대법원 제2부(주심 김능환 대법관)는 지난해 12월 인천 강화도에서 해병대 '초병'을 살해하고 총기를 탈취한 혐의(군용물강도살인 등)로 기소된 조모씨(36)에 대한 상고심(2008도7754)에서 징역15년을 선고한 원심을 지난 11일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제54조 내지 59조의 죄에서 말하는 초병은 실제로 일정한 장소의 경계임무에 배치돼 근무하는 자를 말하고, 여기에는 임초근무자뿐만 아니라 동초근무자도 포함된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "사건 당시 피해자들은 분초 상황실로부터 포구 초소까지 도보로 이동하며 야간 항·포구 결박상태와 수제선 이상여부를 확인하며 이동하라는 명령을 받고 초병으로서의 임무를 수행하고 있었다고 판단한 원심은 정당하다"면서 "그러나 사건 범행당시 조씨가 피해자들이 초병으로서 수소에 배치돼 경계근무를 서고 있다는 점을 알았던 것으로 보기 어려워 초병살해, 초병상해의 점에 대해 유죄를 인정한 1심을 파기해 무죄로 인정한 원심의 조치는 정당하다"고 덧붙였다. 조씨는 지난해 12월6일 인천 강화군 길상면 해안도로에서 해병대 대원 2명을 코란도 승용차로 들이받은 뒤 생선회칼 등 흉기를 휘둘러 1명을 살해하고, 1명에게 중상을 입힌 뒤 K-2 소총 1정과 실탄, 수류탄 등 무기를 빼앗아 달아난 혐의 등으로 구속기소됐다. 해병대사령부 보통군사법원에서 무기징역을 선고받자 항소해 고등군사법원에서 징역15년을 선고받았다.

군형법상의 추행죄는 일반 형법상의 추행죄와 보호법익 등에서 서로 다르다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이홍훈 대법관)는 가혹행위와 추행 혐의로 기소돼 항소심에서 무죄를 선고받은 육군대위 장모(29)씨에 대한 상고심(☞2008도2222) 선고공판에서 군검찰관의 상고를 기각했다. 하지만 재판부는 장씨에게 상해죄 등을 유죄로 인정해 벌금300만원을 선고한 원심을 그대로 확정했다. 재판부는 판결문에서 "군형법 제92조의 추행죄는 군 내부의 건전한 공적생활을 영위하고, 이른바 군대가정의 성적 건강을 유지하기 위해 제정된 것"이라며 "그 주된 보호법익도 일반 형법상 추행죄의 보호법익인 '개인의 성적 자유'가 아니라 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 사회적 법익"이라고 밝혔다. 재판부는 또 "군형법에서 말하는 '추행'은 계간(항문 성교)에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것"이라며 "추행에 해당하는지 여부는 행위자의 의사와 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "중대장인 피고인이 소속 중대원인 피해자들의 양 젖꼭지를 비틀거나 잡아당기고 손등으로 성기를 때린 사실은 인정되지만, 그 장소가 복도나 행정반 사무실 등 공개된 장소이고, 범행시각이 오후 또는 저녁시간으로서 다수인이 왕래하는 상태였으며, 피해자도 특정인이 아닌 불특정 다수인 점 등에 비춰볼 때 피고인의 행위는 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 비정상적인 성적 만족행위라고 보기 어려우므로 군형법 제92조의 추행에 해당하지 않는다"라고 덧붙였다. 장씨는 지난해 7월 사격훈련장에서 이모 일병이 통제에 따르지 않는다는 이유로 이 일병의 총 개머리판을 걷어 차 총 소염기에 입술이 찢기게 하고, 행정반에서 김모 상병의 젖꼭지를 꼬집은 것을 비롯 수차례에 걸쳐 사병들을 성추행한 혐의로 기소됐다. 보통군사법원에서는 징역1년에 집행유예2년을 선고받았으나, 고등군사법원에서는 추행과 가혹행위 혐의 부분에 대해 무죄가 인정돼 벌금300만원을 선고받았다.

대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 상관살해 혐의 등으로 구속기소된 김동민(23) 일병에 대한 상고심(2006도2783) 선고공판에서 원심판결을 파기하고 사건을 지난 3일 고등군사법원으로 돌려 보냈다. 이는 법정형으로 사형만 규정해 절대적 사형제를 취하고 있는 군형법 제53조1항의 상관살해죄가 위헌이라고 판단한 헌재결정(2006헌가13)에 따른 것이다. 재판부는 판결문에서 “위헌결정으로 인해 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급해 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용해 기소한 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다”며 “원심판결 중 유죄부분은 그대로 유지될 수 없게 됐다”고 밝혔다. 헌재결정으로 적용법조가 사라지게 됨에 따라 검찰은 파기환송심에서 김 일병에 대한 혐의를 일반 살인죄로 공소장을 변경할 것으로 예상된다. 김 일병은 2005년 6월 경기 연천 최전방감시초소(GP)에서 수류탄을 던지고 총기를 난사해 동료 장병 8명을 숨지게 하고, 4명에게 중·경상을 입힌 혐의로 기소돼 보통·고등군사법원에서 사형을 선고받았다.

군인이 상관을 살해한 경우 법정형으로 사형만을 규정하고 있는 군형법상 상관살해죄 법조항에 대해 대법원이 헌법재판소에 위헌제청을 한 것으로 확인됐다. 헌재가 이 법조항에 대해 위헌결정을 내릴 경우 형법상 여적죄나 군형법상 군용시설제공죄 등 법정형으로 사형만을 규정함으로써 이른바 '절대적 사형제'를 취하고 있는 다른 범죄의 처벌조항에 대해서도 위헌 논란이 일 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김지형 대법관)는 지난해 경기도 연천군 중부전선 GP(전방관측소)에서 총기를 난사해 장교와 사병 등 8명을 살해하고 4명에게 중경상을 입힌 혐의로 기소돼 1,2심에서 사형을 선고받고 상고한 김동민(23) 일병의 변호인들이 낸 위헌제청신청을 받아들여 8월 31일 헌법재판소에 군형법 제53조1항에 대해 위헌제청을 했다(☞2006초기217). 하지만 김 일병은 헌재가 위헌결정을 내릴 경우 일반 살인죄로 처벌되기 때문에 사실상 사형에서 감형되기는 힘들 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 "상관살해죄의 범죄구성요건에는 전시와 평시의 구분은 물론 행위유형에 관한 아무런 제한도 없이 경중의 차이가 있는 모든 행위유형이 다 포함될 수 있도록 폭 넓게 개방돼 있을 뿐만 아니라 군형법 제2조1호에 의해 그 행위의 객체도 상서열자까지를 망라해 군형법 제53조1항이 광범위하게 적용될 수 있는 길을 열어놓고 있는 반면에, 법정형으로는 유일하게 사형만을 규정함으로써 법관의 양형선택과 판단권을 극도로 제한하고 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 이러한 처벌조항은 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 갖고 있다고 보기 어렵고, 이에 따라 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하려는 국가의 의무 및 헌법 제37조2항의 과잉입법금지의 원칙 위반의 의심이 있다"고 설명했다. 재판부는 또 "이 법조항이 사안의 경중에 차이가 있는 다양한 행위유형에 따른 양형조건을 무시한채 일률적으로 사형만을 선고하도록 하는 것은, 상관살해죄보다 더 중하다고 볼 수 있는 내란목적살인죄에 관한 형법 제88조가 법정형으로 사형, 무기징역 또는 무기금고를, 반란죄 중 반란행위로서 살해를 한 경우에 관현 군형법 제5조2호가 법정형으로 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고를 각 규정하고 있는 것에 비춰 보더라도 형벌체계상의 정당성과 균형을 상실한 것으로서 헌법 제11조의 평등의 원칙 위반의 의심이 있다"고 덧붙였다. 하지만 재판부는 김 일병의 변호인들이 "사형제도의 근거가 되고 있는 형법 제41조1항이 헌법에 위반되는 만큼 헌법재판소에 위헌제청을 해 달라"며 낸 위헌제청신청은 사형제도가 합헌이라는 이유로 기각했다. 재판부는 "사형제도에 관해 헌법의 개정이나 법률의 제·개정을 통해 그 폐지 문제가 진지하게 검토될 수 있음은 별론으로 한더라도 사형을 형의 한 종류로 규정하고 있는 형법 제41조1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그 이유에 대해 "현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하면 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한 국가가 형사정책으로 사형이라는 처벌의 종류를 규정하고 있다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없기 때문"이라고 설명했다. 김 일병은 지난해 6월 새벽 자신이 근무하던 GP 내무반에 수류탄을 던지고 장교와 사병들에게 총기를 난사해 GP장 등 8명을 살해하고 4명에게 중상을 입혀 상관살해와 살인 등의 혐의로 구속기소돼 보통군사법원과 고등군사법원에서 사형을 선고받고 대법원에 상고했었다.

[형 사] 2005도6027 배임수재 (바) 상고기각 ◇배임수재죄에 있어서 부정한 청탁의 의미◇ 배임수재죄에서 말하는 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단할 때에는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다. ☞ 정보통신연구진흥원 산업기반사업부 융자팀장으로서 정보화촉진기금의 융자 관련 업무를 총괄하는 피고인에게 “정보통신업계의 동향과 전망에 관한 정보와 자료를 제공하여 달라”는 취지로 한 청탁이 사회상규와 신의성실에 반하는 부정한 청탁에 해당하지 않는다고 한 사례. 2006도546 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(야간?공동협박) (바) 상고기각 ◇협박죄에 있어서 협박의 의미◇ 협박죄에서 말하는 협박이라 함은, 일반적으로 보아 사람으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하는 것을 의미하므로 그 주관적 구성요건으로서 고의는 행위자가 그러한 정도의 해악을 고지한다는 것을 인식, 인용하는 것이 그 내용이고, 고지한 해악을 실제로 실현할 의도나 욕구는 필요치 않으며, 다만 행위자의 언동이 단순한 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시에 불과하여 주위사정에 비추어 가해의 의사가 없음이 객관적으로 명백한 때에는 협박행위 내지 협박의 의사를 인정할 수 없으나 위와 같은 의미의 협박행위 내지 협박의사가 있었는지 여부는 행위의 외형뿐만 아니라 그러한 행위에 이르게 된 경위, 피해자와의 관계 등 주위상황을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. ☞ 제반사정을 종합하여 피고인이 자신의 동거남과 성관계를 가진 바 있던 피해자에게 “사람을 사서 쥐도 새도 모르게 파묻어버리겠다. 너까지 것 쉽게 죽일 수 있다.”라고 한 말에 관하여, 이는 언성을 높이면서 말다툼으로 흥분한 나머지 단순히 감정적인 욕설 내지 일시적 분노의 표시를 한 것에 불과하고 해악을 고지한다는 인식을 갖고 한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 2006도620 허위보고 (라) 파기환송 ◇군인 사이에 발생한 구타사고에 관하여 허위보고한 것이 군형법 제34조의 ‘군사에 관한 허위의 보고’에 해당하는지 여부(적극)◇ 군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투?작전?교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. ☞ 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안. 2006도648 출판물에의한명예훼손 등 (나) 상고기각 ◇1. 홈페이지 등에 게재한 게시물의 내용이 구체적 사실의 적시에 해당하고, 비방의 목적도 인정된다고 본 사례 2. 기사의 내용이 객관적 사실에 부합하고, 비방의 목적도 없다고 본 사례◇ 1. 피고인(전 시민단체 대표) 등이 ‘조선일보 없는 아름다운 세상을 만드는 시민모임(약칭 조아세, 이하 ’조아세‘라고 한다)’ 홈페이지나 유인물 등에 게재한 게시물의 내용은 단순한 의견이나 논평에 불과한 것이 아니라 구체적 사실의 적시에 해당하고, 피해자인 조선일보를 비방할 목적도 인정된다. 그리고 정보통신망을 통한 명예훼손이나 허위사실적시 명예훼손 행위에는 위법성 조각에 관한 형법 제310조가 적용될 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 위 게시물의 내용을 진실로 믿었다거나 그와 같이 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 보기도 어렵다. 2. 피고인(조선일보 기자)은 조아세의 무차별적인 공격에 대항하여 독자들에게 조아세의 정체와 활동상황에 대해 알려줌으로써 건전한 언론비판의 한계를 일탈한 조아세 활동의 부당성을 지적하고, 조선일보 독자들의 동요를 막기 위하여 이 사건 기사를 게재한 것으로서, 그 기사의 내용이 객관적 사실에 부합할 뿐만 아니라 그 표현방식도 비교적 절제되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인에게 조아세 회원들을 비방할 목적이 있었다고 보기 어렵다. 2006도3026 공직선거및선거부정방지법위반 (사) 상고기각 ◇구 공직선거 및 선거부정방지법 제268조 제1항 본문에서 규정하고 있는 단기 공소시효의 기산일◇ 구 공직선거 및 선거부정방지법(2005. 8. 4. 법률 제7681호 공직선거법으로 개정되기 전의 것) 제268조 제1항 본문은 “이 법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월(선거일 후에 행하여진 범죄는 그 행위가 있는 날로부터 6월)을 경과함으로써 완성한다.”라고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘당해 선거일’이란 그 선거범죄와 직접 관련된 선거의 투표일을 의미하는 것이므로, 그 선거범죄를 당해 선거일 전에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 당해 선거일로 할 것인지 아니면 그 선거범죄를 당해 선거일 후에 행하여진 것으로 보고 그에 대한 단기 공소시효의 기산일을 행위가 있는 날로 할 것인지의 여부는 그 선거범죄가 범행 전후의 어느 선거와 관련하여 행하여진 것인지에 따라서 좌우된다. ☞ 피고인이 2004. 4. 23.부터 2005. 5. 5.까지 사이에 행한 기부행위에 대하여, 기부행위가 그 성질상 대개는 앞으로 실시하게 될 선거와 관련하여 행하여지는 점, 피고인이 ○○시장으로 재직하면서 평소 다음에 실시하게 될 ○○시장 선거에 출마할 의사를 피력하여 온 점 등을 들어서, 피고인의 이 사건 각 범행은 이 사건 각 기부행위 이전에 실시된 2002. 6. 13. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이 아니라 이 사건 각 기부행위 이후에 실시된 2006. 5. 31. 지방선거와 관련하여 행하여진 것이라는 이유로, 그 단기 공소시효의 기산일을 이 사건 각 기부행위일이 아니라 당해 선거일인 2006. 5. 31.로 본 원심의 판단을 수긍한 사례. [특 별] 2004두5515 감정평가사자격시험불합격처분취소 (타) 상고기각 ◇‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관’에 종사한 자 중 감정평가사 제1차 시험이 면제되는 자의 범위(=토지가격비준표 작성업무 또는 그와 관련된 업무에 종사한 자)◇ ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률’(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 ‘부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 및 시행령에서는 ‘토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관에서 5년 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자’를 감정평가사 제1차 시험 면제대상자로 규정하고 있는바, 일정한 기관에서 일정기간 이상 감정평가와 관련된 업무에 종사한 자는 감정평가사의 자격을 취득하기 위하여 제1차 시험에서 요구하는 지식과 능력이 있음을 인정하여 바로 제2차 시험 응시자격을 부여하겠다는 입법취지와 제1차 시험 면제제도는 이를 넓게 운영하면 대다수 일반 응시자와의 관계에 있어서 현저히 형평의 원칙에 반하는 결과를 야기할 우려가 있는 점 및 토지가격비준표 작성업무수행기관이 제1차 시험 면제기관으로 포함되게 된 경위와 토지가격비준표를 작성하는 업무를 수행하는 기관의 선정방법 등 제반 사정에 비추어 보면 제1차 시험 면제 대상자는 ‘토지가격비준표 작성업무 수행기관에서 5년 이상 위 작성업무 또는 그와 직접 관련된 업무에 종사한 자’로 한정하여 해석함이 합리적이다. ☞ 국토연구원에서 13년 이상 근무하였지만 토지가격비준표 작성업무에 관여한 기간은 9개월 남짓한 원고를 감정평가사 제1차 시험 면제 대상자로 보지 아니한 사례. 2006두3803 소득세부과처분취소 (나) 상고기각 ◇소득금액변동통지가 없는 경우 법인의 원천징수의무의 존부(소극)◇ 과세관청의 소득처분과 그에 따른 소득금액변동통지가 있는 경우 원천징수의무자인 법인은 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 통지서에 기재된 소득의 귀속자에게 당해 소득금액을 지급한 것으로 의제되어 당해 소득금액에 대한 법인의 원천징수의무가 성립함과 동시에 확정되는 것이지만, 소득처분만에 의하여 곧바로 원천징수의무가 성립하는 것은 아니며, 소득금액변동통지가 있어야만 비로소 법인의 원천징수의무가 성립?확정되는 것이므로, 과세관청이 내부적으로 소득처분을 하였다고 하더라도 그 내용을 소득금액변동통지를 통해 법인에게 고지하지 않거나 소득금액변동통지를 하였더라도 사후 이를 취소 또는 철회한 경우에는 법인에게 원천징수의무가 있다고 할 수 없고, 따라서 이를 전제로 과세관청이 징수처분에 나아갈 수도 없다.

한 소장 판사의 잇단 진보적 판결이 큰 파장을 일으키고 있다. 지난 21일 서울남부지법 李政烈 판사가 내린 ‘양심적 병역거부자에 대한 첫 무죄판결’과 ‘집단행동 공무원들에 대한 선고유예 판결’은 ‘이정열 쇼크’로 부를 정도로 사회에 던진 충격이 크다. 특히 양심적 병역거부에 대한 무죄판결은 종래 이들 병역거부자에 대해 일관되게 유죄를 인정해온 대법원 입장 및 학계의 다수 견해와 정면으로 배치되기 때문이다. ◇대법원판결과 하급심 판결경향 대법원은 지난 92년 훈련소에서 군사교육을 받던 중 집총을 거부하다 군형법상 항명죄로 구속기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 석모씨에 대한 사건(92도1534)에서 “종교 교리를 내세워 법률이 정한 병역의무를 거부하는 것은 헌법에서 보장한 종교와 양심의 자유에 속하지 않는다”며 유죄를 선고한 원심을 확정했다. 이는 지난 55년 65도894사건 이후 60년 가까이 일관되게 유지돼 오고 있는 대법원의 확고한 판결 경향이다. 이에 따라 하급심에서는 대부분 병역 거부자에 대해 유죄를 선고하되 군복무 도중 사고를 우려해 병역법상 병역의무 면제 기준인 징역 1년6월을 선고하고있는 것이 일반적인 경향이다. 대전지법의 최근 판결이 대표적인 케이스. 대전지법 형사4단독 孫哲宇 판사는 지난 3월 병역법위반 혐의로 기소된 ‘여호와의 증인’ 신도 김모씨(21)에 대한 선고공판에서 “대체복무제도가 존재하지 않는다는 이유만으로 병역법 제88조1항1호가 위헌이라고 볼 수 없다”며 징역 1년6월을 선고했다. 孫 판사는 판결 이유에 대해 ▲국민의 양심의 자유가 보장되기 위해서는 국가 존립이 필수적이며, 이를 위해서는 일정 규모의 군사력 유지가 필수적이고 ▲종교적 신념에 따라 병역의무 이행 방법을 달리하는 경우 오히려 국민의 평등권을 침해할 우려가 있으며 ▲현재의 복무여건을 고려할 때 양심 또는 종교적 신념을 핑계로 병역거부가 급증할 가능성이 있기 때문이라고 설명했다. ◇헌법재판소 및 학계 입장 헌법재판소는 지난 98년 국가보안법상 불고지죄로 기소된 전모씨가 낸 헌법소원 사건(96헌바35)에서 “내심적 자유 즉 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 절대적 자유라 할 수 있지만, 양심실현의 자유는 헌법적 질서 등에 저촉되는 한 국가안전보장 등을 위해 법률에 의해 제한될 수 있는 상대적 자유에 해당된다”고 국보법 조항에 대해 합헌결정을 내렸으며, 2002년 준법서약제도 사건(98헌마425등)에서도 양심의 자유를 침해하는 것이 아니라는 결정을 내렸었다. 하지만 헌재는 지난 2002년 당시 남부지원 朴時煥 부장판사가 이모씨가 낸 위헌제청신청을 받아들여 “대체복무의 기회를 주지 않고 양심적 병역거부자를 무조건 처벌하도록 하고 있는 병역법은 위헌의 의심이 있다”며 위헌제청한 사건에 대해서는 2년이 넘도록 결정을 내리지 않고 있다. 헌법학계는 양심의 자유를 어디까지 보장해야 할 것이냐를 둘러싸고 양심실현의 자유까지 보장해야 한다는 絶對的 保障說과 양심이 외부에 표명되는 경우에는 일정한 제한에 따른다는 內在的 無限界說로 나뉘져 있지만 후자가 다수설이다. ◇평가와 전망 이번 판결에 대해 일부 법조인들은 “매우 용기있는 판결로 대체복무 제도의 조속한 도입의 계기가 돼 소수자보호에 획기적인 전기가 될 것으로 기대한다”는 반응을 보이고 있지만, 대다수 법조인들은 “너무 앞서갔다” “좌우는 못보고 앞만 봤다”는 등 경솔한 판결이라는 반응을 보였으며 심지어 “시류에 영합한 판결”이라는 반응을 보이기도 했다. 이번 판결이 양심적 병역거부라는 해묵은 문제에 대해 다시한번 사회의 관심을 불러일으키고 헌재의 결정과 대체복무제의 시행을 촉구하는 계기가 되기는 했지만 기존 판례와 국민감정에 비춰보면 우리의 현실에서 아직은 너무 이른 판결이라는 의견이 다수이며 이번 무죄판결이 앞으로 상소심에서 그대로 유지되기 어려울 것이라는 전망이 우세하다.

미성년자관련 성범죄자 신상공개제도에 대한 법원의 위헌제청결정이 내려진 가운데 법조계는 헌법재판소가 최초로 직권으로 가처분결정을 할 지에 주목하고 있다. 헌재가 가처분 결정을 내릴 경우 오는 9월로 예정된 신상공개는 본안 결정이 내릴 때까지 일단 못하게 된다. 청소년보호위원회(위원장 이승희)는 헌법재판소법 42조 1항을 들며 위헌제청사건 당사자의 재판은 정지되겠지만 위헌결정이 나기 전까지 모든 법률은 합헌임을 전제로 하는 만큼 그대로 업무를 할 수 밖에 없다는 입장이다. 따라서 6백75명에 대한 신상공개는 예정대로 9월에 실행할 계획이다. 하지만 일각에서는 이번 사건의 특성상 헌법재판소가 직권으로 가처분 결정을 내려 헌재결정이전에 신상공개가 행해지는 것은 막아야 한다고 주장하고 있다. ◇신상공개의 성격 서울행정법원이 위헌제청을 한 이유는 신상공개가 ‘형벌’이기 때문에 징역형 같은 법원의 판단 이외에 또 다른 형벌을 부과하는 것이 되어 ‘이중처벌’이고 ‘법관의 재판 없이 형벌을 가하는 것’이 되어 위헌의 의심이 든다는 것이다. 그러나 청소년보호위원회는 신상공개의 주된 입법취지가 “청소년대상 성범죄에 대한 일반국민의 경각심제고와 범죄예방효과에 있다”며 신상공개가 ‘행정행위’이기 때문에 행정기관인 ‘청소년보호위원회’가 심사, 대상자를 결정할 수 있고 확정판결문에 기재된 것을 기준으로 주소를 시·군·구까지만 공개해 특정된다고 보기도 어렵다는 주장이다. 결국 법적인 논점은 신상공개가 ‘형벌’이냐 ‘행정처분’이냐 하는 문제다. ◇각계의 반응 성폭력상담소 등 여성단체들은 “개인의 이익을 우선하기 보다 사회에 꼭 필요한 제도라는 점을 법원이 좀 더 생각했어야 한다”며 “시행초기인데 이런 결정이 나온 점은 아쉽다”라는 반응들이다. 대다수 국민들도 ‘신상공개’를 통해 미성년자를 대상으로 한 성범죄에 대해 강력한 응징과 사회의 보호차원에서 그 필요성에 대해서는 충분히 공감하고 있는 편이다. ◇헌법재판소는 가처분을 할 수 있는가 헌법재판소가 직권으로 가처분을 한 전례는 없다. 명확한 법규정도 없다. 헌재가 가처분결정을 내린 것은 지금까지 두 번 있었으며 이는 당사자의 신청에 의한 것으로 헌법소원 사건이었다. 사법시험 1차시험을 4회 응시한 자는 마지막 응시한 1차시험 후 4년이 경과할 때까지 1차시험에 응시할 수 없도록 한 사법시행령(헌재 2000년 12월 8일, 2000헌사471)과 미결수용자의 면회횟수를 주 2회로 제한한 군형법시행령(헌재 2002년4월25일, 2002헌사129)에 대해 가처분을 결정했는데 ‘공권력행사 또는 불행사’로 회복하기 어려운 손해를 예방할 필요가 있어야 한다는 것과 그 효력을 정지시켜야 할 긴급한 필요가 있어야 한다는 것이 가처분 결정의 요건인 것으로 알려졌다. 헌법재판소법 40조가 명확한 규정이 없는 경우는 민사소송법과 행정소송법을 준용하도록 돼 있고 헌법소원과 위헌제청을 달리 볼 필요가 없을 뿐 아니라 법원이 위헌의 의심이 든다며 제기한 ‘위헌제청사건’이므로 이번 사건의 경우 더욱 가처분의 필요성이 크다는 주장이 나오고 있는 것이다. 본안결정이 있기까지 상당한 시간이 소요되는 헌법재판에 있어서는 그 기간동안 상황의 변화로 인해 승소하더라도 소기의 목적을 달성할 수 없게 될 우려가 있다. ‘성범죄자’라는 특성상 당사자가 가처분신청을 내기가 쉽지 않고 법원이 ‘위헌의 의심이 강하게 든다’며 위헌제청을 한 사건이 그대로 시행되도록 방치한다면 헌법수호라는 헌법재판소 본연의 임무를 해태하는 결과가 될 수도 있다는 지적이다. ◇당사자가 가처분신청을 내는 경우 직권으로 하지 않고 당사자의 신청으로 하면 문제는 간단해지는데 이번 사건 신청인은 이미 법원에 의해 공개대상에서 제외되도록 가처분이 받아들여진 상태다. 법원은 제소한 당사자에 대해서만 가처분을 할 수 있지만 헌재는 법규의 집행자체를 정지시키도록 법률에 대한 가처분을 할 수 있다고 보는 것이 통설이다. 그렇다면 이번 사건 당사자를 제외한 다른 대상자가 헌법소원을 내면서 가처분신청을 하는 경우를 상정해볼 수 있다. 이 경우에는 ‘게시할 수 있다’라는 법규가 걸리게 된다. 확정판결을 받아 신상공개의 위험에 처한 사람은 아직 공개된다는 확정적 통보가 없기 때문에 ‘직접성’이 결여되고 이미 신상공개대상자라는 통보를 받은 이후라면 행정법원을 통해 제소할 수 있는데 헌법소원을 낸 것이 되어 ‘보충성’의 원칙에 결여, 각하되게 된다. 이번 위헌제청결정의 직접 당사자가 헌법재판소에 가처분 신청을 내는 경우도 생각해 볼 수 있다. 비록 자신은 바로 공개대상에서 제외된 상태여서 권리보호이익이 없더라도 헌법적 판단을 받을 필요가 있어 가처분을 신청할 수도 있다. 이 또한 가능한가는 논란의 여지가 있다. ◇신상공개제도의 대안 법원일각에서는 “성매수 부분만이 아니라 신상공개제도자체의 방식과 법규가 제고돼야 한다”는 입장을 보이며 예방이 되려면 확실하게 공개하고 공개의 결정도 법원에 맡겨 성범죄 형선고시에 공개여부와 방식 등을 함께 선고하는 것이 대안이 될 수 있다는 주장이 조심스럽게 제기되고 있다. 외국의 경우처럼 사진까지 공개하며 확실하게 예방을 하도록 해야 하고 이를 위해서는 사법부의 엄격한 판단아래 공개대상자를 선별해야 한다는 의견이 많다.

공무원으로 근무하다 퇴직 후 연금을 받고 있는 사람이 간첩죄 등의 범죄를 저질렀다 하더라도 퇴직연금을 환수하거나 지급을 중단할 수는 없다는 대법원판결이 나왔다. 현행 공무원연금법 제64조3항은 형법상 내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상의 반란의 죄, 이적의 죄, 국가보안법위반죄(제10조의 불고지죄 제외) 등을 범해 금고 이상의 형을 받은 경우에는 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액을 반환하되, 법에 의한 급여를 지급하지 아니한다고 규정하고 있다. 대법원 특별2부(주심 유지담·柳志潭 대법관)는 지난달 31일 이른바 '지하가족당'을 구성, 고정간첩으로 비밀리에 활동하다 간첩죄 등 국가보안법위반 혐의로 구속기소돼 징역 10년형이 확정된 심모씨(60)가 공무원연금관리공단을 상대로 낸 퇴직급여환수처분취소등 청구소송 상고심(☞2000두4514)에서 이같이 판시, 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 "피고의 퇴직급여 부지급 및 환수처분을 모두 취소한다"며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공무원연금법 제64조는 공무원이 재직 중에 성실의무를 저버리고 범죄를 저질러 금고이상의 형을 받은 때에는 재직 중의 성실근무에 대한 공로보상 또는 사회보장적 성격을 갖는 퇴직급여를 제한하고자 하는 규정"이라며 "따라서 공무원이 재직 중 제64조3항에 열거된 죄를 범하고 그로 인해 금고 이상의 형을 받아 확정된 경우에 한해 퇴직급여를 지급하지 아니한다는 규정이라 할 것이므로 퇴직 후 그와 같은 죄를 범한 경우에는 금고 이상의 형을 받아 확정된다 하더라도 이에 해당되지 않는다"고 밝혔다. 84년 퇴직이후 연금을 받아오다 85년부터 97년 사이에 간첩활동을 한 혐의 등으로 구속기소돼 98년 12월 대법원으로부터 징역 10년 및 자격정지 10년 형이 확정된 심씨는 공무원연금관리공단이 99년 1월 그동안 지급했던 퇴직연금 가운데 4천5백40여만원의 환수와 이후의 퇴직연금 부지급 처분을 내리자 이 사건 소송을 내 1·2심에서 모두 패소했었다.