새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출해준 사실만으로는 업무상배임죄가 성립되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 그 동안 대법원은 새마을금고의 임직원이 동일인에 대한 대출한도를 초과한 금원을 대출했다면, 금고가 다른 회원들에게 정당하게 대출할 자금을 부당하게 감소시킨 결과가 되므로 그 대출금에 대한 회수의 가능여부나 담보의 적정 여부에 관계없이 새마을금고에 재산적 손해를 입게 한 것으로 보아야 한다고 판시해 왔다. 이는 새마을금고와 유사한 자주적 협동조직인 신용협동조합의 경우에도 마찬가지로 적용돼 왔다. 하지만 경제가 발전해 금고의 자산규모가 커졌고, 새마을금고법이 개정돼 비회원에게도 대출이 가능하도록 된 점 등에 비추어 볼 때 동일인 대출한도를 초과해 대출했다고 하더라도 적정한 담보를 확보해 대출금회수에 전혀 문제가 없거나 다른 회원들의 대출이 곤란하지 않는 경우에도 과연 재산상의 손해가 있다고 보는 것이 타당한 지에 대해 논란이 있어 왔다. 또 배임죄의 '재산상의 손해를 가한 때'는 현실적인 손해를 가한 경우 뿐만 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함한다는 대법원의 확립된 판례도 다소 거리가 있다는 점도 지적돼 왔다. 대법원 전원합의체(주심 안대희 대법관)는 19일 특경가법상 배임 등의 혐의로 기소된 A새마을금고 조모(54) 전 이사장 등 임직원 6명에 대한 상고심(☞2006도4876)에서 배임 혐의에 대해 유죄를 인정한 원심을 깨고 무죄취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "구 새마을금고법 제26조의2제1항 및 제66조2항1호에서 동일인에 대한 대출한도를 정하고 이를 초과해 대출한 임직원을 처벌하는 규정을 둔 취지는 새마을금고가 특정 소수 대출채무자에 과도하게 편중해 대출하는 것을 막아 회원 대다수에게 대출혜택을 부여하려는 것으로 이를 위해 재정부실화 가능성을 낮춰 자산건전성을 확보·유지하는데 있다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "금융기관의 임직원이 대출규정을 위반해 대출함으로써 임무에 위배되는 행위를 했다하더라도 그 대출행위를 업무상 배임죄로 처벌하려면 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 위험이 발생했다고 판단돼야 한다"며 "이같은 제한규정은 새마을금고 자체의 적정한 운영을 위해 마련된 것이지 대출채무자의 신용도를 평가해 대출채권의 회수가능성을 고려해 만들어진 것은 아니므로 동일인 대출한도를 초과했다는 사실만으로 곧바로 대출채권을 회수하지 못하게 될 위험이 생겼다고 볼 수 없다"고 설명했다. 반면 고현철, 김황식, 김능환, 차한성 대법관은 별개의견으로 "새마을금고의 사업목적이 자금을 회원들에게 균등하게 대출해주는 등 재산적 가치에 있다고 보는 이상 동일인 대출한도를 초과한 대출을 했다면, 자금이 목적사업에 사용되는 것이 저해됐거나 저해될 위험이 초래된 것으로 봐야한다"며 "새마을금고 임직원이 동일인 대출한도를 초과해 대출했다면 이는 법률에 위반한 부당한 대출로서 새마을금고에 재산상 손해를 가한 경우에 해당해 업무상배임죄가 성립하고, 다만 그 재산상 손해는 가액을 산정할 수 없는 것이라고 보는 것이 옳다"고 밝혔다. 또 안대희 대법관은 다수의견에 대한 보충의견을 통해 "대출한도를 초과한 금액 전부를 손해로 본 기존의 대법원견해에 의하면 실제 대출채무 상환여부와 상관없이 대출액이 크다는 이유만으로 가액에 따라 형벌이 가중되는 특경가법상 배임죄가 쉽게 인정돼 죄형균형원칙과 책임주의원칙에 어긋나는 과도한 형벌을 부과하는 결과를 초래한다"고 지적했다. A새마을금고 이사장 조씨 등 임직원들은 2001년2월부터 2004년4월까지 90회에 거쳐 25명에게 총 91억6,000여만원의 초과대출을 해줘 A금고에 재산상손해를 끼친 혐의로 기소돼 1·2심에서 유죄가 인정돼 징역1년6월~2년을 선고받았다. 한편 대법원 전원합의체(주심 차한성 대법관)는 이날 동일인 대출한도를 초과해 대출한 사안에 대해 특경가법상 업무상배임으로 기소된 새마을금고와 유사한 성격의 자주적 협동조직인 J신용협동조합 김모(50) 이사장에 대해 징역5년을 선고한 원심을 같은 취지로 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 하지만 한도를 초과해 대출한 새마을금고 임직원은 업무상배임죄로 처벌할 수 없다는 이번 전원합의체의 판결에도 불구하고 새마을금고법 제85조2항제5호의 '대출한도 제한규정' 위반으로 3년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금을 받게 된다.

음주 후 몇 시간이 지난 다음에 한 채혈방식에 의한 음주측정 결과보다는 음주직후의 호흡측정 방식에 의한 결과가 신뢰성이 높다는 판결이 나왔다. 대법원 특별1부(주심 양승태 대법관)는 최모(38)씨가 경기지방경찰청장을 상대로 낸 운전면허취소처분 취소소송 상고심(2007두22535)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 지난 14일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 최씨는 2006년2월 오후 10시53분께 경기도화성에서 술을 마시고 승용차를 몰다 음주단속에 적발돼 혈중알콜농도를 측정한 결과 운전면허 취소기준인 0.1%가 나왔다. 최씨는 결과에 불복해 1시간30분 후인 3일 오전0시17분께 혈액을 채취해 혈중알콜농도를 검사했으나 0.136%로 오히려 더 높게 나왔다. 경찰은 혈액채취결과를 근거로 면허를 취소했다. 최씨는 “호흡측정치를 기준으로 삼아야 하고 음주측정기의 오차가능성을 감안하면 0.1%보다 낮았을 수 있다”며 경찰의 운전면허취소처분을 취소해 달라는 소송을 냈다. 1·2심 재판부는 “음주후 30∼90분 사이 혈중알코올농도가 최고치에 이른 뒤 시간당 평균 0.015%씩 감소하는데 원고의 호흡측정치보다 혈액측정치가 더 높은 점에 비춰 운전 당시 혈중알코올농도는 상승기였을 가능성이 크다”며 “운전시부터 84분이나 경과한 뒤 채취한 혈액수치보다는 호흡측정치를 인정해야 한다”고 판단했다. 재판부는 또 “직장이 멀어 출퇴근시 운전이 필요하고, 교통사고 전력이 없는 점 등을 고려했을때 면허취소로 인한 원고의 불이익보다 공익목적이 크다고 볼 수 없어 면허취소는 재량권을 남용한 위법한 처분”이라며 최씨의 손을 들어줬다. 하지만 대법원 판단은 달랐다. 대법원은 “교통상황이 날로 혼잡해짐에 따라 음주운전은 엄격히 단속해야 하고, 음주로 인한 면허취소는 당사자의 불이익보다 일반예방적 측면을 더욱 강조해야 한다”며 “원고의 호흡측정치가 0.1%로 취소기준에 해당하고, 공익상의 필요를 감안했을 때 재량권을 남용했다고 볼 수 없다”는 이유로 원심판결을 파기했다.

범죄행위로 이득을 얻은 범죄자에게 부과된 추징금의 99.9%(금액 기준)가 집행되지 않는 등 추징금이 제대로 징수되지 않고 있다는 지적이 제기됐다. 대통합민주신당 선병렬 의원이 31일 대검찰청에 대한 국정감사에서 공개한 질의자료에 따르면 최근 3년(2005년~올해 6월) 간 전국 지검에서 액수를 기준으로 한 추징금 미집행률은 99.9%였다. 주요 지검의 올해(1~6월) 추징금 미집행률(액수 기준)은 서울중앙지검이 99.9%로 가장 높았으며, 부산지검 97.4%, 대구지검 97.6%, 인천지검 99.3%, 광주지검 95.3%, 대전지검 95.1% 등이다. 3년 간 전국 지검에서 건수를 기준으로 한 추징금 미집행률은 2005년 81%, 2006년 88.8%, 올해(1~6월) 88.8%였다. 선 의원은 대우(23조357억원)와 전두환(1천673억원)ㆍ노태우(516억원) 전 대통령, 최순영 전 신동아그룹 회장 등의 거액 추징금이 미해결 상태여서 집행실적이 저조하다고 검찰은 주장하지만 건수 대비 미집행률도 높아 설득력이 없다고 지적했다. 그는 "추징금이 제대로 집행되지 않는 현상이 매년 반복돼 추징금이 자칫 유명무실한 제도가 될 수 있다는 우려가 있다"라고 지적했다.

[민 사] 2006다4441 약정금 (다) 일부 파기환송 ◇보증책임의 한도액이나 보증기간에 대하여 정함이 없는 계속적 보증계약에서 당사자의 의사를 고려하여 보증책임의 범위를 제한할 수 있는지 여부(적극)◇ 계속적 보증계약에 있어서 보증책임의 한도액이나 보증기간에 관하여 아무런 정함이 없는 경우 보증인은 원칙적으로 변제기에 있는 주채무 전액에 대하여 보증책임을 부담하는 것이나, 그 보증을 하게 된 동기와 목적, 피담보채무의 내용, 거래의 관행 등 제반 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약문언과는 달리 일정한 범위의 거래의 보증에 국한시키는 것이었다고 인정할 수 있는 경우에는 그 보증책임의 범위를 당사자의 의사에 따라 제한하여 새겨야 한다. [형 사] 2005도2994 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등) (다) 파기환송 ◇성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조 소정의 ‘항거불능인 상태’의 의미(항거불능인 상태의 원인이 오로지 장애로 인한 것이어야 하는지 여부, 소극)◇ 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여---”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 정황, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. ☞ 피해자가 정신지체 2급의 장애인으로서 지적 능력이 4-8세에 불과하고, 피고인이 평소 피해자의 가족과 동거하면서 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사하는 것을 보아왔으며, 피해자의 부는 별거하고 있어 연락이 자유롭지 않았고, 피해자의 모는 피고인과 동거하면서 피해자로부터 피고인의 성폭력 사실을 듣고서도 별다른 도움을 주지 못하였으며, 야산 묘지 부근이나 집안 등 인근에 아무도 없는 상황에서, 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서도 피해자를 간음하는 행위를 하였고, 피해자도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자는 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 간음행위를 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기한 사례. 2006도2330 자격모용사문서작성 (다) 파기환송 ◇자격모용에 의한 사문서작성죄에 있어서 ’행사할 목적‘의 의미◇ 자격모용에 의한 사문서작성죄는 행사할 목적으로 타인의 자격을 모용하여 권리·의무 또는 사실증명에 관한 문서를 작성함으로써 성립하는 것인바, 여기에서 ‘행사할 목적’이라 함은 그 문서가 정당한 권한에 기하여 작성된 것처럼 다른 사람으로 하여금 오신하도록 하게 할 목적을 말한다고 할 것이므로 사문서를 작성하는 자가 다른 사람의 대리인 또는 대표자로서의 자격을 모용하여 문서를 작성한다는 것을 인식, 용인하면서 그 문서를 진정한 문서로서 어떤 효용에 쓸 목적으로 사문서를 작성하였다면, 자격모용에 의한 사문서작성죄의 행사의 목적과 고의가 있는 것으로 보아야 할 것이다. ☞ 재건축조합의 조합장이 아닌 자가 자신이 재건축조합의 조합장인 것처럼 명의를 모용하여 계약서를 작성한 이상, 계약의 상대방이 명의모용사실을 알았다거나, 그 계약서에 재건축조합 조합장의 직인이 아닌 다른 직인 내지 사인이 날인되었다는 등의 사정이 있다고 하더라도 자격모용에 의한 사문서작성죄의 범의와 행사할 목적이 인정된다고 보아, 무죄를 선고한 원심을 파기한 사례. 2007도1676 농업협동조합법위반 (바) 상고기각 ◇농업협동조합법 제172조 제2항 제2호, 제50조 제4항의 해석◇ 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결 참조). 농업협동조합법(이하 ‘법’이라 한다) 제50조 제4항은 “누구든지 임원선거와 관련하여 1. 선전벽보의 부착, 2. 선거공보의 배부, 3. 소형인쇄물의 배부, 4. 합동연설회 또는 공개토론회의 개최, 5. 전화·컴퓨터통신을 이용한 지지호소의 방법 중 정관이 정하는 행위 외의 선거운동을 할 수 없다”고 규정하고, 법 제172조 제2항 제2호는 법 제50조 제4항의 규정을 위반하여 선거운동을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 그런데 법 제50조의 규정내용 및 입법연혁 등에 비추어 보면, 법 제50조 제4항은 선거의 과열방지 및 공정성을 확보하기 위하여 선거운동방법을 한정하고, 정관에서 정한 것 이외의 선전벽보의 부착, 선거공보 등의 배부, 합동연설회 등의 개최 및 전화 등을 이용한 지지호소나 이와 유사한 형태의 선거운동을 금지하고 있는 규정이라고 할 것이다(대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1784 판결 참조). 따라서 그에 대한 처벌규정인 법 제172조 제2항 제2호도 법 제50조 제4항의 규정 범위 내에서 정관으로 정한 선거운동방법과 다른 방식으로 선거운동을 한 자를 처벌하기 위한 규정으로 봄이 상당하고, 이를 법 제50조 제4항에 의하여 정해진 선거운동의 방법으로 선거운동을 하면서 허위의 사실을 게재하거나 공표하는 행위까지 처벌하는 규정으로 보는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다. 2007도4097 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)[인정된 죄명 : 절도] (바) 상고기각 ◇특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 범죄사실에 대하여 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 경우와 이것이 허용되지 않는 경우◇ 검사가 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습법으로 기소한 경우에도 그 공소사실에 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다고 할 것이어서 법원은 공소장변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수 있는 것이지만(대법원 1984. 10. 10. 선고 84도1767, 84감도274 판결, 대법원 1985. 7. 9. 선고 85감도151 판결 등 참조), 이와는 달리 공소사실에는 피고인이 절도죄 등으로 징역형을 받은 범죄전력 중 하나만이 적시되어 있고 나머지 범죄전력에 관하여는 ‘그 외 동종 전과가 ?회 더 있다’는 식으로만 기재되어 있는 경우, 즉 절도죄 등으로 3회 이상 징역형을 받은 사실이 구체적으로 적시되어 있지 않은 경우에는, 같은 조 제1항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로 허용되지 않는다고 할 것이다. ☞ 검사는 피고인을 특가법 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였음이 분명하고, 그 공소사실에도 단지 “피고인은 2004. 7. 21. 부산지방법원에서 절도죄로 징역 10월을 선고받아 2005. 4. 17. 진주교도소에서 그 형의 집행을 종료한 외에 동종 전과가 8회 더 있는 자로서”라고만 기재하여 같은 조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하는 범죄전력, 즉 ?3회 이상 징역형을 받은? 범죄전력을 적시하지 않았으며, 이후 검사가 공소장변경허가신청을 한 바도 없으므로, 법원이 공소장변경 없이 같은 조 제5항을 적용하여 처벌할 수는 없다고 판단한 사례. [특 별] 2006두9641 산지전용불허가처분취소 (나) 상고기각 ◇행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 추가하거나 변경할 수 있는 당초의 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계의 동일성 유무 판단기준◇ 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서는 실질적 법치주의와 행정처분의 상대방인 국민에 대한 신뢰보호라는 견지에서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되지 않는 별개의 사실을 들어 처분사유로 주장함은 허용되지 아니하나, 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서는 다른 사유를 추가하거나 변경할 수 있고, 여기서 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

흡연자가 폐암으로 사망한 경우 업무상 재해 여부를 판단할 때에는 폐암의 종류와 유해환경의 종류 및 노출 정도, 흡연량 등을 종합적으로 감안해야 한다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 대법원 특별2부(주심 박시환 대법관)는 폐암으로 사망한 지하철 역무원 윤모(47)씨의 부인이 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분취소소송 상고심(☞2005두517)에서 원고 승소판결을 내린 원심을 지난 1일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "망인이 85년 입사 후 주로 지하 역사에서 근무했고 특히 지난 87~88년 잠실역에서 근무할 때에는 롯데월드와의 통로연결작업을 하면서 석면에 노출됐으며, 석면의 유해성과 폐암의 연관성 등을 종합하면 석면이 원인이 돼 폐암이 발병했거나 자연적인 진행 경과 이상으로 악화됐다고 추단된다"고 밝혔다. 윤씨는 지난 85년 지하철공사에 입사해 약 18년 동안 주로 지하역사에서 역무원으로 근무했으며, 약 20년간 하루에 1갑 이하의 담배를 피우다가 폐암의 일종인 선암(腺癌)으로 사망했다. 한편 대법원 특별1부(주심 고현철 대법관)은 폐암으로 사망한 소방공무원 김모(50)씨의 부인이 공무원연금관리공단을 상대로 낸 유족보상금부지급처분취소소송 상고심(☞2006두13374)에서 원고 승소 판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 31일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "공무원이 막연히 장기간에 걸쳐 유독가스 등에 노출됐다는 사정만으로는 공무와 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단하기 어렵다"며 "망인이 폐암의 주된 발병 원인으로 알려져 있는 담배를 20년 이상 하루에 1~2갑 정도 피워 왔으며, 진단 당시 폐암 4기로 척추 전이 상태였던 점 등을 고려하면 대구지하철 화재현장 출동 등과 같은 공무로 인해 망인의 폐암이 발병했거나 악화됐다고 보기에는 의문이 있다"고 밝혔다. 김씨는 81년 소방공무원으로 임용돼 23년 동안 대구지하철 참사 등 화재현장에서 화재진압과 구조작업을 해왔으며, 20년 이상 하루 1~2갑 정도의 담배를 피우다 오다 2004년 폐암의 일종인 편평상피암으로 사망했다. 최근 의학보고서에 따르면 흡연과 가장 연관성이 높은 폐암은 편평상피암과 소세포폐암이고 선암은 비교적 연관성이 적다고 알려져 있다. 하루에 10~19개피의 담배를 피우는 남성의 경우 비흡연자에 비해 편평상피암에 걸릴 확률은 12.2배, 소세포폐암에 걸릴 확률은 5.6배가량 높고, 선암에 걸릴 확률은 2.7배 수준이다.

[민 사] 2005다38300 청구이의 (카) 상고기각 ◇정리담보권자가 정리회사로부터 저당부동산을 취득한 제3취득자에 대하여 주장할 수 있는 피담보채권의 범위◇ 정리담보권자는 회사정리절차개시 전에 정리회사로부터 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 제3취득자가 있다고 하더라도 그 부동산에 대하여는 정리계획으로 변경되기 전의 당초 약정에 기한 피담보채권에 기초하여 채권최고액을 한도로 저당권을 실행할 수 있고, 한편, 근저당권의 목적이 된 부동산의 제3취득자는 근저당권의 피담보채무에 대하여 채권최고액을 한도로 당해 부동산에 의한 담보책임을 부담하는 것이므로, 제3취득자로서는 채무자 또는 제3자의 변제 등으로 피담보채권이 일부 소멸하였다고 하더라도 잔존 피담보채권이 채권최고액을 초과하는 한 자신의 담보책임이 그 변제 등으로 인하여 감축되었다고 주장할 수 없다. 2006다54781 양수금 (사) 파기환송 ◇상법이나 보험약관의 보험자대위 금지?포기 규정이 피보험자의 보험금청구권의 처분을 금하는지 여부(소극)◇ 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있는 것은, 손해보험의 성질을 갖고 있지 아니한 인보험에 관하여 보험자대위를 허용하게 되면 보험자가 보험사고 발생시 보험금을 피보험자나 보험수익자(이하 ‘피보험자 등’이라고 한다)에게 지급함으로써 피보험자 등의 의사와 무관하게 법률상 당연히 피보험자 등의 제3자에 대한 권리가 보험자에게 이전하게 되어 피보험자 등의 보호에 소홀해질 우려가 있다는 점 등을 고려한 것이라고 해석되므로, 피보험자 등의 제3자에 대한 권리의 양도가 법률상 금지되어 있다거나 상법 제729조 전문 등의 취지를 잠탈하여 피보험자 등의 권리를 부당히 침해하는 경우에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상법 제729조 전문이나 보험약관에서 보험자대위를 금지하거나 포기하는 규정을 두고 있다는 사정만으로 피보험자 등이 보험자와의 다른 원인관계나 대가관계 등에 기하여 자신의 제3자에 대한 권리를 보험자에게 자유롭게 양도하는 것까지 금지된다고 볼 수는 없다. 2006다78732 손해배상(기) (차) 파기환송 ◇소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부되어 조정이 성립한 경우, 소송물 이외의 권리관계에 조정조서의 효력이 미치기 위한 요건◇ 조정조서에 인정되는 확정판결과 동일한 효력은 소송물인 권리관계의 존부에 관한 판단에만 미친다고 할 것이므로, 소송절차진행 중에 사건이 조정에 회부된 경우 소송물 이외의 권리관계에도 조정의 효력이 미치려면 특별한 사정이 없는 한 그 권리관계가 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재됨으로써 조정조서의 기재내용를 통하여 소송물인 권리관계가 되었다고 인정할 수 있어야 한다. ☞ 소송절차에서 조정으로 회부되어 조정이 성립하였는데, 소송물 이외의 권리관계인 계쟁채권에 관해서 당사자 사이에 주장은 있었으나 조정조항에 특정되거나 조정조서 중 청구의 표시 다음에 부가적으로 기재된 바도 없고 오히려 계쟁채권을 분쟁의 대상에서 제외하는 것이 당사자의 의사였다고 보이는 사정이 있어 그 계쟁채권은 조정조서의 효력이 미치는 소송물인 권리관계가 되었다고 볼 수 없어서 조정의 효력이 미치지 않는다고 한 사례. [특 별] 2005두12992 중재재심결정취소 (카) 파기환송 ◇선거일 등 유급휴가일을 정상근무일로 인정하여 기본급은 지급하되 성과수당 산정에서는 제외한 중앙노동위원회 재심결정의 위법 여부◇ 1. 성과수당은 임금의 일부로서 생계보장적 성격을 가지기도 하지만 근로의욕 고취를 위한 성과급으로서의 성격 역시 근본적으로 가지고 있으므로, 실제 운송수입금을 기초로 성과수당을 산정하는 것에도 타당한 측면이 있고, 따라서 가령 휴가를 사용한 근로자들보다 한달 내내 휴가 없이 근무한 근로자에 대하여 더 많은 성과수당을 지급하는 것은 적법하다고 할 것인 점 등을 고려하면, 갑 회사의 임금협정서에서 정한 성과수당 산정방식이 다른 일부 택시회사의 성과수당 산정방식보다 불리하다고 하여, 이를 두고 헌법 제39조와 민방위기본법 제23조 등이 말하는 ‘불이익한 처우’에 해당한다거나 국민투표법 제4조 등이 말하는 ‘휴무로 보는 행위’에 해당한다고 볼 수는 없다. 2. 근로기준법 제57조, 제59조는 ‘유급휴가를 주어야 한다’고만 규정하고 있을 뿐이므로, 월차?연차 휴무일에 대하여 정상근무일로 인정하여 기본급을 주는 것으로써 위 법률조항의 요구를 일단 충족하였다고 볼 것이고, 위 법률이 월차?연차 휴무일에 대하여 성과수당까지 계산하여 줄 의무를 부과하고 있다고 볼 수 없다. 2006두7171 양도소득세부과처분취소 (차) 상고기각 ◇1. 부담부증여에 있어 수증자가 인수한 채무액을 실지거래가액으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조가 상위법령인 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항에 위배되는지 여부(소극) 3. 투기지역에 소재한 부동산에 관한 부담부증여에 있어서 양도로 보는 부분에 대한 양도차익을 실지거래가액에 의하여야 하는 경우 그 양도가액 및 취득가액 산정방법◇ 1. 양도차익의 산정에 있어서 기준이 되는 실지거래가액이라 함은 객관적인 교환가치를 반영하는 일반적인 시가가 아니라 실지의 거래대금 그 자체 또는 거래 당시 급부의 대가로 실지 약정된 금액을 의미한다고 할 것인데(대법원 1999. 2. 9. 선고 97누6629 판결 등 참조), 자산을 증여받은 수증자가 증여자의 채무를 인수한 부담부증여에 있어서 채무액은 당해 증여자산 전체 또는 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대응되는 거래대금 그 자체나 급부의 대가라고 보기는 어렵다. 2. 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제159조는 부담부증여에 있어서 증여자산 중 양도로 보는 부분에 대한 양도가액 및 취득가액의 산정방법에 관하여, 구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제96조 및 제97조 제1항 제1호의 규정에 의한 당해 자산의 가액을 기초로 하되 증여가액 중 채무액에 상당하는 부분이 차지하는 비율에 의하여 산정하도록 규정하고 있는바, 이는 구 소득세법 제88조 제1항 후문의 취지에 맞게 합리적으로 해석한 것으로서 상위법령에 위배된다고 할 수 없다(대법원 2000. 1. 21. 선고 98두20018 판결 참조). 3. 투기지역 안의 부동산으로 양도가액을 실지거래가액에 의하는 경우에 해당하는 이 사건 부동산의 부담부증여에 있어서, 당해 자산의 가액은 그 양도 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에 해당하여 구 소득세법 제114조 제5항에 따라 결국 기준시가에 의할 수밖에 없으므로, 위 부동산 중 양도로 보는 부분의 양도가액은 양도 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 하고, 구 소득세법 제100조 제1항에 따라 그 취득가액도 위 부동산의 취득 당시의 기준시가에 증여가액 중 채무액이 차지하는 비율을 곱한 금액으로 산정하여야 할 것이다.<끝>

종합부동산세(종부세) 부과에 대한 반발 움직임이 확산되고 있는 가운데 종부세 부과는 재산권 침해가 아니라는 법원의 결정이 나왔다. 이에 따라 종부세 부과에 대한 기본권 침해 여부는 헌재에서 가려지게 됐다. 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 15일 서울 강남구 도곡동 타워팰리스와 대치동 동부 센트레빌 등 고가의 아파트 소유자인 손모씨 등 85명이 올해 2월 부과된 종부세를 취소해 달라며 역삼ㆍ삼성ㆍ송파세무서를 상대로 낸 종부세 부과처분 취소 청구소송(2006구합19297)에서 손씨 등이 낸 위헌법률심판 제청 신청을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "종부세는 부동산 보유에 대한 조세부담 형평성을 제고하고 부동산 가격 안정을 도모해 지방재정 균형발전과 국민 경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 한다"며 "사유재산권 자체를 부인하거나 재산권 등 헌법상 보장된 기본권의 본질적 내용을 침해한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 '이중과세' 주장에 대해 "6억원을 초과하는 부동산에 대해서만 과세하고 있고 그 과세 부분에 대해서는 재산세를 공제해 주는 만큼 이중과세가 아니다"며 "공급이 제한된 토지와 그 위에 건축되는 주택은 다른 재산권과 달리 공동체의 이익이 더 강하게 요구된다"고 덧붙였다. '미(未)실현이익에 대한 과세'라는 손씨 등의 주장에 대해서도 재판부는 "예전 토지초과이득세처럼 집값이 오른 부분에 대한 과세가 아니라 높은 집값 자체에 대한 과세이므로 미실현 이익에 대한 과세라고 볼 수 없다"고 기각 사유를 밝혔다. 손씨 등은 지난해 말 과세기준이 되는 부동산 금액을 공시가격 기준 9억원에서 6억원으로 내리고 과세방법을 개인별 합산에서 세대별 합산으로 변경하는 것을 뼈대로 한 종부세법 개정안이 통과된 뒤 많은 세금을 내게 되자 종부세 취소 청구소송을 내며 법원에 위헌법률심판 제청 신청을 했다. 한편 올해 종부세 마감일인 15일까지 90% 이상의 대상자들이 종부세를 납부한 것으로 집계됐으며 이와 함께 각종 소송과 개정 청원서 등이 잇따르고 있어 헌재의 위헌성 여부에 대한 결정이 내려지기 전까지 논란은 계속될 전망이다.

[민 사] 2006다35223 제3자이의 (다) 파기환송 ◇가압류가 본압류로 이행된 경우 가압류 후 소유권을 취득한 제3자가 본압류의 집행배제를 구하기 위하여 변제해야 하는 금액의 범위◇ 민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다”라고 규정하고 있는데, 여기의 ‘강제집행에 필요한 비용’에는 가압류의 집행비용이 당연히 포함된다. 그리고 가압류의 집행이 있은 후 그 가압류가 본압류로 이행된 때에는 가압류집행이 본집행에 포섭됨으로써 당초부터 본집행이 있었던 것과 같은 효력이 있다. 그러므로 가압류만 되어 있을 뿐 아직 본압류로 이행되지 아니한 단계에서는 가압류채권자가 그 가압류의 집행비용을 변상받을 수 없고, 따라서 제3취득자가 가압류의 집행비용을 고려함이 없이 그 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위에 속하는 청구금액만을 변제함으로써 가압류의 집행의 배제를 소구할 수 있지만, 가압류에서 본압류로 이행된 이후에는 민사집행법 제53조 제1항의 적용을 받게 되므로 가압류 후 본압류로의 이행 전에 가압류의 목적물의 소유권을 취득한 제3취득자로서는 가압류의 청구금액 외에, 그 가압류의 집행비용 및 본집행의 비용 중 가압류의 본압류로의 이행에 대응하는 부분까지를 아울러 변제하여야만 가압류에서 이행된 본압류의 집행배제를 구할 수 있다. [형 사] 2005도5567 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 (타) 상고기각 ◇1. 건설공제조합을 기망하여 선급금보증서를 발급받은 경우 이득액(=선급금 반환채무 보증한도액) 2. 외관상으로만 단체에 소속된 직원의 사무처리행위가 변호사법위반죄에 해당하는지 여부(적극)◇ 1. 건설업자가 건설산업기본법에 의한 건설공제조합을 기망하여 선급금보증계약을 체결하고 선급금보증서를 발급받아 건설공사 발주자에게 제출한 경우 그로 인하여 건설업자가 취득하는 재산상 이익은 건설공제조합이 선급금보증계약에 의하여 부담한 선급금 반환 보증채무를 자신의 건설공사 계약을 위한 담보로 이용할 수 있는 이익이고 그 가액(이득액)은 원칙적으로 선급금 반환채무 보증한도액 상당이라 할 것이다. 2. 구 변호사법(1996. 12. 12. 법률 제5177호로 개정되기 전의 것) 제90조 제1호에서 정한 공무원이 취급하는 사건 또는 사무라 함은 자기 자신을 제외한 모든 자의 사건 또는 사무를 가리키는 것으로 해석하는 것이 상당하다 할 것인바, 단체에 소속된 직원으로서의 외관을 갖춘 것이 그 단체가 관련된 사건 또는 사무의 처리를 위하여 담당공무원에게 청탁하는 행위를 용이하게 하기 위한 수단에 불과하다면 그러한 외관을 가진 자가 처리하는 단체의 사건 또는 사무를 행위자 자신의 사건 또는 사무에 해당한다고 볼 수는 없다. 2006도3213 업무상횡령 (바) 파기환송 ◇구속피고인의 국선변호인 선정청구에 대하여 국선변호인 선정결정을 한 후 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가와 선정취소결정을 한 경우, 법원이 할 조치(=지체 없이 새로운 국선변호인 선정)◇ 국선변호인에 관한 헌법이나 형사소송법 등의 관련 규정들의 취지 및 구속 피고인의 경우에는 신체의 구금으로 인하여 적절한 방어권행사를 위한 변호인의 조력을 받을 권리를 가능한 한 충분히 보장할 필요성이 크다는 점을 고려하면, 구 형사소송법 시행 당시 법원이 구속피고인의 빈곤 기타 변호인을 선임할 수 없음을 사유로 한 국선변호인 선정청구에 대하여 그 사유가 있다고 보아 국선변호인 선정결정을 한 후에 국선변호인의 사임허가신청을 받아들여 국선변호인 사임허가 및 선정취소결정을 한 경우에는, 피고인이 국선변호인 선정청구나 그 조력을 받을 권리를 남용하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지체 없이 새로운 국선변호인을 선정하여야 할 것이다. 2006도4994 유가증권위조 등 (바) 파기환송 ◇증언의 신빙성을 부정한 제1심의 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우(=제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 있는 경우)◇ 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다. 원래 제1심이 증인신문 절차를 진행한 뒤 그 진술의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는, 진술 내용 자체의 합리성·논리성·모순 또는 경험칙 부합 여부나 물증 또는 제3자의 진술과의 부합 여부 등은 물론, 법관의 면전에서 선서한 후 공개된 법정에서 진술에 임하고 있는 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등 증인신문조서에는 기록하기 어려운 여러 사정을 직접 관찰함으로써 얻게 된 심증까지 모두 고려하여 신빙성 유무를 평가하게 된다. 이에 비하여, 현행 형사소송법상 제1심 증인이 한 진술에 대한 항소심의 신빙성 유무 판단은 원칙적으로 증인신문조서를 포함한 기록만을 그 자료로 삼게 되므로, 진술의 신빙성 유무 판단에 있어 가장 중요한 요소 중의 하나라 할 수 있는 진술 당시 증인의 모습이나 태도, 진술의 뉘앙스 등을 신빙성 유무 평가에 반영할 수 없다는 본질적인 한계를 지니게 된다. 앞서 본 실질적 직접심리주의의 정신에 비추어 위와 같은 제1심과 항소심의 신빙성 평가 방법의 차이를 고려해 보면, 제1심 판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면, 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 할 것이다. 특히 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도를 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것이다. ☞ 제1심이 공소사실을 뒷받침하는 증인 진술의 신빙성을 배척하고 피고인에게 무죄를 선고한 것에 대하여 원심이, 피고인이 원심에서 제출한 일부 서류들에 대하여 추가로 증거조사를 하기는 하였으나, 그 서류들은 대부분 수사서류에 첨부되어 있는 것들로서 수사 및 1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들을 기초로 제1심 증인의 진술을 신빙성이 있다고 판단하여 유죄를 선고하였는바, 이러한 원심을 파기한 사례. [특 별] 2003후2072 등록무효(특) (바) 상고기각 ◇1. 청구항의 기재 형식이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’으로 기재된 경우 청구항의 해석방법 2. 특허법 제42조 제4항 제2호 및 제3호의 의미◇ 1. 특허발명의 청구항이 ‘어떤 구성요소들을 포함하는 것을 특징으로 하는 방법(물건)’이라는 형식으로 기재된 경우, 그 특허발명의 청구항에 명시적으로 기재된 구성요소 전부에 더하여 기재되어 있지 아니한 요소를 추가하여 실시하는 경우에도 그 기재된 구성요소들을 모두 포함하고 있다는 사정은 변함이 없으므로 그와 같은 실시가 그 특허발명의 권리범위에 속함은 물론이며, 나아가 위와 같은 형식으로 기재된 청구항은 명시적으로 기재된 구성요소뿐 아니라 다른 요소를 추가하여 실시하는 경우까지도 예상하고 있는 것이라고 볼 것이다. 2. ‘발명이 명확하고 간결하게 기재될 것’을 요구하고 있는 특허법 제42조 제4항 제2호의 취지는 특허법 제97조가 특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하고 있음에 비추어 청구항에는 명확한 기재만이 허용되는 것으로서 발명의 구성을 불명료하게 표현하는 용어는 원칙적으로 허용되지 아니하며, 나아가 특허청구범위의 해석은 명세서를 참조하여 이루어지는 것임에 비추어 특허청구범위에는 발명의 상세한 설명에서 정의하고 있는 용어의 정의와 다른 의미로 용어를 사용하는 등 결과적으로 청구범위를 불명료하게 만드는 것도 허용되지 않는다는 것이고, ‘발명의 구성에 없어서는 아니 되는 사항만으로 기재될 것’을 규정하고 있는 같은 항 제3호는 출원발명에 대한 특허 후에 그 특허청구범위에 발명의 구성에 필요한 구성요소를 모두 기재하지 아니하였음을 들어 특허 당시 기재되어 있지 아니하였던 구성요소를 가지고 원래 기재되어 있던 듯이 포함하여 해석하여야 한다고 주장할 수 없음은 물론, 청구항에 기재된 구성요소는 모두 필수구성요소로 파악되어야 하며 일부 구성요소를 그 중요성이 떨어진다는 등의 이유로 필수구성요소가 아니라고 주장할 수 없다는 것을 확인하는 것으로 보아야 할 것이다.

헌법재판소에서 위헌 결정 등을 받은 법률 중 29개 조항이 수년이 지난 현재까지도 정비되지 않고 있는 것으로 나타났다. 이에 따라 입법기관인 국회가 그동안 직무를 유기 하고 있다는 비난을 면키 어렵게 됐다. 헌재의 위헌 결정(변형 결정 포함)은 매우 중요하다. 위헌 결정은 결정이 나는 순간 사실상 법률의 효력을 정지시키기 때문이다. 따라서 헌재의 위헌 판단은 정치적으로 또는 이해관계인들 간에 첨예한 대립이 예상될 수 밖에 없다. 법률에 대해 위헌결정이 날 경우 법의 신속한 개정이 필요하다. 지난 88년 헌재 창설 이후 지난달 말까지 내린 위헌, 헌법불합치, 한정위헌, 한정합헌 결정을 내린 375개의 법령조항 중 346개 조항이 바로 잡아 졌고 29개 조항이 아직까지 개정되지 않고 있는 것으로 확인됐다. 18일 헌재에 따르면 현재까지 개정되지 않고 있는 조항은 위헌 16개, 헌법불합치 8개, 한정위헌 2개, 한정합헌 3개 조항 등이며 5년 이상 개정되지 않은 조항도 6개 조항이 남아있는 것으로 확인됐다. 특히 불고지죄와 찬양고무죄에 대한 구속기간 영장에 대해 위헌 결정을 내린 국가보안법 제19조의 경우 지난 92년 4월 위헌 결정(☞90헌마82)이 났음에도 14년이 지난 지금까지도 개정되지 않은 것으로 나타났다. 또 불법행위에서 명예훼손의 경우에 관한 특칙을 규정하고 있는 민법 제764조의 경우 지난 91년 4월 한정위헌결정(☞89헌마160)이 나왔지만 현재까지 미개정상태인 것으로 밝혀졌다. 약사들이 법인을 구성해 약국을 설립하는 것을 막고 있는 약사법 제16조1항의 경우 헌재가 2002년 9월 헌법불합치결정(☞2000헌바84)을 내린 후 4번의 약사법 개정이 있었지만 아직까지 개정되고 있지 않은 상태다. 현재까지 개정되고 있지 않은 위헌결정된 법령조항은 16개 조항이며 그 중 지난해와 올해 위헌결정이 선고된 조항은 모두 12개 조항으로 언론중재 및피해구제등에관한법률 3개 조항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 2개조항, 교원지위향상을위한특별법 2개조항, 대학교원기간임용제탈락자구제를 위한특별법 제9조1항 등이 포함됐다. 서강대 법대 임지봉 헌법학 교수는 "위헌결정이 나면 사실상 법조항이 폐지되면서 법적공백이 생기기 마련"이라며 "국회로서는 당연히 신속한 입법을 해줘서 법적공백을 메꾸고 국민들에게 생길 혼란을 방지해야 한다"고 말했다. 그는 특히 "몇년씩 개정안을 마련하지 않는 것은 국회가 입법의무를 방기하는 것으로 국민적 비난을 면키 어렵다"고 비난했다. 헌재에 근무경험이 있는 한 변호사도 "헌재의 결정으로 개정이 필요함에도 정치적인 대립과 이해관계인간의 첨예한 신경전으로 개정이 늦춰지고 있는 것은 그로 인한 또다른 피해자를 낳을 수 있는 큰 문제"라고 지적했다. 이밖에 헌법불합치 결정 조항의 경우, 약사법 제16조1항을 포함해 지난해 결정된 국가유공자등예우및지원에관한법률 제31조1항과 2항, 신문등의자유와기능보장에관한법률 제15조3항 등 8개조항이 미개정된 상태다. 한 법조인은 "위헌결정된 법조항의 경우, 결정과 동시에 효력이 상실되기 때문에 시급한 제·개정이 필요하다"며 "국회나 소관부처의 적극적인 개정노력이 필요하다"고 말했다.

지난 85년 이전에 하천구역으로 편입된 토지의 손실보상을 받기 위해서는 민사소송이 아닌 행정소송을 제기해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 그동안 하천법이 개정된 지난 84년 12월31일을 기준으로 그 이전에 토지가 하천구역으로 편입된 경우에는 민사소송으로 처리한 반면 그 이후에 편입된 경우에는 행정소송으로 처리해 왔다. 따라서 이번 판결로 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구는 편입된 시점에 상관없이 모두 행정소송으로 소송절차가 일원화돼 소송 제기를 둘러싼 혼선이 사라지게 됐다. 대법원 전원합의체(주심 이강국 대법관)는 18일 기모(67)씨 등 3명이 국가와 경기도를 상대로 낸 보상금청구권확인소송 상고심(☞2004다6207)에서 대법관 전원일치 의견으로 원심판결을 파기하고 1심판결을 취소한 후 사건을 서울행정법원으로 돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 "하천구역으로 편입된 토지에 대해 손실보상청구권을 규정한 것은 헌법 제23조 제3항이 선언하고 있는 손실보상청구권을 구체화한 것으로서 하천법 그 자체에 의해 직접 사유지를 국유로 하는 이른바 입법적 수용이라는 국가의 공권력 행사로 인한 토지소유자의 손실을 보상하기 위한 것이므로 그 법적 성질은 공법상의 권리"라며"따라서 구 하천법 부칙 제2조 또는 '법률 제3782호 하천법 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법' 제2조에 의한 손실보상의 경우에도 이를 둘러싼 쟁송은 공법상의 법률관계를 대상으로 하는 행정소송 절차에 의하여야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이와 달리 1984년 12월 31일 전에 하천구역에 편입된 토지에 대한 개정 하천법 부칙 제2조나 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구가 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이라고 본 대법원 1990년 12월 21일 선고 ☞90누5689 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "손실보상청구권은 1984년 12월 31일 전에 토지가 하천구역으로 된 경우에는 당연히 발생되는 것이지, 관리청의 보상금지급결정에 의하여 비로소 발생하는 것은 아니다"며 "따라서 행정소송법 제3조 제2호 후단 소정의 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 당사자소송에 의해야 한다"고 설시했다. 기씨 등은 자신들의 토지가 개정 하천법이 시행된 84년 12월 31일 이전에 하천구역에 편입됐다고 주장하면서 특별조치법 제2조 소정의 손실보상청구권을 확인해달라며 2002년 서울지법(현 중앙지법)에 민사소송을 제기했으나 1,2심에서 모두 패소 했었다. 대법원 관계자는 "토지가 하천구역으로 편입된 시점이 분명하지 않더라도 소송절차나 방법에 대해 고민할 필요가 없으며, 또 관련사건의 병합이나 행정심판기록의 제출명령 등 민사소송에서 인정되지 않는 행정소송 특칙을 활용해 보다 효과적으로 권리실현을 할 수 있을 것으로 기대된다"고 말했다.