여러 혐의로 기소된 피고인이 반의사불벌죄인 폭행 혐의 부분에 대해서는 1심 판결 선고 전 해당 피해자와 합의했다면 법원은 그 폭행 혐의에 대해서는 따로 공소기각 판결을 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 특히 이같은 사실은 재판부 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았어도 항소심 재판부가 처벌 불원 합의서 제출 여부를 조사해 판단해야 한다고 지적했다. 반의사불벌죄(反意思不罰罪)는 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄를 말하는데, 피해자의 의사와 관계없이 공소제기를 할 수는 있지만, 이후 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하거나, 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우에는 법원은 공소기각 판결을 선고해야 한다(형사소송법 제327조 6호). 다만 처벌을 원하는 의사표시의 철회는 1심 판결 전까지만 가능하고, 한번 철회하면 이를 번복할 수 없다(형소법 제232조 3항). 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 폭행 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 청주지법으로 돌려보냈다(2020도16460). A씨는 2019년 6월 충북의 한 테마파크에서 직원 B씨를 폭행해 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 그는 옆에서 말리는 다른 직원 C씨도 폭행했다. A씨는 이 밖에도 업무방해, 재물손괴 등의 혐의로 기소됐고, 1심은 A씨 사건을 모두 병합해 징역 2년을 선고했다. 2심도 양형부당을 주장하는 A씨의 항소를 기각하고 1심과 같이 징역 2년을 선고했다. 그런데 A씨는 1심 판결 선고 전 C씨와 합의하고, 변호인을 통해 C씨 명의의 합의서를 제출했다. 상고심에서는 C씨가 1심 판결 전 합의서를 제출했음에도, 1심과 2심이 반의사불벌죄인 폭행 혐의를 유죄로 인정한 것이 정당한지가 쟁점이 됐다. 재판부는 "반의사불벌죄에서 처벌 불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 않았더라도 원심은 이를 직권으로 조사·판단해야 한다"며 "형법상 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없고, 형소법은 반의사불벌죄 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "C씨는 1심 판결 선고 전 A씨에 대한 처벌 희망 의사표시를 철회했으므로, 원심은 A씨의 폭행 혐의에 대해서는 공소기각 판결을 선고했어야 한다"며 "A씨의 폭행 혐의와 나머지 혐의는 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고됐으므로, 원심을 모두 파기한다"고 판시했다.

성폭행을 당한 다음 날 사과를 요구하며 가해자인 피고인을 찾아갔다는 이유 등으로 피해자의 피해진술의 신빙성을 배척할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 강간 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 5년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도8016). A(당시 18세)씨는 2018년 1월 자신의 집에서 B(당시 14세)양을 강간 및 폭행한 혐의로 기소됐다. B양은 피해 다음 날 A씨에게 사과를 받기 위해 A씨의 집을 찾았지만, A씨가 재차 성관계를 요구하자 이를 거부했다. 그러자 A씨는 B양의 뺨을 때리는 등 반항하지 못하게 한 후 다시 간음한 혐의를 받았다. 하지만 A씨는 "첫 날에는 B씨와 합의 하에 성관계를 맺었고, 다음 달에는 B씨를 만난 적이 없다"고 주장했다. 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 4년을 선고했다. 2심 역시 "B씨가 A씨로부터 강간을 당한 후 다음 날 혼자서 다시 A씨의 집을 찾아간 것이 일반적인 평균인의 경험칙이나 통념에 비추어 범죄 피해자로서 취하지 않았을 특이하고 이례적인 행태로 보인다고 하더라도, 곧바로 B씨의 진술에 신빙성이 없다고 단정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "B씨로서는 사귀는 사이인 것으로 알았던 A씨가 자신을 상대로 느닷없이 강간 범행을 한 것에 대해 의구심을 가지고 해명을 듣고 싶어하는 마음을 가졌던 것으로 보인다"며 "B씨의 심리가 성폭력을 당한 여성으로서는 전혀 보일 수 없을 정도로 이례적이고 납득 불가능한 것이라고 할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "B씨가 처음 강간을 당하고, 다음 날 스스로 A씨의 집에 찾아갔다고 하더라도 B씨의 행위가 그의 진술의 신빙성을 배척할 사정이 되지는 못한다"며 A씨가 다른 여성 C씨를 성폭행한 혐의로 기소된 사건과 이 사건을 병합해 징역 5년을 선고했다. 대법원도 "범행 후 피해자의 일부 언행을 문제 삼아 피해자다움이 결여되었다는 등의 이유로 피해자 진술 전체의 신빙성을 다투는 피고인의 주장을 배척한 원심은 타당하다"며 A씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

박사과정 지도 교수와 성관계를 맺었다가 교수의 아내로부터 손해배상소송을 당하자 교수를 업무상위력에 의한 간음 혐의로 고소한 여성이 무고죄가 인정돼 2심에서 실형을 선고받았으나, 대법원에서 무죄를 선고받고 가까스로 풀려났다. 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점이 적극적으로 증명되지 않았다면 무고죄로 처벌할 수 없다는 이유에서다. 대법원은 무고와 관련된 고소사실이 성범죄인 경우 당사자 외에는 내막을 정확히 알 수 없는 것이 일반적이라며 엄격한 잣대를 적용했지만, 일각에서는 이해하기 어렵다는 반응이 나온다. 대법원 형사2부(주심 김상환 대법관)는 무고 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2020도1842). A씨는 자신의 박사학위 논문 지도교수인 B씨가 2014년 12월부터 2016년 5월까지 모두 14회에 걸쳐 자신을 성폭행했다며 업무상 위력에 의한 간음 혐의로 고소했다. 그러나 검찰은 증거불충분을 이유로 B씨에게 불기소 처분을 내렸다. 검찰은 "A씨와 B씨는 내연관계로 지내며 합의하에 성관계를 한 것일 뿐, B씨가 A씨를 강간하거나 지도교수로서 지위를 이용해 간음한 사실이 없다"고 판단했다. 그러면서 A씨를 무고 혐의로 기소했다. 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 허위라고 단정해 무고죄 성립 인정할 수는 없어 A씨는 B씨의 부인 C씨가 2016년 7월 자신을 상대로 손해배상청구소송을 제기하자, B씨로부터 성폭행을 당했다며 고소장을 제출한 것으로 나타났다. A씨는 손해배상소송에서 "B씨의 위력에 의해 성관계를 가졌다"고 주장했지만, 법원은 이를 받아들이지 않고 "A씨는 C씨에게 1000만원을 배상하라"고 판결했다. A씨가 항소하지 않아 민사 판결은 그대로 확정됐다. 1심은 "A씨는 2016년 B씨가 자신을 폭행·협박해 강간했다는 취지로 고소했으나, 수사과정에서 내연관계가 드러나자 B씨가 '그루밍 수법'으로 간음했다는 취지로 주장을 바꿨다"며 "당초 고소사실과 주요내용을 달리했다"고 지적했다. 그러면서 "A씨가 B씨와의 관계에서 일반적인 '상담자와 내담자' 관계에 있었다거나 B씨에 의해 '학습화된 무기력' 상태에 있었다고 보기 어렵다"며 "자발적인 의사에 기해 B씨와 합의 하에 성관계를 한 것으로 보인다"고 밝혔다. 이어 "A씨는 이후 다른 남자친구와 교제하며 결혼 결심을 B씨에게 알리기도 했다"며 "이런 점 등을 볼 때 A씨가 그루밍 수법에 의해 학습화된 무기력 상태에서 자유로운 의사결정을 방해받고 있었다고 보기 어렵다"며 A씨의 무고 혐의를 인정해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심은 1심과 같이 A씨의 유죄를 인정하면서 검찰의 양형부당 주장을 받아들여 A씨의 형량을 징역 1년으로 높였다. ‘고소여성 실형’ 원심파기 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "B씨가 지도교수의 지위를 이용해 A씨를 간음했다는 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라는 점에 관한 적극적 증명이 이뤄졌다고 보기 어렵다"며 "고소사실에 나름의 진실성이 있다고 볼 여지가 있고, 고소사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 고소사실이 객관적 진실에 반하는 허위의 사실이라고 단정해 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 작성한 고소장과 수사기관에서의 진술의 기본 취지는 B씨와의 성관계가 A씨의 자유의사에 따른 것이 아니고 업무상 위력에 의한 간음으로 평가하는 것이 타당하다는 점을 호소한 것"이라며 "'그루밍에 의한 성관계'라는 성격 규정은 공소제기 이후 A씨의 변호인이 개진한 것으로 이해된다"고 설명했다. 또 "A씨가 일관된 입장과 태도를 보인 것에 주목하면 그가 내린 주관적 법률평가가 잘못된 것이라고 평가할 수 있을지언정, 허위사실을 고소한 것이라고 단정하기는 어렵다"고 했다. 그러면서 "성폭력 범죄는 가해자와 피해자의 사적이고 내밀한 영역에서 이루어져 당사자들 외에 그 내막을 정확히 알 수 없는 것이 일반적"이라며 "A씨가 B씨에게 사회적·정서적으로 감화·예속될 수밖에 없는 형편에 놓여 있었을 가능성을 긍정한다면, A씨가 B씨와 친밀도를 유지하고 만족감과 행복감을 표현한 것을 서로 합의 하에 성관계를 한 것이라고 단정할 수는 없다"면서 A씨의 무고 혐의에 대해 무죄 취지로 판시했다. 서초동 한 변호사는 "이혼소송과 손해배상소송이 진행되는 과정에서 위력에 의한 간음을 주장하며 지도교수를 고소했고 손해배상소송에서는 패소판결을, 원심에서는 실형을 선고받았다"며 "사실관계나 민사소송, 원심 판단에 비춰볼 때 이런 사건에서조차 무고를 인정하지 않는다면 어떤 사건이 무고죄에 해당하는지 의문이다"라고 말했다.

허위사실이 담긴 남의 글을 자신의 소셜미디어(SNS)에 공유한 뒤 피해자로부터 글을 내려달라는 요청을 받고도 무시한 채 계속 게시한 것은 명예훼손이라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 명예훼손 혐의로 기소된 A씨와 B씨에게 각각 벌금 70만원과 30만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도920). C씨는 메모 어플리케이션인 에버노트를 이용해 자신과 교제했던 D씨를 '작가이자 예술대학 교수 H'라고 익명으로 지칭하며 '술에 취한 상태로 거부하지 못하고 관계가 이뤄졌다. 불쾌했다. 여자들을 만나고 집에 데려와 나체로 사진촬영을 했다. 그는 나를 만나면 폭언을 일삼았다’는 등의 글을 썼다. A씨와 B씨는 2016년 10월 자신들의 페이스북에 C씨가 작성한 글을 공유했다. 그런데 C씨가 쓴 글 내용은 대부분 허위였다. D씨는 A,B씨에게 "원글 내용이 허위이므로 게시물을 삭제해달라"고 항의했다. 하지만 두 사람은 별다른 조치 없이 1년 이상 게시물을 유지하다 2017년 11월 검찰 조사를 받으면서 뒤늦게 삭제했다. 검찰은 "A,B씨가 C씨가 올린 글이 허위임을 알면서도 D씨를 비방할 목적으로 글을 게재했다"며 명예훼손 혐의로 기소했다. 한편 D씨는 C씨를 명예훼손으로 고소했고, C씨는 유죄가 인정돼 벌금 500만원의 약식명령을 받아 확정됐다. 진위 확인하지 않은 채 게시물 그대로 게재 1심은 "A,B씨가 해당 글이 허위임을 인식했다는 점을 인정하기 부족하다"며 "원글 자체만으로는 글의 작성자를 알 수 없고, 가해자로 묘사된 사람의 인적사항이 특정되지 않는다"면서 무죄를 선고했다. 하지만 2심은 "원글의 주된 내용은 전부 허위이고, 피고인들에게는 미필적으로라도 원글 내용이 허위라는 인식 또한 있었다고 인정된다"며 "A,B씨는 C씨를 알고 있었으므로 그에게 진위 여부를 확인할 수 있었음에도 아무런 확인을 하지 않은 채 그대로 게시물을 게재했고, D씨로부터 글을 삭제해달라는 항의를 받고도 사실관계 확인을 위한 노력 없이 1년 이상 게시물 유지하다 뒤늦게 삭제했다"고 지적했다. 이름 없어도 특정할 수 있으면 명예훼손죄 구성 이어 "명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시해 허위의 사실을 적시해야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시한 바 없는 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단해 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다"면서 "원글 작성자와 내용 등을 종합하면 언급된 'H교수'가 D씨라는 사실을 충분히 알 수 있다. A,B씨가 원글과 함께 올린 해시태그 등을 종합하면 A,B씨도 H교수가 누구인지 당연히 알 수 있었다고 보는 것이 상식에 부합한다"고 설명했다. 그러면서 "피고인들의 행위는 D씨에 대한 감정적 비방으로 보일 뿐, 객관적 사실에 근거한 공익 목적의 제보로도 보이지는 않는다"며 각각 벌금형을 선고했다. 대법원도 A,B씨의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

기습추행 당시 피해자가 즉각 이를 거부하거나 가해자에게 항의지 않았다하더라도 강제추행죄가 성립한다는 대법원 판결이 나왔다. 기습추행이란 상대방에게 폭행·협박을 가하여 상대방의 항거를 곤란하게 한 후 추행을 하는 경우가 아니라, 신체접촉 등 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우의 강제추행을 말한다. 대법원 형사3부(주심 이동원 대법관)는 26일 강제추행 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2019도15994). 미용업체 대표인 A씨는 2016년 경남 밀양시의 한 노래방에서 직원들과 회식하던 중 여직원 B씨를 자신의 옆자리에 앉힌 후 "일하는 거 어렵지 않느냐. 힘든 게 있으며 말하라"며 귓속말을 하고 오른쪽 허벅지를 쓰다듬은 혐의로 기소됐다. A씨는 B씨의 볼에 갑자기 입을 맞춘 혐의도 받았다. 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 500만원과 성폭력 치료프로그램 40시간 이수 및 아동·청소년 관련기관 등에 5년간 취업 제한을 명령했다. 하지만 2심은 이를 뒤집고 A씨에게 무죄를 선고했다. 2심은 "A씨가 갑자기 B씨의 볼에 입을 맞췄다는 취지의 B씨 진술은 신빙성이 부족해 믿기 어렵다"고 밝혔다. 또 "A씨가 B씨의 허벅지를 쓰다듬은 사실은 인정되지만, 이른바 '기습추행'의 경우 폭행행위라고 평가할 수 있을 정도의 유형력의 행사가 있는 경우에만 강제추행죄가 성립한다"면서 "당시 피해자의 반응과 다른 회식 참석자들의 상황 인식 등에 비춰 A씨가 B씨의 신체 일부를 만진 행위를 폭행행위라 평가할 수 있을 정도의 유형력 행사가 있었던 것이라 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 상고심에서는 기습추행 당시 피해자가 항의하거나 반발하는 등 거부의사를 즉각 밝히지 않은 경우 강제추행죄의 성립이 부정되는지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "강제추행죄는 상대방에게 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우 뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 기습추행도 포함한다"며 "특히 기습추행의 경우 폭행행위는 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있기만 하면 그 힘의 대소강약을 불문한다"고 밝혔다. 대법원은 이어 △피해자의 옷 위로 엉덩이나 가슴을 쓰다듬는 행위 △피해자의 의사에 반해 어깨를 주무르는 행위 △교사가 여중생의 얼굴에 자신의 얼굴을 들이밀면서 비비는 행위 △여중생의 귀를 쓸어 만지는 행위 등을 기습추행에 해당한다고 봐 유죄 선고를 한 이전 사례들을 들며 "여성인 피해자가 성적 수치심이나 혐오감을 느낄 수 있는 부위인 허벅지를 쓰다듬는 행위는 피해자의 의사에 반해 이뤄진 것인 한 피해자의 성적 자유를 침해하는 유형력의 행사로서 추행행위라고 봐야 한다"고 설명했다. 또 "성범죄 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없으므로, 이 사건 당시 피해자 B씨가 A씨에게 즉시 거부의사를 밝히지 않았더라도 강제추행죄의 성립에는 지장이 없다"면서 "A씨의 신체접촉에 대해 B씨가 묵시적으로 동의했다고 볼 근거도 찾아볼 수 없다"고 했다. 그러면서 "회식 후 노래방에서 여흥을 즐기던 분위기였기에 B씨가 즉시 거부 의사를 밝히지 않았다고 해서 A씨의 행위에 동의했다거나 B씨의 의사에 반하지 않았다고 쉽게 단정해선 안 된다"고 판시했다.

과거 검찰수사관으로 재직했던 검찰청 관계자에게 청탁해 사건을 잘 해결해주겠다는 빌미로 몇백만원 상당의 금품과 향응을 받은 검찰수사관 출신 법무사가 징역형을 선고받았다. 인천지법 형사15부(재판장 표극창 부장판사)는 변호사법 위반 혐의로 기소된 법무사 A씨에게 최근 징역 10개월에 집행유예 2년, 추징금 470여만원을 선고했다(2018고합734). A씨는 20여년간 검찰수사관으로 일하다 2007년 명예퇴직한 뒤 개인 법무사 사무실을 운영했다. A씨는 지인으로부터 소개받은 B씨로부터 "폭행을 당해 전치 9주 진단을 받았는데 경찰의 편파수사와 부실수사로 가해자들이 모두 혐의없음 처분을 받았다. 억울해서 담당 경찰관을 고소한 상태"라는 말을 듣게 됐다. 이에 A씨는 "내가 ○○지검 특수부에서 수십년 동안 수사관으로 근무했다"며 "검사에게 잘 말해서 재수사를 해 가해자들이 모두 처벌받고 구속될 수 있도록 해주겠다"고 한 뒤 B씨로부터 100만원 상당의 접대를 받은 혐의로 기소됐다. A씨는 "임종석 대통령 비서실장과 법무부 장관이 사건을 모두 해결해준다고 했다"면서 이후에도 25차례에 걸쳐 840여만원 상당의 금품 등을 받은 혐의도 받고 있다. 재판부는 "A씨가 B씨에게 자신이 ○○지검 특수부에서 근무한 적이 있다고 말한 사실을 인정했고 실제로 자신이 알고 있는 ○○지검 범죄정보수집 담당직원을 만나 자신이 작성한 고소장 등 서류를 한번 검토해 달라고 부탁하기도 했다"며 "A씨가 공무원이 취급하는 사건에 관해 청탁한다는 명목으로 금품 및 향응을 제공받았음이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "A씨가 공무원에게 금품을 줬다고 인정할 만한 사정은 없어 보이고 B씨에게서 받은 금액 중 일부를 돌려준 점, B씨가 처벌을 원하지 않는 점 등을 고려했다"고 양형이유를 설명했다.

협박 등 반의사불벌죄(피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하면 처벌할 수 없는 범죄)의 경우 피해자의 고소 취소 또는 처벌불원서가 '1심 판결 선고 전(前)'에 제출됐다면 공소기각 판결을 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송법 제232조는 '고소 취소와 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심 판결선고 전까지 할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 협박 등의 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2019도10678). A씨는 2018년 내연관계이던 B씨가 결별을 요구하면서 연락을 피하자 협박조의 문자메시지와 유사성행위 장면이 담긴 사진 등을 B씨에게 휴대폰으로 전송했다. 또 내연관계 사실을 B씨의 가족들에게 알릴 것처럼 겁을 주는 등 협박했다. 이에 검찰은 A씨를 협박, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 불법정보 유통금지, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라 등 이용촬영 및 통신매체이용음란 등의 혐의로 기소했다. 검찰은 피해자 B씨에게 국선변호사를 선정해줬다. B씨의 국선변호사는 1심 판결 선고 전 재판부에 '피해자는 피고인과 합의했으므로 이 사건 고소를 취소하고, 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시한다'는 내용 등이 기재한 '고소취소 및 처벌불원서'를 제출했다. 대법원, “반의사불벌죄 해당” 징역 6월 원심 파기 하지만 1심은 A씨의 혐의를 모두 유죄로 판단한 다음 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심도 공소사실을 전부 유죄로 판단해 징역 6개월을 선고했다. 상고심에서는 A씨 측이 1심 판결 전 제출한 피해자의 '고소취소 및 처벌불원서'에 따라 반의사불벌죄인 협박과 정보통신망법상 불법정보 유통금지 혐의에 대해서는 공소가 기각되어야 하는지가 쟁점이 됐다. 대법원은 "협박죄와 정보통신망법상 불법정보 유통금지죄는 모두 반의사불벌죄에 해당한다"며 "반의사불벌죄에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회 또는 처벌을 희망하지 않는 의사표시는 제1심 판결 선고 전까지 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "피해자의 국선변호사가 1심 판결 선고 전에 제출한 '고소취소 및처벌불원서'에 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 내용이 기재돼 있다"며 "원심은 피해자의 처벌 희망 의사표시가 적법하게 철회되었는지를 직권으로 조사해 반의사불벌죄의 소극적 소송조건을 명확히 심리·판단할 필요가 있는데 이를 오해한 잘못이 있다"고 설명했다. 그러면서 "협박과 정보통신망법 위반 부분을 파기해야하는데, 원심은 나머지 성폭력처벌법 위반 혐의도 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고해 원심을 전부 파기한다"고 판시했다.

가해자가 성추행 사실을 전반적으로 인정했다면 피해자의 진술이 범행 일시나 장소 등에서 다소 불명확하더라도 '진술의 신빙성'을 인정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 피해자를 비롯한 증인들의 진술이 대체로 일관되고, 객관적으로 봤을 때 진술이 도저히 신빙성이 없다고 볼 만한 다른 자료가 없다면 함부로 배척해서는 안 된다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 최근 업무상 위력에 의한 추행 혐의로 기소된 인터넷 언론사 대표 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다(2019도8583). A씨는 2014년 9월 비서인 B씨를 강제로 포옹하는 등 총 16차례에 걸쳐 추행한 혐의로 기소됐다. 피해자인 B씨는 조사과정에서 16건의 추행 중 2건에 대해 범행일시 등을 여러차례 번복하다가 특정했다. A씨는 B씨에 대한 추행이 있었다는 사실은 인정하면서도, 해당 시각에 회의를 하는 등 다른 일을 하고 있었다며 범행을 부인했다. 재판부는 "피고인은 2년간 거의 매일 동의 없이 추행했다는 취지로 피해자에게 진술했다"며 "이러한 점을 고려하면 피해자가 법정에서 최초 추행 시점 등을 불명확하게 진술한 것은 기억력의 한계로 인한 것에 불과해 진술의 신빙성을 부정할 만한 근거가 되기는 어렵다"고 밝혔다. 이어 "진술 신빙성을 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 논리성, 모순보다도 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하는 증인의 모습이나 태도, 진술의 느낌 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰해 얻게 된 심증까지 고려해 신빙성을 평가하는 게 맞다"고 설명했다. 그러면서 "원심은 피해자 진술이 불명확하다는 이유로 신빙성을 배척해 무죄로 판단했는데 이는 논리와 경험 법칙을 위반해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 1심은 "피고인이 피해자에게 동의 없이 포옹 등을 했다는 취지로 진술한 내용 등을 보면 추행 사실을 인정할 수 있다"며 2건의 추행 혐의를 유죄로 판단해 A씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고했다. 그러나 나머지 14건의 추행 혐의에 대해서는 "피해자의 진술 외에 피해 일시와 장소, 방법에 관한 충분한 증거가 제출되지 않았다"며 무죄로 판단했다. 2심은 "피고인이 공소장에 기재된 일시와 장소에서 피해자를 강제로 추행했다는 피해자의 진술은 그대로 믿기 어렵다"며 A씨가 받고 있던 혐의에 대해 모두 무죄를 선고했다.

학교폭력자치위원이 회의에서 알게 된 가해학생의 실명을 학부모들이 모인 자리에서 얘기한 것은 학교폭력예방법이 금지하는 비밀누설에 해당하므로 처벌 대상이라는 대법원 판결이 나왔다. 학교폭력예방법 제22조는 학교폭력자치위원 등 학교폭력 예방 및 대책과 관련된 업무를 수행하거나 수행했던 사람이 직무로 인해 알게 된 비밀 또는 가해학생·피해학생 및 신고자·고발자와 관련된 자료를 누설한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 정모(52)씨에게 벌금 50만원을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도784). 경기도의 한 고등학교 학교폭력자치위원인 정씨는 2016년 12월 학부모 50여명이 모인 자리에서 'A양이 주요사건의 가해자로 지목됐는데 학교 측이 이를 무마하기 위해 현재 남아있지도 않은 SNS 대화를 근거로 A양을 피해자로 둔갑시켰다'는 내용의 문서를 나눠주고, 학교폭력자치위원회에서 심의·의결 대상이 된 A양의 실명을 말한 혐의로 기소됐다. 1심은 정씨에게 벌금 50만원을 선고했다. 2심도 "정씨가 나눠준 문서에는 A양이 학교폭력위원회에 소집되었고 그에 따른 처분 결과가 있었다는 내용이 있어 학교폭력위원회의 의결 내용과 충분히 관련이 있다"며 "학교폭력예방법이 피해학생의 보호, 가해학생의 선도·교육 및 피해학생과 가해학생 간의 분쟁조정을 통해 학생의 인권을 보호하고 학생을 건전한 사회구성원으로 육성함을 목적으로 하는 점에 비추어볼 때 이같은 내용은 학생의 인권을 보호하고 건전한 사회구성원으로 육성함에 부합하지 않는다"며 1심 판단을 유지했다. 대법원도 "원심 판단에 학교폭력예방법 위반죄의 성립과 그 위법성조각사유 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다"며 판결을 확정했다.

피해자가 반항이 불가능할 정도의 만취상태인줄 알고 간음했으나 실제로는 피해자가 그 정도로 술에 취해있지는 않았더라도, 피고인이 범행 당시 피해자가 항거불능 상태인 것으로 인식해 범행을 저질렀다면 준간강죄의 불능미수범으로 처벌해야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 형법 제27조는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌하도록 규정하고 있다. 다만 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 한다. 상근예비역으로 근무중이던 박모씨는 2017년 4월 자신의 집에서 미성년자인 피해자와 함께 새벽까지 술을 마시다 피해자가 방으로 들어가자 따라 들어가 간음한 혐의로 기소됐다. 박씨는 피해자가 술에 취해 항거불능 상태에 빠진 것으로 착각한 채 간음한 것으로 조사됐다. 군검찰은 당초 박씨가 피해자를 성폭행한 것으로 봐 강간 혐의로 기소했다가, 1심 재판 과정에서 공소장을 변경해 준강간 혐의를 추가했다. 강간은 가해자가 폭행 또는 협박 등으로 피해자를 항거 불능 상태로 만들고 성관계를 갖는 것이고, 준강간은 심신상실 등 다른 원인으로 피해자가 항거 불능 상태라는 점을 이용해 성관계를 했을 때 적용된다. 1심인 보통군사법원은 박씨의 강간 혐의는 인정하지 않고 준강간 혐의만 유죄로 판단해 징역 3년을 선고했다. 그러나 고등군사법원에서 열린 2심 재판 과정에서 피해자가 사실은 술에 취하지 않은 상태였다는 점이 밝혀지자 군 검찰은 다시 한번 공소장을 변경해 준강간 미수 혐의를 추가했다. 피해자가 항거불능 상태에 있지 않아 애초에 준강간 범행이 이뤄질 수 없는 상황이었어도, 박씨가 준강간을 한다고 인식했다면 준강간 불능미수로 처벌해야 한다는 이유였다. 고등군사법원은 군검찰의 이 같은 주장을 받아들여 이번에는 준강간 혐의를 무죄로 인정하고, 대신 준강간 미수 혐의를 유죄로 인정해 징역 2년을 선고했다. 박씨는 이에 불복해 상고하면서 "피해자가 실제로 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았으므로 성적 자기결정권을 침해하지 않았다"며 무죄를 주장했다. 대법원 전원합의체(주심 김선수 대법관)는 28일 준강간 미수 혐의로 기소된 박모씨에게 징역 2년을 선고하고 아동청소년 관련기관 취업제한 5년을 명령한 원심을 확정했다(2018도16002). 재판부는 "형법 제299조에서 정한 준강간죄는 정신적·신체적 사정으로 인해 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다"며 "준강간죄에서 행위의 대상은 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이고, 구성요건에 해당하는 행위는 '심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음'하는 것"이라고 밝혔다. 이어 "박씨는 피해자가 심신상실 또는 항거불능 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용해 간음할 의사를 가지고 간음하였으나, 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않았다면, 처음부터 준강간죄의 기수에 이를 가능성이 처음부터 없는 경우로서 준강간죄의 미수범이 성립한다"며 "이 경우 박씨가 범행 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단해 봤을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었다면 불능미수가 성립한다"고 판시했다. 이에 대해 권순일·안철상·김상환 대법관은 "다수의견은 어떠한 점에서 박씨에게 실행의 수단의 착오가 있었는지 설명하지 않고 있다"며 "준강간죄의 행위의 객체는 '사람'이므로, 이 사건에서 박씨에게 대상의 착오는 물론 구성요건적 착오인 객체의 착오조차 존재한다고 볼 수도 없다. 준강간죄의 행위 객체를 '심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람'이라고 해석하는 다수의견은 형벌조항의 문언의 범위를 벗어난 것"이라는 반대의견을 냈다.