아파트 신축공사를 도급받은 건설사의 도급계약이행을 연대보증한 회사가 신축 아파트에 균열 등 하자가 발생해 발주처에 손해배상을 한 경우 건설사의 하자보수를 보증한 건설공제조합을 상대로 구상권을 행사할 수 있다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 아파트 건설도급계약의 보증인과 건설공제조합의 관계를 공동보증인의 관계로 본 첫 판결이다. 대법원 전원합의체(주심 박시환 대법관)는 19일 (주)S건설사가 건설공제조합을 상대로 낸 구상금 청구소송 상고심(☞2005다37154)에서 원고패소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 건설공제조합법에 따라 건설공제조합이 조합원으로부터 보증수수료를 받고 그 조합원이 도급계약에 따라 부담하는 하자보수의무를 보증하기로 하는 내용의 보증계약은 채무자의 신용을 보완함으로써 일반적인 보증계약과 같은 효과를 얻기 위하여 이뤄지는 것이고, 계약의 구조와 목적, 기능 등에 비추어 볼 때 실질적으로 보증의 성격을 가지므로 민법의 보증에 관한 규정, 특히 보증인의 구상권에 관한 민법 제441조 이하의 규정이 준용된다"며 "건설공제조합과 주계약상 보증인은 공동보증인의 관계에 있으므로 어느 일방이 변제 등으로 채무를 소멸하게 하였다면 특별한 약정이 없다 하더라도 민법 제448조에 의하여 상대방에 대하여 구상권을 행사할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "만약 이와 달리 조합과 주계약상의 보증인 사이에 민법 제448조가 준용되지 않는다고 보고 주계약상 보증관계와 조합과의 보증계약관계를 단절시켜 상호간의 구상 및 변제자대위를 부정하게 되면, 채무자가 무자력일 경우 채무를 먼저 이행한 쪽이 종국적으로 모든 책임을 지는 결과가 돼 조합과 주계약상의 보증인이 서로 채무의 이행을 상대방에게 미루고 종국적인 책임을 지지 않으려고 함에 따라 채무의 신속한 이행을 통한 분쟁해결을 어렵게 하는 결과가 된다"고 지적했다. 이에 따라 이들 양자가 공동보증인의 관계에 있지 않다고 봐 주계약상 보증인이 건설공제조합을 상대로 구상권을 행사할 수 없다고 판시한 대법원 ☞2001다25887 판결 등은 이번 판결의 견해와 배치되는 범위 내에서 변경됐다. 반면 고현철·양승태·김황식·안대희·차한성 대법관은 "보험계약자가 주계약상 채무를 이행하지 아니한 경우, 즉 보증보험의 보험사고가 발생한 경우에 보증보험자가 보험약관에 의하여 보험계약자의 채무불이행으로 말미암아 피보험자가 입은 손해를 전보하든, 주계약상 보증인이 자신의 보증채무를 이행하든지 간에 이는 모두 각자 자신의 계약상 채무를 이행한 것에 불과할 뿐인 것으로서 그 비용의 전부 또는 일부를 상대방에게 전가하는 것은 예정되어 있지도 아니할 뿐 아니라 손해보험계약의 본질에 부합한다고 볼 수도 없다"고 밝혔다. 이들 대법관들은 이어 "주채무자인 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니할 경우 연대보증인에게 우선 요구되는 것은 하자보수의무 자체의 이행이지 그로 인한 손해배상채무의 변제는 아니라 할 것이고, 조합 혹은 보증보험자의 책임은 주채무자는 물론 연대보증인까지도 현실적인 하자보수의무를 이행하지 아니한 경우에 비로소 종국적으로 현실화되는 금전지급채무로 국한되는 것으로 보아야 한다"고 덧붙였다. S건설사는 경남 양산시가 1990년 근로자복지아파트를 건축해 분양하기 위해 C건설사와 맺은 아파트 건축공사를 위한 도급계약의 이행을 보증했다. C건설은 도급계약에 첨부된 시설공사계약 특수조건 약정에 따라 건설공제조합으로부터 하자보수보증서를 발급받아 시에 제출했다. 1992년 C건설은 아파트 신축공사를 마쳤고 시가 이를 분양했으나 분양한지 7개월여만에 각 세대의 벽체, 베란다 등에 균열 등 하자가 발생했다. 양산시는 1996년 건설공제조합에 하자보수보증서에 정한 보증금지급을 요청하는 한편 C건설과 S건설을 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상 청구소송을 제기했다. S건설은 소송에서 패소해 6억여원을 지급한뒤 건설공제조합이 보증한 하자보수보증금 1억6,000여만원을 상환하라며 소송을 냈으나 1,2심에서는 패소했다.

대법원이 기존 대법원 판례와 정반대의 판결을 선고해 빚어졌던 혼선이 사건발생 5년여만에 해결됐다. 대법원은 2002년 9월 김모(47)씨가 "과도하게 지급한 부동산 중개수수료를 돌려달라"며 부동산 중개업자 백모(43)씨 등 2명을 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심2000다54413)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려 보냈다. 김씨는 8억5,000만원 상당의 토지교환 계약을 체결하면서 2,018만여원의 중개수수료를 지급했으나 소개비가 인천시조례가 정한 법정 수수료인 127만여원을 훨씬 초과한다는 이유로 반환소송을 내 1·2심에서 연이어 패소한 상태였다. 대법원은 이 사건에서 "한도를 초과해 지급하기로 한 중개수수료 약정은 무효"라는 입장을 분명히 했다. 부동산 중개업자가 수수료 한도를 초과해 금품을 받거나 다른 사례를 받는 행위를 금지하고, 위반할 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하도록 한 금지규정을 강행법규로 판단한 것이다. 이에 따라 이미 지급한 수수료도 소멸시효가 지나지 않았다면 돌려받을 수 있는 길이 열렸다. 판결이 나오자 법조계 안팎에서는 그동안 사회 문제가 돼 온 부동산중개업자의 과다 수수료 요구관행에 쐐기를 박아 소비자들을 보호하게 될 것이라는 긍정적인 평가가 잇따랐다. 하지만 논란은 이 판결과 정반대 취지의 대법원 판결이 발견되면서 일기 시작했다. 대법원이 2001년 3월 황모씨가 중개업자 이모씨를 상대로 낸 소송배상청구소송 상고심2000다70972)에서 "중개업자는 한도를 초과한 수수료를 반환할 의무가 없다"며 원고 패소판결을 내린 사실이 드러났다. 당시 재판부가 "부동산중개업법상의 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니다"고 설시, 이 판결과 정반대의 해석을 한 것으로 확인되자 파문이 확대됐다. 이 같은 사실이 알려지자 법조계에서는 최종심인 대법원 판결의 권위가 절차상의 중대한 하자로 인해 실추되는 것이 아니냐는 우려의 목소리가 나왔다. 판례를 변경하려면 전원합의체에서 해야 하는데도 정반대의 판결을 소부(小部)에서 내린 것은 문제라는 점을 지적한 것이다. 이에 대해 대법원은 87년 5월 구 소개영업법 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정은 무효라고 한 판결(☞85다카1146)을 거론하며 판례변경이 아니라는 입장을 밝혔으나 혼란을 잠재울 수는 없었다. 이 문제를 정리하기 위해 대법원 전원합의체(주심 김능환 대법관)는 지난 20일 신모(64)씨가 부동산중개업자 고모(52)씨를 상대로 낸 약정금 청구소송 상고심(☞2005다32159)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 문제가 된 2000다70972 판결을 변경하고 논란에 최종 종지부를 찍은 것이다. 재판부는 판결문에서 "중개수수료의 한도를 초과하는 수수료를 받지 못하도록 한 부동산중개업법 관련 법령은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하고 그 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도 초과 범위 내에서 무효"라고 밝혔다

등기부등본에 주택으로 돼 있어도 콘도처럼 사용됐다면 다른 아파트를 분양받더라도 1가구 1주택으로 볼 수 있다는 판결이 나왔다. 공부상 주택으로 등기 된 건물의 일부지분을 소유했더라도 건물이 기능상 콘도로 사용됐고 지분의 일부만을 가지고 있었다면 주거용 건물로 볼 수 없으므로 그 후 아파트를 분양 받더라도 1가구 1주택자에 해당해 서울시 조례가 정한 세금감면혜택자에 해당한다는 취지의 판결이다. 이번 판결은 재산세법상 주택의 일종인 별장으로 분류되는 건물 중 콘도와 유사한 기능을 가진 건물에 대한 판단기준이 명시되지 않은 상황에서 나온 것으로 상급심의 판단이 주목된다. 서울행정법원 행정6부(재판장 박상훈 부장판사)는 1가구 1주택자로 세금 절반을 감면받아 아파트를 분양받았던 육모씨가 후에 2층건물의 지분 일부를 소유한 사실이 밝혀져 감경받았던 세금이 다시 부과되자 "2층 건물은 주택이 아니라 콘도와 유사한 휴양시설"이라며 도봉구청장을 상대로 낸 취득세등부과처분 취소소송(☞2006구합23456)에서 "400여만원의 세금부과 처분을 취소한다"고 원고 승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "등기부등본상 용도가 주택으로 돼있으나 분양자에 관리, 보수, 사용권을 위탁한 후 필요할 경우 예약을 통해 별도의 사용수수료를 내고 있다"며 "기능상 주택의 일종인 일반적인 별장이라기보다는 콘도미니엄에 가깝다고 볼 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "건물에 대해 별장에 해당되는 세율로 취득세와 재산세를 납부하고 있더라도 서울특별시세감면조례에서 정한 1가구 1주택자에 해당하는지 여부를 판단할 때는 별도로 해야한다"며 "숙박시설로 분류될 수 있는 회원제 휴양시설의 실체를 가지는 2층 건물에 대해 지분 일부를 소유했다고 해서 주택으로 볼 수 없으므로 취득세 등의 감면대상에 포함된다"고 덧붙였다. 육씨는 서울 도봉구에 있는 아파트를 처음으로 분양받아 취·등록세를 50% 감면 받았으나 과세청으로부터 아파트를 분양받을 때 경기도에 2층 건물의 지분 50분의 1을 소유한 사실이 드러나 1가구2주택에 해당한다는 이유로 세금감면을 취소당하자 소송을 냈다. 한편 서울특별시세감면조례에서는 "분양 목적으로 건축한 공동주택을 최초로 분양받아 1가구 1주택이 되는 경우 전용면적이 40~60㎡인 경우 취득세와 등록세의 100분의 50을 경감한다"고 규정하고 있다.

재개발아파트의 소유권보존등기는 시행자의 신청에 의해서만 경료할 수 있어 등기신청을 직접하겠다고 관련서류를 제출하지 않은 것은 부당하다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별7부(재판장 吳世彬 부장판사)는 24일 유모씨(63)가 봉천동제2구역제2지구주택개량재개발조합을 상대로 낸 소유권보존등기절차불이행위법확인소송 항소심(2003누12006)에서 "소유권보존등기신청절차를 이행하지 않는 것은 위법하다"는 것을 확인한 1심을 깨고 원고패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "도시재개발등기처리규칙은 재개발사업시행에 의한 종전 부동산에 대한 말소등기와 신축 부동산에 대한 소유권보존등기 등을 동일한 신청서로 일괄 신청함을 원칙으로 규정하고 있다(제5, 6, 8, 10, 12조)"며 "이러한 규정을 둔 취지는 재개발사업 시행자가 관할 등기소에 분양처분에 따른 등기를 일괄해 촉탁, 신청토록 해 그 전에 다른 등기를 허용할 경우 발생할 수 있는 법적혼란을 방지함과 대량의 등기를 신속하게 일거에 정리하고자 하는 것"이라며 "분양처분에 따른 등기는 전적으로 시행자의 신청에 의해서만 경료할 수 있을 뿐, 분양받은 건축시설 등의 소유자라 하더라도 스스로 이를 신청할 순 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "피고가 소유권보존등기절차를 위해 필요한 서류를 제출해 달라고 한 요청은 정당한 것으로 원고가 주장하는 피고의 소유권보존등기절차 불이행상태의 위법은 해소됐고 오히려 불이행상태는 원고가 피고에게 서류를 제출하지 않아 발생한 것"이라고 설명했다. 유씨는 지난 2000년5월 재개발아파트를 분양 받은 뒤, 조합측이 종전 부동산에 대한 말소등기와 분양받은 아파트에 대한 소유권보존등기를 법무사를 통해 일괄처리하려 하자 수수료가 비싸다며 개인적으로 다른 법무사에게 등기신청절차를 위임했다. 그 후 유씨는 조합측이 등기수수료 미지급을 이유로 자신의 등기관련 서류에 조합장 직인을 찍어주지 않아 소유권보존등기절차 불이행상태가 발생했다며 소송을 냈었다. 1심인 서울행정법원은 지난해 6월 "공급계약상의 약정을 근거로 조합이 지정한 법무사가 제시한 등기수수료를 지급하지 않을 경우 소유권보존등기신청절차를 이행할 수 없다고 한다면 조합원은 등기수수료 책정에 이의가 있는 경우도 다툴 기회를 봉쇄 당하는 것으로, 이같은 약정은 도시재개발법규정에 반해 효력이 없다"며 원고승소 판결을 내렸었다.

점포를 분양하는 과정에서 건물주가 토지소유권을 이전하지 않는 대신 장기간의 토지사용료를 분양가에 포함시켜 선납받은 경우 불공정한 법률행위로 보기 어렵다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사16부(재판장 洪敬浩 부장판사)는 12일 구모씨(39) 등 M패션몰에 입주한 점포주 25명이 분양업체 S사를 상대로 낸 사용료등 청구소송(2001가합19689)에서 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "분양계약상 대지권을 따로 등기하지 않고 토지사용료 형식으로 건물의 수명기간에 해당될 정도의 50년치를 선납하는 방식을 취한 것은 분양가격을 낮춰 점포분양을 용이하게 하려고 했던 것으로 보인다"며 "전세권의 최장존속기간인 20년보다 장기간으로 설정됐지만 토지임료가 아닌 총분양가의 일부로서 결정된 것이므로 신의칙 위반이나 불공정한 법률행위로 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 또 "토지사용료가 총 분양가의 상당부분을 차지하고 있지만 계약서 내용상 점포분양가격·토지사용료·분양수수료 등 세부항목으로 나눠진 점에 비춰보면 진정한 토지임료가 아닌 총분양가의 계산항목으로서의 일부일 뿐으로 보인다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "토지사용료에 대한 부분을 임대차계약으로 본다고 하더라도 이 사건 건물은 철골·콘크리트조로 지어졌으므로 민법 651조1항의 '견고한 건물'에 해당돼 20년의 임대차 존속기간의 적용을 받지 않는다"고 설명했다. 구씨 등은 지난 96년 피고와 사이에 분양계약을 맺는 과정에서 점포부분만 등기하고 토지부분은 소유권이전등기를 하지 않은 대신 50년간의 토지 사용료를 포함한 분양가 3천5백만원에서 1억3천만원씩을 지급한 뒤 "50년치의 토지사용료를 선납받은 것은 불공정한 법률행위"라며 소송을 냈었다.

재개발조합 조합원이 조합을 상대로 등기를 해달라는 소송이 민사소송인지 행정소송인지에 대해 1, 2심의 판단이 달라 상급심의 판단이 주목된다. 재개발조합 조합원이 특정법무사에게 등기를 몰아주는 것에 반발, 법무사 수수료를 내지 않고 개별 등기를 하게 해달라며 낸 사건으로, 재개발의 경우 등기신청의무자가 조합이 되고 각 조합원이 등기를 하려면 조합의 날인이 있어야만 한다. 서울고법 민사11부(재판장 이태운·李太云 부장판사)는 지난달 12일 봉천동 제2구역제2지구주택개량재개발조합원 유모씨(60)가 재개발조합을 상대로 “특정법무사에게 소유권보존등기를 위임하도록 조합이 강요하는 것은 잘못”이라며 낸 소유권보존등기절차이행 청구소송(2002나18659)에서 “재개발사업 시행자의 분양등기 촉탁 등 행위는 행정소송으로 다툴 사안”이라며 1심판결을 취소하고 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “재개발사업의 경우 토지 및 건물 소유자라 할지라도 스스로 분양등기를 신청할 수는 없고 재개발사업 분양등기는 전적으로 시행자의 촉탁에 의해서만 경료할 수 있다”며 “따라서 재개발사업 시행자의 분양등기 촉탁 또는 신청행위는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용에 해당, 민사소송으로 분양등기 촉탁절차의 이행을 구할 수는 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “재개발조합의 등기를 동일한 신청서로써 일괄 신청하도록 ‘도시재개발등기처리규칙’이 규정하고 있는 것은 법적 혼란을 방지하고 대량의 등기를 한꺼번에 정리할 수 있도록 한 것”이라며 “재개발은 합리적이고 효율적인 고도이용과 도시기능 회복을 위해 소유자의 의사와 관계없이 일방적으로 건축물 등을 변경하는 공권력행사의 일종으로 분양등기 또한 공권력 행사의 일부”라고 덧붙였다. 반면 1심인 서울지법 민사42부(재판장 조수현·趙秀賢 부장판사)는 지난 3월15일 “피고 조합이 갖는 등기의무의 성격은 공공사무가 아닌 소유권보존 등기를 경료해 주어야할 사법상의 의무에 해당, 행정소송 대상이 아닌 민사소송 대상”이라며 원고승소 판결을 내렸었다(2001가합42818).

대법원이 법정 기준을 초과해 지급한 부동산 중개수수료를 돌려 받을 수 있는 지 여부에 대해 기존 판례와 정반대의 판결을 내리면서 전원합의체에 회부하지 않고 小部에서 선고함에 따라 상반된 2개의 대법원 판결이 존재하게 돼 혼란을 초래하게 됐다. 이번 대법원 판결이 그 동안 사회 문제가 돼 온 부동산중개업자의 과다 수수료 요구관행에 쐐기를 박아 소비자들을 보호하게 될 것이라는 긍정적인 평가와 함께 절차상의 중대한 하자로 최종심인 대법원판결의 권위를 우려하는 목소리가 높다. 특히 하급심의 기준이 되는 대법원 판결이 지난해 판결조차 제대로 챙기지 못한채 내려져 혼란을 가중시킨데 대한 비난과 함께 법조계에서는 한해 대법관 1인당 본안소송만 1천4백여건에 이르는 과도한 업무부담을 줄여, 대법관들의 합의가 보다 충실히 제대로 이뤄질 수 있도록 해야 한다는 지적이다. 더구나 지난해의 판결도 87년의 대법원 판결과 상반된 것으로 밝혀져 충격을 더하고 있다. 대법원 형사2부(주심 손지열·孫智烈 대법관)는 4일 김모씨(47)가 "법정 수수료 한도를 초과해 받은 소개비를 돌려달라"며 백모씨(43) 등 부동산 중개업자 2명을 상대로 낸 손해배상 등 청구소송 상고심(2000다54413)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 서울고법에서 이 판결이 확정될 경우 김씨는 중개수수료로 지급한 2천18만8천원 가운데 인천광역시조례가 정한 한도액인 1백27만5천원을 초과하는 부분을 돌려 받을 수 있게 된다. 이번 판결은 이러한 부동산 중개수수료 약정 자체가 강행법규에 위반돼 무효라는 의미의 판결이어서 앞으로 부동산 중개업자에게 법정 한도보다 많은 수수료를 준 사람 가운데 상사채권 소멸시효인 5년이 지나지 않은 사람들의 환불요구 소송이 잇따를 것으로 보인다. 재판부는 판결문에서 "부동산중개업법이 공정한 부동산 거래질서를 확립해 국민의 재산권보호에 기여한다는 것을 목적으로 하고 있고, 법정 수수료를 초과해 어떤 명목으로라도 금품을 받는 행위는 반사회적이고 반도덕적인 것으로 봐야하며, 위반행위에 대한 처벌만으로는 법의 실효를 거둘 수 없는 점 등을 종합하면 부동산중개업법상 수수료 규정은 이른바 강행법규에 속하는 것으로서 그 한도액을 초과하는 부분은 무효라고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 부동산중개업자에게 지방자치단체의 조례에 의해 일정액 이상의 중개수수료를 받지 못하게 하는 규정은 이른바 단속규정으로서 그 위반에 따른 제재를 받음은 별론으로 하고 이미 지급한 중개수수료의 반환을 구할 수는 없다고 판단한 원심은 잘못"이라고 덧붙였다. 김씨는 백씨 등을 통해 8억5천만원 상당의 토지를 교환하는 계약을 체결하면서 2천18만여원의 중개수수료를 지급한 뒤 소개비가 인천시조례가 정한 당시 법정 수수료율인 0.15%에 해당하는 1백27만5천원을 초과했다며 이를 돌려달라는 소송을 냈으나 1·2심에서는 패소했었다. 그러나 대법원은 지난해 3월 黃모씨가 중개업자 李모씨를 상대로 낸 소송배상청구소송 상고심(2000다70972)에서 "중개업자는 한도를 초과한 수수료를 반환할 의무가 없다"며 원고패소판결을 내렸었다. 당시 재판부는 "부동산중개업법상의 금지규정은 단속규정에 불과하고 효력규정은 아니다"고 설시, 이번 판결 취지와 정반대의 해석을 했었다. 이에 앞서 87년 5월 대법원은 구 소개영업법 소정의 최고액을 초과하는 소개비 약정은 무효라고 판결했었다(☞85다카1146). 결국 이번 판결에 따른 혼란은 앞으로 전원합의체에서 최종 판단이 내려져야 진정될 수 있으며 그때까지는 적지 않은 혼란이 불가피할 것으로 보인다. 이와 관련 김성규·金成奎 변호사(법무법인 정세)는 "전원합의체가 열릴 경우 초과분을 반환하라는 이번 판례가 인용될 가능성이 큰 만큼 소송 제기가 가능한 최근 5년 이내 부동산 거래 과정에서 법정 한도를 넘는 중개료를 지불한 사람은 영수증 등 증빙자료를 첨부해 일단 소송을 제기해 둘 필요가 있다"고 권고했다.

부동산중개업자로 하여금 법령이 정한 한도를 넘는 중개수수료를 받을 수 없도록 하고 한도를 초과하여 중개수수료를 받은 부동산중개업자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 부동산중개업법 제38조2항5호 등은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 권성·權誠 재판관)는 지난달 27일 공인중개사협회 등이 “중개수수료의 한도를 어기고 수수료를 받을 경우, 형사처벌할 수 있도록 하고 있는 부동산중개업법 규정은 과도하게 기본권을 제한하고 있다”며 제기한 헌법소원 사건(2000헌마642·2001헌바12)에서 이와 같이 판시, 합헌 결정을 내렸다. 이번 사건에서 재판부는 부동산중개업자로 하여금 법령이 정한 한도를 넘는 중개료를 받을 수 없도록 하고 이를 위반할 경우 행정상의 제재를 가하도록 규정하고 있는 부동산중개업법 제15조2호, 제20조3항, 제22조2항3호, 제24조1항2호 등에 대해 전원의 일치된 의견으로 합헌결정을 내렸으며 법령이 정한 한도를 초과하여 수수료를 받은 중개업자를 형사처벌하도록 규정하고 있는 이 법 제38조제2항5호에 대해서는 재판관 5인만이 합헌의견을 냈다. 재판부는 결정문에서 “법정수수료제도를 두고 있는 목적은 일반 국민에게 부동산시장에 접근할 수 있는 광범한 기회를 부여하고 공정한 부동산거래질서를 확립하여 국민생활과 국민경제를 안정시키는데 있는 만큼, 법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대해 행정상의 제재 또는 형사처벌을 하도록 규정한 것은 입법목적을 달성하기에 적합한 수단”이라고 밝혔다. 반면 尹永哲 소장 등 재판관 4인은 반대의견에서 “법정수수료를 초과하여 금품을 받은 부동산중개업자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1천만원의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 처벌조항은 지나치게 기본권을 제한하는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위반된다”고 지적했다.

주택재개발조합이 조합원 총회 결의도 없이 특정 법무사와 소유권보존등기 업무계약을 맺고 조합원들에게 법무사 수수료를 포함한 등기비용을 일방적으로 부담시키는 것은 잘못이라는 판결이 나왔다. 이번 판결은 재개발조합 뿐 아니라 새로 건설된 아파트 등 집합 건물의 보존등기 업무를 조합원이나 입주자들의 동의 절차도 거치지 않고 일방적으로 특정 법무사에게 맡기던 관행에 제동을 건 판결로 앞으로 주택 개발 사업자들은 물론 법무사 업계에 적잖은 영향을 미칠 것으로 예상된다. 서울지법 민사합의42부(재판장 조수현·趙秀賢 부장판사)는 지난달 15일 봉천동제2구역제2지구주택개량재개발조합원 유모씨(60)가 재개발조합을 상대로 "특정법무사에게 소유권보존등기를 위임하도록 조합이 강요하는 것은 잘못"이라며 낸 소유권보존등기절차이행 청구소송(2001가합42818)에서 "조합은 유씨 명의의 소유권보존등기 신청절차를 이행하라"는 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고조합이 조합원 총회 결의도 없이 특정법무사와 소유권보존등기 계약을 맺고 법무사 수수료를 조합원들에게 부담시킨 것은 도시재개발법 제18조제1항의 '예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 되는 계약'은 조합원 총회 결의에 따르도록 한 법률규정에 어긋난다"며 "유씨가 조합의 특정 법무사 선정에 반대해 법무사 수수료 지급을 거절했다고 해서 유씨 명의로의 소유권보존등기 신청절차를 이행하지 않는 것은 잘못"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "등기신청이 반드시 법무사에 의해 대행되어야 하는 것은 아닌 만큼 법무사 수수료가 등기에 필수적으로 소요되는 비용이라고 할 수도 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 조합측의 행정법원 관할이라는 항변에 대해 "도시재개발법에 의해 설립된 재개발 조합은 조합원에 대한 법률관계에서 '적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서 국가의 감독 하에 그 존립목적인 특정한 공공사무를 행하고 볼 수 있는 범위내 에서만' 공법상의 권리관계에 있다"며 "피고 조합이 갖는 등기의무의 성격은 공공사무가 아닌 소유권보존 등기를 경료해 주어야할 사법상의 의무에 해당, 행정소송 대상이 아닌 민사소송 대상"이라고 밝혀 받아들이지 않았다. 유씨는 2000년 5월 봉천 동아아파트를 분양받았는데 재개발조합 측이 '법무사수수료를 포함한 등기비용을 선납하지 않았다'는 이유로 소유권보존등기를 해주지 않자 "조합원들의 동의도 받지 않은 채 조합이 일방적으로 특정 법무사에게 등기 업무를 일임시키고 조합원들에게 수수료를 내도록 하는 것은 부당하다"며 지난해 7월 소송을 냈었다.

상가분양사가 중개업자에게 회사직함을 사용, 임대분양 업무를 보게 했더라도 중개업자가 상가임차인에게 입힌 손해를 배상할 책임이 없다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의41부(재판장 김선종·金善鐘 부장판사)는 11일 상가임차인 김경희씨가 (주)삼우텍스프라자를 상대로 "삼우 측이 상가 분양업무를 위임한 중개업자에게 시설·홍보비 명목으로 1억원을 지급했는데 임대차계약을 해지한 만큼 1억원을 포함한 상가 계약금을 돌려달라"며 낸 매매대금 청구소송(99가합22330)에서 시설·홍보비에 대한 청구를 기각하고 계약금 6천7백여만원을 돌려주라는 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "삼우가 중개업자들과 분양대행계약을 맺고 회사 직원인 것처럼 서류를 작성케 해 분양중개업무를 의뢰, 중개업자들이 시설·홍보비 명목으로 점포당 2천만원씩의 수수료를 받았더라도 삼우는 분양중개업무만 의뢰했을 뿐 임대차보증금 등의 수령에 관한 권한까지 위임한 것으로 볼 수 없어 삼우가 중개업자들과 공동불법행위를 한 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "시설·홍보비는 상가활성화를 위한 광고비, 분양업자의 중개비용·수수료 명목으로 수령·지출됐고 향후 상가가 활성화되면 임대차보증금이나 권리금 등으로 되찾을 수 있으므로 중개업자의 수령행위가 불법행위라고 볼 수도 없다"고 덧붙였다.