[민 사] 2005다38300 청구이의 (카) 상고기각 ◇정리담보권자가 정리회사로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자에 대하여 주장할 수 있는 피담보채권의 범위◇ 정리담보권자는 회사정리절차개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 자신의 담보책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다. 2006다54781 양수금 (사) 파기환송 ◇상법이나 보험약관의 보험자대위 금지?포기 규정이 피보험자의 보험금청구권의 처분을 금하는지 여부(소극)◇ 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있는 것은, 손해보험의 성질을 갖고 있지 아니한 인보험에 관하여 보험자대위를 허용하게 되면 보험자가 보험사고 발생시 보험금을 피보험자나 보험수익자(이하 ‘피보험자 등’이라고 한다)에게 지급함으로써 피보험자 등의 의사와 무관하게 법률상 당연히 피보험자 등의 제3자에 대한 권리가 보험자에게 이전하게 되어 피보험자 등의 보호에 소홀해질 우려가 있다는 점 등을 고려한 것이라고 해석되므로, 피보험자 등의 제3자에 대한 권리의 양도가 법률상 금지되어 있다거나 상법 제729조 전문 등의 취지를 잠탈하여 피보험자 등의 권리를 부당히 침해하는 경우에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있다는 사정만으로 피보험자 등이 보험자와의 다른 원인관계나 대가관계 등에 기하여 자신의 제3자에 대한 권리를 보험자에게 자유롭게 양도하는 것까지 금지된다고 볼 수는 없다. 2006다78732 손해배상(기) (차) 파기환송 ◇소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우, 소송물 이외의 권리관계에 조정조서의 효력이 미치기 위한 요건◇ 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부된 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용를 통하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다. ☞ 소송절차에서 조정으로 회부되어 조정이 성립하였는데, 소송물 이외의 권리관계인 계쟁채권에 관해서 당사자 사이에 주장은 있었으나 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재된 바도 없고 오히려 계쟁채권을 분쟁의 대상에서 제외하는 것이 당사자의 의사였다고 보이는 사정이 있어 그 계쟁채권은 조정조서의 효력이 미치는 소송물인 권리관계가 되었다고 볼 수 없어서 조정의 효력이 미치지 않는다고 한 사례. [특 별] 2005두12992 중재재심결정취소 (카) 파기환송 ◇선거일 등 유급휴가일을 정상근무일로 인정하여 기본급은 지급하되 성과수당 산정에서는 제외한 중앙노동위원회 재심결정의 위법 여부◇ 1. 성과수당은 임금의 일부로서 생계보장적 성격을 가지기도 하지만 근로의욕 고취를 위한 성과급으로서의 성격 역시 근본적으로 가지고 있으므로, 실제 운송수입금을 기초로 성과수당을 산정하는 것에도 타당한 측면이 있고, 따라서 가령 휴가를 사용한 근로자들보다 한달 내내 휴가 없이 근무한 근로자에 대하여 더 많은 성과수당을 지급하는 것은 적법하다고 할 것인 점 등을 고려하면, 갑 회사의 임금협정서에서 정한 성과수당 산정방식이 다른 일부 택시회사의 성과수당 산정방식보다 불리하다고 하여, 이를 두고 헌법 제39조와 민방위기본법 제23조 등이 말하는 ‘불이익한 처우’에 해당한다거나 국민투표법 제4조 등이 말하는 ‘휴무로 보는 행위’에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 근로기준법 제57조, 제59조는 ‘유급휴가를 주어야 한다’고만 규정하고 있을 뿐이므로, 월차?연차 휴무일에 대하여 정상근무일로 인정하여 기본급을 주는 것으로써 위 법률조항의 요구를 일단 충족하였다고 볼 것이고, 위 법률이 월차?연차 휴무일에 대하여 성과수당까지 계산하여 줄 의무를 부과하고 있다고 볼 수 없다. 2006두7171 양도소득세부과처분취소 (차) 상고기각 ◇1. 부담부증여에 있어 수증자가 인수한 채무액을 실지거래가액으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조가 상위법령인 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 3. 투기지역에 소재한 부동산에 관한 부담부증여에 있어서 양도로 보는 부분에 대한 양도차익을 실지거래가액에 의하여야 하는 경우 그 양도가액 및 취득가액 산정방법◇ 1. 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등 참조), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응되는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다. 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조). 3. 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 위 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 위 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.<끝>

법조인들은 법률문화의 수준을 저하시키는 대표적 요인들로 △사문화된 법률 △일반법과 충돌하는 특별법의 홍수 △위헌결정 후 정비되지 않은 법률 등을 꼽았다. ◇법률문화 저해= 유령법률들은 이미 제정목적을 상실했거나 관계 사무 등이 종료돼 법적 실효성을 잃은 법으로 국민에게 신뢰감을 줄 수 있는 법률 환경을 저해하는 요소로 꼽힌다. 사문화된 법률은 위헌 이라거나 효력이 없다고 단정지을 수 없어 자칫 재판시 오류를 범할 수도 있다. 서울고법의 박영재 기획법관은 "재판에서 사문화된 법률때문에 곤란을 겪은 사례는 찾기 힘들지만 사문화된 법률의 존재로 인해 재판시 어려움이 예상되는 것은 짐작할 수 있다"고 말했다. 김일수 고려대 법대 교수도 "사문화된 법률로 규범의 현실과 규범의 효력 사이에 격차가 점점 더 벌어지고 있다"며 "이는 법적 안정성을 해치는 측면이 강해 털어내는 것이 마땅하다"고 말했다. 국회의 구성이 바뀔 때마다 수십건씩 새로 생기는 특별법의 경우는 '유령법률' 보다 그 문제가 더욱 심각하다. 특별형법의 경우 범죄를 더욱 강하게 처벌하는 내용의 특별법 제정으로 예방적 효과를 보려고 하지만 일반법과 특별법간 통일된 체계를 갖추지 못해 결국 그 격차만 커지고 있다. 최근 제천지원의 강지현 판사는 기본법과 특별법간의 괴리 등을 지적하는 글을 법원 내부게시판에 올렸다. 특별법으로 기본법의 내용이 사문화 되고 통일된 체계를 갖추지 못해 혼란을 가중한다는 것이다. 대한변협 최태형 대변인은 “문제가 생기면 기존의 것을 잘 운영해서 해결하기 보다 새로운 것을 만들어 그때그때 대처하는 문화인 것 같다. 기존법을 잘 해석 운영하면 될 것을 지나치게 많은 특별법으로 대처하는 것은 문제”라며 “특히 지나치게 형벌이 높아 변호인들이 위헌제청을 하고 싶을 정도”라고 꼬집었다. 서울고법의 한 부장판사는 "특별법의 과잉으로 인한 일반법의 사문화에 대해서는 일단 법체계상으로도 맞지 않고 수많은 특별법의 존재를 알아내어 일일이 적용해야 한다는 것은 재판부에 부담"이라며 특별법 홍수에 대한 우려를 나타냈다. 지방법원의 한 부장판사도 "형법의 경우 특별형법을 통해 형을 계속 가중하는 것도 문제"라며 "새로운 법 제정을 통해 형을 늘린다고 범죄가 사라지는 것은 아니다"고 말했다. 또 졸속입법과 님비현상에 따른 입법, 반복적인 특별법의 생명 연장 등도 대표적인 부작용으로 꼽힌다. 관계부처와의 협의 없는 졸속입법은 제정된 법률에 따른 시행령 등이 만들어 지지 않아 '반쪽 입법'이 되고 있다. '님비현상'에 따른 특별법의 무분별한 제정은 '표심'을 얻기 위한 국회의원들의 동조로 더욱 거세지고 있다. 특히 특별법의 생명연장은 '죽어야' 할 특별법이 환생하는 것으로 사문화된 '유령법률'이 야기하는 문제점을 공통적으로 드러내고 있다. 서초동의 한 변호사는 "특별법이 남발되면 기본법의 권위가 무너져 국민들의 준법의식을 약화시키는 결과를 초래한다"며 "기본법의 체계와 맞지 않은 특별법이 시행되면 국민들은 법규범의 혼란을 느끼게 되고 결국 법률에 대한 신뢰가 바닥에 떨어지게 된다"고 경고했다. 또 다른 변호사는 "과거 주기적으로 동성동본에 대한 혼인을 허용하던 혼인특례법 때문에 대다수의 국민이 '기다리면 어차피 해결 될 것'이라는 생각을 가지게 됐다"며 특별법의 생명연장에 대해 비난했다. 이와 함께 헌재의 위헌결정을 받은 법률이 버젓이 살아 있는 경우도 있다. 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 연장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(90헌마82)이 났음에도 15년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. ◇국회·정부 적극적으로 입법정비 나서야 = 유령법률, 특별법 문제 등에 대해 법률전문가들은 '현행 법률의 전면적인 재검토'가 필요하다는 의견을 내놓고 있다. 사문화된 법률은 국회가, 특별법에 대한 정비는 정부가 적극적으로 정리 의지를 나타내야 한다는 것이다. 유령법률의 경우 2005년 국회 법제실이 사문화법 정비 전담 T/F를 구성 3개월간의 연구·조사기간을 거쳐 115건의 유령법률을 찾아냈지만 소관 위원회로 목록이 넘어간 뒤 처리결과는 깜깜무소식이다. 국회 법제실 관계자는 "법제실의 조사가 완료된 후 각 위원회로 목록을 넘겼다"며 "위원회가 유령법률에 대한 폐지 절차를 밟도록 했으나 그 후 일정에 대해선 확인된바가 없다"고 말했다. 검찰도 유령법률에 대한 정리에 나서고 있다. 김경수 대검홍보기획관은 "유령법률의 존재는 국민들의 준법의식이나 법적 안정성 측면에서 잘못된 현상"이라며 "대검 기획과에서는 매년 일선 검찰청을 상대로 법률의 개폐나 개정의견(유령법률 발견 포함)을 취합해 법무부에 개정 건의하고 있다"고 말했다. 특별법 남용의 문제를 해결하기 위해선 현행 특별법의 전반적인 재검토 작업을 통한 정비가 필요하다는 지적이 있다. 또한 정부차원에서 별도의 예산을 투입해 특별법의 운영실태를 파악하고 다른 법체계와 충돌이 있을 경우 과감한 개폐가 필요하다는 의견이 나오고 있다. 한국법제연구원 박영도 실장은 "국회와 정부가 적극적으로 장기적인 입법정비 프로젝트를 시작해야 한다"며 '국회와 정부의 적극적인 노력'을 강조했다. 재경지검의 한 부장검사는 "짧은 시간의 경제급성장과 사회의 급격한 변화로 인해 특수한 상황에 대처할 수 있는 특별형법의 존재는 불가피한 면이 있다. 그러나 특별형법은 기본법에 흡수하는 것이 바림직하다"고 말했다.

종합부동산세(종부세) 부과에 대한 반발 움직임이 확산되고 있는 가운데 종부세 부과는 재산권 침해가 아니라는 법원의 결정이 나왔다. 이에 따라 종부세 부과에 대한 기본권 침해 여부는 헌재에서 가려지게 됐다. 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 15일 서울 강남구 도곡동 타워팰리스와 대치동 동부 센트레빌 등 고가의 아파트 소유자인 손모씨 등 85명이 올해 2월 부과된 종부세를 취소해 달라며 역삼ㆍ삼성ㆍ송파세무서를 상대로 낸 종부세 부과처분 취소 청구소송(2006구합19297)에서 손씨 등이 낸 위헌법률심판 제청 신청을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "종부세는 부동산 보유에 대한 조세부담 형평성을 제고하고 부동산 가격 안정을 도모해 지방재정 균형발전과 국민 경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다"며 "사유재산권 자체를 부인하거나 재산권 등 헌법상 보장된 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 '이중과세' 주장에 대해 "6억원을 초과하는 부동산에 대해서만 과세하고 있고 그 과세 부분에 대해서는 재산세를 공제해 주는 만큼 이중과세가 아니다"며 "공급이 제한된 토지와 그 위에 건축되는 주택은 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 더 강하게 요구된다"고 덧붙였다. '미(未)실현이익에 대한 과세'라는 손씨 등의 주장에 대해서도 재판부는 "예전 토지초과이득세처럼 집값이 오른 부분에 대한 과세가 아니라 높은 집값 자체에 대한 과세이므로 미실현 이익에 대한 과세라고 볼 수 없다"고 기각 사유를 밝혔다. 손씨 등은 지난해 말 과세기준이 되는 부동산 금액을 공시가격 기준 9억원에서 6억원으로 내리고 과세방법을 개인별 합산에서 세대별 합산으로 변경하는 것을 뼈대로 한 종부세법 개정안이 통과된 뒤 많은 세금을 내게 되자 종부세 취소 청구소송을 내며 법원에 위헌법률심판 제청 신청을 했다. 한편 올해 종부세 마감일인 15일까지 90% 이상의 대상자들이 종부세를 납부한 것으로 집계됐으며 이와 함께 각종 소송과 개정 청원서 등이 잇따르고 있어 헌재의 위헌성 여부에 대한 결정이 내려지기 전까지 논란은 계속될 전망이다.

[민 사] 2006다35223 제3자이의 (다) 파기환송 ◇가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 후 소유권을 취득한 제3자가 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제해야 하는 금액의 범위◇ 민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류의 집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 이후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다. [형 사] 2005도5567 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 (타) 상고기각 ◇1. 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받은 경우 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액) 2. 외관상으로만 단체에 소속된 직원의 사무처리행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)◇ 1. 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다. 2. 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 2006도3213 업무상횡령 (바) 파기환송 ◇구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정)◇ 국선변호인에 관한 헌법이나 형사소송법 등의 관련 규정들의 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 2006도4994 유가증권위조 등 (바) 파기환송 ◇증언의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우(=제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있는 경우)◇ 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. ☞ 제1심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것에 대하여 원심이, 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 서류들은 대부분 수사서류에 첨부되어 있는 것들로서 수사 및 1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들을 기초로 제1심 증인의 진술을 신빙성이 있다고 판단하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003후2072 등록무효(특) (바) 상고기각 ◇1. 청구항의 기재 형식이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’으로 기재된 경우 청구항의 해석방법 2. 특허법 제42조 제4항 제2호 및 제3호의 의미◇ 1. 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 특허발명의 청구항에 명시적으로 기재된 구성요소 전부에 더하여 기재되어 있지 아니한 요소를 추가하여 실시하는 경우에도 그 기재된 구성요소들을 모두 포함하고 있다는 사정은 변함이 없으므로 그와 같은 실시가 그 특허발명의 권리범위에 속함은 물론이며, 나아가 위와 같은 형식으로 기재된 청구항은 명시적으로 기재된 구성요소뿐 아니라 다른 요소를 추가하여 실시하는 경우까지도 예상하고 있는 것이라고 볼 것이다. 2. ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하고 있는 특허법 제42조 제4항 제2호의 취지는 특허법 제97조가 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있음에 비추어 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로서 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 나아가 특허청구범위의 해석은 명세서를 참조하여 이루어지는 것임에 비추어 특허청구범위에는 발명의 상세한 설명에서 정의하고 있는 용어의 정의와 다른 의미로 용어를 사용하는 등 결과적으로 청구범위를 불명료하게 만드는 것도 허용되지 않는다는 것이고, ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 규정하고 있는 같은 항 제3호는 출원발명에 대한 특허 후에 그 특허청구범위에 발명의 구성에 필요한 구성요소를 모두 기재하지 아니하였음을 들어 특허 당시 기재되어 있지 아니하였던 구성요소를 가지고 원래 기재되어 있던 듯이 포함하여 해석하여야 한다고 주장할 수 없음은 물론, 청구항에 기재된 구성요소는 모두 필수구성요소로 파악되어야 하며 일부 구성요소를 그 중요성이 떨어진다는 등의 이유로 필수구성요소가 아니라고 주장할 수 없다는 것을 확인하는 것으로 보아야 할 것이다.

헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.

법원직원이 사무직으로 10년 이상 근무했더라도 군복무로 인해 실제 근무기간이 10년 미만인 경우에는 법무사 1차 시험의 면제대상이 아니라는 첫 대법원판결이 나왔다. 대법원 특별3부(주심 김영란 대법관)은 최근 전직 법원공무원 김모(49)씨가 "법무사 1차시험 면제대상자임을 확인해 달라"며 법원행정처장과 국가를 상대로 낸 면제대상자 확인소송 상고심(☞2004두4802)에서 원고 패소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "구 병역법 제64조3항은 공무원으로의 임용이나 공무원으로 근무하는 기간 동안의 승진 또는 그와 유사한 사항에 관해 징집됐던 것을 이유로 불리한 처우를 하지 않는다는 의미로 해석해야 한다"며 "따라서 이미 퇴직한 이후 공무원임용과는 성격이 다른 특별한 자격을 취득하기 위한 시험에까지 군목무로 인한 휴직기간을 실제근무기간에 산입하라는 취지로 해석할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "군복무로 인한 휴직기간을 해당 공무원으로 근무한 경력에 산입하지 않은 것은 '병역의무 이행으로 인해 불이익한 처우를 받지 않는다'고 규정한 헌법 제39조2항에 위반되지 않는다고 판단한 원심은 정당하다"고 덧붙였다. 김씨는 지난 79년 9월 법원서기보로 임용돼 서울형사지방법원(현 서울중앙지법) 등에서 근무하다 90년 10월 퇴직해 11년1개월 동안 법원사무직렬 공무원으로 근무했으나, 82년부터 1년3개월 가량 군복무를 위해 휴직했다는 이유로 법무사시험 1차시험 면제를 받지 못하게 되자 소송을 내 1,2심에서 패소 했다. 한편 2003년 3월 개정된 법무사법 제5조의2 1항은 '법원·헌법재판소·검찰청의 법원·등기 사무직렬, 검찰사무직렬 또는 마약수사직렬 공무원으로 10년 이상 근무한 경력이 있는 자에게는 제1차 시험을 면제한다'고 규정하고 있다.

지난 85년 이전에 하천구역으로 편입된 토지의 손실보상을 받기 위해서는 민사소송이 아닌 행정소송을 제기해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 그동안 하천법이 개정된 지난 84년 12월31일을 기준으로 그 이전에 토지가 하천구역으로 편입된 경우에는 민사소송으로 처리한 반면 그 이후에 편입된 경우에는 행정소송으로 처리해 왔다. 따라서 이번 판결로 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구는 편입된 시점에 상관없이 모두 행정소송으로 소송절차가 일원화돼 소송 제기를 둘러싼 혼선이 사라지게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이강국 대법관)는 18일 기모(67)씨 등 3명이 국가와 경기도를 상대로 낸 보상금청구권확인소송 상고심(☞2004다6207)에서 대법관 전원일치 의견으로 원심판결을 파기하고 1심판결을 취소한 후 사건을 서울행정법원으로 돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "하천구역으로 편입된 토지에 대해 손실보상청구권을 규정한 것은 헌법 제23조 제3항이 선언하고 있는 손실보상청구권을 구체화한 것으로서 하천법 그 자체에 의해 직접 사유지를 국유로 하는 이른바 입법적 수용이라는 국가의 공권력 행사로 인한 토지소유자의 손실을 보상하기 위한 것이므로 그 법적 성질은 공법상의 권리"라며"따라서 구 하천법 부칙 제2조 또는 '법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법' 제2조에 의한 손실보상의 경우에도 이를 둘러싼 쟁송은 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송 절차에 의하여야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 1984년 12월 31일 전에 하천구역에 편입된 토지에 대한 개정 하천법 부칙 제2조나 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구가 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이라고 본 대법원 1990년 12월 21일 선고 ☞90누5689 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "손실보상청구권은 1984년 12월 31일 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니다"며 "따라서 행정소송법 제3조 제2호 후단 소정의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 당사자소송에 의해야 한다"고 설시했다. 기씨 등은 자신들의 토지가 개정 하천법이 시행된 84년 12월 31일 이전에 하천구역에 편입됐다고 주장하면서 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구권을 확인해달라며 2002년 서울지법(현 중앙지법)에 민사소송을 제기했으나 1,2심에서 모두 패소 했었다. 대법원 관계자는 "토지가 하천구역으로 편입된 시점이 분명하지 않더라도 소송절차나 방법에 대해 고민할 필요가 없으며, 또 관련사건의 병합이나 행정심판기록의 제출명령 등 민사소송에서 인정되지 않는 행정소송 특칙을 활용해 보다 효과적으로 권리실현을 할 수 있을 것으로 기대된다"고 말했다.

외국계 기업이 해외에서 담합행위를 한 경우 담합행위 대상에 국내시장이 포함되고 그 영향이 국내 시장에 미쳤다면 우리나라 공정거래위원회가 공정거래법에 따라 제재를 가할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 손지열 대법관)는 9일 시장 담합행위로 43억9,600만원의 과징금이 부과된 일본 흑연전극봉 제조업체 쇼와덴코(昭和電工)가 공정위를 상대로 낸 시정명령등무효확인소송(☞2004두11275)에서 "공정위의 시정명령은 정당하다"고 판결한 원심을 확정했다고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "공정거래법은 부당한 공동행위의 주체인 사업자를 규정하며 내국사업자로 한정하지 않고 있다"며 "외국사업자가 외국에서 다른 사업자와 공동으로 경쟁을 제한하는 합의를 했더라도 그 합의의 대상에 국내시장이 포함되어 있어 그 영향이 국내시장에 미쳤다면 그 영향의 한도 내에서 공정거래법이 적용된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "행정절차법에 따르면 외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 우편송달도 문서송달의 방법으로 적정한 이상 국내에 주소·거소·영업소를 두지 않은 외국사업자인 원고에 대한 피고의 '의견제출요구 및 전원회의 개최 통지서' 등의 우편송달은 적법한 문서송달"이 라며 원고의 '부적법한 송달'이라는 주장을 배척했다. 재판부는 이어 "공정위가 담합 업체들 가운데 5개 회사에 대해서는 조사에 협조했다는 이유로 과징금 부과율을 매출액의 0.5∼1%로 낮춰줬으면서 조사협조 정도가 비슷한 원고 회사만 3%의 과징금을 부과한 것은 형평에 맞지 않는다"며 "43억9,600만원의 과징금은 취소돼야 한다"는 원심의 지적을 인용했다. 전기로에서 고철을 녹이거나 제련할 때 강한 열을 발생시키는데 사용되는 흑연전극봉은 쇼와덴코 등 일본의 4개사를 포함한 6개 회사가 전세계 공급량의 약 80%를 차지하고 있으며 우리나라의 경우 수요의 90% 이상을 수입하고 있다. 공정위는 주요 생산업체인 이들 6개 업체가 92년부터 97년까지 담합해 가격을 높였다는 이유로 2002년 4월 시정명령을 내리고 과징금을 부과했다.

공유토지에 건물을 건축하더라도 그것이 복원공사인 경우는 과반수 지분을 가진 공유자의 사용수익 범위에 해당해 소수 지분권자의 동의가 없어도 공사가 가능하다는 법원결정이 나왔다. 이에 따라 충북옥천군이 시행하고 있는 고 육영수여사 생가 복원공사는 토지상속권자 일부가 반대하더라도 가능하게 됐다. 영동지원(지원장 정효채)는 22일 육영수 여사 조카 육모(50)씨 등 3명이 '옥천군이 지분소유권을 가진 자신들의 동의없이 육 여사의 생가터에 대한 복원공사를 시행하는 것은 위법하다"며 낸 공사중지가처분 신청사건(2005카합38)에서 신청인 패소결정을 내렸다. 옥천군은 도기념물 제123호(2002년4월25일 지정)인 육여사생가터(9181m²)를 후손들로부터 기부채납받아 복원키로 하고 지난해 2월 33명의 상속권자중 28명으로부터 87.1%의 소유지분을 증여받아 공사에 착수했다. 그러나 기부채납에 응하지 않은 조카 등 3명은 지난 1월 '위 복원공사가 나대지상에 새로운 건물을 신축하는 것으로 공유물의 기존모습에 본질적인 변화를 일으키는 처분 또는 변경에 해당하므로 소유지분 6.65%를 가진 자신들의 동의없이 시행하는 것은 위법하다'며 가처분신청을 냈었다. 재판부는 결정문에서 "건물의 신축이라고는 하나 전혀 새로운 형태와 구조의 건물들을 신축하는 것이 아니라 과거에 존재했던 건물들을 기술적으로 가능한 범위내에서 복원하려는 것" 이라면서 "공유물의 기존 모습에 본질적인 변화를 일으켜 관리 아닌 처분이나 변경의 정도에 이르는 것으로 볼 수 없다"고 판시했다. 재판부는 "대법원판결에 따르면 공유물인 나대지에 건물을 건축하는 행위는 과반수 지분을 소유한 공유자의 공유물사용수익의 범위를 넘는것"이라면서 "하지만 대법원의 법리를 구체적 사례에 적용할 때는 대지에 건물을 건축하는 경우도 구체적인 사정에 따라 관리의 범위를 넘지 않을 수 있다"고 이유를 설명했다. 대법원은 88다카33855 사건을 비롯하여 90다20220, 2000다33638, 2000다33645사건의 판결을 통해 과반수 지분을 가진 공유자가 공유물을 배타적으로 사용수익하는 것은 적법하지만 그 방법이 공유물의 '관리'가 아니라 '처분' 또는 '변경' 정도라면 금지된다고 판시하고 있다. 특히 2000다33638,2000다33645 사건에서는 나대지에 건물을 건축하는 것을 관리의 범위를 넘어서는 주요한 예로 들고 있다.

실질적인 민주화운동을 하지 않고 수사기관의 조작만으로 형사처벌을 받았다면 '민주화운동관련자'에 해당하지 않는다는 판결이 나왔다. 서울고법 특별6부(재판장 李胤承 부장판사)는 지난86년 '이병설교수간첩단사건'에 연루돼 국가보안법위반 혐의로 기소됐다가 선고유예로 풀려난 모 일간지 기자 A모씨가 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상심의위원회를 상대로 낸 민주화운동관련자인정재심의신청기각결정취소 청구소송 항소심(☞2004누26286)에서 지난달 28일 민주화운동관련자로 인정한 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "비록 원고가 1980년 신문제작거부운동에 참여했다가 1차 해직된 것과 복직 이후 언론민주화 등과 관련해 활동한 행적이 당시의 수사기관에 포착돼 공소제기의 주된 동기로 작용하고 그로 인해 유죄판결을 받았을 뿐만 아니라 2차 해직까지 당하게됐지만 원고 스스로가 유죄판결에 나타난 범죄사실은 수사기관의 조사과정에서 자행된 가혹행위 등으로 인한 심리적인 압박상태에서 강요된 허위자백을 근거로 조작된 것이라고 주장해 유죄판결에 나타난 사실관계와 자신과의 관련성을 전혀 인정하지 않고있을뿐만 아니라 유죄판결에 나타난 범죄사실에 따르더라도 1차 해직으로부터 복직된 후 2차 해직에 이르기까지 민주화운동에 관련된 원고의 활동이 유죄판결에 나타난 범죄사실에 내재된 목적활동이거나 그 동기 또는 행위유발의 동인으로서 작용했음을 인정할 자료가 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "객관적인 관련성을 인정할 자료가 없는 이상 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률 제2조2호 라목에서 '민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은 자'에 해당한다고 볼 수 없다"며 "이런 유죄판결의 범죄사실에 대한 공소제기를 이유로 2차 해직을 당한이상 이것 역시 민주화운동을 이유로 한 것이라고는 볼 수 없다 할 것이므로 유죄판결과 2차 해직 부분에 관해 원고가 민주화운동관련자에 해당하지 아니함을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다"고 덧붙였다. A씨는 지난79년 B일간지에 입사, 이듬해 신군부의 광주민주화운동에 대한 왜곡발표에 항의해 신문제작거부운동에 참여했다가 같은해 8월 강제해직됐다. 이후 85년 C스포츠신문 촉탁기자로 복직해 근무하던 중 대학은사인 이병설교수의 국가보안법위반사건에 연루돼 2차 해직된 뒤 87년1월 징역 3년에 집행유예 4년, 자격정지 3년형을 선고받았으며, 그 후 88년 서울고법에서 선고유예판결을 받아 복직되어 근무하던중 민주화운동관련자 명예회복신청을 냈으나 1차 해직만을 인용하고 2차 해직과 유죄판결에 대해서는 신청을 기각하자 소송을 내 1심에서 승소했었다.