박한철(60·사법연수원 13기) 신임 헌법재판소장은 12일 서울 종로구 재동 헌재 대강당에서 취임식을 열고 임기를 시작했다. 이로써 지난 1월 이강국(68·사시 8회) 전 소장 퇴임 이후 3개월여간 이어졌던 헌법재판소장 공석사태는 마무리됐다. 박 소장은 "헌법재판의 독자성을 더욱 공고히 할 필요가 있으며, 헌법은 정치·사회·경제·문화적 상황 하에서 지속적으로 진화, 발전돼 나가는 것이므로 우리 국민의 헌법적 가치관에 부합하는 우리나라의 헌법재판제도를 만들어가야 한다"고 강조했다. 또 "헌재가 그동안 이뤘던 성과에 안주하지 않고 냉철한 자기반성을 통해 새로운 도약을 시작해야 한다"며 "늦춰진 정의는 더 이상 정의라고 할 수 없으므로 국민의 기본권 보호가 제 때 이뤄질 수 있도록 더욱 분발해 달라"고 당부했다. 박 소장은 "헌재 구성원 모두가 헌법과 국민, 역사라는 3개의 거울로 늘 스스로의 모습을 비춰보고 성찰해 헌재가 국민으로부터 사랑과 신뢰를, 역사로부터 훌륭한 평가를 받을 수 있어야 한다"고 덧붙였다. 헌재는 이 전 소장과 송두환(64·사법연수원 12기) 전 재판관이 후임자가 정해지지 않은 상태에서 1월과 3월 각각 임기만료로 물러나면서 재판관 공백사태를 겪었다. 이 전 소장이 퇴임한 지난 1월 이후 헌재가 위헌결정을 내린 사례는 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령 긴급조치 위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)이 유일하다.

유신헌법에 대한 비방을 금지하고 이를 어기면 비상군법회의가 심판하게 한 대통령 긴급조치는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 이번 결정에서 "긴급조치는 법률과 동일한 효력을 가지므로 헌재가 전속적으로 위헌판단을 할 수 있다"고 선언했다. 2010년 유신시절 대통령 긴급조치가 위헌이라고 한 대법원 판결을 겨냥한 것이다. 헌재가 심판 권한 범위를 두고 다시 대법원과 대립각을 세운 셈이다. ◇헌재, "긴급조치는 기본권 과도하게 제한해 위헌"=헌재는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령 긴급조치 위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1·2·9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 헌재는 "긴급조치 1·2·9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단해 제정된 것이므로 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비춰볼 때 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어 준수돼야 할 방법의 적절성도 갖추지 못했다"며 "긴급조치 1·2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 통제하고 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해해 국가긴급권이 갖는 한계를 일탈했다"고 설명했다. 긴급조치 1호 등은 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치 조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법 비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었으며, 9호는 대통령 긴급조치가 사법적 심사의 대상이 되지 않으며 위반자는 영장 없이 체포할 수 있다는 내용을 담고 있다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 오씨의 가족 4명에게 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다. ◇헌재, "긴급조치 위헌 판단은 헌재만 할 수 있다"=헌재는 대법원이 위헌이라고 판결한 대통령 긴급조치에 대해 각하결정을 내리지 않고 본안판단을 했다. 헌재는 "법률의 위헌여부는 헌법재판소가, 법률의 하위 규범인 '명령·규칙 또는 처분' 등의 위헌 또는 위법 여부는 대법원이 심사권한을 갖는다"고 밝혔다. 대법원 전원합의체는 2010년 오씨에 대한 상고심에서 긴급조치는 국회에서 제정한 법률이 아니므로 법원이 위헌 여부를 판단할 수 있다고 밝혔다. 그러나 헌재는 위헌법률 심판대상인 '법률'은 국회가 제정한 형식적 법률이 아니더라도 국내법과 동일한 효력이 있다면 위헌 여부를 헌재가 심사해야 한다는 입장을 밝혔다. 헌재는 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 설명했다. 오씨는 긴급조치 외에도 유신헌법 자체를 헌법소원 대상으로 삼았다. 1996년 헌재는 "헌법재판소가 위헌심사 대상으로 삼는 규범은 '법률'이고 헌법의 개별규정 자체가 위헌심사의 대상이 될 수 없음은 명백하다"는 결정(94헌바20)을 내렸다. 때문에 이번 사건이 지정재판부를 통과했다는 소식이 알려지면서 헌재가 과연 유신헌법조항에 위헌판단을 할 지도 관심거리였다. 그러나 헌재는 유신헌법 제53조에 대해서는 정면으로 판단하지 않았다. 헌재는 "긴급조치를 발령할 수 있는 근거 규정일 뿐 오씨의 재판에 직접 적용된 규정이 아니고, 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 긴급조치의 위헌성을 확인하기 위한 것이므로 심판 대상에서 제외한다"고 설명했다. ◇피해자들 구제받기 쉬워져=2010년 '진실과 화해를 위한 과거사정리위원회' 조사에 따르면 긴급조치 위반 혐의로 처벌받은 사건은 585건이고, 피해자는 모두 1140명이다. 헌재 관계자는 "대법원이 먼저 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만, 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문에 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니었다"고 설명했다. 그는 "이번 헌재 결정은 당사자가 누구냐에 관계 없이 긴급조치 자체가 위헌이라는 것이므로 형사소송법상 재심사유를 따질 필요 없이 헌재 위헌결정을 근거로 피해자들이 재심을 청구할 수 있어 긴급조치 위반으로 처벌받은 많은 사람들이 재심을 통해 일괄적으로 권리구제를 받을 수 있는 길이 열리게 됐다"고 말했다. 긴급조치로 인해 형사처벌을 받았던 피해자들은 헌재 결정을 근거로 무죄판결을 해달라는 재심을 청구할 수 있고, 재심에서 받은 무죄판결을 근거로 국가를 상대로 손해배상 청구도 가능하다. 오씨와 오씨의 가족들은 이미 국가를 상대로 손해배상청구소송(2011가합78601)을 내 원고 일부승소판결을 받았다. 당시 오씨는 이미 민주화보상법에 의해 국가로부터 배상을 받았기 때문에 위자료 청구가 기각됐지만, 오씨의 가족 4명은 위자료로 9500만원을 지급받았다. ◇검찰, 피해자 구제조치 전국 검찰청에 하달= 대검찰청은 21일 긴급조치 피해자들이 재심을 통해 무죄 판결을 받을 수 있도록 업무처리지침을 전국 검찰청에 내려보냈다. 지침 내용은 △향후 긴급조치 위반 사건 관련 재심이 청구될 경우 재판부에 이를 받아들여 달라는 의견을 개진할 것 △관련 사건에 즉시항고하지 않을 것 △이미 즉시항고해 진행 중인 사건은 이를 취하할 것 △이미 재심이 개시돼 계속 중인 경우 재판에서 무죄를 구형하고 상소하지 않을 것 △재심이 무죄를 선고한 후 상소심이 계속 중인 경우 상소 역시 취하할 것 등이다. 검찰은 또 대검 홈페이지 공지사항에 '대통령긴급조치1호 등 위헌결정에 따른 재심 안내'를 게시해 긴급조치 피해자와 유족들의 재심청구를 돕기로 했다. <좌영길·채영권 기자>

유신헌법에 대한 비방을 금지하고 이를 어기면 비상군법회의가 심판하게 한 대통령 긴급조치는 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 대법원은 2010년 유신시절 대통령 긴급조치가 위헌이라고 판결했으나, 헌재는 이번 결정을 통해 긴급조치가 법률과 동일한 효력을 가지므로 대법원이 아닌 헌재가 전속적으로 위헌판단을 할 수 있다고 선언했다. 헌재는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1,2,9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)에서 재판관 8명의 전원일치 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "오씨 등에게 적용된 긴급조치는 유신헌법 제53조에 근거한 것으로, 표현의 자유 등 기본권을 제한하고 형벌로 처벌하는 규정을 두고 있으며 영장주의나 법원의 권한에 대한 특별한 규정 등을 두고 있는 점에 비춰보면 헌법과 동일한 효력을 갖는 것으로 보기 어렵지만 최소한 법률과는 동일한 효력을 가지는 것으로 봐야 하므로 이에 대한 위헌 심사 권한은 헌법재판소에 전속한다"고 밝혔다. 헌재는 "긴급조치 1, 2, 9호는 헌법개정을 주장하는 등의 일체의 행위를 국가의 안전보장을 위태롭게 하는 범죄행위로 판단해 제정된 것이므로 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 비춰볼 때 목적의 정당성을 인정할 수 없고, 기본권 제한에 있어 준수돼야 할 방법의 적절성도 갖추지 못했다"며 "긴급조치 1,2호는 국민의 유신헌법 반대운동을 통제하고 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해해 국가긴급권이 갖는 한계를 일탈했다"고 설명했다. 헌재는 유신헌법 제53조에 대해서는 "긴급조치를 발령할 수 있는 근거규정일 뿐 오씨의 재판에 직접 적용된 규정이 아니고, 유신헌법 제53조의 위헌을 주장하는 청구인들의 의사도 긴급조치의 위헌성을 확인하기 위한 것이므로 심판대상에서 제외한다"고 덧붙였다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 오씨의 가족 4명에게 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다. 긴급조치 1호 등은 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었으며, 9호는 대통령 긴급조치가 사법적 심사의 대상이 되지 않으며 위반자는 영장 없이 체포할 수 있다는 내용을 담고 있다.

헌법재판소는 오는 21일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(72)씨 등 6명이 유신헌법 제53조와 긴급조치 1,2,9호에 대해 낸 헌법소원사건(2010헌바70)이 선고목록에 포함됐다고 19일 밝혔다. 2010년 2월 사건이 접수된 지 3년만이다. 대법원 전원합의체는 지난 2010년 12월 1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 위헌이라고 먼저 판결했다(2010도5986). 헌재 관계자는 "대법원이 먼저 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만, 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문에 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니다"라며 "만약 헌재가 위헌결정을 내리면 결정 내용을 근거로 피해자들이 훨씬 쉽게 재심을 청구할 수 있게 될 것으로 보인다"고 말했다. 헌재가 긴급조치의 성격을 어떻게 볼 것이냐에도 관심이 집중된다. 헌재가 긴급조치에 대한 위헌심사권이 대법원에 있다고 하거나 헌재와 대법원 모두에 있다고 판단하면 대법원 판결은 그대로 유지될 것으로 전망된다. 하지만 헌재가 위헌심사권이 헌재에만 있다고 판단하면 대법원이 관할을 위반한 것이라는 논리가 돼 양 기관이 권한범위를 놓고 힘겨루기를 재연할 가능성이 커진다. 유신시절 정부시책에 대한 비판적 발언을 하고 유신체제의 비민주성에 대해 발언한 혐의로 기소돼 3년1개월을 복역한 오씨는 2007년 진실·화해를 위한 과거사정리위원회에서 진실규명 결정을 받았다. 오씨는 이를 근거로 재심을 청구해 2010년 12월 대법원에서 무죄 판결(2010도5986)을 받자 지난해 7월 가족과 함께 국가를 상대로 손해배상 소송(2011가합78601)을 냈다. 법원은 이 소송에서 오씨의 가족 4명에 대해 위자료 9500만원을 지급하라는 원고일부승소 판결을 내리면서 유신시절 긴급조치 피해자에 대한 첫 국가배상 책임을 인정했다. 오씨는 대법원 재심 판결 전에 헌법소원을 냈다.

'나쁜 사마리아인들' 등의 서적을 '불온서적'으로 선정해 군내 반입을 금지한 국방부의 처분은 저자들에 대한 명예훼손이 될 수 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사33부(재판장 이우재 부장판사)는 지난달 31일 실천문학 등 출판사와 홍세화씨 등 저자 11명이 "허위사실을 적시·유포해 명예를 훼손하거나 업무를 방해했다"며 국가를 상대로 낸 2억여원의 손해배상 청구소송(2008가합104890)에서 "정당한 비판 혹은 판단의 범위를 넘지 않는다"며 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 "국방부 장관이 홍씨 등의 서적을 불온도서로 지정한 것은 가치 판단 또는 평가에 불과할 뿐 구체적인 사실 적시라고 볼 수 없다"며 "상대방이 일반 국민을 대상으로 한 것도 아니며, 목적 역시 공공의 이익을 위한 것으로 보인다"고 밝혔다. 재판부는 "서적들의 내용에 불온이라고 판단할 만한 내용이 없다고 해도, 법령에 근거해 이를 판단하고 조치를 취할 권한을 가진 자가 정당한 범위 내에서 권한을 행사한 것이라면 결과적으로 그러한 권한 행사가 불필요한 것이라거나 심지어 잘못된 것이었다 해도 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 것이 아닌 이상 위법하다고 볼 수 없다"고 지적했다. 2008년 7월 말 이상희 당시 국방부장관은 국군기무사령관으로부터 한국대학총학생회연합(한총련)이 군인에게 반정부·반미 의식화 사업을 강화하기 위해 현역 장병에게 '도서 보내기 운동'을 추진한다는 보고를 받았다. 이 장관은 북한찬양, 반정부·반미, 반자본주의 등 세 분야의 '불온서적' 23권에 대해 부대 내 반입과 유통을 금지하라는 공문을 각 군에 보냈다. '불온서적'에는 '우리들의 하느님', '나쁜 사마리아인들', '삼성왕국의 게릴라들' 등도 포함돼 있었다. 이에 실천문학 등 11개 출판사와 홍세화씨 등 저자 11명은 "국방부장관의 지시는 헌법상 언론·출판의 자유 등 기본권을 침해하는 행위이고, 저자와 출판사의 명예를 훼손하거나 업무를 방해하는 불법행위"라며 같은 해 10월 소송을 냈다.

인터넷에 허위사실을 게재했을 때 처벌하도록 규정한 전기통신기본법은 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 이에 따라 최근 북한의 연평도 포격 도발 등 시국사건과 관련해 인터넷에 허위사실을 유포해 전기통신기본법위반 혐의로 재판을 받고 있는 피고인들에게는 무죄가 선고될 것으로 전망된다. 하지만 인터넷에 띄운 허위사실이 명예훼손 등 다른 범죄를 구성하는 경우에는 법원에서 여전히 유무죄 판단을 받게 된다. 헌법재판소는 28일 인터넷에 허위사실을 유포한 혐의로 기소돼 법원에서 무죄판결을 받은 인터넷 논객 '미네르바' 박대성(32)씨가 "전기통신기본법 제47조1항은 명확성의 원칙에 반하고 표현의 자유를 침해한다"며 낸 헌법소원(2009헌바88 등)에서 재판관 7(위헌):2(합헌)의 의견으로 관련 조항에 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이 법 조항은 '공익을 해할 목적'의 허위의 통신을 금지하고 있는데 '공익'은 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라 헌법상 기본권 제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론·출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 의미가 불명확하고 추상적이라 명확성의 원칙에 위반된다"고 설명했다. 이강국 소장 등 재판관 5인은 보충의견을 내 "허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 국가질서의 교란 등이 발생한 구체적 위험이 있다고 할 수 없고 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아니므로 '공익을 해할 목적'과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원해 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 침해최소성의 원칙에도 부합하지 않는다"고 언급했다. 반면 이동흡·목영준 재판관은 "전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가지고 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의해 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어렵고 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있다"며 따라서 "현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대해서는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있어 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다"며 반대의견을 냈다. 인터넷 논객 '미네르바'로 알려진 박씨는 2008년 3월께 포털사이트 토론방에 '외환예산 환전업무 8월1일부로 전면중단'이라는 글을 게시하고 8월25일 미국 투자은행인 리먼브라더스의 파산을 경고하는 글을 올려 정부의 경제정책과 관련해 허위사실을 유포한 혐의(전기통신기본법 위반)로 2009년 1월 기소됐다. 1심은 "박씨의 글에 공익을 해할 목적이 있다고 보기 어렵다"며 같은해 4월 무죄를 선고했고 박씨는 5월, 전기통신기본법 조항이 표현의 자유를 침해해 위헌이라며 헌법소원을 냈다. 전기통신기본법 제47조1항은 "공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의해 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다"고 규정하고 있다.

1974년 유신헌법에 근거한 대통령긴급조치 제1호는 '위헌'이라는 대법원 첫 판결이 나왔다. 이번 판결로 긴급조치 1호가 합헌이라고 판시한 유신시절 대법원판결은 모두 폐기됐다. 따라서 긴급조치 1호 위반으로 유죄판결을 받은 당사자들은 재심을 통해 무죄판결을 받고 형사보상청구를 할 수 있는 길이 열렸다. 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 지난 16일 유신헌법을 비판하고 반국가단체인 북한의 활동을 찬양·고무·동조해 북한을 이롭게 했다는 혐의(대통령긴급조치위반 등)로 기소돼 징역 3년을 선고받은 오종상(69)씨에 대한 재심사건의 상고심(☞2010도5986)에서 대통령긴급조치위반 혐의에 면소판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "국가긴급권에 관한 대통령의 결단은 가급적 존중돼야 하나 법치주의 원칙상 통치행위라고해도 헌법과 법률에 근거가 있어야 한다"며 "더욱이 긴급조치 제1호는 국민의 기본권에 대한 제한과 관련된 조치로 형벌법규와 국가형벌권의 행사에 관한 규정을 포함하고 있으므로 기본권보장의 최후 보루인 법원으로서는 마땅히 긴급조치 제1호에 규정된 형벌법규에 대해 사법심사권을 행사해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현행 헌법에 의하면, 위헌심사의 대상이 되는 '법률'은 '국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률'을 의미하고, 위헌심사의 대상이 되는 규범이 형식적 법률이 아닌 때에는 국회의 입법권행사라는 실질을 갖춘 것이어야 한다"며 "그런데 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권행사라는 실질을 전혀 갖추지 못한 것으로서 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 '법률'에 해당하지 않아 긴급조치 위헌여부 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다"고 설명했다. 이어 재판부는 "긴급조치 제1호는 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반돼 위헌이고, 긴급조치 제1호에 의해 침해된 각 기본권의 보장규정을 두고 있는 현행 헌법에 비춰보더라도 위헌이다"고 판단했다. 오씨는 1974년5월 경기도 평택읍으로 가는 버스에서 만난 여고생 김모양에게 "정부에서는 분식을 장려하는데 정부 고관과 부유층은 분식이라고 해 국수 약간에다가 순계란과 육류가 태반인 분식을 하니 국민이 정부시책에 어떻게 순응하겠느냐"고 말하고, 같은달 김씨의 친구들을 만난 자리에서도 "우리나라가 부패돼 있으니 이것이 무슨 민주체제냐, 유신헌법 체제하에서는 민주주의가 발전할 수 없으니 이와 같은 사회는 차라리 일본에 팔아넘기든가 이북과 합쳐서 나라가 없어지더라도 배불리 먹었으면 좋겠다"는 등의 발언을 했다가 기소됐다. 당시 대통령긴급조치 제2호에 의해 설치된 비상보통군법회의에서 오씨는 대통령긴급조치위반(유언비어 날조·유포)과 반공법위반 혐의로 징역 7년과 자격정지 7년을 선고받았다. 오씨는 항소했지만 항소심인 비상고등군법회의에서 징역 3년 및 자격정지 3년을 받고 대법원은 이듬해 형을 확정했다. 오씨는 34년이 지난 지난해 2월 법원에 재심을 청구했다. 법원은 형사소송법 제422조 '확정판결로써 범죄가 증명됨을 재심청구의 이유로 할 경우에 그 확정판결을 얻을 수 없는 때에는 그 사실을 증명하여 재심을 청구할 수 있다'는 규정을 들어 "'진실·화해를 위한 과거사정리위원회'가 2007년 이 사건에 대해 당시 수사과정에서 수사관들이 피고인에게 무차별적인 구타와 잠 안재우기 등의 가혹행위를 하는 직무상 범죄를 저질렀다는 점을 규명해 확정판결을 대신할 정도로 수사관들의 범죄가 증명됐다"며 같은해 12월 재심개시결정을 내렸다. 이후 재심을 맡은 재판부는 지난 4월 "오씨의 자백은 폭행, 협박, 고문 등으로 임의성이 없어 유죄의 증거가 되지 못한다"며 반공법 위반혐의는 무죄를 선고했다. 그러나 대통령긴급조치위반 혐의에 대해서는 "범행 후 법령의 개폐로 그 형이 폐지된 경우에 해당한다"며 면소판결을 내렸다. 대법원은 이번 판결을 통해 유신헌법 당시 대통령긴급조치가 위헌이라고 판단했지만 긴급조치위반 혐의로 유죄판결을 받은 당사자들이 일괄적으로 구제를 받는 것은 아니다. 대법원에 재심을 청구하려면 형사소송법이 규정한 재심사유가 있어야 하기 때문이다. 만약 헌재가 대통령긴급조치에 대해 위헌결정을 내리면 재심청구가 가능하다. 현재 헌재에는 오씨가 낸 헌법소원을 포함해 긴급조치에 대한 헌법소원 3건 계류 중이다. 지난 3월 헌재는 대통령긴급조치 제9호를 위반한 혐의로 유죄판결을 받은 한모씨가 낸 헌법소원(2010헌바97)을 지정재판부에서 각하했다. 재판부는 "긴급조치가 이미 해제됐고 근거 헌법조항이 폐지됨으로서 효력을 상실했으므로 재심이 개시된다고 하더라도 면소판결을 선고할 수밖에 없으므로 심판청구가 재판의 전제성을 갖추지 못해 부적법하다"고 밝혔다. 따라서 이번 대법원판결이 헌법재판소에 계류중인 나머지 사건에 어떤 영향을 미칠지 결과가 주목된다. ◇ 긴급조치 1호= 1972년 제정된 유신헌법에 규정돼 있던 대통령의 권한으로 할 수 있는 특별조치를 말한다. 당시 박정희 전 대통령은 천재·지변이나 재정·경제상 위기, 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 위해서 '헌법상의 국민의 자유와 권리를 잠정적으로 정지'할 수 있는 긴급조치조항을 헌법에 규정하고 9차례에 걸쳐 긴급조치를 발동했다. 1974년1월 선포된 긴급조치 제1호는 유신헌법비방과 유언비어를 날조ㆍ유포하는 행위 등을 금지하고, 2호는 긴급조치 위반사건을 비상군법회의에서 심판하게 하는 내용이었다.

종교적 신념 등으로 병역을 거부한 경우에도 일괄적으로 병역거부자들을 처벌하도록 규정한 병역법 등의 위헌여부를 심리하고 있는 헌법재판소가 지난 11일 대심판정에서 공개변론을 열었다(2007헌가12 등). 현행 향토예비군설치법과 병역법은 정당한 사유없이 훈련이나 입영에 불응한 병역거부자들에게 징역형과 벌금형을 부과하고 있다. 공개변론에서는 대체복무제도를 두지 않고 일괄적으로 양심적 병역거부자들을 처벌하는 것이 양심의 자유 등을 침해하는지 여부에 관심이 집중됐다. 청구인측 대리인 오두진 변호사는 "국가가 지금까지 양심적 병역거부문제에 대한 대안을 전혀 제시하지 않고 형사처벌하는 것은 양심의 자유 침해일 뿐만 아니라 예비군훈련을 거부하는 병역거부자들에게도 계속 형사처벌을 가하는 것은 이중처벌에 해당한다"고 주장했다. 반면, 국방부측 대리인 길진오 변호사는 "현재 우리나라는 대체복무제도를 도입할 수 있는 여건이 형성되지 않았다"고 반박했다. 길 변호사는 "우리나라는 대외적으로는 북한과 군사적으로 대치하는 상황이고 내부적으로는 병역을 기피하는 풍조가 만연하다"며 "이러한 현실이 개선되지 않는 상황에서 대체복무제도가 도입되면 누구나 입영대신 대체복무제도를 선택하는 문제가 생길 수도 있다"고 주장했다. 김희옥 재판관은 국방부측 대리인에게 "대체복무제도에 관한 논의가 몇년 전까지만 해도 활발했는데 근간에 와서는 그렇지 않다"며 그 이유를 물었다. 국방부 소속 김방호 소령은 "국민여론조사 결과 70%에 가까운 국민 대다수가 대체복무제도에 반대하고 부정적인 입장을 취했다"고 밝혔다. 김 소령은 이어 "국민의 공감대가 형성되지 않고 우리나라 국가안보상황이 전혀 변하지 않은 상황에서 대체복무제도를 도입하기는 어렵고 이 논의는 지금도 진행 중이다"고 말했다. 이에 이공현 재판관은 "민주주의 국가에서 양심의 자유에 대한 보호는 결국 소수자의 양심의 자유에 대한 보호"라며 여론조사결과로 제도도입을 미루는 것이 타당한지 묻기도 했다. 또 "국방부 측이 우려하는 병역이행의 공평성, 병역기피에 대한 우려는 국가가 부담해야 할 의무가 아니냐"고 반문하기도 했다. 여호와의 증인 신도인 도모씨는 2008년11월 예비군훈련 통지를 받고 정당한 사유없이 훈련에 불참했다는 이유로 기소되자 헌법소원을 냈다. 이번 공개변론은 도씨의 헌법소원 뿐만 울산지법 등에서 올라온 위헌법률심판제청까지 포함해 총 9건의 사건이 병합돼 진행됐다. 제청법원과 청구인들은 모두 "종교·양심상의 이유로 향토예비군훈련과 현역병 입영을 거부한 사람들을 형사처벌하는 것은 헌법상 양심의 자유 및 종교의 자유를 침해한다"며 헌재에 해당 법률에 대해 위헌여부를 판단해 달라고 요청한 상태다. 헌재는 과거 양심적 병역거부에 대한 결정을 내린 적이 있다. 지난 2004년 양심적·종교적 병역거부자에 대해 처벌하도록 규정한 병역법 제88조1항 제1호에 대해 재판관 7:2의 의견으로 합헌결정을 내리면서 이례적으로 대체복무제도 등을 통해 제도를 보완해야 한다는 입장을 밝혔었다.

국방부가 지정한 '불온서적'을 군대 내에 반입하지 못하도록 규정한 군인복무규율은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2008년 당시 군법무관으로 재직 중이던 박모씨 등이 "국방부장관이 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 하달한 것은 표현의 자유와 학문의 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌마638)에서 재판관 6:3의 의견으로 박씨 등의 청구를 28일 기각했다. 이날 헌재는 군인복무규율의 모법인 군인사법 제47조의2에 대해서는 "법률에 의해 직접적으로 청구인들의 기본권이 침해되지 않는다"며 심판청구를 각하했다. 헌재는 결정문에서 "이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인해 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이고 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위해 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다"고 덧붙였다. 반면, 이공현·송두환 재판관은 "헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유인 '책 읽을 자유'를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지 않고 불온도서의 지정권자를 지정하거나 도서선정의 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않아 헌법상 비례의 원칙을 위반했다"며 반대의견을 냈다. 국방부는 2008년 7월 '핵과 한반도' 등 책 11권을 북한찬양도서로, '나쁜 사마리아인' 등 10권의 책을 반정부·반미도서로, '삼성공화국의 게릴라들' 등 2권을 반자본주의 책으로 구분, 총 23권을 군대 내에 반입하지 못하도록 하는 '군내 불온서적 차단대책 강구지시'를 일선에 하달했다. 당시 군법무관이었던 박씨 등은 이에 반발해 "불온서적 지정 및 반입금지는 군인의 알권리, 학문의 자유, 양심의 자유와 행복추구권을 침해한다"며 같은해 10월 헌법소원을 냈다. 이후 2009년 3월, 국방부는 "내부 명령에 불복해 헌법소원을 제기하는 등 군의 지휘계통을 문란하게 했다"며 박씨 등 2명에게는 파면, 나머지 4명에게는 감봉·근신·견책 처분을 내렸다. 박씨 등은 국방부장관과 육군참모총장 등을 상대로 서울행정법원에 파면처분등 취소소송(2009구합14781)을 냈지만 지난 4월 패소했다. 법원은 박씨 등의 청구를 기각하면서 청구인 중 파면처분을 받은 지씨에 대해서만 "징계가 지나치게 무겁다"며 처분을 취소하는 판결을 내렸다. 한편, 헌재는 지난해 5월 대심판정에서 이 사건에 대한 공개변론을 열었고 이후 10월에는 국가인권위원회(위원장 현병철)가 국방부의 '불온서적목록' 지정이 양심형성의 자유와 정보수집의 자유 등 인권을 침해했다는 내용의 의견서를 헌재에 제출한 바 있다.

이른바 ‘불온 서적’을 소지하거나 군내에 반입하지 못하도록 한 군인복무규율에 대해 군법무관들이 헌법소원을 냈다. 군법무관인 박모 대위 등 7명은 22일 헌법재판소에 군인사법 제47조의2 등에 대해 위헌확인 소송(2008헌마638)을 냈다. 군인사법 제47조의2 군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다고 정하고 있다. 이를 근거로 한 군인복무규율(대통령령) 제16조의2는 불온유인물등을 소지·전파 또는 취득해서는 안되고, 이를 취득한 때에는 즉시 신고해야 한다고 규정하고 있다. 박 대위 등은 청구서에서 “군인사법에서는 대통령령으로 정할 군인복무의 내용이 어떤 것인지에 대해 아무 규정도 하지 않은 채 행정입법으로 위임하고 있고, 군인복무규율도 ‘불온도서’를 규정하는 주체나 태양에 대해 아무런 규정도 하지 않고 있다”며 “표현의 자유를 비롯한 행복추구권과 같은 자유권적 기본권을 광범위하게 침해하고, 나아가 군인과 민간인에 대한 평등원칙에 반하는 규율체계를 가지고 있다”고 주장했다. 박 대위 등은 또 “특별권력관계에 종속된 군인 또는 공무원이라고 하더라도 그 기본권의 제한은 헌법이나 법률의 규정에 의해야 하고, 법률의 규정도 기본권의 본질적인 내용은 침해할 수 없다”며 “자신의 학습 또는 앎의 행복을 위해 도서를 구입해 읽는 행복추구권과, 그 내용에 대해 자신의 견해를 표출하는 행위인 표현의 자유와 같은 본질적인 내용은 국가가 침해할 수 없다”고 덧붙였다. 앞서 국방부는 지난 7월 북한찬양, 반정부·반미,반자본주의 등 세 분야의 ‘불온서적’ 23권에 대해 거둬들이라는 공문을 각 군에 보냈다. 한편 국방부는 군법무관들이 집단행동을 한 것은 적절치 못하다며 징계방침을 세운 것으로 알려졌다.