병원이 환자를 대신해 치료비에다 미용 시술 비용까지 포함해 보험금을 청구하고 환자는 이같은 사실을 모른 경우 검찰이 사기 혐의가 인정된다는 전제 하에 이 환자에게 기소유예 처분을 내린 것은 부당하다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 정황상 사기의 고의를 인정하기 어렵다는 취지다. 헌재는 최근 A씨가 검찰의 기소유예 처분을 취소해 달라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마1176)에서 재판관 전원일치 의견으로 인용 결정했다. A씨는 2016년 8월 어깨통증으로 B의원에 방문해 치료 목적의 도수치료와 미용 목적의 영양주사나 피부관리 등을 병행해 시술받았다. 경찰은 A씨가 실손보험 보장 범위 중 치료 목적으로 지급된 진료비가 아닌 미용시술 비용은 보험금 지급대상이 아닌 것을 알면서도 보험사에 마치 치료만 받은 것처럼 허위로 보험금을 청구해 678만원을 지급받았다고 판단해 그를 입건했다. 하지만 사건을 송치 받은 검찰은 A씨에게 기소유예 처분을 내리고 불기소했다. 기소유예는 혐의가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소 처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄를 인정하는 것으로 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 이에 A씨는 헌법소원을 냈다. A씨는 "B의원에서 도수치료 10회분씩 3회에 걸쳐 선결제한 뒤 실제로 도수치료를 받았고, 서비스로 미용시술을 제공받았을 뿐"이라며 "보험금 청구는 B의원에서 모두 대행했고, 실제로 치료받은 횟수와 금액에 맞게 보험금을 수령했다"고 주장했다. 헌재는 "B의원은 도수치료와 미용시술을 병행한 뒤, 미용시술 부분을 도수치료에 포함해 비용을 부풀리는 수법으로 보험금을 청구한 것으로 보인다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 근육 질환 도수치료를 받을 목적으로 의원을 방문했고, 미용시술을 환자 유치 서비스로 인식했을 가능성이 높다"면서 "병원이 보험금 청구를 전적으로 담당해 A씨는 구체적인 내용을 알지 못했을 것으로 보인다"고 설명했다. 그러면서 "A씨가 B의원과 공모해 보험금을 부풀려 청구했거나, 이런 사정을 알면서도 명시적·묵시적으로 동의해 가담했다고 단정하기 어렵다"면서 "이외에 사기죄의 고의를 인정할 만한 증거도 부족하다"며 기소유예 처분 취소를 결정했다. 헌재 관계자는 "사기죄가 성립하기 위해선 사기의 고의가 있어야 하는데 사기의 고의는 내심의 의사에 해당하므로 행위자가 고의를 부인하는 경우, 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의해 이를 입증할 수밖에 없다는 원칙을 재확인한 것"이라며 "간접사실 또는 정황사실 등에 비춰 청구인에게 사기의 고의를 인정하기 어렵다는 이유로 기소유예 처분을 취소한 사안"이라고 설명했다.

의사가 지인을 소개한 환자들에게 비급여 진료 혜택을 받을 수 있는 상품권을 준다는 포스터 광고를 한 것은 의료법 위반으로 보기 어렵다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이 같은 광고를 한 의사에게 유죄임을 전제로 내린 검찰의 기소유예 처분은 위헌이라는 취지다. 헌재는 30일 의사 A씨가 자신에게 내린 검찰의 기소유예 처분이 행복추구권 등을 침해해 위헌이라며 낸 헌법소원(2017헌마1217)을 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. A씨는 2017년 2월 자신이 운영하는 병원 1층 엘리베이터 앞 입간판에 '지인 소개시 기존 환자에게 30만원 상당의 상품권을 제공한다'는 취지의 포스터를 한달여간 게시했다. 검찰은 A씨의 행위가 의료법 제27조 3항이 금지하고 있는 환자 유인행위에 해당한다고 판단했다. 의료법 제27조 3항은 누구든지 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 해서는 안된다고 규정하고 있다. 검찰은 다만 정상을 참작해 기소유예 처분했다. 기소유예란 범죄 혐의는 인정되지만 검사가 범행 경위나 정도, 피해자와의 합의 여부 등을 고려해 기소를 하지 않는 것을 말한다. 하지만 A씨는 자신의 행위가 정당하다며 헌법소원을 냈다. “검찰의 기소유예처분은 행복추구권 등 침해” 헌재는 "비급여 진료비를 할인 또는 면제하는 행위는 '국민건강보험법 또는 의료급여법의 규정에 의한 본인부담금을 할인하는 행위'에 해당하지 않는다"며 "비급여 진료를 받을 수 있도록 하는 상품권을 제공하겠다는 포스터를 게시한 행위를 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제 또는 할인하는 행위에 준하는 행위로 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재, 전원일치 위헌 결정 이어 "'금품 제공'은 환자가 특정 의료기관이나 의료인과 치료위임계약을 체결하도록 유도할 만한 경제적 이익이 있는 것으로서 이를 허용할 경우 의료시장의 질서를 해할 우려가 있는 것으로 한정해야 하는데, 이러한 상품권 제공은 A씨의 병원에서 비급여 진료비를 할인 내지 면제해주는 것에 불과하며 상품권을 환가하거나 유통시키는 등 본래의 목적 외에 다른 용도로 활용하는 것이 용이한 것으로 보이지 않는다"며 "이 상품권이 A씨 병원에서 사용되는 것 외에 상품권에 독립된 경제적 가치가 있는지에 관한 수사도 이루어진 바가 없어 의료법이 금지하는 금품 등 제공 행위에 준하는 행위라고 단정하기 어렵다"고 설명했다. 또 "문제가 된 포스터는 병원 건물 1층에 게시되었고 게시된 기간도 1달에 불과하며 상품권의 사용 용도 등에 비춰봤을 때 A씨의 행위가 의료시장 질서를 현저히 해할 정도에 이르는 것이라고 단정하기 어렵다"고 덧붙였다.

교육당국의 인가를 받지 않고 학교라는 명칭을 사용하거나 학생을 모집해 '시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자'를 처벌하도록 한 초·중등교육법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 초·중등교육법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 초·중등교육법 제67조 2항은 명확성의 원칙 등에 위반돼 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2017헌마460)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 이 조항은 '제4조 2항에 따른 학교설립인가 또는 제50조에 따른 분교설치인가를 받지 아니하고 학교의 명칭을 사용하거나 학생을 모집하여 시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자는 3년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. 대안교육 방치할 경우 여러 사회적 폐해 발생 우려 A씨는 2011년 9월부터 2016년 11월경까지 인가를 받지 않은 채 'B학교'라는 명칭을 사용하고 초·중·고 과정 학생들을 모집해 대안학교를 운영해 초·중등교육법 위반 혐의로 수사를 받은 뒤 검찰로부터 기소유예 처분을 받았다. 이에 A씨는 2017년 4월 기소유예 처분의 근거가 된 초·중등교육법 제67조 2항이 죄형법정주의의 명확성 원칙 등에 위반돼 위헌이며 따라서 자신에 대한 기소유예처분도 평등권과 행복추구권을 침해해 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "A씨는 '시설을 사실상 학교의 형태로 운영한 자'의 의미가 불명확하다고 주장하지만, 해당 규정의 의미는 인가를 받지 않고 학교의 명칭을 사용하거나 인적·물적 교육시설을 갖추고 학생을 모집해 그로 하여금 교육을 받게 함으로써 사실상 학교의 형태로 운영하는 행위를 의미한다고 볼 수 있으므로, 수범자 입장에서 금지되는 행위가 무엇인지 예측할 수 있도록 규정돼 있다"고 밝혔다. 또 "구체적인 내용은 법원의 통상적인 해석 작용을 통해 보충적으로 확인될 수 있으며 각 규정의 내용과 형식에 비춰 보충적 해석이 해석자의 자의에 따라 좌우될 가능성도 없으므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다"라고 설명했다. 설립 인가제로 최소한의 규제는 헌법에 위반 안 돼 이어 "교육제도 등에 관한 기본적인 사항을 법률로 정함에 있어 국가가 그 종류와 설립기준 등을 정하고 이에 대해 어느 정도 감독할 것인지 등의 문제는 교육의 본질을 침해하지 않는 한 궁극적으로는 입법권자의 입법 형성의 자유에 속한다"며 "국민의 교육을 받을 권리를 적극적으로 보호하고 능력에 따라 균등한 교육기회를 제공하며 지속성과 안전을 확보하고 수업료 등에 있어서 적정한 교육운영을 유지하게 하기 위해 대안교육기관이 학교 형태로 시행될 때 필요한 시설기준과 교육과정 등에 대한 최소한의 기준을 국가가 마련해 학교설립인가를 받게 하는 것은 헌법 제31조 6항의 입법자의 입법재량 범위 안에 포함된다"고 지적했다. 그러면서 "대안교육을 위한 학교의 설립인가 요건이 지나치게 엄격하다고 보기 어렵고 달리 대안학교의 인가제도가 대안교육의 자유를 지나치게 제한한다거나 그보다 자유를 덜 제한하면서 헌법상 교육제도에 관한 목적을 달성할 수 있는 다른 방법이 있다고 보기 어렵다"며 "인가제는 국가가 국민의 교육을 받을 권리를 충실히 구현하기 위한 것이고 대안교육을 학교 형태로 행하는 것을 방치할 경우 여러 사회적 폐해가 생길 수 있기 때문에 설립인가제로 최소한의 규제를 하는 것은 헌법에 위반되지 않는다"고 했다.

상관폭행죄의 법정형으로 징역형만 둬 벌금형을 선고할 수 없도록 하고 있는 군형법은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난 2014년 육군논산훈련소에서 치료를 제대로 해주지 않는다는 이유로 훈련병 신분임에도 상관인 군의관 이모씨를 폭행해 징역 2월의 확정판결을 받은 A씨가 "상관폭행죄의 법정형으로 징역형만을 규정하고 있는 군형법 제48조는 위헌"이라며 낸 헌법소원사건(2015헌바132)에서 최근 재판관 5(합헌)대 4(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 "형법상 폭행죄는 '신체의 안전'을 주된 보호법익으로 하는 반면, 군형법상 상관폭행죄는 상관의 '신체의 안전'도 보호법익으로 하지만 군조직의 질서 및 통수체계를 확립해 군의 전투력을 유지·강화하는 것도 주된 보호법익으로 하고 있다"며 "군형법 제48조가 형법상의 폭행죄 등과 달리 징역형만을 법정형으로 정한 것은 이 같은 보호법익 및 죄질의 차이에서 비롯된 것이며, 형법상의 폭행죄 및 존속폭행죄와 달리 반의사불벌죄로 규정되지 않은 것 또한 이 같은 차이가 있기 때문"이라고 밝혔다. 이에 대해 박한철·김이수·이진성·강일원 재판관은 "상관폭행죄의 법정형으로 벌금형이 규정된다면 죄질 및 행위자의 책임에 맞는 기소와 형벌 부과가 가능해질 것이고 벌금형을 부과하는 것이 적절한 사람에 대해 기소유예처분을 하거나 선고유예를 선고하는 경우도 줄어들게 될 것"이라며 "상관폭행죄를 일률적으로 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 과잉 형벌로서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다"는 반대의견을 냈다.

의료인이 '거짓·과장' 광고를 했을 때 형사처벌하도록 한 의료법 조항은 명확성 원칙에 반하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 보톡스 시술을 한 적이 없으면서도 안면비대칭과 사각턱 관련 보톡스 시술 경험이 많아 노하우를 가지고 있는 것처럼 광고해 의료법 위반 혐의로 기소유예처분을 받은 치과의사 이모씨가 "거짓·과장광고를 금지하는 의료법 조항은 명확성 원칙에 위배된다"며 낸 헌법소원사건(2012헌마685)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 의료법 제56조 3항은 '의료법인·의료기관 또는 의료인은 거짓이나 과장된 내용의 의료광고를 하지 못한다'고 규정하고 있다. 헌재는 "의료는 고도의 전문적 지식과 기술을 필요로 하며 국민건강에 직결돼 있기 때문에 의료 소비자를 보호하고 건전한 의료경쟁질서를 유지하기 위해 '거짓'이나 '과장' 광고를 처벌할 필요성이 있다"고 밝혔다. 이어 "의료법이 규정하고 있는 '거짓'이나 '과장'이라는 단어가 특별히 모호하거나 다의적인 해석이 가능하는 등 불명확하지 않아 명확성 원칙에 위배되지 않는다"며 "적어도 일반 의료소비자에게 오인이나 혼동을 불러일으킬 염려가 있고 건전한 의료경쟁질서를 해할 위험이 있는 거짓·과장광고를 규율하고자 하는 것으로 충분히 해석할 수 있다"고 설명했다. 헌재는 "검찰은 보톡스와 필러 시술이 치과의료 면허범위에 포함되지 않아 시술을 할 수 없는데도 할 수 있는 것처럼 광고한 것이 거짓광고에 해당한다는 이유로도 청구인을 기소했는데, 보톡스와 필러 시술이 치과의료의 면허범위에 포함되는지 여부와 관계없이 개원 이후 보톡스 시술을 한 적 없는데도 시술을 많이 한 것처럼 광고를 한 것은 의료법에서 금지하는 거짓광고에 해당한다"며 "검찰이 이를 유죄로 판단해 기소유예처분한 것은 적법하다"고 덧붙였다. 서울 송파구에서 치과의원을 운영하던 이씨는 보톡스 시술을 한 차례도 한 적이 없으면서도 병원 홈페이지에 '쁘띠성형'이라는 제목을 달고 보톡스로 이갈이, 이악물기 개선, 안면비대칭과 사각턱 관련한 시술을 많이 한 것처럼 광고한 혐의로 기소유예처분을 받자 헌법소원을 냈다.

헌법재판소장의 공석 사태가 장기화하면서 헌재가 가장 큰 역할인 위헌 법률 판단 기능을 사실상 상실했다. 지난달 선고한 27건 중 위헌이나 헌법불합치 결정을 내린 사건은 없었다. 검찰총장의 공백으로 검찰의 인지수사와 검찰 개혁안 논의도 정지됐다. 후속 인사가 미뤄지면서 아이들을 새 임지로 전학시키지 못하는 바람에 기러기 가족 생활을 준비하는 검찰 간부들도 적지 않다. ◇헌재, 2월 선고 사건수 급감… 위헌결정 '제로'= 헌법재판소가 지난달 28일 선고한 사건 수는 27건이다(기소유예·불기소 처분 취소사건 제외). 지난해 12월 선고된 47건에 비교하면 절반 가까이 감소했다. 그 중 위헌 결정은 한 건도 없으며, 18건은 합헌, 9건은 각하 결정이 내려졌다. 지난해 헌재는 헌법재판관 1명의 장기공백에도 불구하고 1월과 9월을 제외고는 매월 평균 34.3건을 처리했다. 매월 위헌 결정이 포함되지 않은 적은 한 번도 없었다. 선고 건수만 줄어든 것이 아니다. 27건 가운데 18건에서 합헌 결정을 내렸는데 반대 의견이 나온 결정은 대법원의 심리불속행 제도에 대한 헌법소원사건(2011헌마218) 밖에 없다. 송두환, 이정미, 김창종 재판관이 위헌의견을 냈으나 심리불속행에 대한 헌법소원은 계속 같은 판단이 내려지는 사건이라는 점을 감안하면 재판관들의 의견이 나뉜 사건은 사실상 한 건도 없는 셈이다. 다만 관습법에 대해 위헌결정을 내릴 수 있다며 헌법소원을 각하한 사건(☞ 2009헌바129)에서 이정미 재판관이 다수의견과 달리 본안판단을 해야 한다는 의견을 냈을 뿐이다. 헌재 관계자는 "헌재소장 공백으로 재판관들의 의견이 나뉘는 주요 사건들에 대한 처리는 뒤로 미뤄지고 있는 게 사실"이라고 전했다. 이같은 현상은 2006년 전효숙 헌재소장 후보자 임명 동의 파행으로 주선회 재판관이 헌재소장 권한대행을 맡았을 때도 발생했다. 주 전 재판관이 권한대행을 맡은 9월에는 아예 선고가 없었고, 그 다음달에도 기소유예나 불기소처분 취소사건을 제외하면 선고가 내려진 사건은 3건에 불과했다. 11월에 가서야 23건을 선고하고 2건에 대해 위헌결정을 내리는 등 안정을 찾기 시작했다. 그러나 이번에는 지난번처럼 권한대행 체제로 안정을 찾기는 어렵다. 권한대행인 송두환 재판관이 22일 퇴임하기 때문이다. 다음 권한대행은 박한철(60·사법연수원 13기) 재판관이 맡게 될 것으로 보인다. 현재까지 헌재소장과 송 재판관의 후임 인선 논의에 진척이 없는 것을 고려하면 당분간 박 권한대행 체제에서 재판관 7인만으로 헌재가 운영되는 최악의 상황을 피할 수 없을 것으로 보인다. 헌법재판소법상 재판관 평의 정족수는 7명이므로 평의를 열 수는 있지만 위헌결정에 필요한 정족수가 6명임을 감안하면 사실상 법률에 대한 위헌 판단을 하기는 불가능하다. 전원재판부만이 아니라 재판관 3명으로 구성돼 각하 여부를 검토하는 지정재판부도 문제다. 현재 제1지정재판부는 이강국 전 헌재소장 퇴임으로 2명으로 운영되고 있다. 앞으로 송두환 재판관이 속한 2지정재판부도 2명 운영이 불가피하다. 대한변호사협회는 이에 대해 7일 성명서를 내고 "이 전 소장 퇴임 후 40여일 넘게 송두환 재판관 직무대행체제로 운영되고 있지만 송 재판관 마저 오는 21일 임기가 만료될 예정이어서 헌재가 7인 재판관 체제로 운영되는 파행을 피할 수 없게 됐다"며 "작금의 헌재 사태로 국민의 재판 받을 권리가 심각하게 침해된 것은 물론이고 국회와 정부의 헌법기관에 대한 모독이 도를 넘어서고 있다"고 비판했다. ◇검찰, 고위간부 인사, 인지수사 등 '올 스톱'= 검찰도 수장의 장기간 공백 사태로 제 기능을 하지 못하고 있다. 2008년 이명박 정부 출범 때는 간부 인사와 평검사 인사의 순서가 뒤바뀌고 인사 시기도 약간 미뤄지긴 했지만 이 정도로 심각하지는 않았다. 정부 출범 바로 다음 날인 2월 26일 평검사 인사가 발표됐고, 사흘 후인 29일 김경한 법무부 장관이 취임했다. 그로부터 1주일여 뒤인 3월 8일과 15일 검사장급 이상 고위간부 인사와 부부장급 이상 중간간부 인사가 각각 단행돼 새 정부 검찰 진용이 갖춰졌다. 거기에 비하면 박근혜정부의 검찰 새 진용 짜기는 한참 늦은 감이 있다. 법무부는 지난달 22일 평검사 인사만 단행한 채 손을 놓고 있다. 지난달 7일 사상 최초로 검찰총장후보추천위원회(위원장 정성진 전 법무부장관)를 열어 김진태(61·사법연수원 14기) 대검 차장과 소병철(55·15기) 대구고검장, 채동욱(54·14기) 서울고검장(이상 가나다 순) 등 3명을 일찌감치 후보군으로 확정했지만 한 달 이상 인선 논의에 진척이 없다. 황교안 법무부장관이 취임하고 곧바로 세 사람 중 한 명을 검찰총장으로 제청한다고 해도 20여일 가량이 소요되는 국회 인사청문 절차를 생각하면 아무리 빨라도 3월 말이나 4월 초가 돼야 검찰총장이 취임할 수 있다. 검찰 간부 인사는 그 보다 더 미뤄질 것으로 보인다. 검찰청법 제34조는 법무부장관이 검찰총장의 의견을 들어 검사의 보직을 제청하도록 규정하고 있기 때문이다. 김 대검 차장이 검찰총장 권한대행을 맡고 있어 황 장관이 취임 후 김 대검 차장과 상의해 인사를 해도 법적인 문제는 없지만 그럴 경우 누가 검찰총장이 되느냐에 따라 검찰 간부 인사를 다시 해야 하는 경우도 생길 수 있다. 동기나 후배가 검찰총장이 되면 용퇴하는 것이 검찰의 관례이기 때문이다. 한 검사장은 "인사 결정권자의 선택에 따라 사표를 쓸지 말지 결정되는 상황이 넌센스이긴 하지만 한달 뒤의 내 모습도 그릴 수 없는 게 현재 상황"이라고 말했다. 검찰총장 후보가 포진하고 있는 14~15기 고위 간부들 사이에서는 "도대체 언제 사표를 내야 하는 거냐"라는 말까지 돌고 있다. 새 검찰 진용 구축이 늦어지면서 사정 업무와 수사 기능도 마비 상태다. 대검찰청 중앙수사부 폐지가 확정된 여파도 있지만 지검 단위의 특수수사 등 인지 수사가 거의 정지됐다. 미제 사건이나 고소·고발 사건을 처리하는 정도에 머물고 있다. 사정 업무의 총본산이란 이름이 무색할 정도다. 김 대검 차장도 취임 후 중수부 파견 검사들을 모두 소속 검찰청으로 돌려보내고, 특수부 등 인지부서 검사들에게도 고소·고발 사건 등 형사부 미제 사건을 처리하게 하는 등 무리하지 않고 현 체제를 안정적으로 유지하는데 힘을 쏟고 있다. 한 차장검사는 "총장 인선에 따라 조직 개편이 어떻게 될지도 모르는 상황에서 우리가 할 수 있는 최선은 현상유지"라며 "인사를 앞두고 있으니 주요 첩보가 있어도 시작을 못한다"고 아쉬움을 나타냈다. 재경지검 한 부장검사는 "정권 교체기를 전후해 다른 부처들과 마찬가지로 검찰도 눈치보기로만 시간을 낭비하고 있다"면서 "이런 상황이 장기화되면 피해는 국민들에게 돌아간다"고 지적했다. 정책 추진의 책임자인 수장 공백 사태로 인해 새 정부가 내놓은 검찰 개혁 방안 추진도 지지부진한 상태다. 중·고등학생 자녀를 둔 간부들의 고충도 커지고 있다. 재경지검의 한 부장검사는 "아이들 새학기도 시작해 가족과 함께 이사하기는 어려워졌다"며 "이미 기러기 아빠가 되기를 각오하고 있다"고 말했다. <좌영길·채영권 기자>

피해자와는 달리 피의자에게는 검찰 처분에 항고권을 인정하지 않고 있는 검찰청법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 26일 폭행사건 피의자 박모씨가 검찰청법 제10조 제1항에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌마642)에서 재판관 전원의 의견 일치로 합헌결정을 내렸다. 그러나 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분은 부당하다며 취소했다. 헌재는 결정문에서 "피의자는 비록 검찰청법상 항고를 제기할 수는 없지만 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구함으로써 부당한 기소유예처분을 시정받을 기회가 있다는 점에서 검찰청법이 피의자로 하여금 기소유예처분으로 인한 불이익을 제거할 기회를 원천적으로 봉쇄하고 있다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 헌재는 "피의자에게 항고권이 인정된다면 인적·물적 사법자원의 제한이 불가피한 현실에서 보다 중대한 사건들에 집중해야 할 예산과 인력 등의 자원이 상대적으로 경미한 사건들에 투입되고 그 결과 자원의 효율적인 배치가 어려워질 수 있다"고 덧붙였다. 다만 재판부는 박씨에 대한 검찰의 기소유예처분에 대해서는 "박씨가 피해자 김모씨의 폭행으로부터 방어를 하기 위해 김씨의 양 손목을 잡고 있었던 것이라면 이는 불법한 공격적 행위가 아니라 정당방위 내지 소극적 방어행위로 위법성이 조각될 여지가 있으므로 검찰은 사건이 발생한 아파트의 이웃 주민 등을 조사하는 등 객관적 증거를 수집하는 수사를 함으로써 박씨의 혐의사실의 인정 여부를 명백히 해야 할 것인데도 이러한 수사가 없었다"며 취소결정을 내렸다. 박씨는 2010년 5월 같은 아파트에 사는 김씨가 피운 담배연기가 올라온다는 이유로 시비를 하다가 김씨의 멱살과 양팔을 잡고 밀고 당기다 폭행 혐의로 기소됐다. 서울동부지검은 박씨에게 기소유예처분을 내렸고, 박씨는 김씨가 폭행을 하려고 해서 방어를 했을 뿐이었는데 검찰이 기소를 하지 않아 재판에서 무죄 판단을 받을 권리를 침해당했다며 기소유예처분 취소와 검찰청법 위헌확인을 구하는 헌법소원을 냈다.

국회가 야간옥외집회의 금지와 처벌을 규정한 '집회및시위에관한법률(집시법)' 제10조 및 제23조에 대한 개선입법시한을 넘기면서 법원과 검찰이 관련사건 처리에 골머리를 앓고 있다. 헌법재판소는 지난해 9월 형벌규정임에도 불구하고 집시법 관련 조항에 대해 헌법불합치 결정(☞2008헌가25, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 9월28일자 5면 참조)을 내리면서 이례적으로 올해 6월말까지를 관련규정을 계속 적용하도록 했다. 헌재결정 이후 처리된 일부 사건에서는 "해당 조항이 위헌이란 사실이 확인된 만큼 유죄라고 판단할 수 없다"는 이유로 무죄가 선고되는가 하면, "헌재에서 지정한 시한까지는 처벌규정이 유효하다"며 유죄선고가 내려지는 등 판결이 엇갈리기도 했다. 하지만 대개의 재판부는 국회에서 개선입법이 이뤄질 때까지 관련 사건을 추정처리해 판단을 미뤄왔다. 5월말을 기준으로 추정된 사건은 서울중앙지법에만 모두 301건. 1심사건이 275건, 항소심사건이 26건이다. 하지만 국회의 개선입법을 기다려 합리적으로 처리하겠다는 기대는 무너졌고, 법원과 검찰은 관련 사건처리에 비상이 걸렸다. 대법원의 한 관계자는 "사건에 대한 판단은 재판부가 독립적으로 전속적 권한을 가지는 재판사항이기 때문에 통일적인 기준을 마련하는 것 자체가 불가능하다"며 "이번 이슈와 관련해 상고심 사건이라도 있으면 신속한 판결을 통해 하급심에 기준을 제시할 수도 있겠지만 자체 파악한 결과 상고심에 계류된 사건이 없어 개별 사안에 대해 해당 재판부의 판단에 따라 사건이 처리될 수 밖에 없다"고 말했다. ◇ 검찰, '야간옥외집회'는 공소취소, '야간시위'는 공소장 변경 통해 공소유지= 5일 대검찰청에 따르면 야간옥외집회 금지규정위반을 포함한 혐의로 기소된 사람은 모두 1,100여명에 이른다. 대검 공안부(신종대 검사장)는 국회가 개선입법시한을 넘김에 따라 지난 1일 관련 혐의로 기소된 피고인들에 대한 공소장을 검토해 '헌법소원 등과 관련한 업무처리지침'에 따라 처리하도록 전국 검찰청에 지시했다. 지침에 따르면 야간옥외집회 혐의로 기소된 피고인이 1심 계류 중인 경우에는 공소취소를 하게 된다. 2심부터는 공소취소를 할 수 없어 무죄선고를 기다리게 된다. 물론 야간옥외집회 혐의부분에 대해서만이다. 공무집행방해나 폭행 등 경합범으로 기소된 경우 다른 혐의에 대해서는 계속 공소유지한다. 검찰은 또 야간옥외집회 혐의 외에 야간시위 혐의로 함께 기소된 경우에는 야간옥외집회 혐의부분만 삭제하는 등 공소장 변경을 통해 야간시위 혐의에 대해서는 계속 법원의 판단을 받도록 했다. 하지만, 이 경우 헌재결정시까지 추정을 통해 판단이 미뤄질 가능성이 많다. 지난해 12월 야간시위금지 규정에 대해서도 헌재에 위헌법률심판이 제청(2009초기3733, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 12월10일자 4면 참조)돼 심리중이기 때문이다. 중견로펌의 한 변호사는 "집회참가자의 경우 단순참가자를 제외하면 대개 공무집행방해나 폭행 등의 혐의가 추가된 경우가 많아 검찰의 이번 공소취소로 사건이 종결되는 경우는 극히 드물 것"이라고 말했다. 야간옥외집회 혐의로 기소유예처분을 받은 사람은 무혐의처분을 받게될 가능성이 높다. 대검 관계자는 "연구가 필요한 부분이지만 통상 기소유예처분을 받은 사람이 민원을 제기하면 재기수사명령을 내리게 되는데 공소시효에 따라 달라질 것"이라며 "공소시효가 남아 있는 경우라면 무혐의처분을 받게 될 것이고 공소시효가 이미 지났다면 공소권 없음으로 마무리 될 것"이라고 말했다. ◇ 법원, 항소심 계류사건 및 경합범 처리 골머리= 법원의 사건처리는 좀 더 문제가 복잡하다. 일단 검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하면 재판부는 공소기각결정을 통해 사건을 종결하게 된다. 하지만, 경합범의 경우에는 이야기가 달라진다. 폭행이나 재물손괴 등 나머지 혐의에 대해서는 유·무죄 판단을 내려야 하기 때문이다. 경합된 혐의가 공무집행방해일 경우에는 판단이 더 어려워진다. 야간옥외집회에 대한 처벌근거조항이 사라진 상태에서 그 집회의 참석자를 저지하는 경찰관의 직무를 적법한 직무집행이라 볼 수 있느냐가 쟁점화될 수 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하는 마당에 이들 집회를 저지하던 경찰관의 직무를 방해했다는 이유로 유죄를 선고하기란 어렵다"면서도 "하지만, 야간옥외집회의 경우 집시법 제5조가 금지하는 폭력집회에 해당하는 경우가 많아 야간옥외집회 혐의 외에 폭력집회 혐의로도 함께 기소된 경우에는 공무집행방해 부분에 대해 유죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 검찰의 공소취소가 불가능한 2심부터는 판결을 통해 무죄가 선고될 가능성이 높다. 처벌근거조항이 효력을 상실해 형소법 제325조의 '범죄로 되지 아니한 경우'에 해당되기 때문에 무죄를 선고해야 한다는 의견이 우세하기 때문이다. 지방의 한 부장판사는 "헌재의 헌법불합치 결정은 헌재법 제45조, 제47조의 규정취지를 볼 때 위헌결정의 일종이라는 것이 일반적인 견해"라며 "대법원판례(91도2825 등)는 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급해 효력을 상실한 경우에는 해당 법조를 적용해 기소한 사건은 '범죄로 되지 아니한 때에 해당한다'고 판시하고 있어 이에따라 무죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 고등법원의 한 부장판사는 "헌법불합치는 위헌결정의 일종으로 개선입법에 의해 수정된 범위에서 보충적으로 유효가 된다"며 "개선입법이 이뤄지지 않을 경우 보통의 위헌결정과 같이 소급적으로 무효가 되므로 무죄를 선고해야 할 것"이라고 지적했다. 다른 부장판사는 "가능성은 낮지만 계속적용을 명하는 헌법불합치 결정의 주문을 충실히 해석해 행위시법주의에 따라 집회 참석 당시에는 해당 조항이 유효했으므로 유죄를 선고할 수도 있다"며 "다만, 이 경우에도 헌법불합치 배경이나 검찰의 공소취소 등의 사정을 감안, 반성적 고려에 따라 법률이 변경된 경우로 해석해 처분시법을 적용함으로써 무죄를 선고할 가능성이 많다"고 설명했다. ◇ 형이 확정된 경우 재심 가능할까= 문제는 또 있다. 야간옥외집회 혐의로 이미 유죄가 확정된 사건의 재심청구가 가능한지 여부에 대해서다. 남복현 호원대 교수는 "헌재가 헌법불합치 결정을 하면서 개선입법시한까지 해당 규정을 계속 적용토록 하고 시한을 넘길 경우 효력을 상실토록 한 것은 위헌결정을 회피한 것과 마찬가지"라며 "개선입법시한을 도과했을 경우 해당 조항의 효력을 상실시키도록 하면서 그 사이 형이 확정된 사람에 대해 재심청구를 받아들여주지 않는다고 한다면 이는 헌재의 헌법불합치 결정이 아무런 의미도 없음을 드러내는 것"이라고 말했다. 하지만, 장영수 고려대 교수는 "헌재의 결정이 단순위헌 결정이 아니라 변형결정의 일종인 헌법불합치 결정으로 개선입법시한까지 계속 적용을 명했던 점, 과거에 같은 내용에 대해 합헌결정이 한번 있었던 점 등을 감안하면 야간옥외집회 금지규정에 대해 소급적으로 효력을 상실시킬 의도는 아니었던 것으로 보인다"며 "법 개정시한 이전까지는 유효한 처벌규정으로 보아야 하므로 재심대상으로 보기는 어렵다"고 말했다.

부동산 등의 처분에 관한 권한을 위임할 당시 어느 정도의 치매가 인정되더라도 심신상실의 상태에 있다고 단정할 수 없다는 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 민형기 재판관)는 지난달 26일 검찰에서 사문서위조 등의 혐의로 기소유예처분을 받은 김모씨가 낸 헌법소원사건(2005헌마942)에서 기소유예처분을 취소하는 결정을 내렸다. 재판부는 “검찰은 2001년 11월에 측정된 치매진단지수를 근거로 김씨의 남편인 유모씨가 부동산 매매 등에 관한 권리를 위임하던 2001년 4월 유씨가 김씨에게 법적으로 유효한 위임을 했다고 볼 수 없다고 주장한다”며 “유씨가 2001년 11월에 중간 또는 상당한 정도의 치매상태에 있었다고 하더라도 위임장 작성 당시의 치매상태가 어느 정도인지 등은 별도로 살펴 청구인의 혐의를 판단해야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “유씨가 중간 또는 상당한 정도의 치매가 있다하더라도 기록상 그 증상이 기억장애와 불안증 및 일상생활에 지장이 있다는 것인지, 아니면 의학적으로 누가 보더라도 일체의 유효한 의사표시를 할 수 없는 정도의 심신상실의 상태에 있었다는 것인지 여부는 단정하기 어렵다”며 “이에 대한 구체적이고 심층적인 의료전문가의 자문이나 조언을 참고함이 없이 막연히 그 수치만으로 심신상실의 상태에 있었다고 단정한 것은 수사미진이나 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 있다”고 덧붙였다. A씨는 유씨와 재혼해 30년 이상 결혼생활을 해왔다. 2001년 4월 유씨는 김씨에게 부동산 등의 처분권한을 위임했고, A씨는 2001년 9월과 2004년 11월께 유씨 소유 부동산 3개를 처분했다. 이에 유씨의 전처 아들은 “유씨가 치매에 걸린것을 악용해 김씨가 매매계약서를 위조·행사했다”고 A씨를 검찰에 고발했다. 검찰은 혐의를 인정해 기소유예처분을 했고 김씨는 이미 처분권한을 위임받았으므로 혐의가 없다고 주장하며 헌법소원을 냈다.

약사가 우편으로 의약품을 발송할 경우 형사처벌이 가능토록 한 구 약사법 제41조제1항 등은 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송두환 재판관)는 우편으로 약을 배송해 약사법 제38조등 위반혐의로 기소돼 기소유예처분을 받은 약사 박모씨가 “검사의 기소유예처분을 취소해달라”며 낸 헌법소원(2005헌마373)을 지난달 24일 재판관 5대4의 의견으로 기각했다. 재판부는 결정문에서 “구 약사법 전체의 취지와 제38조의 입법목적, 관련 조항의 내용 등에 비춰 보면 하위법령에 규정될 약국개설자의 준수사항을 충분히 예측할 수 있어 제38조는 포괄위임입법금지원칙 및 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 기소유예처분의 근거법령인 구 약사법 제41조제1항에 대해서는 “약사가 환자를 직접 대면해 충실한 복약지도를 할 수 있게 하고, 보관과 유통과정에서 의약품 변질·오염 가능성을 차단 등을 통해 국민보건을 향상시키기 위한 데 입법목적이 있다”며 “이러한 입법목적은 정당하고, 의약품의 판매장소를 약국 내로 제한하는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단”이라고 설명했다. 반면 이강국·김종대·목영준 재판관은 “처벌법규를 구성하고 있는 법 제38조는 아무런 예시나 한정적 문구없이 단지 ‘의약품의 유통체계확립 및 판매질서유지에 관하여 필요한 사항을 준수해야 한다’고만 규정하고 있어 수범자가 전문자격을 가진 약사라 해도 시행규칙 규정의 내용을 예측하기는 쉽지 않다”며 “제38조 등은 헌법상 포괄위임입법금지 원칙에 위반되므로 이에 근거한 이 사건 기소유예처분은 취소돼야 한다”는 반대의견을 냈다. 또 조대현 재판관은 “의약품을 판매하는 장소나 방법은 전문가인 약사의 판단에 맡겨야 하는 것이고 법률로 제한할 이유가 없다”고 반대의견을 냈다.