자격정지 처분을 받은 어린이집이 이에 불복해 소송을 제기했다가 패소가 확정됐더라도 집행정지 가처분 기간 동안 지방자치단체로부터 받은 보조금은 반납하지 않아도 된다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정7부(재판장 윤성원 부장판사)는 어린이집을 운영하는 한모씨가 서울시 구로구청장을 상대로 낸 서울형어린이집지원보조금 반납처분 취소소송(2016누45341)에서 원고패소 판결한 1심을 취소하고 "지원보조금 6600여만원의 반납 처분을 취소하라"며 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 "비용 또는 보조금 반환을 명하는 처분은 영유아보육법 제40조의 각 호 요건을 충족한 경우에 한해야 한다"며 "한씨의 동업자인 이모씨가 2013년 8월 자격정지 처분을 받은 후에도 보조금을 지급받기는 했지만, 자격정지 처분 취소소송이 진행되는 기간 동안 어린이집이 서울형어린이집 공인을 계속 유지해 구청이 보조금을 지급한 것이므로 한씨가 구청으로부터 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 것으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 영유아보육법 제40조 3호는 '어린이집 설치·운영자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 받은 경우 국가 또는 지자체는 어린이집 설치·운영자에 대해 지급한 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다'고 규정하고 있다. 재판부는 또 "구로구청은 '집행정지 결정으로 보조금 지원 중단의 효력이 일시적으로 정지됐을 뿐 자격정지 관련 소송에서 패소가 확정된 이후에는 보조금이 법률상 원인 없이 지급된 것이어서 반환을 명할 수 있다'고 주장하지만, 자격정지 처분을 받고 어린이집에 대한 공인이 자동 취소되는 것이 아니라 서울시장의 재량으로 공인을 취소한 경우 보조금 지원을 중단하게 돼 있다"면서 "서울시가 법원의 집행정지결정이 있기도 전에 어린이집 공인을 계속 유지하는 처분을 했고, 보조금은 그 공인기간 동안 지급된 것이므로 적법하다"고 판시했다. 구로구에서 어린이집을 운영하던 한씨는 구청으로부터 2013년 8월 "원장인 이씨가 2010년 3월부터 2011년 12월까지 특별활동교육업체로부터 리베이트 2800여만원을 받았다"며 2개월 자격정지 처분과 함께 리베이트로 받은 금액을 반환하라는 시정명령을 받았다. 구청은 서울시에 이 같은 사실을 보고했고 서울시는 같은해 9월 어린이집 공인 취소 결정을 하고 보조금 지급 중단을 요청했다. 한씨와 이씨는 이에 불복해 서울행정법원에 자격정지처분 취소를 구하는 소송을 내면서 집행정지 가처분 신청도 함께 냈다. 이에 서울시는 법원의 집행정지 결정 결과가 나오기 전 공인을 계속 유지하는 처분을 했고, 한씨는 서울형어린이집 공인 재평가를 통과하지 못한 2014년 2월까지 보조금 6600여만원을 지급받았다. 서울행정법원은 한씨 등의 가처분 신청을 받아들여 "1심 판결 선고일로부터 40일이 경과하는 날까지 집행을 정지한다"고 결정했다. 그러나 지난해 4월 본안소송에서 한씨가 모두 패소하자, 구청은 "집행정지 기간 동안 받은 보조금 6600여만원을 반환하라"고 했고, 이에 반발한 한씨는 소송을 냈다. 1심은 "보육사업 안내에는 공인 취소사유 발생시점을 행정처분 확정일자라고 정하고 있는데, 이는 공인 취소사유가 되는 자격정지 처분이 성립하는 시점인 구청의 자격정지 처분이 있던 날을 의미하는 것"이라며 "한씨는 자격정지 처분을 받은 날의 다음달부터는 보조금을 지급받을 수 없음에도 보조금을 받았다"며 구청의 손을 들어줬다.

법원이 행정부처의 다양한 행위를 행정처분으로 인정함으로써 재판을 통해 다툴 수 있는 길을 열어놔 관심을 끌고 있다. 방송통신위원회가 방송사에 한 의견제시도 행정소송 대상인 처분에 해당된다는 판결이 나왔다. 문화방송(MBC)은 지난해 9월 간판 뉴스프로그램인 뉴스테스크를 통해 '시민단체가 박원순 서울시장 아들 박주선씨의 병역기피 의혹을 고발해 검찰이 수사에 착수했다'는 내용을 보도했다. 방통위는 같은해 10월 "이 보도가 박씨의 병역 의혹을 제기하는 전문가 인터뷰만 담아 방송한 것은 관련 당사자의 의견을 균형있게 반영했다고 보기 어려워 방송심의규정을 위반했다"면서 "MBC는 앞으로 관련 규정을 준수하라"며 의견제시를 했다. 이에 반발한 MBC는 소송을 냈다. 방통위는 "의견제시는 심의규정을 준수해 프로그램을 제작할 것을 당부하는 비권력적 사실행위에 불과해 규제적·구속적 성격이 없다"며 "항고소송 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다"고 맞섰다. 서울행정법원 행정7부(재판장 이진만 수석부장판사)는 MBC가 방통위를 상대로 낸 의견제시처분 취소소송(2016구합51610)에서 "방송사는 방통위의 의견제시에 불복해 행정소송을 낼 수 있다"고 하면서도 "방통위의 의견제시 내용은 적법하다"고 판단해 최근 원고패소 판결했다. 재판부는 "방통위의 설립·운영·직무에 관한 내용을 종합하면 방통위는 공권력 행사의 주체인 국가행정기관에 해당한다"며 "방통위의 의견제시는 국가행정기관인 방통위가 방송통신위원회 설치 및 운영에 관한 법률에 의해 제정·공표한 심의규정을 기준으로, 보도에 관한 법적 판단에 따라 행해진 것으로 구체적 사실에 관한 법집행에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "따라서 방통위의 의견제시는 공권력의 행사로서 처분에 해당한다"고 판시했다. 또 "방통위의 의견제시는 방송사업자에게 방송법에 따른 공정성에 관한 기준을 제시한 것으로 볼 수 있다"며 "향후 유사한 성격의 정치적·사회적 보도의 공정성 판단에 관해 구속력 있는 기준 또는 선례로 작용할 가능성이 크고, 방통위 의견제시의 위법성 여부에 대한 사법심사의 필요성이 단지 이 사건 보도의 공정성 여부에 국환된 문제로 보기 어렵다"고 설명했다. 하지만 재판부는 "이 사건 방통위의 의견제시 자체는 적법하다"면서 MBC의 청구를 기각했다. 외국교도소에 수감된 우리 국민을 국내 교도소로 이송한 것도 행정소송의 대상이 된다는 판결도 나왔다. 같은 재판부는 최근 박모씨가 법무부장관을 상대로 낸 이송처분 무효확인소송(2015구합12366)에서 "이송행위도 항고소송 대상이 되는 처분에 해당한다"며 이송행위가 행정소송의 대상이 될 수 없다는 법무부의 주장을 받아들이지 않았다. 박씨는 2005년 중국에서 마약을 판매한 혐의로 적발돼 중국 법원에서 무기징역형이 확정됐다. 이후 중국 교도소에서 생활하다 수감 태도 등이 감안돼 징역 19년6개월로 감형됐다. 그러다 박씨는 2012년 10월 한국으로의 이송에 동의한다는 내용의 서면을 작성해 중국 사법당국에 제출했고, 중국 법원의 확인요청에 우리 법무부에도 박씨의 이송에 동의했다. 이에 따라 박씨는 국내로 이송돼 경북북부교도소에 수감됐다. 그런데 박씨는 "중국 측에서 한국에서 병원 치료를 받으라는 취지로 말을 해 치료 후 석방될 것으로 오인해 이송동의서를 작성했다"며 "진정한 의사에 의해 이송동의서를 작성하지 않았으므로 이송행위는 무효"라며 소송을 냈다. 이에 법무부는 "이송으로 박씨의 권리나 의무, 법적지위에 직접적 변동을 초래하는 어떠한 법률상 효과도 발생하지 않기 때문에 행정소송의 대상이 될 수 없다"고 맞섰다. 하지만 재판부는 "이송행위는 특정한 행정목적을 위해 행정청의 일반적인 의사결정에 의해 국민의 신체, 재산 등에 실력으로 행정상 필요한 상태를 실현하는 공권력적 행정작용인 공권력적 사실행위에 해당한다"며 "공권력적 사실행위인 이송행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력 행사에 해당하고 따라서 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다"고 판단했다. 이어 "이송행위는 이송조약, 이송법에 따른 법무부의 법적 판단에 따라 행해진 것으로 법집행에 해당한다"며 "박씨에게는 이송행위로 수형생활에 관해 적용되는 법률, 그에 따른 형의 감형, 가석방 등에서 변경이 발생한다"고 설명했다. 재판부는 다만 "박씨가 이송동의서의 내용을 알고 스스로 작성을 한 것으로 보인다"며 박씨의 청구는 기각하고 원고패소 판결했다.

일반음식점으로 신고하고서도 손님들이 무대에서 춤을 출 수 있도록 한 '밤과 음악사이'에 대해 구청이 무대철거를 명령한 것은 부당하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 행정3부(주심 김신 대법관)는 밤과 음악사이 건대입구점을 운영하는 하모씨가 "음향시설 등을 설치했을 뿐 의도적으로 손님이 춤출 수 있는 공간을 설치한 것은 아니다"라며 광진구를 상대로 낸 시설개수명령 취소소송 상고심(2015두38818)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 지난 9일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "식품위생법 시행령이 유흥주점 외의 영업장에 무도장을 설치한 경우 행정처분 기준을 설명하고 있긴 하지만, 일반음식점에서 손님들이 춤을 출 수 있도록 하는 무도장 시설을 설치해서는 안 된다는 내용을 명시적으로 규정하고 있지 않다"며 "현행법상 허가 대상인 유흥주점 영업과 신고 대상인 일반음식점 영업을 구분하고 있지만 이 같은 업종 구분만으로 일반음식점에 무도장을 설치하는 것이 업종별 시설기준을 위반한 것이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "식품위생법 시행규칙상의 업종별 시설기준을 위반했는지 여부는 행정처분 뿐만 아니라 형사처벌 대상도 되므로, 그 업종별 시설기준은 엄격하게 해석해 업주에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석해서는 안 된다"고 설명했다. 재판부는 "다만 일반음식점에 무도장을 설치·운영하는 행위가 업태 위반으로 형사처벌의 대상이 되는 등은 별론으로 한다"고 덧붙여 형사처벌을 받을 가능성이 있다는 점을 분명히 했다. 식품위생법 제94조 1항은 미리 정해놓은 영업형태를 벗어난 사업주를 10년 이하의 징역이나 1억원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. '밤과 음악사이'는 1990년대와 2000년대 유행한 대중 가요를 틀고 춤출 공간을 마련해 인기를 끈 주점 가맹사이다. 2013년 9월 경찰은 하씨가 식품위생법상 일반 음식점인데도 손님들이 춤을 출 수 있도록 무대를 설치한 사실을 적발해 광진구청에 통보했다. 광진구청은 무대를 철거하라는 뜻으로 음식점에 맞게 시설을 고치라고 명령했고, 하씨는 소송을 내 1·2심에서는 패소했다. 한편 같은날 대법원 행정2부(주심 김창석 대법관)도 서울 강남구 신사동의 '몽키비치' 사업주 김모씨가 강남구를 상대로 낸 유사한 소송에서도 원고승소 판결했다.

자격정지처분에 대한 법원의 집행정지결정이 만료된 뒤 행정청이 미처 이를 집행하지 않은 상태에서 자격정지처분 기간이 끝난 경우, 이를 직권 취소한 뒤 같은 사유로 다시 자격정지처분을 내리는 것은 위법하다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정1부(재판장 곽종훈 부장판사)는 어린이집 원장 김모씨와 대표 박모씨가 광명시를 상대로 낸 행정처분 취소소송 항소심(2014누64157)에서 원고패소한 1심을 취소하고 최근 원고승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "집행정지결정의 효력이 소멸한 뒤 상대방이 새로운 집행정지결정을 받아 자격정지처분의 효력을 정지시키지 않은 이상 행정청은 즉시 자격정지 처분의 실효성 확보를 위한 집행절차에 나서야 하며, 이를 게을리해 자격정지처분의 실효성을 확보하지 못했더라도 처분에 적시한 기간이 '그 기간동안 실제로 처분을 집행할 것을 조건으로 진행한다'는 등의 특별한 사유가 있지 않은 한 기간 만료에 따라 더이상 효력이 없다"고 밝혔다. 이어 "행정청의 자격정지처분에 대해 법원이 집행정지결정을 하면서 본안소송 판결 선고시까지 효력을 정지한다고 한 경우 자격정지 기간의 진행은 그때까지 정지되는 것이고, 본안소송의 판결선고에 의해 효력이 부활해 정지기간은 다시 진행한다"고 설명했다. 또 "행정청이 이미 기간이 경과해 효력을 상실한 1차 처분을 직권으로 취소했다고 해서 1차 처분의 효력을 발휘한 적이 없었던 것은 아니기 때문에, 이와 동일한 사유를 들어 새롭게 자격정지를 명하는 2차 처분을 하는 것은 일사부재리의 원칙에 반해 위법하다"고 밝혔다. 아울러 "이는 행정관청이 1차 처분의 집행을 게을리해 원고들이 자격을 정지당한 바 없이 계속 어린이집을 운영했더라도 마찬가지"라고 지적했다. 광명시는 김씨가 원장으로 있는 어린이집에 대해 보조금 허위 수령을 이유로 보조금 반환 명령 및 과징금 100만원 부과처분을 내리면서 김씨에게 원장 자격정지 15일 처분을 했다. 김씨 등은 법원에 집행정지를 신청해 1심 판결 선고시까지 집행정지 결정을 받았지만 패소했다. 행정청은 1심 판결이 선고된 날부터 자격정지 기간 15일이 집행하지 않고, 이 기간이 지나자 자격정지처분을 직권으로 취소하고 다시 동일한 사유를 들어 15일간의 자격정지를 명하는 2차 처분을 내렸다.

개별법에서 정한 행정처분에 대한 이의신청의 심사절차는 행정심판이 아니므로, 행정처분의 취소를 구하는 소송은 이의신청에 대한 결정서를 받은 날부터가 아니라 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 내야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 행정소송법은 처분을 받은 자가 행정심판을 청구할 수 있을 때에는 처분이 있음을 안 날부터가 아니라 재결서 정본을 송달받은 날로부터 90일의 제소기간이 시작된다고 규정하고 있다. 그동안 개별법상 규정된 이의신청과 행정심판과의 관계가 불분명하게 규정돼 있어 행정소송의 기산일을 언제로 보아야 하는지 문제가 됐다. 대법원 특별3부(주심 김신 대법관)는 지난달 24일 학교법인 홍복학원이 광주광역시 교육감을 상대로 낸 행정처분 취소소송 상고심(2013두10809)에서 각하 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "행정소송법 제20조1항의 행정심판은 행정심판법에 따른 일반행정심판과 특별행정심판을 뜻한다"며 "공공감사에 관한 법률상의 재심의신청 및 광주시 행정감사규정상의 이의신청은 자체감사를 실시한 중앙행정기관장에게 감사결과나 그에 따른 요구사항의 적법·타당을 스스로 다시 심사하도록 한 절차로 행정심판을 거친 경우의 제소기간 특례가 적용된다고 할 수 없다"고 덧붙였다. 광주광역시에서 고등학교를 운영하는 홍복학원은 2011년 9월 8일 건설 도급업자 부적정 선정과 교육청 지원 예산을 이용한 법인재산의 조성적 사업 금지 등을 위반했다는 이유로 교육청으로부터 과다 지급된 공사비 1300여만원의 회수와 교장, 직원의 해임을 요구하는 처분을 받았다. 홍복학원은 처분을 문서로 송달받고 같은해 10월 이의신청을 했다. 홍복학원은 교육청이 기각결정을 하자 맨처음 처분을 받은 지 90일이 지난 2012년 1월 9일 비로소 행정소송을 냈다.

지방자치단체로부터 도매시장 관리업무를 위임받은 도매시장관리사무소가 사전 통지 없이 상인들에게 잔품처리장 이전 처분을 내린 것은 위법이라는 판결이 나왔다. 잔품처리장 이전은 사실행위가 아니라 행정처분에 해당해 사전통지와 청문절차 등 적법한 행정절차를 따라야 한다는 취지의 판결이다. 대구지법 행정1부(재판장 권순형 부장판사)는 최근 과일 도매업을 하는 해성청과가 대구 농수산물도매시장 관리사무소를 상대로 낸 잔품처리장 배정처분 등 취소청구소송(2013구합10023)에서 "잔품처리장 배정 처분은 위법하다"며 처분 취소 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "대구광역시장에게서 도매시장 관리 업무를 위임받은 도매시장 관리사무소가 '2013년도 잔품처리장 사용허가'를 하면서 해성청과에게 사전 통보나 청문의 기회도 없이 일방적으로 잔품처리장 변경처분을 했다"며 "잔품처리장 변경처분의 법적 근거나 구체적인 변경 사유 등을 전혀 기재하지 않고 일방적으로 한 변경처분은 행정처분 절차를 무시해 위법"이라고 밝혔다. 재판부는 "관리사무소는 잔품처리장을 변경한 것은 사실행위에 불과해 행정소송 대상이 될 수 없다고 주장한다"며 "그러나 관리사무소가 해성청과에 잔품처리장 이동을 하지 않을 시 경고와 업무정지 등 행정처분이 순차적으로 내려질 것을 통보한 점, 잔품처리장 위치와 면적이 허가의 본질적 내용임을 고려할 때 관리사무소의 변경처분은 해성청과의 권리의무에 직접적 영향을 미치므로 행정처분에 해당한다"고 설명했다. 2010년부터 대구 농수산물도매시장에서 과일 도매업을 하는 해성청과는 매년 관리사무소로부터 잔품처리장 사용허가를 받아왔다. 그런데 관리사무소가 2013년도 잔품처리장 허가를 하면서 기존에 사용하던 잔품처리장에서 다른 곳으로 이동하라고 일방적으로 통보했다. 통보서에는 정한 장소로 이동을 안 할 시 경고부터 업무정지 1개월의 처분이 순차적으로 내려질 수 있다는 내용도 포함됐다. 해성청과는 "사전통지도 없이 잔품처리장 변경처분을 했다"며 소송을 냈다.

명예퇴직수당을 받은 교원이 뒤늦게 결격 사유가 발견돼 교육청으로부터 환수처분을 받았더라도 환수처분의 법률적인 상대방은 학교이기 때문에 환수처분 취소를 구할 행정소송의 당사자가 될 수 없다는 판결이 나왔다. 학교는 처분청이 아니므로 교원은 학교를 상대로도 처분취소소송을 낼 수 없어 교육청이 명예퇴직수당 환수처분을 하면 사실상 수당을 돌려받을 방법이 없다. 울산지법 행정부(재판장 김경대 부장판사)는 지난달 10일 A학교 교직원이었던 김모(53)씨가 울산광역시교육청을 상대로 낸 명예퇴직수당 지급결정취소 및 환수처분취소 청구소송(☞ 2013구합295)에서 "김씨는 처분 취소를 구할 법률상 이익이 없다"며 각하 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "학교가 교육청의 지원을 받아 김씨에게 명예퇴직수당 전액을 지급했다고 하더라도 교육청은 교원이 보조금 지급 조건에 맞지 않음을 발견하면 학교를 대상으로 보조금을 환수할 수 있다"며 "김씨는 명예퇴직수당을 돌려줘야 할 처지지만 교육청의 환수처분으로 입을 손해는 간접적·경제적 손해에 불과해 행정처분 취소를 청구할 자격이 없다"고 설명했다. 재판부는 "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 행정처분으로 인해 법률상 이익이 침해당한 경우에는 취소소송을 제기할 자격이 있지만, 법률상 이익은 법률로 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다"며 "사립학교법에는 교육청이 학교에 보조금을 줘 명예퇴직자의 수당을 전액 지원할 수 있지만, 보조금 지급과 환수는 교육청과 학교, 학교와 김씨가 맺은 약정에 따라 규율되므로 김씨가 교육청에 처분 취소를 구할 법률상 이익이 없다"고 설명했다. 박주영(45·사법연수원 28기) 공보판사는 "교원이 할 수 있는 법적 수단은 학교를 상대로 한 민사소송인데 환수처분의 위법성을 입증하지 않은 이상 명예퇴직수당을 돌려받기는 쉽지 않다"고 말했다. 2012년 사립학교 교원이던 김씨는 명예퇴직을 결심했다. 기소 중인 자는 명예퇴직수당을 신청할 수 없어 학교는 경찰에 김씨의 명예퇴직 결격사유를 조회해 결격사유가 없음을 확인했다. 김씨는 나중에 결격사유가 있다고 밝혀지면 명예퇴직수당 전액을 반납하겠다는 서약서를 썼고 학교는 교육청에 보조금을 신청해 1억1400여만원을 김씨에게 줬다. 그런데 교육청에서 뒤늦게 김씨가 정치자금위반으로 기소된 사실을 발견하고 명예퇴직수당 환수처분을 했다. 명예퇴직수당을 반납하게 될 상황이 되자 김씨는 처분 취소를 구하는 소송을 냈다.

식품의약품안정청이 빵과 과자 등 어린이 기호식품에 사카린을 사용하지 못하도록 한 것은 정당하다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정2부(재판장 윤인성 부장판사)는 지난 9일 사카린 제조회사 (주)제이엠씨가 식품의약품안전청을 상대로 낸 행정처분 취소소송(2012구합29929)에서 원고패소 판결했다. 재판부는 판결문에서 "식약청은 어린이 등 취약계층의 섭취량 급증을 막을 필요가 있어 어린이 기호식품을 사카린 사용가능 품목에서 제외했다"며 "오랫동안 사카린이 해로운 물질로 인식돼 왔고 아직 국민 불안감이 완전히 해소되지 않았다"고 밝혔다. 또 "국제적으로 사카린의 하루 섭취 허용량이 정해져 각국이 사용기준을 관리하고 있다"며 "제이엠씨가 신청한 품목들에 사용을 허용할 경우 섭취량이 급증할 것으로 예측된다"고 덧붙였다. ㈜제이엠씨는 2011년 식품의약품안전청이 사카린 허용품목에서 빵·과자·캔디·빙과·아이스크림을 제외하자 해당 제품에도 사카린을 사용할 수 있도록 사용대상 추가를 요청했다. 또 사카린 사용 규제를 철폐해달라는 청원서를 냈지만 받아들여지지 않자 지난해 9월 소송을 냈다.

행정처분의 흠을 치유하는 행위는 민원인이 소송을 내기 전에 해야 한다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정11부(재판장 김의환 부장판사)는 지난 16일 H건설이 경기도를 상대로 낸 건설업등록 말소처분 취소소송 항소심(☞2011누41375)에서 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "행정처분 흠의 치유는 늦어도 행정처분에 대한 불복 여부의 결정 및 불복신청을 할 수 있는 상당한 기간 내에 해야 하므로, 소가 제기된 이후에는 흠의 치유가 인정될 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "처분서가 송달되지 않은 형식적 흠이 있다는 주장을 담은 소장이 2011년 8월 18일 H건설에 송달된 후 경기도가 처분서를 H건설의 본점 소재지로 송달했으므로 처분의 흠이 치유됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "기술인력 부족 사유가 인정되기는 하나, H건설은 영업정지 기간 내에 동시 또는 순서대로 기술인력이 퇴사하면서 후임자를 찾으려 했으나 찾지 못해 기술인력 기준을 충족하지 못하게 됐을 뿐 달리 관련 규정을 어기려는 고의가 있었다고 볼 수 없다"며 "말소 처분은 H건설의 위반 정도에 비춰 지나치게 무거워 재량권을 일탈·남용했다고 판단된다"고 덧붙였다. 경기도는 2011년 8월 기술인력 부족 등 등록기준미달을 이유로 H건설에 대해 등록말소처분을 했지만, 처분서는 종전 본점 소재지로 송달한 탓에 반송됐다. 말소처분이 있다는 사실을 건설산업종합정보망에서 알게 된 H건설은 11일 소송을 냈고, 경기도는 이보다 늦은 25일 H건설의 본점 소재지로 처분서를 발송했다. 1심 재판부는 재량권 일탈·남용을 이유로 H건설의 손을 들어줬다.

동업해지계약서가 첨부되지 않았다며 공동사업자의 명의 말소를 거부한 세무서의 처분을 항고소송으로 다툴 수 있다는 판결이 나왔다. 대구지법 행정부(재판장 진성철 부장판사)는 9일 대구에서 전기통신공사업을 하는 A씨가 "조합에서 탈퇴한 B씨를 공동사업자 명의에서 말소해달라"며 남대구세무서를 상대로 낸 사업자등록정정신고에 대한 거부처분 취소 소송(☞2011구합3953)에서 원고 승소 판결을 내렸다. 재판부는 "남대구세무서는 사업자등록 정정 거부처분이 단순한 사실행위로 A씨의 사업자의 지위에 변경을 가져오는 것이 아니므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라고 주장하지만 공동사업자 등록의 정정을 거부하는 처분을 한다면, 변경 후의 사업자로서 허위세금계산서의 발행에 따른 가산세를 납부하거나 상가건물의 임차권을 내세워 제3자에게 대항할 수 없는 불이익을 받고, 변경 전의 사업자로서 연대납세의무에 따라 부가가치세를 부과받을 수도 있다"며 "거부처분은 A씨 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키고 그렇지 않다고 하더라도 A씨가 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 가져와 법률관계에 변동을 일으키는 것으로써 행정처분에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 "국민이 어떤 신청을 하면 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 봐야 하고 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단할 사항"이라고 설명했다. 재판부는 "B씨는 2010년 11월 A씨를 상대로 '동업관계가 종료됐으므로 정산금 2억원을 지급하라'는 내용의 민사소송을 제기하고, 잔여재산의 2분의 1을 금전으로 지급할 것을 청구해 그 이후 A씨가 혼자 조합을 운영하고 있는 등 B씨의 임의탈퇴가 인정된다"며 "B씨의 탈퇴는 부가가치세법 제11조 제1항 제7호의 '공동사업자의 구성원 또는 출자지분의 변경이 있는 때'에 해당하므로 남대구세무서는 이 조합의 사업자등록을 정정해야 한다"고 판결했다.