성폭력범죄자에게 전자발찌 부착을 명할 수 있는 요건인 '성폭력범죄를 2회 이상 범한 때'에는 유죄의 확정판결을 받은 경우도 포함된다는 대법원의 첫 판결이 나왔다. 이번 판결은 성폭력 범죄로 한차례 유죄 선고를 받은 사람이 또다시 성폭행 범죄로 기소된 경우에도 상습성이 인정되면 전자발찌 부착을 명할 수 있다는 점을 명확히 했다는 점에서 의미가 있다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 지난 29일 청소년의성보호에관한법률상 청소년강간등의 혐의로 기소된 과외교사 박모(50)씨에 대한 상고심(☞2010도1374)에서 전자발찌 부착명령청구를 기각한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "전자장치부착법 제5조1항 제3호는 '검사는 성폭력범죄를 2회 이상 범해 습벽이 인정되고, 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대해 전자장치를 부착하도록 하는 명령을 법원에 청구할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "법규정의 내용과 체계 및 입법취지 등을 종합해 보면 '성폭력범죄를 2회 이상 범해'에는 유죄의 확정판결을 받은 경우를 포함한다고 봐야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "박씨의 경우 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함하면 '성폭력범죄를 2회 이상 범한' 요건을 충족한다"며 "원심은 박씨에게 성폭력 범죄의 습벽이 인정되는지 여부 등 전자장치 부착명령의 나머지 요건에 관해 심리·판단했어야 한다"고 설명했다. 재판부는 "그럼에도 원심은 '성폭력범죄를 2회 이상 범해'라 함은 부착명령청구의 원인이 되는 사실이 2회 이상인 경우만 가리킨다는 이유로 박씨에 대한 검사의 부착명령을 기각했다"며 "이는 법리를 오해한 잘못"이라고 지적했다. 과외교사인 박씨는 지난해 6월 영어과외수업을 하던 중 A양(당시 15세)이 'R'발음을 제대로 하지 못한다는 이유로 입을 강제로 벌려 자신의 혀를 집어넣은 혐의 등으로 기소됐다. 앞서 박씨는 같은해 1월 미성년자의제강제추행죄로 징역9월을 선고받고 형집행을 종료한 바 있다. 1심은 박씨에 대해 징역2년에 정보열람5년, 전자발찌 5년을 선고했다. 그러나 2심은 "단지 1회의 범죄사실과 전과를 더한 경우에는 '성폭력 범죄를 2회 이상 범해'의 요건을 충족하지 않는다"며 1심의 전자발찌 부착명령 부분을 파기했다.

학원의 심야교습시간을 제한하고 있는 서울과 부산의 지방자치단체 조례는 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 29일 김모씨 등 서울·부산지역 학부모, 학생 및 학원운영자 15명이 "학원의 심야교습시간을 10시로 제한한 지자체의 '학원의 설비·운영 및 과외교습에 관한 조례'는 자녀교육권, 직업의 자유 및 평등권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2008헌마635, 2008헌마454)에서 재판관 5대4의 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 "학원의 교습시간을 제한해 학생들의 수면시간 및 휴식시간을 확보하고, 학교교육을 정상화하며 학부모의 경제적 부담을 덜어주려는 조례의 입법목적은 정당하다"고 밝혔다. 이어 "이 사건 조항은 원칙적으로 학원교습은 보장하되 심야에 한해 교습시간을 제한하고, 심야교습에 의한 폐해와 사회적 파급효과가 큰 '학교교과교습소' 등에 대해서만 교습시간을 제한하고 있다"며 "학원교습을 원하는 학생들에게 학교 야간자율학습 대신 학원수강을 선택하는 것이 금지되는 것도 아니므로 과도한 기본권제한으로 보기도 어렵다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "이 조항이 학교교과 교습학원 및 교습소의 교습시간을 제한해 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권 및 직업수행의 자유를 침해해 위헌이라고 할 수 없다"고 판단했다. 재판부는 또 "조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지자체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 불가피한 결과"라며 "이 조항으로 인해 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비해 더한 규제를 받게 됐더라도 평등권이 침해됐다고 볼 수는 없다"고 판시했다. 반면 조대현·김희옥·이동흡·송두환 재판관은 "교습시간을 제한하더라도 실질적으로 학원교습이 가능한 시간이 확보되도록 해야하지만 22:00시까지만 학원교습이 허용돼 사실상 강제적으로 실시되고 있는 야간 자율학습시간이 끝난 후에는 학원교습이 불가능하다"며 "학생들의 상황, 교습의 형태나 내용을 전혀 고려하지 않고 보호자의 동의가 있더라도 22:00시 이후의 교습을 전면적으로 금지한 것은 청구인들의 기본권을 과도하게 제한한다"며 반대의견을 냈다. 김모씨 등 서울 및 부산지역 학부모 등 15명은 지난해 9월 서울 강서교육청과 부산시 교육청이 심야교습소의 교육시간을 오전5시부터 밤 10시까지로 제한하는 조례를 제정하자 "학생과 학부모의 기본권을 침해했다"며 헌법소원을 냈다.

남성에게만 병역의무를 부과하고 있는 병역법 관련규정의 위헌여부에 대한 공개변론이 9일 헌법재판소 대심판정에서 열렸다. 이날 공개변론에서는 여성에게 공익요원 등의 전환복무 또는 대체복무 방식으로라도 병역의무를 지도록 해야한다는 주장과 여러 사항을 고려하지 않은 기계적 평등은 헌법이 정한 국방의 의무에 맞지 않는다는 주장이 팽팽히 맞섰다. 지난 2005년12월 카투사에 자원입대한 김모(29)씨는 이듬해 3월께 “남자들만 군복무를 해야하는 것은 평등권과 거주이전의 자유를 침해해 위헌”이라며 국방부장관을 상대로 헌법소원(2006헌마328)을 청구했다. 병역법 제3조1항은 대한민국 남자에게만 병역의무를 지도록 하고 있으며 여성의 경우 지원에 의해 현역복무를 할 수 있도록 규정하고 있다. 청구인측 대리인인 채형석 변호사는 “오늘날 무기의 현대화로 인해 총칼을 든 전쟁은 사라졌다”며 “여성도 제2보충역 등으로 활용하는 방식으로 군사지원업무 등을 할 수 있다”고 주장했다. 채 변호사는 또 “여성이 군복무를 하지 않아 남성보다 사회진출부분에 보다 유리한 입장에 있는 반면 남자는 많은 제약을 받는다”며 “여성이 병역의무를 이행할 경우 평등한 병역의무문제와 군복무자가산점 문제도 자연스럽게 해결될 것이다”라고 주장했다. 반면 국방부측은 전투력의 효율화 및 극대화 측면에서 남녀에게 병역의무을 기계적으로 지도록 하는 것은 바람직한 평등이 아니라고 주장했다. 성승환 정부법무공단 변호사는 “징집대상자의 범위는 최적의 전투력을 유지할 수 있도록 합목적적으로 결정돼야 한다”며 “장래 국력형성의 근간이 되는 임신과 출산을 해야하는 여성과 남성을 비교하는 것은 그 자체로 문제가 있다”고 말했다. 그는 이어 “국가예산문제, 내무생활 여건문제 등의 추가적인 문제도 발생할 여지가 있다”고 덧붙였다. 또 박성완 법무관은 “여성은 신체구조상 전투에서 최정예의 군인이 되기 어렵다”며 “여성병력투입이 국력증강에 반드시 도움이 되는지에 대한 명확한 분석없는 위헌판단을 해서는 안 된다”고 말했다. 이에대해 이공현 재판관은 “출산율이 세계 최하위인 수준에서 여성의 임신·출산이 군복무 의무대상에서 제외되는 이유로 작용하는 것은 문제가 있지 않느냐”고 지적했다. 박성환 법무관은 “여성의 출산은 사회적 환경과 밀접한 관련이 있는 부분이고 사회적 제약으로 인해 출산율이 낮은 것”이라며 “출산과 비출산을 군복무의 기준으로 삼는 것은 문제가 있다”고 답했다. 또 국방부측 참고인으로 출석한 장영수 고려대 법대 교수는 “여성에 대한 병역의무부과가 기본적 이념이나 방향에 있어 타당한 주장이라 하더라도 현실적 조건을 무시할 수 없다”며 “병역의무의 공평부담 측면에서도 모성보호의 요청을 고려하면 남성과 여성을 획일적으로 같게 취급해야만 헌법상 평등요구에 부합하는 것은 아니다”라고 지적했다. 반면 원고측 참고인으로 출석한 강경근 숭실대학교 교수는 “여성과 남성의 생물학적 차이를 무시할 수는 없지만 여성은 임의적으로 현역복무를 할 수 있도록 한 병역법 제3조1항은 수정돼야 한다”는 의견을 제시했다. 이어 이동흡 재판관이 “군대가 정예화되기 위해서는 숙련병이 필요할텐데 의무복무기간을 감축하게 되면 숙련병 확보에 어려움이 있지 않냐”고 질문하자 박 법무관은 “여성이 군복무를 할 경우 소요되는 예산이나 경비 등에 대한 구체적인 연구는 진행된 바가 없다”고 답했다. 세계적으로 여성에게 병역의무를 부과하고 있는 국가는 이스라엘 한 곳이며, 스웨덴의 경우 여성도 징병검사를 받도록 하고 있지만 지원해서 입대하도록 정하고 있는 것으로 알려졌다. 이어 4시부터 열린 공개변론에서는 서울시와 부산시 등 일부 지방자치단체에서 제정한 심야 학원교습금지 조례규정이 자녀교육권, 직업의 자유 및 평등권을 침해하는지 여부에 대한 양측의 팽팽한 법적 공방이 이어졌다. 청구인측은 “청소년은 자신의 교육에 관해 스스로 결정할 권리가 있고 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다”며 “학원의 교습시간을 제한하는 조례조항들은 인격의 발현권, 교육권, 직업의 자유를 침해하고 평등원칙에 위배된다”고 주장했다. 반면 피청구인측은 “오늘날 사교육이 과도한 현실에서 학원교습시간을 제한하는 것은 과도한 경쟁을 방지하는 데에 강력하고도 효율적인 수단”이라며 “학원교습시간 제한으로 인해 개인과외 등의 사교육비가 증가할 것이라는 우려도 실제로 입증되지 않은 이상 설득력이 없다”고 반박했다.

최근 유행하고 있는 미취학 어린이를 상대로 한 논리·창의력향상교실은 학원설립법상 등록 대상인 '학원'에 해당하지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 박시환 대법관)는 학원설립·운영 및 과외교습에 관한 법률위반 혐의로 기소된 B스쿨 원장 김모(35)씨에 대한 상고심(☞2008도3654)에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 지난달 24일 서울남부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "'학원'이란 사인이 대통령령이 정하는 수 이상의 학습자에게 30일 이상의 교습과정에 따라 지식·기술·예능을 교습하거나 30일 이상 학습장소로 제공하는 시설로서 학원을 설립·운영하고자 하는 자는 일정한 시설 및 설비를 갖춰 대통령령에 따라 교육감에게 등록해야한다"며 "등록대상이 되는 학원은 시행령에 정해진 교습과정 내지 그와 유사하거나 그에 포함된 교습과정을 가르치거나 교습과목의 학습장소로 제공된 시설만을 의미하는 것으로 제한적으로 해석해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 또 "학원법시행령 제7조의2 제3항에서 '학원설립·운영자는 한 학원에서 2개 이상의 교습과정을 등록·운영할 수 있다'고 규정한 것은 예컨대 학원에서 '속셈'과 '웅변'을 함께 교습할 수 있다는 의미지, '하나의 교습과정'의 성격이 시행령에 규정된 교습과정이나 그 유사교습과정에 해당하지 않는데 복수의 교습과정에 해당한다고 해서 무조건 등록해야한다는 의미는 아니다"라고 설명했다. 재판부는 이어 "학원법시행령은 학원의 교습과정을 직업기술, 국제실무, 인문·사회, 경영실무, 예능, 입시·검정및보충학습, 독서실 등 7개분야로 나누고 있다"며 "그런데 B스쿨이 만 18개월에서 초등학교 1학년까지의 어린이를 대상으로 창의력과 사고력 등을 교습한 행위는 학원법시행령에 기재된 '교습과정이나 그 유사교습과정'에 해당하지 않으므로 학원법 규정에 따라 등록해야하는 '학원'에 해당하지 않는다"고 지적했다. 즉 취학 전 어린이들을 대상으로 지식, 기술, 예능교과에 대해 주입식 교육을 하는 것이 아니라, 스스로 생각할 수 있는 능력과 창의적 사고력 등을 계발하는 것을 목표로 만들어진 B스쿨의 경우, 비디오를 보여주거나 이야기를 들려준 뒤 생각할 점을 토론하도록 하고, 여러 사물을 통한 연상학습 등 학원법시행령상의 '학원'이 아니라는 것이다. 서울 영등포구 B스쿨 원장 김모(35)씨는 학원법상 규정된 학원등록을 하지 않은채 2003~2006년 사이 총 140여명의 아동을 상대로 교육을 해오다 지난해 관할관청에 학원으로 등록하지 않은 혐의(학원법위반)로 기소됐다. 1심은 "창의력과 사고력을 교습하는 행위가 학원법 제2조1항이 정한 '지식, 기술, 예능을 교습하는 행위'에 해당한다고 보기 어렵다"며 무죄를 선고했으나, 2심은 "학원수업의 궁극적 목적이 논리력, 창의력 교육에 있다더라도 수단이 예능이나 보통교과에 해당하는 내용의 교육임이 충분히 인정된다"며 벌금100만원을 선고했다.

혼인생활 중 단독 명의로 취득한 재산은 명의자의 특유재산으로 추정되지만 실제 재산형성 과정이 증명되면 명의신탁해 놓은 것으로 봐야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 고현철 대법관)는 중소기업협동조합이 임모(50·여)씨를 상대로 낸 사해행위취소등 청구소송 상고심(☞2006다79704)에서 원고 일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 지난달 26일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "부부 일방이 혼인 중 단독 명의로 취득한 재산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되지만 다른 일방이 실제로 대가를 부담해 재산을 취득한 사실을 증명한 경우에는 그 추정은 번복되고, 실질적인 소유자가 편의상 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "부동산의 명의 수탁자가 신탁행위에 기한 반환의무의 이행으로서 신탁부동산의 소유권이전등기를 경료하는 행위는 기존채무의 이행으로서 사해행위를 구성하지 않는다"고 덧붙였다. 재판부는 이어 "임씨의 남편은 20여년이 넘는 혼인기간 내내 가정을 제대로 돌보지 않아 원고가 직접 과외를 하거나 사업을 하면서 가계를 꾸려 왔고 91년 아파트 구입당시 자신이 모아 두었던 돈과 동업을 했던 언니로부터 빌린 돈을 분양대금으로 납입한 다음 남편 명의로 등기를 해 놓은 사실이 인정되므로 아파트가 명의자인 남편의 특유재산이라는 추정은 더 이상 유지될 수 없고 실질적인 소유자로서 편의상 남편에게 명의신탁한 것으로 인정할 수 있다"고 설명했다. 원고는 2003년 11월 장례업체에 2억원을 대출했으나, 대출 당시 연대보증을 선 윤모씨는 대출 직후 아내인 피고에게 자신의 유일한 재산인 서울 가양동의 아파트를 증여한 뒤 2005년 3월 협의 이혼했다. 결국 회사가 대출만기일인 2004년 5월까지 대출금을 상환하지 못하자 원고는 "아파트 증여행위가 사해행위에 해당한다"며 피고를 상대로 소송을 냈다. 1심 법원은 아파트 증여행위가 협의이혼에 따른 재산분할에 해당한다는 이유로 원고 패소판결을 내렸으나, 2심은 시가 5억5,000여만에 이르는 아파트 전체를 재산분할로 양도받은 것은 너무 많다는 이유로 재산분할로 적정한 금액인 4억원을 넘는 1억5,000만원 부분에 대해서 원고 승소판결을 내렸었다.

[민 사] 2005다11626 가처분이의 (라) 상고기각 ◇1. 저작권법상 복제권 침해방조의 의미, 2. 저작권법상 독점적인 이용권자가 자신의 권리를 보전하기 위하여 저작권이 보호하는 권리를 가진 자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)◇ 1. 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서, 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하고, 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다. ☞ 채무자들은 소리바다 서비스를 통하여 이용자들에 의한 음반제작자들의 저작인접권 침해행위가 발생하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었다고 볼 것임에도 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 소리바다 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써 소리바다 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 P2P 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권의 침해행위를 실행함에 있어서 이를 용이하게 할 수 있도록 해주어 그에 대한 방조책임을 부담한다고 한 원심을 수긍한 사례. 2. 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 따라서, 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다고 할 것이다. 2005다26284 소유권이전등기 (차) 파기환송 ◇관습법상 분재청구권의 소멸시효◇ 민법 시행 전의 재산상속에 관한 관습법에 의하면, 호주가 사망하여 그 장남이 호주상속을 하고 차남 이하 중자가 여러 명 있는 경우에 그 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 승계한 다음 그 약 1/2을 자기가 취득하고 나머지는 차남 이하의 중자들에게 원칙적으로 평등하게 분여할 의무가 있고 이에 대응하여 차남 이하의 중자는 호주인 장남에 대하여 분재를 청구할 권리가 있는바, 위와 같은 관습법상의 분재청구권은 일반적인 민사채권과 같이 권리자가 분가한 날부터 10년이 경과하면 소멸시효가 완성된다고 할 것이다. 2005다67223 가처분이의 (차) 파기환송 ◇1. 음반의 제명(題名)이 ‘자타상품의 식별표지’로 사용되었다고 보기 위한 요건, 2. 등록상표의 상표권 행사가 권리남용에 해당하기 위한 요건◇ 1. 음반의 제명이 일반 수요자에게 상품의 출처를 표시하고 자기의 업무에 관계된 상품과 타인의 업무에 관계된 상품을 구별하는 표지로서 인식되는 때에는, 그 음반의 제명은 단순히 창작물의 내용을 표시하는 명칭에 머무르지 않고 자타상품의 식별표지로서 기능한다고 봄이 상당하다. 2. 상표권자가 당해 상표를 출원·등록하게 된 목적과 경위, 상표권을 행사하기에 이른 구체적·개별적 사정 등에 비추어, 상대방에 대한 상표권의 행사가 상표사용자의 업무상의 신용유지와 수요자의 이익보호를 목적으로 하는 상표제도의 목적이나 기능을 일탈하여 공정한 경쟁질서와 상거래 질서를 어지럽히고 수요자 사이에 혼동을 초래하거나 상대방에 대한 관계에서 신의성실의 원칙에 위배되는 등 법적으로 보호받을 만한 가치가 없다고 인정되는 경우에는, 그 상표권의 행사는 가사 권리행사의 외형을 갖추었다 하더라도 등록상표에 관한 권리를 남용하는 것으로서 허용될 수 없고, 상표권의 행사를 제한하는 위와 같은 근거에 비추어 볼 때 상표권 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없어야 한다는 주관적 요건을 반드시 필요로 하는 것은 아니다. [형 사] 2005도4706 체육시설의설치·이용에관한법률위반(인정된 죄명 : 학원의설립·운영및과외교습에관한법률위반) 등 (자) 상고기각 ◇국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적의 시설이 학원의 요건을 구비한 때, 그 등록에 관해 적용될 법률◇ 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함) 시행령이 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원설립법’이라고 함)에 의한 학원을 신고체육시설인 무도학원에서 명시적으로 제외하고 있는 점, 체육시설법과 학원설립법은 그 입법목적이 전혀 다를 뿐 아니라, 체육시설법은 ‘체육활동에 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것인 반면 학원설립법은 ‘지식·기술(기능 포함)·예능의 교습 또는 학습 장소로 이용되는 시설’의 설치·이용을 규율하는 것으로서 그 규제의 평면이 다른 점, 국제표준무도(볼룸댄스)는 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동’의 하나로 편입되었으나 기본적으로 ‘예능’으로서의 속성을 그대로 지니고 있는 점 등을 종합하여 보면, 체육활동에 이용할 목적이 아니라 국제표준무도(볼룸댄스)를 교습 또는 학습하는 장소로 이용할 목적으로 일정한 시설을 설립·운영하면서 학원설립법에 의한 학원의 요건을 구비한 때에는 체육시설법이 아니라 학원설립법이 적용되어 학원설립법에 의한 등록의무가 있다고 해석함이 상당하다. 2006도3844 허위공문서작성 등 (차) 상고기각 ◇공증인의 허위내용의 사서증서 인증과 허위공문서작성죄의 성부◇ 사서증서 인증방법에 관하여 공증인법 제57조 제1항이 “사서증서의 인증은 당사자로 하여금 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인하게 하거나 사서증서의 서명 또는 날인을 본인이나 그 대리인으로 하여금 확인하게 한 후 그 사실을 증서에 기재함으로써 행한다.”라고 규정하고 있음에 비추어, 사서증서 인증을 촉탁받은 공증인이 사서증서 인증서를 작성함에 있어서, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 당사자 본인이나 그 대리인으로 하여금 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인하게 한 바가 없음에도 불구하고, 당사자가 공증인의 면전에서 사서증서에 서명 또는 날인을 하거나, 본인이나 그 대리인이 사서증서의 서명 또는 날인이 본인의 것임을 확인한 것처럼 인증서에 기재하였다면, 허위공문서작성죄의 죄책을 면할 수 없다. ☞ 법무사의 직원으로부터 인증촉탁서류를 제출받았을 뿐 법무사가 공증사무실에 출석하여 사서증서의 날인이 당사자 본인의 것임을 확인한 바 없음에도 마치 그러한 확인을 한 것처럼 공증담당 변호사인 피고인이 인증서에 기재하였다면 피고인에게 위 인증서 작성 당시 허위공문서작성에 관한 인식이 있었다고 할 것이고, 인증촉탁 대리인이 법무사일 경우 그 직원이 공증사무실에 촉탁서류를 제출할 뿐 법무사 본인이 사서증서의 날인 또는 서명이 당사자 본인의 것임을 확인하지 아니하는 것이 업계의 관행이라고 할지라도 그와 같은 업계의 관행이 정당하다고 볼 수 없는 이상 피고인이 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유 등으로 유죄로 판단한 원심판결을 수긍한 사례. 2006도5130 건축법위반 (자) 상고기각 ◇건축법령상 무도학원에 해당하는지 여부를 체육시설의 설치·이용에 관한 법률과 그 시행령상의 정의에 따라 판단하여야 하는지 여부(소극)◇ 건축법과 체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라고 함)은 그 입법목적과 규율대상 등이 전혀 다른 점, 건축법상 무도학원은 건축법 제2조 제2항, 건축법시행령 제3조의4 [별표1]에 따른 용도구분상 유흥주점·특수목욕장 등과 같이 위락시설의 일종으로 다른 시설로부터의 용도변경이 가장 엄격하게 제한되고 있는 반면, 체육시설법에 의한 무도학원은 체육시설의 일종이고, 같은 체육시설인 테니스장·체력단련장·에어로빅장·볼링장·당구장·골프연습장 등은 모두 건축법상 제2종 근린생활시설 또는 운동시설로 분류되어 건축법상의 무도학원에 비하여 상대적으로 용도변경이 자유로운 점 등에 비추어 보면, 건축법이 무도학원의 정의와 관련하여 체육시설법령에 따른다는 명문의 규정을 두고 있지 않은 이상 무도학원에 해당하는지 여부는 건축법의 독자적인 기준에 따라 판단하여야 한다. ☞ 이 사건 학원에서 교습한 지루박은 체육시설법이 규정한 국제표준무도(볼룸댄스)에 포함되지 않는 사교춤에 불과하므로 건축법상의 위락시설인 ‘무도학원’에는 해당하지 않는다는 주장에 대하여, 건축법상의 위락시설의 일종인 무도학원은 교습하는 무도(춤)의 종류를 불문하고 일반적으로 유료로 무도(춤)의 교습이 이루어지는 시설을 지칭하는 것이라고 하여, 피고인이 관할관청에 신고 없이 이 사건 건물 부분을 무도학원으로 용도변경한 것이 건축법위반에 해당한다고 한 사례. 2006도7342 마약류관리에관한법률위반(향정) 등 (사) 상고기각 ◇검사가 작성한 피의자신문조서에 관하여 특신상태가 인정되는 경우 그 진정성립이 인정되지 않는 경우에도 증거능력이 있는지 여부(소극)◇ 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이다. 그리고 위 법문의 문언상 성립의 진정은 “원진술자의 진술에 의하여” 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 하며, 이는 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서의 경우에도 다르지 않다고 할 것이다. 또한, 검사 작성의 피고인이 된 피의자신문조서에 대하여 실질적 진정성립이 인정되지 아니하는 이상 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우라고 하여도 이를 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 2006도7939 간통 (마) 상고기각 ◇협의이혼 후 이혼소송을 취하한 경우 간통죄의 고소취하로 간주되는지 여부(소극) ◇ 형사소송법 제229조 제2항에 의하여 고소를 취소한 것으로 간주되는 이혼소송의 취하는 그것에 의하여 혼인관계를 해소하려는 의사가 철회되어 결과적으로 혼인관계가 존속되는 경우를 의미하는 것일 뿐, 배우자가 이혼소송을 제기한 후 그 소송 외에서 협의이혼 등의 방법으로 혼인해소의 목적을 달성하게 되어 더 이상 이혼소송을 유지할 실익이 없어 이혼소송을 취하한 경우까지 의미하는 것이라고는 볼 수 없고, 이러한 경우 간통고소는 ‘이혼소송의 계속’과 선택적 관계에 있는 ‘혼인관계의 부존재’라는 고소의 유효조건을 충족시키고 있어 여전히 유효하게 존속한다. [특 별] 2006두12289 추진위원회승인처분취소 (마) 파기환송 ◇정비구역 내 토지 등 소유자가 주택재개발 정비사업조합 설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)◇ 도시 및 주거환경정비법 제13조에 의한 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자도 위 조합설립추진위원회 설립승인처분에 대하여 법에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 향유하므로 그 설립승인처분에 대한 취소소송을 제기할 원고적격이 있다.

대학졸업 이상의 학력자만이 학원강사가 될 수 있도록 한 학원법 관련 규정은 사실상 대학생들의 아르바이트나 기타 취업을 제한하고 있더라도 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 河炅喆 재판관)는 지난달 25일 대학교 2학년에 재학중인 김모씨가 “일반학원강사의 자격요건을 ‘대학졸업자 또는 이와 동등 이상의 학력이 있는자’로 제한하는 것은 위헌”이라며 낸 학원의설립·운영및과외교습에관한법률 제13조제1항 등 관련규정에 대한 헌법소원심판 청구사건(2002헌마519)에서 재판관 9명 중 5명이 위헌의견을 냈지만 위헌 정족수 미달로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 “학원법 관련규정들이 학원강사의 자격기준에 관한 구체적 규율을 대통령령에 위임하고 있더라도 다양하고 계속 변화해가는 교습내용, 종류, 강사의 유형, 질적 수준에 대해 행정입법에 의한 탄력적 규율이 보다 합리적인 만큼 위임입법의 명확성을 벗어난 것이라 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “학원법은 일반학원 강사의 요건으로 ‘대학졸업이상의 학력 소지’라는 자격기준을 갖춰 자격제와 유사한 진입규제를 설정하는 방법을 택하고 있지만 부실교육 등의 폐단 방지, 학원시장의 질서를 효율적으로 방지하기 위한 수단 등으로 이용돼 정당성과 적합성을 갖추고 있는 만큼 직업선택의 자유를 과잉제한하는 것은 아니다”고 밝혔다. 이에 반해 尹永哲·金榮一·權誠·宋寅準·全孝淑 재판관은 “학원법 제13조1항은 그 문언자체로 볼 때 어떤 범위에서 무엇을 기준으로 강사의 자격기준을 정할 것인지를 제시하지 않은 채 그에 대한 규율 일체를 대통령령에 백지위임하고 있다”며 “또 관련 법조항을 유기적·체계적으로 살펴보아도 그 구체적인 자격기준으로 삼을 만한 어떤 단서도 찾아볼 수 없어 이 조항은 헌법에 위반되고 시행령 역시 헌법에 위반된다”고 위헌의견을 냈다.

자동차 전용도로에서 자동차와 오토바이가 충돌해 사고가 난 경우 자동차에게도 손해배상책임이 있다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 손지열·孫智烈 대법관)는 11일 오토바이 운전 중 교통사고로 사망한 김모씨의 부모가 H화물운송회사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(☞2002다43127)에서 "피고는 원고들에게 2천1백60여만원을 지급하라"며 원고일부승소판결을 내린 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "사고 장소가 오토바이의 통행이 금지된 자동차 전용도로이기는 하나 그 사고지점은 갓길이 갑자기 줄어드는 곳이면서도 두 개의 진·출입로와 버스 정류장이 설치돼 있고 특히 비록 불법이라고 하더라도 오토바이의 통행이 잦은 곳이었던 점이 인정된다"며 "따라서 운전자로서는 속도를 줄이고 후방을 잘 살펴 갓길에서 진입하려는 차량이나 오토바이가 있는 지를 확인해 사고를 예방할 업무상 주의의무가 있었다"고 밝혔다. 원고들은 2000년6월 대학생이던 아들 김모씨가 과외를 마치고 남부순환도로를 따라 귀가하다 광명시 광복교 근처에서 피고 소유 대형화물차와 충돌해 사망하자 이 사건 소송을 내 1심에서는 패소했으나, 2심에서는 '피고의 과실이 30% 인정된다'는 이유로 일부승소 했었다.

헌법재판소가 지난 1일 창립 13주년을 맞은 가운데 한해에 접수되는 헌법재판사건이 그간 꾸준한 증가세를 보여 올해 1천건을 돌파할 것으로 보인다. 창설 초기 연평균 3백건 정도에 불과하던 접수건수가 95년 이후 5백건 이상으로 늘었으며 최근에는 폭발적으로 증가해 99년 9백24건, 2000년 9백68건, 올해는 8월말 현재 7백17건이 접수돼 연말엔 1천건이 넘을 것으로 예상된다. 이는 88년 헌법재판소가 출범한 후 헌법이 더 이상 '장식품'이 아닌 '살아있는 생활규범'으로 국민들에게 작용하고 있으며 이러한 인식의 확산에 가속도가 붙고 있음을 의미한다. 접수건수가 늘고 있는 것과 비례해 처리건수도 해마다 늘고 있는데 97년 5백8건에서 지난해에는 두배 가까이 늘어난 9백14건이 처리됐으며 올해에는 8월말 현재 7백45건이 처리됐다. 13년간 접수된 사건은 총 7천46건에 이르며 이중 6천5백53건이 처리됐다. 이중 법령이 위헌결정(변형결정 포함)을 받은 것이 3백33건이고 헌법소원이 인용된 것은 1백38건으로서 그동안 헌재가 헌법질서에 반한다고 선언한 법령이나 공권력의 행사는 총 4백71건이나 된다. 최근 선고된 사건 중 가장 큰 반향을 불러일으켰던 것은 현행 선거법상의 전국구 의석배분방식에 대한 위헌결정이었다. 이와 함께 기탁금 2천만원과 반환조건을 규정한 조항에 대해서도 위헌이라고 선언함으로써 선거혁명을 불러오게 됐다(2000헌마91·112·134). 반면 시민단체들이 기대했던 것과 달리 낙선운동금지조항과 현역의원이 사전선거운동으로 악용할 소지가 있는 의정활동보고 조항에 대해서는 합헌결정(2000헌마121·202, 99헌바92 등)을 내려 '미완에 그친 헌재 발 선거혁명'이라는 여론의 화살도 받았다. 이에 앞서 2기재판부가 위헌결정을 내려 국민생활에 커다란 변화를 가져오게 한 대표적인 사건은 과외교습을 원칙적으로 금지하는 학원의설립·운영에관한법률에 대한 위헌결정이었다(98헌가16등). 이로써 20여년간 금지돼 오던 과외가 전면 허용됐다. 또 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 제도에 대해서도 위헌이라고 선언(98헌마363)함으로써 40여년간 시행돼 온 가산점제도가 폐지됐다. 이같은 공과 함께 한정위헌결정등과 관련한 대법원과의 갈등 정리, 헌법재판소법이 민사소송법을 준용하면서 발생하는 심판종료선언 문제, 자체 연구인력 확보가 미흡해 파견연구관에 의존하는 것 등은 앞으로 헌재가 풀어야 할 숙제로 지적되고 있다. 특히 헌법재판소는 사법기관이 아닌 헌법수호기관으로서의 본질에 충실하여 변형결정 등을 둘러싼 사법부와의 갈등을 제도적으로 해소하는 일이 시급한 것으로 법조계는 보고 있다. 헌법재판소는 1일 대강당에서 윤영철(尹永哲) 소장 등 전 직원들이 참석한 가운데 창립 13주년 기념식을 가졌다. 이날 尹 소장은 기념사를 통해 "국민들의 신뢰를 바탕으로 국가와 사회에 얽혀있는 갈등의 타래들이 헌법재판소의 울타리 안에서 헌법정신이라는 도구로 하나하나 질서 있게 풀려나갈 수 있도록 하자"고 당부했다. 이어 "우리 나라가 헌법질서라는 주춧돌 위에 국민의 기본권이 조화롭게 보장되는 선진 법치국가로 굳건히 설 수 있도록 우리의 지혜를 모으고, 우리 재판소가 최고의 헌법수호기관으로서의 역할과 사명을 다할 수 있도록 더욱 노력하자"고 강조했다.

경찰의 압수수색이나 현행범 체포 장면을 피의자 동의없이 촬영, 방송한 경우에도 초상권 침해에 해당한다는 판결이 나왔다. 서울고법 민사8부(재판장 채영수·蔡永洙 부장판사)는 11일 최모씨(47.여.전 대학교수)가 국가와서울방송 등을 상대로 낸 손해배상 청구소송(99나66474)에서 원심을 깨고 "서울방송은 기자와 연대하여 최씨에게 1천만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "원고가 비록 음대교수 시절 바이올린 불법과외 현행범으로 경찰에 체포되기는 했지만 방송사가 원고의 동의없이 음악 연습실 압수수색과 체포장면을 촬영, 방영한 것은 사생활과 초상권 침해에 해당된다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 국가를 상대로 경찰관들이 체포현장에 기자를 대동한 책임을 묻는 주장에 대해서는 이유없다고 판단했다. 최씨는 서울 서대문구 영천동 자신의 음악 연습실에서 중·고교생들을 상대로 바이올린 과외교습을 하다 학원설립및운영에관한법률 위반 혐의로 경찰에 체포됐으며 경찰관과 동행한 방송사 기자가 이를 촬영·방영하자 소송을 냈었다.