민법 시행 이전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습은 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원은 이와함께 이같은 내용의 관습이 법적 규범인 관습법으로서의 효력이 있는 것으로 보아 이를 적용할 수 있다고 판시한 종전 판례(☞80다1392,☞91다5792,96다8079)는 변경했다. 대법원 전원합의체(주심 姜信旭 대법관)는 24일 서모씨(82) 등 4명이 "참칭상속인으로부터 부동산을 증여받아 무효"라고 주장하며 윤모씨(50)를 상대로 낸 소유권이전등기등 청구소송 상고심(☞2001다48781)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고, 사건을 대구지법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "민법이 시행되기 전에 존재하던 관습중 '상속회복청구권은 상속이 개시된 날로부터 20년이 경과하면 소멸한다'는 내용의 관습을 적용하면 20년 경과 후에 상속권 침해행위가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 돼 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐만 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과가 돼 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없는 만큼 이러한 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 이 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정하고 이를 적용해 원고들의 이 사건 청구가 상속개시일로부터 20년이 경과됨으로써 소멸됐다고 판단한 원심에는 관습법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다"며 덧붙였다. 이에 대해 徐晟, 趙武濟, 柳志潭, 尹載植, 裵淇源 대법관은 "관습법이 다른 법령에 의해 변경, 폐지되거나 그와 모순, 저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당되는 상속회복청구에 대하여 이 관습법을 적용할 수 밖에 없다"며 "관습이 불합리하고 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없어 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 하여 이 사건 관습을 법적 규범인 관습법으로 확인, 선언한 판례들을 변경하는 방법으로 관습법의 효력을 부인하여 이를 적용하지 아니하고자 하는 다수의견에는 찬성할 수 없다"는 등의 이유로 반대의견을 냈다. 서씨는 지난 1960년 부모의 사망으로 자신의 친정이 무후가가 될 것이 염려되자 어머니 장모씨의 사망신고가 돼 있지 않은 것을 이용, 한국전쟁 당시 사망한 또 다른 서모씨를 사후양자로 입양했다. 이후 서씨는 94년 장씨 앞으로 돼 있던 경북상주시 소재 임야 등을 정리하는 과정에서 사후양자 서씨의 자녀들이 상속지분만큼 소유권이전등기를 경료받게 되자 이들에 대한 소유권이전등기는 무효인 만큼 이들로부터 증여받은 피고 윤씨의 등기 역시 원인무효라고 주장하며 조카들과 함께 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 내 1,2심에서 패소하자 상고했다.

사립대학이 교수의 기간임용제를 채택하면서 재임용에 탈락한 교수의 권리를 구제할 사전 ·사후적 권리구제장치를 마련하지 않고 있는 구 사립학교법 규정은 헌법의 교원지위 법정주의에 불합치한다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이번 결정은 1998년7월 헌법재판소가 같은 법률에 대한 위헌 심판에서 합헌 결정(96헌바33 등)을 내린 것을 변경한 것이어서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회·周善會 재판관)는 지난달 27일 아주대학교 경영학과 전직교수인 윤모씨가 학교 정관에 따라 교원의 재임용 여부를 결정할 수 있도록 한 구 사립학교법 기간임용제 조항이 위헌이라며 제기한 헌법소원 사건(2000헌바26)에서 재판관 7대 2 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이번 결정에 따라 재임용을 거부당한 교원의 구제절차가 없다는 점에서 이전의 법조항과 비슷한 현 사립학교법 기간임용제 조항도 개정이 불가피 할 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “구 사립학교법 제53조의 2 제4항은 재임용 거부사유 및 탈락교원의 입장진술 기회, 재임용 거부 사전통지 규정, 그리고 재임용 거부에 대한 적법성을 다툴 수 있는 제도적 장치 등 구제절차에 대해 아무런 언급을 마련하지 않고 있다”며 “이 법률 조항은 현대사회에서 대학교육이 갖는 중요한 기능과 그 교육을 담당하고 있는 대학 교원 신분의 부당한 박탈에 대한 최소한의 보호요청에 비추어 볼 때 헌법 31조 6항에서 정하고 있는 교원지위 법정주의에 위배된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이 조항의 위헌성은 사후 구제절차에 관해 아무런 규정을 두지 않은데 있는 만큼 기간임용제 자체에 대한 단순위헌 결정 대신 헌법불합치 결정을 내렸다”고 덧붙였다. 이에 대해 한대현(韓大鉉)·하경철(河炅喆) 재판관은 반대의견으로 “헌법 제31조 제6항은 단순히 교원의 권익을 보장하기 위한 목적 뿐아니라 국민의 교육 기본권을 저해할 우려가 있는 행위의 금지 등 교원의 의무에 관한 사항도 규정할 수 있는 것”이라며 “사립대학 임용권자가 정년임용제와 기간임용제 중 어떤 것을 선택할 지 자율로 맡겨둔 입법취지는 사립대학교육의 자주성과 자율성을 최대한 보장하기 위한 것인 만큼 사립대학이 기간임용제를 채택할 경우 임용 탈락 교원 보호를 위해 사전·사후적 장치를 마련하고 있지 않다고 해서 교원지위 법정주의의 본질를 훼손한다고 볼수는 없다”고 밝혔다. 윤 교수는 지난 84년10월 아주대학교 경영대학장으로 재직 중 총장직권으로 면직된 후 면직처분무효확인소송에서 승소했으나 대학측이 복직시켜주지 않은채 재임용을 거부, 복직 및 임금청구소송을 또 냈으며, 법원이 윤씨의 청구을 기각하고 위헌제청신청도 받아 주지 않자 2000년3월 헌법소원심판을 청구했었다.

한 개의 행위가 사기죄와 배임죄의 구성요건을 모두 구비한 때에는 법조경합이 아니라 상상적 경합관계로 봐야한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원전원합의체(주심 윤재식·尹載植 대법관)는 18일 업무상횡령 등의 혐의로 기소된 오모씨(49)에 대한 상고심(☞2002도669) 선고공판에서 대법관전원일치의견으로 이같이 판시, 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "사기죄와 업무상배임죄는 그 구성요건이나 보호법익을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정돼 있으므로 1개의 행위에 관해 사기죄와 업무상배임죄의 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하며, 나아가 업무상배임죄가 아닌 단순 배임죄라고 해 양 죄의 관계를 달리 볼 이유도 없다"며 "따라서 사기죄와 업무상배임죄를 법조경합 관계로 봐 사기죄에 대하여만 유죄를 선고하고 업무상배임죄에 대하여는 무죄로 판단한 원심은 법리오해의 위법이 있다"고 설명했다. 재판부는 이어 "이와 달리 사기죄와 배임죄의 관계에서 사기죄만이 성립하고 별도로 배임죄를 구성하지 않는다는 견해를 표명한 대법원 1983. 7. 12. 선고 82도1910 판결은 이와 저촉되는 한도 내에서 이를 변경하기로 한다"고 밝혔다. 오씨는 신용협동조합 전무로 근무하던 지난 96년 "조합과 거래하지 말고 자신에게 돈을 맡기면 고율의 이자를 주겠다"고 속여 피해자 이모씨로부터 8억7천만원을 건네 받아 가로채는 등 2000년 6월까지 17억여원을 편취하고 조합에 수억원의 손해를 입힌 혐의로 구속기소돼 항소심에서 징역 4년을 선고받았었다.

김형욱 전 중앙정보부장의 유족들에게 국가가 18억2천여만원을 배상하라는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의19부(재판장 최진수 판사)는 5일 김형욱 전 중정부장의 유족들이 국가를 상대로 "82년 신군부에 의해 몰수된 김씨 소유의 토지 상당액을 배상하라"며 낸 손해배상 청구소송(99가합103963)에서 원고 승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "국가가 82년 '반국가행위자의처벌에관한특별조치법'에 따라 김형욱씨 소유의 서울 성북구 삼선동 일대 토지를 몰수한 행위는 96년 헌법재판소의 위헌결정에 따라 무효가 된 만큼 김씨의 유족들에게 되돌려줘야 한다"며 "하지만 이미 다른 사람 명의의 등기부 취득시효가 완성돼 되돌려줄 수 없게 된 이상 등기부취득시효가 완성된 때인 92년 8월 당시의 시가인 18억2천여만원을 유족들에게 배상하라"고 밝혔다. 김씨의 유족들은 90년 5월 몰수 판결에 대한 상소권회복결정을 받고 항소, 96년 헌법재판소의 위헌결정과 김씨 혐의에 대해 무죄 판결을 받음에 따라 몰수된 토지를 찾기 위해 소송을 냈다가 등기부취득시효 완성으로 토지를 돌려 받을 수 없게 되자 99년 12월 국가를 상대로 소송을 냈었다.

법률이 정하는 중등교육 이상의 과정을 의무교육으로 무상실시토록 헌법(제31조2·3항)에 명시돼 있지만 실질적으로 중등교육을 무상으로 받고 있는 사람은 20%정도에 그치고 있어 헌법과 법률에 따라 중학교를 무상으로 다닐 수 있게 해 달라는 헌법소원이 있따르고 있다. 현재 중학교 의무교육을 정하고 있는 교육기본법(97년 제정) 제8조1항 단서는 '중등교육에 대한 의무교육은 국가의 재정여건을 고려하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 순차적으로 실시한다'라고 정하고 있다. 이 조항은 교육기본법의 전신인 구 교육법이 84년에 개정되면서 도입됐던 조항이다. 관계기관에 따르면 전체 중학생 중 무상으로 학교를 다니는 비율(추정치)은 94년 19.99%, 95년 19.94%, 96년 20.03%, 97년 20.12%, 98년 19.56%, 99년 19.69%, 2000년 19.53%이며 올해도 19.53%에 그치고 있어 확대추세없이 답보상태에 머물러있다. 서울지법은 지난해 3월 정모씨가 헌법에 의할 때 중등교육은 무상으로 해야하므로 자신의 아들이 중학교를 다니면서 낸 수업료 2백만원을 돌려달라며 서울시를 상대로 낸 소송에서, 정씨가 교육기본법 8조1항 단서는 위헌이라고 주장한 부분을 받아들여 위헌법률심판을 제청했었다(2000헌가4). 이 사건에 대해 헌법재판소전원재판부(주심 한대현 재판관)는 지난 4월 "정씨의 아들이 학교를 다닌 시점은 구 교육법이 시행될 때이므로 재판의 전제성이 없다"며 본안판단 없이 청구를 각하했다. 반면 김영일 재판관 등 재판관 3명은 소수의견을 통해 "구 교육법 조항과 교육기본법 조항은 동일성이 유지되므로 위헌여부를 판단한다"면서 "헌법이 구체적으로 구현하도록 법률에 위임한 '중등교육 이상의 의무교육'은 행정부의 임의에 따라 극히 유명무실하고 초라한 제도에 머물러 있다"고 밝혔다. 즉 의무교육의 부분적 실시만을 예정하고 있을 뿐 의무교육의 실시 범위, 방법, 연한 등 기본적 사항을 송두리째 대통령령에 위임한 것은 헌법에 위반된다는 지적이다. 한편 국민기초생활보장법상의 수급자인 또다른 정모씨는 지난 2월 자신의 아들이 수업료를 못냈다는 이유로 중학교 졸업장을 받지 못하게 되자 교육기본법에 대해 헌법소원을 냈다(2001헌마113). 이 사건에서도 헌법재판소전원재판부(주심 김영일 재판관)는 지난달 25일 본안판단 없이 청구기간 도과 등을 이유로 청구를 각하했다. 헌법재판소가 91년 중학교 의무교육과 관련한 구 교육법 조항에 대해 "의무교육 확대실시의 시기, 방법을 대통령령에 위임해 합리적으로 정할 수 있도록 한 것은 포괄위임금지를 규정한 헌법에 위반되지 않는다"며 합헌결정(90헌가27)을 내린 지 10년이라는 세월이 지났다. 하지만 여전히 무상교육 수혜자는 5명중 1명꼴에 불과하고 헌법소원이 계속 이어진다는 것은 행정부가 무상교육 확대실시를 '합리적으로' 정하고 있지 못하다는 것을 반증한다. 이에 대해 국회사무처 송양환 법제관은 "교육기본법 8조1항 단서를 삭제해 중학교 의무교육을 전면실시하는 방안을 검토해야 한다"며 "정부가 추진하고 있는 안에 따르면 재정확보 문제 등을 감안할 때 2006년경에는 전면실시될 수 있을 것"이라고 전망했다.

간통죄를 처벌하는 것은 혼인제도 유지 등을 위해 불가피한 것이긴 하지만 앞으로 간통죄 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다는 헌법재판소 결정이 나와 향후 간통죄 존폐론에 대한 공론화가 기대된다. 헌법재판소전원재판부(주심 김경일·金京一 재판관)는 25일 간통 혐의로 구속기소된 신모씨 등 2명이 "간통을 형사처벌하는 것은 행복추구권, 사생활비밀과 자유 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌바60). 이것은 헌재가 지난 90년과 93년 두차례(89헌마82, 90헌가70) 간통죄의 위헌여부를 판단하면서 단순히 합헌이라고만 선언한 것과 비교할 때 10년 가까운 세월이 흐르는 동안 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 있었음을 보여주는 것이다. 재판부는 결정문에서 "선량한 성도덕과 일부일처주의의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무의 수호를 위해, 그리고 간통으로 인해 생기는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위해 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피하다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 결정문 말미에서 간통죄폐지론자들이 주장하는 논거들을 들며 "입법자는 우리 법의식의 흐름을 면밀히 검토해 앞으로 간통죄 폐지여부에 대해 진지하게 접근해야 할 것"이라고 지적했다. 폐지론의 요지는 △개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 △사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 △협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 △수사나 재판과정에서 대부분 고소취소돼 국가 형벌로서의 처단기능이 약화됐고 △형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고 △가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점 등이다. 한편 권성(權誠) 재판관은 소수의견을 통해 "간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오의 대상이지 형사처벌의 문제는 아니다"며 위헌의견을 냈다.

원인불명의 자동차 '급발진'사고의 입증책임을 제조사에 넘긴 이번 판결은 내년 7월 제조물책임법 시행을 앞두고 국내 기업들의 관심을 집중시키고 있다. 제조물에 결함이 있다는 주장이 제기되면 앞으로는 제조사가 결함이 없다는 것을 증명해야 되기 때문이다. 특히, 국내 굴지의 대기업들이 비중을 두고 있는 자동차 산업의 경우 판매나 기업이미지에 미칠 영향을 고려, 관련 소송에서 생존을 위한 필사적인 법정 다툼을 벌일 것으로 보인다. ◇ '급발진' 추정사고의 발생 우리나라에서 차체 결함으로 '급발진' 의혹이 제기되기 시작한 94년이후 지난해 7월까지 소비자보호원에 접수된 '급발진' 사건 상담건수가 1천1백15건에 이르렀다. 가장 두드러지게 '급발진' 추정 사건들이 많아진 것은 97년부터. 따라서 법원에 제조사를 상대로 한 소송이 제기된 것도 이때 부터다. 하지만 아직까지 이렇다 할 1심 판결조차 나오지 않은 이유는 바로 '입증책임을 누구에게 어느정도나 지울 것인가'의 판단 때문이었다. ◇ 입증책임 전환 문제 현재 자동차 3사를 상대로 전국 법원에 계류중인 소송은 인천지법의 대우차 관련 소송 42건, 남부지원의 기아차 관련 14건, 서울지법에 현대차 관련 7건과 BMW·VOLVO 관련 7건으로 집계됐다. 이들 소송을 진행중인 재판부가 이구동성으로 토로하는 고민도 바로 입증책임 문제다. 민법상 입증책임은 원고 즉, 주장하는 측에 있다는 것이 대원칙이지만 우리 법원은 과거 제조물의 결함을 다투는 일부 소송에서 입증책임을 완화 또는 전환시켜 제조사에 그 책임을 분배하기도 했었다. 대표적인 것이 이른바 'TV폭발사고'. 대법원은 지난해 2월 내구연한 5년에서 1년를 초과한 TV의 원인을 알 수 없는 폭발로 발생된 손해에 대해 TV 제조사가 손해를 배상해야 한다는 판결을 내렸다(98다15934). 당시 재판부는 판결문에서 "고도의 기술이 집약된 제품의 결함을 소비자가 과학적·기술적으로 완벽하게 입증하기는 어렵다"며 "소비자측에서 손해를 발생케한 사고가 제조업자의 배타적 지배하에 있는 영역에서 발생한 것임을 입증하고, 사고가 다른 어떤자의 과실 없이 일어날 수 있는 것이 아님을 증명하면 제조사가 제품 결함에 의한 사고가 아니라고 입증하지 못하는 이상 제조사에 손해배상 책임이 있다"고 밝혀 제조사에 불법행위의 입증책임을 부담시켰다. 또한 지난 99년 노래방기기 사건(97다26593)에서 대법원은 강학상으로 사용되던 "통상적으로 기대되는 안전성을 결여한 '결함'"을 거론, 제조물 책임에 대한 이론적 기초를 제공하기도 했다. ◇ 사고 원인 규명의 어려움 하지만 이런 대법원 판결에도 불구하고, 급발진 사고에서 차체 결함을 주장하는 원고들이 힘겨워하는 것은 제조물책임법에 규정된 입증책임 전환을 지금 시점에서 요구하지 못한다는 것에 있다. 또 제조물 책임을 인정한다 하더라도 차량 자체의 손해에 대해선 제조물 책임이 아닌 하자담보 책임으로 규명해야 한다는 것이 대법원의 입장이기 때문이다. 현재 원고들이 강력히 주장하고 있는 차체 결함은 엔진의 각 기능을 전자설비로 조절하는 ECU(Electronic Control Unit : 전자제어장치)의 결함이다. ECU에 의해 조정되는 ISC(Idle Speed Controller : 공회전속도 조정장치)는 직접 엑셀 페달을 밟지 않아도 어느 정도의 출력을 유지하게끔 하는 장치인데 이 부분에 전자파 등 노이즈가 개입되면 급발진이 일어날 수 있다는 주장이다. 실제로 지난 99년 건교부의 보고서에서도 ISC를 전부 개방했을 경우, 최고 4500RPM까지 출력이 상승한다는 내용이 포함돼 있었다. 이것은 엑셀페달을 끝까지 밟았을 경우에 발생하는 출력의 32%∼49%에 해당하는 수치다. 하지만, 당시 연구보고서에는 "기어레버가 'P'나 'N'상태에서 출력이 4500RPM까지 상승하더라도 'D'나 'R'로 작동, 부하를 줄 경우 출력이 2000RPm으로 떨어져 급발진은 발생하지 않는다"는 결과보고도 함께 있어 급발진이 차체 결함으로 일어날 수 없음을 반증하고 있다. 바로 이 부분에서 자동차 제조사와 '급발진' 피해자들이 주장이 엇갈리고 있는 것이다. 또, ECU 작동에 대한 전문적 실험 결과를 소비자 측에서 도출해 낸다는 것이 사실상 불가능해 이 부분에 결함이 없음을 제조사가 입증해달라는 것이 원고측 주장이다. 그러나 제조물 책임이나 불법행위 책임을 주장, 입증 책임을 분배하더라도 건교부가 연구보고를 통해 "급발진 사고가 차체결함에 의한 것이 아니다"고 발표한 이상, 이를 뒤집는 공신력있는 연구결과를 얻어내기가 사실상 불가능하다는 것도 큰 걸림돌이다. ◇ 외국의 연구보고 외국의 연구보고서들을 보더라도 차체 결함 입증이 어렵다는 결론이다. 일본의 경우 83년부터 89년까지 발생한 1천1백67건을 사후 조사한 결과, 운전자 과실에 의한 경우가 1천82건(93%), 차량 유지관리 잘못이 40건(3%), 원인 불명이 37건(3%), 이물질 유입 등의 단순 제조과실이 8건(1%)으로 나타나 차체 결함을 입증하지 못했다. 또 미국 NHTSA(도로교통안전국)이 73년 이후 발생한 급발진 사고 중 10개 차종을 대상으로 한 조사와 캐나다 운수성 도로안전과가 88년 12월에 발표한 조사결과에서도 2백45건의 사고 중 차체 결함에 의한 사고는 지적되지 않았다. 이처럼 소비자와 제조사의 입장이 첨예하게 대립된 '급발진' 사고에 대한 남부지원의 판결은 비록 소액 사건일지라도 유사사건에서 '입증책임 전환 문제'의 한 가능성을 제공한 판결로 제조물책임법 시행을 앞둔 시점에서 법조계는 물론 제계의 비상한 관심을 모으고 있다.

1994년 헌법재판소에서 입법부작위로 인한 위헌결정이 내려졌던 '조선철도(주)주식보상' 사건에 대한 손해배상사건이 소제기 6년만에 마무리됐다. 조선철도주식회사를 국유화하면서도 그 주식에 대한 보상절차를 마련하지 않은 것은 위헌이라는 결정이 난 이후 위헌결정을 이끌어냈던 소중영(蘇重永) 변호사가 국가를 상대로 손실보상청구권 자체의 침해와 배상지연손해에 대해 1백억원의 배상금을 청구하면서 주목을 끌었다. 서울지법 민사합의24부(재판장 윤재윤·尹載允 부장판사)는 9일 蘇변호사가 국가를 상대로 낸 손해배상사건(96가합48676)에서 원고의 청구를 모두 기각하고 소송비용은 국가가 부담하도록 했다. 재판부는 판결문에서 "이 사건 소송 계속중인 2001년1월16일 국가가 보상법률을 제정, 같은 해 7월1일을 시행일로 정해 공포했으므로 보상입법부작위로 인한 위법상태는 해소됐다 할 것"이라며 "지연손해액은 보상법률의 시행인 오는 7월1일을 기다려 이에서 정한 기준으로 손해배상액을 정하면 될 것"이라고 밝혔다. 재판부는 또 독립당사자로 참가, 조선철도공사주식의 실 소유자는 자신이라고 주장한 이모씨에 대해서는 이를 인정할만한 증거가 없다고 기각했다.(2000가합17655) 이번 판결은 보상법률제정이 늦기는 했지만 제정된 이상 손실보상청구권 침해자체에 대한 불법행위는 성립하지 않고 보상지체에 대한 배상은 가능하지만 이 사건은 보상법률시행전이므로 기각한다는 취지로 보인다. 蘇변호사는 1946년 군정청법으로 조선철도주식회사가 국유화됐는데도 이에 대한 보상규정이 없다며 89년 입법부작위 위헌확인 헌법소원심판을 청구, 94년 위헌결정을 받아냈고 이에따라 손실보상금6백38억원중 일부 1백억원을 청구하는 소송을 냈었다. 오는 7월1일 시행될 '사설철도주식회사주식소유자에대한보상에관한법률'에 따르면 蘇변호사는 1천만원정도의 손실보상금과 1백만원정도의 지체보상금을 받게될 것으로 보인다.

헌법재판소가 위헌·헌법불합치 결정을 내린 법조항들이 제때 정비되지 않고 위헌적인 상태로 방치되는 등 법적공백상태가 수년간 이어지고 있어 정비가 시급한 것으로 지적되고 있다. 특히 헌재가 "언제까지 개정하지 않으면 효력을 상실한다"는 단서까지 붙여 헌법불합치 결정을 내린 몇몇 법조항 조차도 제때 개정되지 않아 재판에서 적용할 법조항이 없는 실정이다. 92년이후 지금까지 헌재로부터 위헌 판단을 받고 고쳐지지 않은 법률 조항은 국가보안법, 형사소송법, 검찰청법, 경찰법, 귀속재산처리법, 약사법, 새마을금고법, 보안관찰법 등 8개 법률 8건이며. 헌법불합치결정을 받고 개정되지 않은 것은 민법(3건), 형사소송법, 국적법, 지방세법 등 4개 법률 6건 등 모두 11개 법률 14건에 이른다. 이중 특히 문제가 되는 것은 헌법불합치 결정을 받은 조항들인데, 헌재가 법적공백상태를 방지하기 위해 단순위헌 결정을 하지 않고 불합치 결정을 했음에도 제때 정비되지 않아 현실적으로는 법적공백이 생기고 있기 때문이다. 친생부인의 소의 제척기간을 정하고 있는 민법 제847조1항의 경우 97년3월부터 적용이 중지되고 있어 친생부인의 소를 낸 사람들은 법원의 판단을 받지도 못한 채 법이 개정되기만을 기다리고 있다. 상속인이 한정승인을 통해 채무를 면할 수 있는 기간을 '상속개시 있음을 안 날로부터 3개월'로 정하고 있는 민법 제1026조 제2호의 경우 지난해 1월부터 효력을 상실, 피상속인의 채권자와 상속인 사이의 권리관계에 대한 재판은 모두 중지돼 있다. 또 한정승인신고를 했으나 제척기간이 지났다는 이유로 받아들여지지 않아 항고한 사건이 서울가정법원에만 12건이나 계류중이다. 동성동본의 혼인을 금지한 민법 제809조는 헌법불합치 결정을 받고 99년1월부터 효력을 상실했으나 비교적 법적공백은 덜한 조항이다. 법원에서 헌재 결정이 내려진 뒤 곧바로 '동성동본인 혈족사이의 혼인신고에 관한 예규'를 만들어 8촌이내가 아닌 한 혼인신고를 받아주고 있기 때문이다. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득할 수 있도록 한 국적법 부칙 제7조 제1항도 지난해 8월 헌법불합치 결정을 받았으나 지금까지 개정되지 않아 '10년 이전'에 태어난 자녀가 모의 국적인 한국 국적을 취득할 수 있는 방법이 없다. 법무부는 이에 대해 "일본이 20세이하인 자녀의 경우 모의 국적을 따라 일본 국적을 취득할 수 있도록 하고 있는 것 등 외국의 입법례를 참조해 개정안을 준비 중"이라고 밝혔다. 한편 위헌 결정을 받은 조항들은 위헌결정과 함께 효력을 상실하므로 헌법불합치 결정을 받은 조항들에 비해 큰 혼란은 없으나 약사법, 새마을금고법 등과 같이 죄형법정주의 위반을 이유로 위헌결정을 받은 조항들의 경우, 법령을 위반하더라도 처벌할 수 있는 근거조항이 없다는 문제가 남아 있다. 약사의 준수사항을 정하고 있는 약사법시행령을 어기더라도 약사법에서 준수사항을 정하기 전까지는 처벌할 수 없는 것이다. 헌재 관계자는 "헌재가 국민의 기본권을 침해하는 법 조항에 대해 위헌결정을 내렸는데도 제때 개정되지 않아 헌재 결정이 공염불이 되고 있는 셈"이라며 "관련 정부 부처와 국회는 법 정비를 서둘러야 한다"고 지적했다. 이에 대해 법제처는 "위헌 결정이 난 법조항을 서둘러 정비하라고 소관 부처를 독려하고 있으나 각 기관에서 개정안을 내놓지 않는 한 법제처로서도 뾰족한 해결책이 없으며, 민법의 경우 법무부가 개정안을 마련했으나 국회 심의과정에서 의원들이 유림 등 보수세력의 눈치를 보느라 처리를 하지 못하고 있다"고 설명했다. 위헌·헌법불합치결정을 받고 정비되지 않은 법률 (순번. 법조항. 선고내용 및 사건번호. 선고일자. 결정내용요약.) ①. 국가보안법 제19조. 위헌 90헌마82. 92년4월14일. 찬양·고무·회합·통신범죄에 대해서까지 형사소송법상의 피의자 구속기간 30일보다 20일 많은 50일을 구속기간으로 인정한 것은 위헌. ②. 형사소송법 제221조의2. 위헌 94헌바1. 96년12월26일. 범죄의 임의진술인에 대하여 검사가 공판전에 판사에게 증인신문을 청구하도록 하는 것은 법관의 독립성을 침해할 우려가 있으므로 위헌. ③. 검찰청법 제12조 제4항 등. 위헌 97헌마26. 97년7월16일. 검찰총장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하고 있는 것은 위헌. ④. 경찰법 제11조 제4항 등. 위헌 99헌마135. 99년12월23일. 경찰청장은 퇴직일부터 2년이내에는 정당의 발기인이 되거나 당원이 될 수 없도록 하는 것은 위헌. ⑤. 귀속재산처리법 제21조의3. 위헌 98헌가13. 2000년6월1일. 귀속재산을 매수한 자가 납부해야 할 분납금을 납부하지 않은 경우 정당한 사유가 있는데도 그 재산에 대한 매매계약을 해제하는 것은 위헌. ⑥. 약사법 제77조 제1호 중 '제19조 제4항' 부분. 위헌 99헌가15. 2000년7월20일. 약사의 준수사항을 하위법령에 포괄 위임한 것은 당해 준수사항 위반시 처벌등을 감안할 때 위헌. ⑦. 새마을금고법 제66조 제1항 제2호. 위헌 99헌바112. 2001년1월18일. 형벌의 구성요건으로 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반한 자'를 규정한 것은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되어 위헌. ⑧. 보안관찰법 24조단서. 위헌 98헌바79·86. 2001년4월26일. 보안관찰처분에 대해서는 집행정지신청을 할 수 없도록 한 것은 위헌. ⑨. 민법 제847조 제1항. 헌법불합치 95헌가14·96헌가7. 97년3월27일. 친생부인의 소의 제척기간을 일률적으로 자의 출생을 안 날로부터 1년으로 규정한 것은 헌법불합치(개정시까지 적용 중지). ⑩. 민법 제809조 제1항. 헌법불합치 95헌가6내지13. 97년7월16일. 동성동본의 혼인금지는 헌법불합치(98년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑪. 민법 제1026조 제2호. 헌법불합치 96헌가22 등. 98년8월27일. 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월내에 한정승인 또는 포기를 하지 않으면 상속인에게 피상속인의 채무를 전부 부담케 하는 것은 헌법불합치(99년12월31일까지 개정하지 않으면 효력상실). ⑫. 형사소송법 제482조 제1항. 헌법불합치 99헌가7. 2000년7월20일. 상소제기전의 구금일수를 미결구금일수의 산입에서 제외하는 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지). ⑬. 국적법 부칙 제7조 제1항. 헌법불합치 97헌가12. 2000년8월31일. 현행 국적법 시행전 '10년 동안'에 한국인 모의 자녀로 태어난 자에게만 대한민국 국적을 취득하도록 하는 경과규정은 평등원칙에 불합치(개정시까지 효력유지) ⑭. 지방세법 제233조의9 제1항 제2호. 헌법불합치 2000헌바59. 2001년4월26일. 담배가 실질적으로 소비자에게 판매되지 않은 경우에도 보세창고에서 방출되기만 하면 무차별적으로 간접세인 소비세를 부과토록 한 것은 헌법불합치(개정시까지 효력유지).

대법원과 헌법재판소가 '한정위헌결정'의 기속력을 두고 또 다시 갈등을 빚고 있다. 이번 사건 역시 그 본질은 최고재판기관끼리 벌이는 어려운 '법리논쟁'이지만, 한편으로는 국민의 기본권을 담보로 벌이는 지루한 '위상경쟁'이라는 비판을 면키 어려울 것으로 보인다. ◇ 발 단 이번 사건의 원고인 리젠트화재보험(주)는 지난 86년 남양주군 경춘국도에서 보험가입자인 안모씨가 일으킨 교통사고로 인해 전치 8주의 부상을 입은 육군 모부대 소속 유모 중사에 대해 모두 6천3백여만원을 지급했다. 하지만 원고는 보험금 지급 이후 당시 교통사고는 보험가입자인 안씨와 피해자 유씨가 타고 있던 오토바이를 운전한 같은 부대 소속 정모 중사의 공동과실로 인해 발생했으므로 국가는 정씨의 과실비율 만큼인 5천만원을 지급하라며 89년 국가를 상대로 구상금청구소송을 냈다. 소 제기 이후 5년만인 94년 대법원이 원고패소판결을 확정해 사건은 일단락 됐으나, 문제는 헌법재판소가 같은해 12월 이 사건 재판의 전제가 된 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내리면서 불거지기 시작했다. 헌재결정이 있자 원고는 곧바로 재심을 청구했으나 대법원은 "법률에 대한 해석과 적용은 사법부의 고유권한이므로 헌재의 한정위헌결정은 법원에 기속력이 없다"며 만 6년만에 이 사건 재심청구에 대해 기각판결을 내린 것이다. ◇ 본 질 이번 사건의 본질은 대법원이 과연 헌법재판소의 한정위헌결정 취지에 따라 법률을 해석하고 적용해야 하는지 여부에 있다. 즉 한정위헌결정의 기속력으로 귀결되는 셈이다. 한정위헌결정이란 법률 규정 자체는 국회 입법권의 재량범위에 속하는 것으로서 곧바로 위헌이라 할 수는 없으나, 만약 그 규정을 자의적으로 확대해석 한다면 위헌이라는 취지의 결정이다. 헌재는 92년 '정기간행물의등록등에관한법률' 제7조1항, 97년 '국세기본법' 제39조2호 등 헌재 출범 이후 모두 31건의 한정위헌결정을 내렸다. ◇ 판 례 지난 96년 대법원과 헌법재판소는 한정위헌결정의 효력을 둘러싸고 한차례 마찰을 빚었다. 법원이 소득세법조항에 대한 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않은 것이다(95누11405). 이유는 이번과 마찬가지로 한정위헌결정은 법률해석에 불과할 뿐이며 이는 법원의 고유권한이므로 그 기속력을 인정하고 안하고는 전적으로 법원이 판단할 문제라는 것이었다. 이후 헌재는 97년 원칙적으로 재판에 대한 헌법소원은 허용할 수 없으나, 헌재 결정에 따르지 않은 판결은 헌법소원의 대상이라며 원고의 헌법소원을 받아들여 대법원 판결을 취소하는 사법사상 초유의 사태를 빚기도 했다(96헌마173). 이처럼 양 기관이 첨예하게 대립하는 가운데 사건은 해결될 기미를 보이지 않다가 올 3월 국세청이 양도소득세 체납을 이유로 압류하고 있던 이길범씨 등 10여명의 재산압류를 해제하는 방법으로 사건발생 5년여만에 겨우 봉합되었다. ◇ 전 망 과거 '소득세법사건'에 비춰보면 이번 대법원판결에 역시 헌법소원이 제기될 경우 헌법재판소에 의해 취소될 공산이 크다. 헌재 또한 대법원판결을 취소한 97년 이후 별다른 입장 변화를 보이지 않고 있기 때문이다. 다만 제3기 재판부 들어 법관 출신들이 헌법재판관으로 대거 수혈됐다는 점이 어떤 변수로 작용할 지는 미지수다. ◇ 해결책 국민의 권리구제가 본연의 사명인 이들 양 기관이 이처럼 첨예한 대립을 재연하자 법조계에서는 찬반양론과 함께 분쟁을 예방할 수 있는 제도적인 장치 마련을 서둘러야 한다는 지적이 제기되고 있다. 한정위헌결정 등 변형결정 유형의 근거를 마련, 현재 국회에서 논의 중인 헌법재판소법 개정안이 대법원과 헌법재판소의 원만한 타협 아래 조속히 통과되고, 근본적으로는 개헌이 이뤄질 때 헌법재판소와 관련된 헌법조항들 역시 매끄럽게 손질, 두 기관의 권한을 명확히 해야 한다는 것이다. 헌법은 독일식이고 법률은 오스트리아처럼 돼 있는 데서 논란의 단초가 생긴 만큼 근본적인 정리가 필요하다는 지적이다.