혈중알코올농도를 추정하기 위해 위드마크 공식을 적용하는 경우에는 음주 시작 시점부터 곧바로 알코올의 분해소멸이 시작되는 것으로 봐야 한다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 지난달 12일 도로교통법 위반(음주운전) 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 2000만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다(2021도14074). 음주 개시 후 특정 시점부터 분해소멸 인정하려면 과학적 증명이나 불이익 인정할 특별 사정 있어야 A씨는 2021년 1월 1일 전북의 한 도로에서 약 14km 가량 술을 마신 상태에서 승용차를 운전하고(1차 음주운전), 이후 같은 날 술을 더 마시고 약 4km 구간을 혈중알코올농도 0.17%의 만취 상태로 운전(2차 음주운전)해 2회 이상 음주운전을 한 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨에게 벌금 2000만원을 선고했다. A씨는 항소심에서 "1차 음주를 마친 시점은 오후 12시 47분경이고 내 실제 몸무게는 74㎏"이라며 "소주 2병을 마시지도 않았으므로 이를 전제로 위드마크 공식에 따라 1차 음주운전 당시 혈중알코올농도를 계산하면 처벌기준인 0.03%를 넘지 않는다"고 주장했지만 항소심 재판부는 A씨가 당일 오후 1시 10분까지 술을 마신 것으로 봐 혈중 알코올농도가 0.0515%에 해당한다고 판단했다. 대법원 판단은 달랐다. 재판부는 "혈중알코올농도 측정 없이 위드마크 공식을 사용해 피고인이 마신 술의 양을 기초로 운전 당시 혈중알코올농도를 추산하는 경우로, 알코올의 분해소멸에 따른 혈중알코올농도의 감소기에 운전이 이뤄졌다고 인정되는 경우에는, 피고인에게 가장 유리한 음주 시작 시점부터 곧바로 생리작용에 의해 분해소멸이 시작되는 것으로 봐야 한다"고 밝혔다. 1차 유죄판단 전제 2차 음주운전 유죄 선고는 잘못 이어 "이와 달리 음주 개시 후 특정 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 인정하려면 △알코올의 분해소멸이 시작되는 시점이 다르다는 과학적 증명이나 객관적인 반대 증거가 있거나 △음주 시작 시점부터 알코올의 분해소멸이 시작된다고 보는 것이 그렇지 않은 경우보다 피고인에게 불이익하게 작용되는 특별한 사정이 있어야 한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨와 함께 술을 마신 사람이 오후 12시경부터 술자리를 시작했다고 진술했는데, 이 때를 음주 시작 시점으로 보면 A씨가 운전을 시작한 시각을 같은 날 오후 2시 반경으로 볼 경우 시작 시점의 혈중알코올농도는 0.028%에 해당해 1차 운전 당시 0.03% 이상이었다고 단정할 수 없다"고 판시했다. 아울러 재판부는 "2차 음주운전 부분에 대해서 원심은 도로교통법 제148조의2 제1항이 정한 '제44조 1항을 2회 이상 위반한 사람'에 해당한다는 이유로 도로교통법 제148조의2 제1항, 제44조 1항을 적용해 유죄를 선고했는데 1차 음주운전이 유죄임을 전제로 2차 음주운전에 대해 유죄를 선고한 원심 판단을 유지할 수 없다"며 "게다가 구 도로교통법 제148조의2 제1항은 위헌 결정됐으므로 원심은 공소장 변경절차 등의 필요 유무를 심리했어야 한다"고 덧붙였다.

범죄 피해자가 동일하더라도 범의의 단일성이 인정되지 않고 범행방법도 동일하지 않다면 포괄일죄가 성립하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 노태악 대법관)는 최근 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기와 형법상 사기 혐의 등으로 기소된 A씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2021도15375). 함께 기소된 B씨 등에게는 징역형의 집행유예가 확정됐다. 검찰이 다른 사기사건 경합범으로 추가 분리 기소 공소장 변경없이 특경법상 사기죄 적용하면 안돼 여행대행업체 대표인 A씨는 지인으로부터 소개받은 B씨에게 항공권블록사업을 소개하면서 원금 손실 없는 안전한 사업이니 투자하라고 속여 2011년 1월부터 2015년 12월까지 127차례에 걸쳐 14억3900여만원을 받아 챙긴 혐의를 받는다. A씨는 당시 사업을 빙자해 투자금 명목으로 돈을 받아 수익금 또는 이자 명목으로 돌려막기를 하던 상황이었다. A씨는 또 직원들과 함께 태국 리조트 회원권 판매대금으로 항공권블록사업에 투자하면 큰 돈을 벌수 있다고 피해자들을 속여 2011년 10월부터 한달여간 1억8000만원을 편취한 혐의도 받는다. 이 밖에도 A씨는 항공권블록사업 관련 사기로 21명의 피해자들로부터 109차례에 걸쳐 30억3860만원을 가로 챈 혐의 등으로 기소됐다. 검찰은 A씨를 특정경제범죄법상 사기 혐의로 1차 기소한 뒤 종전 기소된 피해자와 동일한 피해자가 포함돼 있지만 범행방법이 다르다는 이유로 별개 범죄인 형법상 사기 혐의로 A씨를 추가 기소했다. 1심은 A씨에게 징역 6년과 징역 7년을 각각 선고했다. 징역10년 원심파기 2심은 두 개로 나눠져 있던 A씨 사건을 병합해 심리했다. 추가 기소된 부분을 종전 기소 부분과 합쳐 포괄일죄로 보고 특정경제범죄법상 사기죄를 인정해 A씨에게 징역 10년을 선고했다. 하지만 대법원 판단은 달랐다. 재판부는 "원심은 A씨가 한 피해자로부터 항공권블록사업 투자금 명목으로 1억2000만원을 편취하고 크루즈 여행사업 관련 차용금 명목으로 약 5억원을 편취한 것과 관련해 검사가 형법 제347조 1항, 제37조, 제38조를 적용해 형법상 사기죄의 실체적 경합범으로 기소했음에도 각 공소사실이 포괄일죄 관계라고 보고 직권으로 특정경제범죄법을 적용했다"면서 "단일 범의에 의해 상대방을 기망해 착오에 빠져 있는 동일인으로부터 일정기간 동안 동일한 방법에 의해 금원을 편취한 경우에는 포괄일죄로 처단하는 것이 가능하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 않거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨의 항공권블록사업 관련 사기행위는 포괄일죄가 성립하고, 크루즈여행사업 관련 사기행위도 포괄일죄가 성립하지만, 각 사기행위의 범행방법이 동일하지 않아 피해자가 동일하더라도 포괄일죄가 성립한다고 볼 수 없다"며 "나아가 사기행위가 전부 포괄일죄에 해당한다고 해도 검사가 공소사실에 대해 형법 제347조 1항을 적용해 형법상 사기죄로 기소했는데 법원이 공소장 변경 없이 형이 더 무거운 특정경제범죄법상 사기죄로 처단하는 것은 A씨의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래하는 점에서도 허용될 수 없다"고 판시했다.

리니지 사설 서버 운영자가 게임아이템을 만들어 판매해 억대의 범죄수익금을 챙겼지만 추징은 하지 못하게 됐다. 법원이 재판과정에서 범죄수익을 추징하기 위해서는 다른 법조항 적용이 필요하다며 검찰에 공소장 변경을 요구했지만, 검찰이 응하지 않아 불고불리의 원칙(검찰이 기소하지 않은 것에 대해서는 법원이 심리하지 않는다는 원칙)에 따라 추징을 선고하지 못한 것이다. 대법원 형사2부(주심 천대엽 대법관)는 최근 게임산업 진흥에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 확정했다(2020도4787). 검찰, 다른 법 적용에 필요한 공소장 변경 않아 A씨는 2017년 7월 자택에서 불법 사설 게임서버 7곳에 접속할 수 있는 접속기를 통해 이용자들이 접속해 게임을 할 수 있도록 하고 이용자들에게 아이템을 만들어 판매해 이듬해 12월까지 1573회에 걸쳐 아이템 판매대금으로 총 2억2600여만원을 받아 챙긴 혐의 등으로 기소됐다. 검찰은 A씨에게 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호, 제44조 2항 및 형사소송법 제334조 1항을 적용했다. 1심은 A씨의 범죄사실을 인정한 후 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호를 적용해 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고하고, 게임아이템을 판매해 받은 판매대금을 범죄행위로 발생한 수익으로 판단해 게임산업법 제44조 2항에 따라 2억2600여만원의 추징을 명령했다. 이에 A씨는 "이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의해 생긴 수익이 아니므로 추징 대상이 될 수 없다"며 항소했다. 집유 2년 등 원심 확정 2심은 이 같은 주장을 받아들였다. 2심은 "게임 아이템 판매 대금은 A씨가 미승인 게임을 제공한 것에 대가로 수령한 것이 아니라, 게임 아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것"이라며 "피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 1항 7호, 같은 법 시행령 제18조의3 3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 1항 7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위' 뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석돼 A씨의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 아이템 판매대금은 게임결과물 환전 범행에 의해 생긴 수익에 해당한다고 봐야 해 적용 법조항이 다르다"고 판단했다. 이어 "법원은 검사에게 공소장 변경을 요구했으나 검사가 이에 응하지 않은 이상 공소가 제기되지 않은 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정해 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반돼 허용되지 않는다"고 덧붙였다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

사전선거운동을 하고 문재인 대통령의 명예를 훼손한 혐의로 재판에 넘겨진 전광훈 사랑제일교회 목사에게 무죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관)는 17일 공직선거법 위반 등의 혐의로 기소된 전 목사에게 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2021도16335). 전 목사는 제21대 국회의원 총선을 앞둔 2019년 12월 초부터 이듬해 1월 사이 서울 광화문광장 기도회 등에서 여러 차례 "총선에서 자유·우파정당을 지지해달라"고 발언한 혐의로 기소됐다. 그는 또 '대통령은 간첩'이라거나 '대통령이 대한민국 공산화를 시도했다' 등의 발언을 해 문 대통령의 명예를 훼손한 혐의도 받았다. 하지만 1,2심은 전 목사의 혐의를 모두 무죄로 판단했다. 1심은 공직선거법 위반 부분과 관련해 "전체적으로 보수적 성향을 지닌 정당이라는 의미로 볼 수 있을 뿐 당시 있었던 다수의 정당 중 해당되는 실제 정당을 특정하기 어려워 특정 정당에 대한 지지 내지 반대 등의 의미로 보기 어렵다"고 판단했다. 명예훼손 부분과 관련해서도 "'대통령은 간첩'이라는 발언은 공적 인물인 피해자(대통령)의 정치적 성향 내지 이념을 비판하는 취지의 의견 표명 내지 수사학적 과장일 뿐 사실의 적시에 해당하지 않고 '대통령이 공산화를 시도했다'는 발언 역시 사실의 적시에 해당하지 않는다"고 판시했다. 2심도 공직선거법 위반 부분에 대해서 직권 파기(공소장 변경)하되 무죄를 선고하고 명예훼손 부분에 대한 검찰의 항소를 기각했다. 2심은 공직선거법 위반 혐의과 관련해 "전 목사의 발언이 자유한국당을 비롯한 자유우파 정당에 대한 지지와 더불어민주당에 대한 반대임이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명됐다고 보기 어려워 특정 정당에 대한 지지 내지 반대 등의 의미로 보기 어렵다"며 "설령 정당이 특정되었다고 하더라도 공직선거법상 선거운동의 개념에는 특정 후보자가 존재해야 하는데, 당시 선거 출마 의사를 가진 것으로 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 후보자가 있었다고 보기 어렵다"고 판단했다. 대법원도 이같은 원심을 확정했다. 대법원은 다만 "원심이 비례대표국회의원 선거에서 특정 개인 후보자의 존재가 필요하다는 판단을 전제로 선거운동에 해당할 수 없다고 판단한 데에는 비례대표국회의원선거의 선거운동에 있어 후보자 특정에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 지적했다. 비례대표국회의원선거는 인물에 대한 선거가 아닌 정당에 대한 선거로서의 성격을 가지므로 특정 정당 소속 후보자들의 당선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·획적 행위로 인정되는지에 따라 판단해야 하고, 반드시 그 정당 소속 후보자들이 개별적으로 특정되어야 한다고 볼 수 없다는 것이다. 대법원은 그러나 "비례대표국회의원 후보자가 특정되었다고 볼 여지가 있더라도 선거에 관한 개인적 의견을 개진한 것이거나 청중의 질문에 대한 소극적 답변에 해당한다는 이유로 선거운동으로 보기 어렵다고 판단한 것은 정당하므로, 결국 범죄의 증명이 없다는 원심 판단은 정당하다"고 판시했다.

소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 1·2심이 진행돼 유죄 판결이 확정됐더라도, 그 불출석에 대해 피고인에게 책임을 묻기 어렵고 피고인이 이후 상고권을 회복해 상고를 제기했다면, 이는 형사소송법이 상고이유로 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당하는 것으로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이흥구 대법관)는 야간방실침입절도 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 울산지법으로 돌려보냈다(2021도17391). A씨는 2019년 1월 로또 판매점에서 30만원을 훔치고, 같은 해 4월에는 옆 고시텔에서 청바지와 구두, 운동화 등을 훔친 혐의를 받았다. A씨는 또 자신이 머물던 고시텔 옆방에서 현금과 시계를 훔친 혐의와 월세를 연체해 고시텔에서 방을 빼게 되자 앙심을 품고 고시텔 식당의 보온밥통에 음식물쓰레기 등을 넣고(재물손괴 혐의), 다른 식당에서 무전취식한 혐의 등으로 기소됐다. 1심 법원은 A씨에게 연락이 닿지 않자 공시송달로 공소장 부본과 소환장 등을 송달한 뒤 A씨가 불출석한 상태에서 심리를 진행해 징역 1년을 선고했고, 검사만 항소했으나 2심은 검사의 항소를 기각해 판결은 그대로 확정됐다. 이후 A씨는 뒤늦게 이런 판결이 선고된 사실을 알고 상고권 회복 청구를 해 인용 결정을 받은 뒤 대법원에 상고했다. 대법원 징역1년 원심파기 소송촉진법 제23조는 '제1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다. 다만, 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건의 경우에는 그러하지 아니하다'고 규정한다. 같은 법 제23조의2 제1항은 '제23조 본문에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우 형사소송법 제424조에 규정된 자는 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내[재심청구인이 책임을 질 수 없는 사유로 위 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내]에 제1심 법원에 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원은 원심 판결에는 소송촉진법 제23조의2 제1항에서 정한 재심청구 사유가 있고 이는 형사소송법 제383조 3호에서 정한 상고이유에 해당한다며 파기환송했다. 재판부는 "소송촉진법 제23조에 따라 피고인이 불출석한 채로 진행된 1심 재판에 대해 검사만 항소하고 항소심도 피고인 불출석 재판으로 진행한 후에 검사의 항소를 기각해 1심의 유죄 판결이 확정된 경우 피고인이 귀책사유 없이 1심과 항소심의 공판절차에 출석할 수 없었고 상고권회복에 의한 상고를 제기했다면 이는 형사소송법 제383조 3호에서 상고이유로 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "1심은 이 규정에 따라 공시송달의 방법으로 공소장 부본과 소환장 등을 송달하고 A씨가 불출석한 상태에서 심리를 진행해 징역 1년을 선고했고, 검사만 항소하자 원심도 공시송달의 방법으로 소환장 등을 송달하고 형사소송법 제365조에 따라 피고인이 불출석한 상태에서 심리를 진행한 후 검사의 항소를 기각했다"며 "A씨는 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 판결 선고 사실을 알게 되자 상고권회복청구를 했고 법원은 A씨가 책임을 질수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못했다고 인정해 상고권회복결정을 했다"고 설명했다.

이른바 '윤창호법'으로 징역형이나 벌금형을 선고받은 사람들에 대한 판결이 잇따라 파기환송되고 있다. 헌법재판소가 지난해 11월 2회 이상 음주운전을 한 경우 일률적으로 가중처벌하도록 한 구 도로교통법 제148조의2 제1항(윤창호법)에 대해 위헌 결정한 데 따른 것이다. 대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 최근 도로교통법상 음주운전 및 무면허운전 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다(2021도14211). A씨는 2021년 5월 혈중알코올농도 0.146%의 만취상태로 11㎞가량 운전한 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 1년을 선고받았다. A씨는 음주운전으로 앞서 두 번의 벌금형 약식명령을 받았고 음주측정거부 혐의로 징역형의 집행유예도 선고받은 전력이 있다. 대법원은 "헌법재판소는 2021년 11월 25일 '구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 제44조 1항을 2회 이상 위반한 사람'에 관한 부분은 헌법에 위반된다는 위헌 결정(2019헌바446 등)을 선고했다"며 "이 조항이 음주운전 금지규정 위반 전력을 가중요건으로 삼으면서 해당 전력과 관련해 형의 선고나 유죄의 확정판결을 받을 것을 요구하지 않는 데다, 아무런 시간적 제한도 두지 않은 채 재범에 해당하는 음주운전행위를 가중처벌하도록 하는 한편, 비형벌적인 반복 음주운전 방지 수단에 대한 충분한 고려 없이 위반 전력이나 혈중알코올농도 수준 등을 고려할 때 비난가능성이 상대적으로 낮은 음주운전 재범행위까지 가중처벌 대상으로 하면서 법정형의 하한을 과도하게 높게 책정해 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반해 위헌이라는 것"이라고 밝혔다. 이어 "원심이 A씨에게 적용한 개정 도로교통법 제148조의2 1항 중 제44조 1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분은 헌법재판소 결정의 심판대상이 되지 않았지만 앞서 본 위헌 법률 조항에 대한 위헌결정 이유와 같은 이유에서 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 어긋날 수 있다"고 설명했다. 또 "원심으로서는 도로교통법 제148조의2 1항 중 제44조 1항을 2회 이상 위반한 사람에 관한 부분의 위헌 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위한 공소장 변경절차 등의 필요 유무 등에 관해 심리·판단했어야 하는데, 이를 살펴보지 않아 공소사실 중 도로교통법 위반(음주운전) 부분을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 헌재가 위헌 결정한 구 도로교통법 제148조의2 제1항은 '제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만원 이상 2000만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. A씨에게 적용된 개정 도로교통법 제148조의2 제1항은 '제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1000만원 이상 2000만원 이하의 벌금에 처한다'는 내용이다. 한편 같은 날 이 재판부는 2021년 2월 혈중알코올농도 0.116% 상태로 운전을 하다 앞차 범퍼를 들이받아 피해운전자에게 전치 2주의 상해를 입힌 혐의로 기소된 B씨에게 벌금 1200만원을 선고한 원심도 같은 이유로 파기하고 사건을 춘천지법으로 돌려보냈다(2021도14726). B씨는 10년 전 음주운전 전과가 1회 있다. 이 재판부는 2020년 6월 혈중알코올농도 0.085%의 상태로 약 3㎞를 운전한 혐의로 C씨에게 벌금 1000만원을 선고한 원심도 이날 파기하고 사건을 춘천지법으로 환송했다(2021도16266). C씨는 2007년 10월 음주운전으로 벌금 200만원을 선고받았다. 재판부는 "헌재 위헌 결정에 따라 C씨에게 적용된 구 도로교통법 제148조의2 제1항 중 '제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람'에 관한 부분은 헌법재판소법 제47조 3항 본문에 따라 소급해 그 효력을 상실했다"며 "헌재의 위헌 결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급해 효력을 상실한 경우 해당 법조를 적용해 기소한 사건은 죄가 되지 않는 경우에 해당하므로 해당 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없다"고 판시했다.

원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대한 위헌 결정으로 인해 열린 재심 절차에서 공소장 변경을 통해 원판결보다 형량이 줄었다면 재심에서 선고된 형을 초과해 집행됐던 구금에 대해 국가가 보상해야 한다는 헌법재판소 첫 판단이 나왔다. 헌재는 24일 A씨 등이 "형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제26조 1항은 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2018헌마998 등)에서 재판관 6(위헌)대 3(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 개선 입법시한을 2023년 12월 31일로 못 박았다. A씨는 2007년 폭력행위등처벌에관한법률(집단·흉기등상해)죄, 폭력행위처벌법(집단·흉기등폭행) 등으로 징역 2년 6개월을 선고받고 형 집행을 마쳤다. 그런데 2015년 9월 헌재가 구 폭력행위처벌법 제3조 1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대해 형법 제260조 1항(폭행), 제283조 1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자'에 관한 부분에 대해 위헌 결정을 했고, 2016년 1월 개정된 폭력행위처벌법은 제3조 1항 뿐 아니라 이와 유사한 가중처벌 규정도 삭제했다. 또 같은날 개정된 형법에는 위험한 물건을 휴대해 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 제258조의2(특수상해)가 신설됐다. A씨에 대한 재심 절차에서 검사는 재판대상판결 중 각 집단·흉기등상해죄로 유죄가 인정된 부분에 대한 공소사실은 그대로 유지하고 죄명을 각 특수상해죄로 교환적으로 공소장을 변경하는 한편, 집단·흉기등폭행죄로 유죄가 선고된 부분에 대해서는 공소사실을 그대로 유지한 채 죄명을 특수폭행죄로 공소장을 변경했다. 이후 A씨는 2018년 4월 특수상해죄, 특수폭행죄 등으로 징역 2년을 선고받아 확정됐다. 하지만 형사보상을 받지 못하자 헌법소원을 냈다. A씨가 청구한 헌법소원사건 외에도 비슷한 처지의 피고인 B씨에 대해 서울고법이 직권으로 위헌법률심판을 제청했고, 또 다른 피고인 C씨도 같은 이유로 헌법소원을 냈다. 이들은 현행 형사보상법 제26조 1항이 '면소나 공소기각 재판을 받아 형이 확정된 피고인이 그 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있을 경우' 등에 해당하는 경우에만 국가에 대해 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는데 이는 위헌이라고 주장했다. 헌재는 "재심에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이뤄진 상태라면 이는 위헌적인 법률집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인해 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해 결과가 발생한 것인데 그럼에도 형사보상의 대상이 되지 않는다고 보는 것은 형벌규정에 관한 위헌 결정의 소급효와 재심 청구권을 규정한 헌법재판소법에 부합하지 않는다"고 지적했다. 이어 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵고 다만 무죄 재판을 받을 수 없었던 사유가 '적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경'이라는 점에 차이가 있다"며 "공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송 경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지이지, 형사사법 절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "따라서 결과적으로 부당한 구금으로 이미 피고인의 신체의 자유에 관한 중대한 피해가 발생한 이상 소장의 교환적 변경을 통해 무죄 재판을 피했다는 사정은 피고인에 대한 형사보상청구권 인정 여부를 달리할 합리적인 근거가 될 수 없다"며 "이 사건의 경우 재심판결에서 선고된 형을 초과해 집행된 구금에 대해 보상요건을 전혀 규정하지 않은 것은 현저히 자의적인 차별로서 평등원칙을 위반해 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다"고 덧붙였다. 다만 헌재는 단순 위헌 결정으로 해당 조항의 효력을 바로 상실시키면 다른 형사 보상에도 공백이 발생할 수 있어 헌법불합치 결정을 한다고 밝혔다. 이에 대해 이선애·이은애·이종석 헌법재판관은 "청구인들의 판결 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았고, 결과적으로 무고한 사람을 구금한 때에 해당한다고 볼 수 없다"며 "이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수도 없으므로 해당 조항이 평등권이나 형사보상청구권을 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다"는 반대의견을 냈다.

공소장에 일부 간인이 없더라도 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성했다고 인정할 수 있는 경우에는 유효한 공소제기로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 음란물 제작·배포 등의 혐의로 기소된 A씨에게 공소기각 판결을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 의정부지법으로 돌려보냈다(2019도16259). A씨는 2018년 8월 자택에서 음란물을 판매한다는 글을 인터넷에 게시한 뒤 돈을 받고 동영상을 전송한 혐의 등으로 기소돼 1심에서 징역 1년에 집행유예 2년, 40시간의 성폭력치료강의 수강과 120시간의 사회봉사, 5년간 아동·청소년 관련기관 등에 취업제한 명령 등을 선고받았다. 하지만 2심은 공소장에 간인이 누락돼 있어 위법한 공소제기라며 검찰의 공소를 기각했다. 법원에 제출된 공소장 제1쪽 이면에는 공소를 제기한 검사의 사인 일부가 간인 형식으로 날인돼 있었지만, 제2쪽 표면에는 나머지 부분이 전혀 찍혀 있지 않았고, 제2쪽 이면부터는 별지 범죄일람표2 말미까지 간인의 흔적을 전혀 찾을 수 없는데도, 1심이 이러한 하자를 간과한 채 공판절차를 진행한 뒤 피고인에게 유죄 판결을 선고해 위법하다는 것이다. 공소기각 원심 파기 2심은 "공소제기 절차의 하자 추완은 원칙적으로 1심까지만 가능하고, 설령 항소심에 이르기까지 간인 추완이 가능하더라도 공소제기 검사의 퇴임·휴직·타관 전보 등의 경우까지 추완을 인정할 수는 없는데, 본건 공소제기 검사는 현재 당원 본원 관내는 물론 지원에 대응하는 검찰청에도 재직하지 않는 것으로 확인된다"면서 "간인 요구 이유는 진정성립에 대한 신용성 확보 수단이기 때문에 이미 교합이 불가능한 상태에서는 간인 추완을 요구할 수 없는데, 이 사건과 같이 이미 간인 일부가 제1쪽 이면에만 남아 있는 경우에는 제2쪽 표면에 나머지 간인을 교합이 되도록 추가할 수 없다"고 판시했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 우선 "공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출해야 하고 공무원이 작성하는 서류에는 간인하거나 이에 준하는 조치를 해야 하는데 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함된다"면서 "'간인'은 서류작성자의 간인으로서 1개의 서류가 여러 장으로 되어 있는 경우 그 서류의 각 장 사이에 겹쳐서 날인하는 것인데 이는 서류 작성 후 그 서류의 일부가 누락되거나 교체되지 않았다는 사실을 담보하기 위한 것"이라고 전제했다. 하지만 "공소장에 검사의 간인이 없더라도 공소장의 형식과 내용이 연속된 것으로 일체성이 인정되고 동일한 검사가 작성했다고 인정되는 한 공소장을 형사소송법에 위반돼 효력이 없는 서류라고 할 수는 없다"면서 "이러한 공소장 제출에 의한 공소제기는 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 수 없다"고 설명했다. 그러면서 "공소장은 본문 3장, 별지 범죄일람표1 1장, 별지 범죄일람표2 3장 등 합계 총 7장으로 구성돼 있는데, 본문과 별지 범죄일람표는 누락되지 않고 모두 포함되어 있고 본문 우측 하단에도 본문 쪽수가 1/3, 2/3, 3/3으로 연속되어 기재돼 있다"며 "공소장 본문 1쪽에 공소제기 검사의 기명날인과 서명이 돼 있어 동일한 공소제기 검사가 공소장을 작성한 것으로 보이고 이와 달리 다른 검사가 공소장을 작성했다고 볼 만한 자료가 없을 뿐 아니라 공소사실이 죄명, 적용법조에 따른 청소년성보호법(음란물소지죄) 등 구성요건에 부합하게 각 죄별로 일체성 있게 작성됐으며 이어서 첨부돼 있는 별지 범죄일람표1,2에도 연번과 범행일시가 기재돼 있어 별지가 공소장 본문과 일체를 이룬다"고 판시했다. 한편 대법원은 최근 사기 등의 혐의로 기소된 A씨 사건에서 검사가 공소장에 이름만 적고 서명이나 날인을 하지 않았다면 이와 관련된 공소제기는 법률의 규정을 위반해 무효인 때에 해당한다고 판시했다(2019도17150). 대법원은 검사의 서명 또는 날인의 보완 요구는 법원의 의무가 아니므로 재판부가 보완 요구를 하지 않고 공소기각 판결한 것은 적법하다고 했다.

자신을 무시했다며 18차례나 가게 주인에게 전화해 죽여버리겠다고 하는 등 업무방해를 일삼은 50대 남성에게 실형이 확정됐다. 대법원 형사3부(주심 안철상 대법관)는 업무방해 혐의로 기소된 A씨(52)에게 징역 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도12246). A씨는 지난해 9월 자신을 무시했다면서 서울의 한 떡볶이 가게 주인에게 전화를 걸어 "죽여 버리겠다, 네 부모를 죽이겠다, 널 찾아가서 죽이겠다"고 협박한 혐의를 받는다. A씨는 이날 오후 11시께부터 1시간 42분 동안 무려 18차례나 전화를 걸어 반복적으로 협박해 가게 주인이 다른 손님의 주문을 받지 못하게 하고 음식 조리를 못하게 해 업무를 방해한 혐의로 기소됐다. A씨는 또 지난해 12월 술에 취한 상태로 또다른 가게에 들어가 빵을 사면서 직원이 "결제 도와드렸습니다"라고 말하자 "니가 뭘 도와줬는데"라고 화를 내면서 17분간 소란을 피운 혐의도 받았다. 1심은 "A씨는 동종 범행을 저질러 이미 여러 번 처벌 받은 전력이 있음에도 재범했을 뿐 아니라 집행유예 기간에 각 범행을 저질렀고 앞선 사건으로 재판을 받고 있는 중에 다시 두번째 사건의 범행을 저질렀다"며 징역 6개월을 선고했다. 1심 판결문에는 A씨의 '범죄전력'에 'A씨는 2019년 6월 00법원에서 업무방해죄 등으로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받고 2020년 7월 그 판결이 확정된 사람'이라고 기재돼 있었다. 2심에서 검사는 공소사실에 '피고인은 2020년 11월 00법원에서 공무집행방해죄 등으로 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고받아 2021년 6월 그 판결이 확정됐다'는 내용을 추가하고 적용법조에 경합범과 관련된 형법 제37조 후단과 제39조 1항을 추가하는 내용으로 공소장 변경 허가를 신청했다. 재판부는 이를 받아들였고, 심판대상이 변경돼 1심 판결을 파기하고 1심의 전과 기재는 삭제해 인용했다. 이후 같은 취지로 판단해 징역 6개월을 선고했다. 대법원도 이 같은 원심을 확정했다.

검사가 공소장에 이름만 적고 서명이나 날인을 하지 않았다면 공소제기가 무효라는 대법원 판결이 나왔다. 대법원은 검사의 서명 또는 날인의 보완 요구는 법원의 의무가 아니므로 재판부가 보완 요구를 하지 않고 공소기각 판결한 것은 적법하다고 했다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 사기 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 11개월을 선고하면서 A씨의 혐의 한 사건에 대해서는 공소를 기각한 원심을 최근 확정했다(2019도17150). A씨는 굴삭기를 빌려 사용하고도 대여료를 지급하지 않는 등 여러 건의 사기 혐의로 기소됐다. 그런데 병합된 A씨 사건 가운데 이 굴삭기 사건 관련 공소장에는 기소한 검사의 이름만 있을 뿐 서명이나 날인이 누락돼 문제가 됐다. 1심은 A씨에게 징역 1년을 선고했다. 그러나 2심은 "병합된 사건 중 한 사건에 대해 제출된 공소장에는 검사의 기명만 있을 뿐 서명 또는 날인이 되어 있지 않은데도, 1심은 A씨에게 공소장 부본을 송달하고 공판기일에서 이 부분 공소사실에 대해 심리한 뒤 유죄 판결을 선고했다"며 "공소제기의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 이어 "하자 추완 요구는 법원의 의무가 아니고 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용함이 마땅하다"며 "현행 형사소송법은 항소심의 사후심적 성격을 강화한 것인데, 속심이라는 성격을 강조해 항소심에서 공판의 첫 단추인 공소제기상 하자까지 시정을 허용하거나 항소법원이 검사에게 추완을 요구해야 한다고 해석하는 것은 사후심적 운영을 저해할 뿐 아니라, 피고인의 방어권 행사 등 여러 소송행위와 달리 검사에게만 항소심 판결 선고 전까지 추완을 허용할 이유는 없다"고 설명했다. 그러면서 굴삭기 사건 관련 부분은 공소기각 판결하고 나머지 혐의만 유죄로 인정해 징역 11개월을 선고했다. 대법원도 이 같은 원심 결론을 그대로 확정했다. 재판부는 "공소를 제기하려면 공소장을 관할법원에 제출해야 하고(형사소송법 제254조 1항), 공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명해야 한다(같은 법 제57조 1항)"며 "이때 '공무원이 작성하는 서류'에는 검사가 작성하는 공소장이 포함되므로 검사가 기명날인 또는 서명이 없는 상태로 공소장을 관할법원에 제출하는 것은 형사소송법 제57조 1항에 위반되고, 이처럼 법률이 정한 형식을 갖추지 못한 채 공소장을 제출한 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반해 무효인 때(형사소송법 제327조 2호)에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "다만 이 경우 공소를 제기한 검사가 공소장에 기명날인 또는 서명을 추후 보완하는 등의 방법으로 공소제기가 유효하게 될 수 있다"며 "원심 판결에서 검사의 하자 추완은 원칙적으로 1심에서만 허용된다는 부분은 적절하지 않지만, 공소제기 절차가 법률의 규정을 위반해 무효인 때에 해당한다는 원심의 결론은 옳다"고 판시했다.