대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 지난 17일 위치추적 전자장치(전자발찌)의 휴대용 추적장치를 잃어버리고도 분실신고를 하지 않은 혐의(전자장치 부착법 위반)로 기소된 이모(43)씨에 대한 상고심(2012도5862)에서 징역 4월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(전자장치부착법)이 처벌하는 '전자장치의 효용을 해하는 행위'는 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위 뿐만 아니라 전자장치 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되며, 부작위라 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우에는 처벌된다고 해석해야 한다"고 설명했다. 재판부는 "이씨가 휴대용 추적장치를 분실하고 상당 기간 방치해 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 것을 전자장치부착법 위반행위로 본 원심은 정당하다"고 밝혔다. 청소년을 성폭행한 혐의로 기소돼 징역 8월에 집행유예 2년, 위치추적 전자장치 부착명령 2년을 선고받은 이씨는 지난해 8월 술을 마시다가 전자장치의 구성 부분인 휴대용 추적장치를 분실했다. 이씨는 보호관찰소에 분실신고를 하지 않은채 3일간 낚시를 하러 가는 등 위치추적 전자장치가 작동하지 않은 채로 지내다 발각돼 기소됐다. 1심은 벌금 500만원을 선고했으나, 2심은 1심 선고 형량이 가볍다며 징역 4월을 선고했다. 이씨는 대법원에서 징역 4월이 확정됨에 따라 청소년 성폭행죄로 선고받았으나 집행이 유예된 징역 8월까지 모두 12개월을 복역해야 한다. 전자장치부착법 제38조는 피부착자가 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해하는 경우 7년 이하의 징역 또는 2000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

대법원 형사2부(주심 김용덕 대법관)는 26일 부인을 폭행한 혐의로 기소된 배우 박상민(42)씨에 대한 상고심(2012도5567)에서 벌금 20만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "박씨의 폭행 사실을 인정한 원심 판결에는 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭행죄에 관한 법리를 오해한 위법이 없다"고 밝혔다. 박씨는 2008년 1월 서울 잠실동 자택에서 술에 취해 몸을 가누지 못하는 자신을 부축하려 다가간 부인 한모(37)씨를 밀어 바닥에 넘어지게 하는 등 10개월에 걸쳐 8차례 폭행을 한 혐의로 기소됐다. 1심은 한씨의 진술에 신빙성이 없다며 무죄를 선고했으나, 2심은 8차례의 폭행 혐의 중 2건의 폭행을 유죄로 인정해 벌금 20만원을 선고했다. 박씨는 2007년 11월 한씨와 결혼했으나 가정불화 등을 이유로 이혼조정과 재산분할청구소송을 냈고 지난해 11월 이혼했다.

항소심 법원이 1심 판결을 '양형부당'을 이유로 파기할 때에는 피고인에 대한 형량이 양형기준을 벗어나더라도 별도로 양형이유를 기재할 필요가 없다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이는 항소심은 '양형부당 주장에 대한 판단'으로 '양형이유'를 갈음할 수 있다는 판단에 따른 것이다. 하지만 이번 판결로 1심에서 90% 이상의 준수율을 보이는 양형기준이 항소심에서는 적용이 느슨해질 수 있다는 지적이 나오고 있다. 폭력 전과로 10여차례 벌금형을 받은 송모(41)씨는 2009년10월께 서울 관악구의 알고 지내던 유모(여·47)씨 집에 찾아가 당시 19살, 12살, 10살이던 유씨의 세 딸들을 강제추행하고 이를 말리는 유씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 송씨는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률(13세 미만 미성년자 강간 등)위반과 강제추행, 폭행혐의 등으로 기소됐다. 당시 송씨는 폭력혐의로 징역 1년2월을 선고받아 형집행을 종료한 상태로 누범기간이었다. 1심 재판부는 "양형기준상 형이 가장 무거운 13세 미만 미성년자 강간 등과 두 번째로 형이 높은 강제추행죄에 대한 권고형량범위는 징역 3년에서 6년4월이지만, 이 사건은 양형기준이 설정돼 있지 않은 폭행죄도 포함하고 있어 이 경우 양형기준은 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용되기 때문에 결국 최종적인 권고형량범위는 징역 3년에서 25년이 된다"며 송씨에게 징역 3년형을 선고했다. 여기에 5년간 송씨에 대한 열람정보를 제공하도록 했고 2년동안 위치추적 전자장치를 부착하는 명령도 함께 내렸다. 그러나 항소심은 송씨의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량의 절반인 징역 1년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에 '양형부당 주장에 대한 판단'을 설시하며 "피고인이 누범기간에 범행을 저지르고 피해자들과 전혀 합의가 이뤄지지 않았지만, 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 점 등이 참작된다"고 감형이유를 밝혔다. 재판부는 또 "추행의 정도가 경미해 피고인이 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어렵다"며 위치추적 전자장치 부착명령도 기각했다. 검찰은 항소심이 양형기준을 벗어난 형을 선고하면서도 별도로 양형이유를 기재하지 않았다며 상고했다. 현행 법원조직법 제81조의7 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재해야 한다고 돼 있다. 그러나 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 송씨에 대한 상고심(2010도7410)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의해 심판하는 경우가 아닌 한 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재해야 하는 경우에는 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력있게 표현해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판해야 하므로 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시했다면, 항소심이 1심 판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형이유를 중복해 설시하지 않았어도 이를 위법하다고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 피고인이 성폭력 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 등의 양형조건을 참작해 1심의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심을 파기하고, 양형기준을 벗어난 형을 선고했는데 이는 양형이유를 중복설시하지는 않았으나 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현해 판결서에 양형이유를 기재한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러나 이번 판결에 대해서는 '항소심이 양형기준에서 벗어나는 양정을 할 수 있도록 길을 터줬다'는 비판이 나오고 있다. 검찰은 그 동안 줄곧 "법원이 양형사유를 밝히는 것만으로는 부족하고 양형기준 이탈이유를 명기해야 한다"는 취지의 주장을 해왔다. 김형준 중앙대 교수는 "항소심법원의 양형판단이 사실상 최종적인 판단이라는 점을 고려할 때, 1심법원은 물론 항소심법원도 양형기준을 벗어난 판단을 하는 경우에는 그 이유를 상세히 설시하는 것이 양형기준제도를 도입한 취지에 부합한다"고 말했다.

대법원 민사1부(주심 민일영 대법관)는 경찰에게 폭행당했지만 오히려 무고죄로 기소돼 대법원에서 무죄판결을 받은 김모(57)씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2010다71592)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 최근 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "손해배상청구권의 소멸시효를 규정한 민법 제766조1항에서 손해를 안다는 것은 단순히 손해발생사실을 아는 것만으로는 부족하고 가해행위가 불법행위로서 이를 원인으로 해 손해배상을 소구할 수 있다는 것까지 아는 것을 의미한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "가해 경찰관들의 주장대로 원고의 무고죄가 유죄로 인정되는 경우에는 원고가 가해 경찰관들이나 피고에 대해 손해배상청구를 한다고 하더라도 손해배상을 받을 수 없고 오히려 가해 경찰관들에게 손해를 배상해 줘야 할 입장에 놓일 수도 있어 이같은 상황에서 원고가 폭행으로 인한 손해배상청구를 한다는 것은 사실상 불가능하다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원고의 손해배상청구는 무고죄에 대한 무죄판결이 확정된 때에야 비로소 가능하게 됐다고 봐야 하며 그 때부터 소멸시효가 진행된다"며 "원심이 폭행사건 발생일 다음날부터 원고의 손해배상청구권 소멸시효가 진행된다고 본 것은 위법하다"고 판단했다. 김씨는 2005년2월 경찰에 도박신고를 했으나 도박혐의자가 발견되지 않자 신고를 받고 출동한 경찰에 의해 서울 관악경찰서 당곡지구대로 연행당했다. 김씨가 지구대사무실에서 다른 피의자와 말다툼을 벌이자 경찰은 CCTV가 촬영되지 않는 공간으로 김씨를 데려간 뒤 다시 7분뒤 데리고 나왔다. 김씨는 지구대를 나온 뒤 친구 이모씨에게 전화해 "경찰관들로부터 폭행을 당했다"고 말했으며, 병원에 두 달간 입원했다. 퇴원후 김씨는 자신을 폭행한 경찰관을 폭행죄로 고소했으나, 그해 10월 오히려 무고죄로 기소당했다. 상고심까지 간 후에야 김씨의 무죄가 확정됐다. 김씨는 2008년3월 국가를 상대로 치료비와 위자료 등 8,000만원을 지급하라며 소송을 냈고 1심은 2,300여만원을 지급하라는 원고 일부승소 판결을 했다. 하지만 2심은 경찰의 폭행으로 김씨가 상해를 입은 것은 인정하면서도 "김씨가 폭행이 발생한 지 3년이 지난 뒤에 소송을 내 손해배상청구권의 소멸시효가 지났다"며 원고패소 판결을 내렸다.

경찰이 현행범 체포과정에서 피고인에게 묵비권 및 변호인 선임권 등을 고지하지 않은 경우(미란다원칙 위반) 현행범이 체포에 반항하여 물리력을 행사했다 하더라도 이는 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다는 하급심 판결이 나왔다. 대전지법 제2형사부(재판장 정갑생 부장판사)는 10일 정모(42세)씨에 대한 '공무집행방해'등 사건(2006노1219) 선고공판에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심판결을 파기, 벌금 1000만원을 선고했다. 재판부는 판결문에서 "정씨는 술을 마시고 행패를 부리다가 신고를 받고 출동한 경찰이 현행범으로 체포하려 하자 그 경찰관에게 폭행을 가한 것은 인정되지만, 당시 경찰은 정씨를 현행범으로 체포하면서도 체포의 이유, 변호인 선임권 등 형사소송법 제72조에 규정된 사항을 고지하지 않았으므로 피고인을 현행범으로 체포한 행위는 위법하며 적법한 공무집행으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 재판부는 "피고인을 연행한 행위는 공무집행행위로 볼 수 없다 하더라도 피고인이 연행된 이후 경찰지구대에서 또다른 경찰에게 욕설을 하고 얼굴에 침을 뱉는등 연행된 후 경찰을 폭행한 행위가 부당한 법익침해를 방위할 목적으로 행해진 것으로 보이지 않을뿐 아니라 저항의 상당한 정도를 벗어나는 것이어서 폭행죄는 구성한다"며 징역8월에 집행유예2년을 선고한 원심판결을 파기, 벌금1000만원을 선고했다.

대법원 형사3부(주심 尹載植 대법관)는 지난 2001년 아미티지 미 국무부부장관 방한 당시 미국의 미사일 방어전략에 반대하며 이들 일행이 탄 차량에 계란을 던져 외국사절폭행 등의 혐의로 기소된 녹색연합국장 김모씨(33)에 대한 상고심(2003도1800) 선고공판에서 김씨의 상고를 기각하고, 징역 4월에 집행유예 1년을 선고한 원심을 11일 확정했다. 재판부는 판결문에서 “형법 제108조1항에서 말하는 외국사절에 대한 폭행죄에 있어서의 폭행이라 함은 외국사절의 신체에 대한 위법한 일체의 유형력의 행사를 의미한다”며 “또 여기서의 유형력의 행사는 외국사절의 신체에 대하여 가해지면 충분하며 반드시 신체에 직접적으로 접촉할 필요는 없다”고 밝혔다. 김씨는 지난 2001년5월 방한한 아미티지 미 국무부부장관 일행의 숙소인 서울한남동 하얏트호텔 앞에서 ‘NMD, TMD 저지와 평화실현 공동대책위원회’ 회원 4명과 함께 시위를 벌이다 이들 일행이 탄 차량에 계란 4개를 던져 그 중 2개를 켈리 차관보가 탄 승용차의 앞 유리창과 본네트에 맞힌 혐의로 기소됐다.

강간죄에 대해 고소가 없거나 고소가 취소된 때 또는 고소기간 경과후 고소가 있는 때에는 강간에 수반해 저질러진 폭행·협박 부분을 따로 떼어내 폭행죄나 협박죄 등으로 공소를 제기할 수 없다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 송진훈·宋鎭勳 대법관)는 16일 강간과 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 기소된 김모씨(36)에 대한 상고심 선고공판에서 이같이 판시, 검사와 피고인 양쪽의 상고를 받아들여 징역 2년6월의 실형을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "강간죄에 대한 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반해 저질러진 폭행·협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수돼 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄·협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하다"며 "이러한 공소제기를 허용한다면 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결국 그와 같은 공소는 공소제기의 절차가 법률에 위반돼 무효인 경우로서 형사소송법 제327조2호에 따라 공소기각의 판결을 해야 할 것"이라며 "그러므로 강간죄에 대해 고소취소가 있는 경우에 그 수단인 폭행만을 분리해 공소제기했다면 이는 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 무죄를 선고하여야 한다고 본 대법원 1976. 4. 27. 선고 75도3365 판결의 견해는 이와 저촉되는 한도 내에서 변경하기로 한다"고 덧붙였다. 이에 대해 조무제(趙武濟)·유지담(柳志潭)·배기원(裵淇源)·박재윤(朴在允) 대법관은 별개의견을 통해 "피해자가 적극적으로 폭행·협박의 점에 대하여만 한정해 고소를 했거나 강간죄의 고소가 법률상 불가능한 상태에서 한 피해자의 고소가 폭행·협박의 점에 대해서만이라도 처벌을 원하는 취지라고 해석되는 예외적인 경우에는 예외적으로 폭행·협박의 점에 대한 소추·처벌이 가능하다고 보는 것이 옳다"고 지적했다. 이들 대법관들은 그 이유로 "피해자가 강간죄 자체가 아니라 특별히 그 수단인 폭행·협박의 점에 대하여만 한정해 처벌을 원하는 취지의 고소를 했거나, 강간죄의 고소기간이 도과된 후에 그 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하는 고소를 한 경우와 같이 행위자를 강간죄로 소추할 수 없는 상태에서 피해자가 적극적으로 강간죄의 수단인 폭행·협박의 점에 대한 처벌을 원하고 있는 경우에는 그 폭행·협박의 점을 소추·처벌하더라도 강간죄를 친고죄로 정한 취지에 반하지 않는다"고 설명했다.