지난해 치른 제53회 사법시험 응시자 김모(33)씨는 지난 16일 "1차 시험 헌법 1책형의 5번 문제에 오류가 있어 복수정답을 인정해야 한다"며 법무부장관을 상대로 서울행정법원에 사법시험 불합격처분 취소소송(2012구합5565)을 냈다. 김씨는 소장에서 "5번 문제는 감사원의 지위와 권한에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 묻는 것이나 개정 국회법을 간과한 출제 오류"라며 "법무부가 주장한 4번 지문 외에 3번 지문을 복수정답으로 인정하지 않는다면 법조문을 정확하게 알고 있는 수험생에게 오히려 불이익을 주는 부당한 결과를 초래한다"고 주장했다. 3번 지문은 '국회는 그 의결로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사항 중 사안을 특정하여 감사를 청구할 수 있다'고 설명하고 있으나, 국회법 제127조의2 제1항은 2010년 3월 '요구할 수 있다'로 개정됐다. 김씨는 "국회법 개정문에서도 국회와 감사원의 지위를 고려해 '청구'라는 용어가 부적절하므로 '요구'로 개정한다는 점을 분명히 밝히고 있다"고 덧붙였다. 김씨는 제53회 사법시험 1차시험에서 총점 272.80을 득점, 합격점수에 1.09점 부족해 불합격했으며 이번 문제가 복수정답으로 인정되면 2점이 가산돼 합격하게 된다.

법원이 사후적 경합범의 형을 감경할 경우 형을 절반만 감경할 수 있도록 한 형법규정은 부당하다며 형법이 정하고 있는 하한형보다 낮은 형을 선고해 주목을 끌고 있다. 이번 판결은 지난 2005년 형법 제39조가 개정된 이후 재판실무과정에서 발생한 처벌공백문제를 정면으로 다룬 첫 판결이다. 특히 이 판결은 법관의 양형선택재량을 제한하고 있는 법조항을 피고인에게 유리한 방향으로 적극적으로 해석했다는 점에서 사법적극주의적인 판결로 평가된다. 하지만 법이 규정한 처벌범위를 벗어난 형을 법원이 선고했다는 점에서 논란이 일 것으로 보여 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 형사11부(재판장 이기택 부장판사)는 최근 필로폰을 일본으로 몰래 수출한 혐의(마약류관리에 관한 법률위반)로 기소된 김모씨에 대한 항소심(2009노693)에서 징역 2년6월을 선고한 1심을 깨고 징역 1년을 선고했다. 형법규정에 의하면 김씨가 받을 수 있는 형의 하한은 징역 2년6월이지만, 법원은 법조항 자체가 피고인에게 불리하다는 이유로 원심을 깨고 형량을 1년으로 대폭 줄였다. 재판부는 판결문에서 “법정형에 하한이 규정돼 있는 범죄에 대해 형법 제39조1항에 따른 감경을 함에 있어서는 그 처단형은 형법 제55조1항에 의해 정해지지만 그 하한에는 아무런 제한이 없다고 해석해야 한다”며 “형의 면제가 가능한 마당에 감경에 따른 처단형에 하한을 둔다는 것은 사실상 그 하한과 면제 사이에 처벌의 공백을 두는 것”이라고 밝혔다. “이렇게 해야할 어떠한 합리적 이유도 없는 만큼 이 경우 하한의 절반만 감경할 수 있도록 한 형법 제55조1항(감경의 기준조항)의 제한에 따르지 않는다고 봄이 상당하다”고 재판부는 덧붙였다. 김씨는 이번 사건으로 기소되기 전에 이미 마약을 중국에서 몰래 수입한 혐의 등으로 징역 7년형을 확정받은 상태였다. 현행 마약류관리법은 김씨처럼 수출과 수입을 상습으로 할 경우 사형·무기 또는 10년 이상의 징역형에 처하도록 규정하고 있다. 김씨는 필로폰을 중국에서 수입해 일본으로 수출한 혐의를 받았지만, 대법원판례가 수입과 수출을 개별 범죄로 판단하고 있어 각각 기소됐다. 사후적 경합범이 된 김씨는 밀수입 혐의로 기소된 재판에서 전과가 있다는 점 등 때문에 가중처벌을 받았다. 1심에서 징역 15년을 선고받았고, 항소심에서는 일부 무죄가 인정돼 형량이 7년으로 줄었다. 한편 이번 재판을 받은 밀수출 혐의부분은 이미 김씨가 처벌을 받았다는 점이 고려돼 1심에서 법정형(징역 5년 이상)의 절반인 징역 2년6월을 선고받았다. ◇ ‘사후적 경합범’의 인권보장 위해 2005년 형법 개정= 형법 제39조는 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 죄에 대해 형을 선고해야 한다고 규정하고 있다. 이는 일사부재리의 원칙상 이미 판결이 확정된 죄에 대해서는 다시 판결을 선고할 수 없기 때문에 판결을 받지 않은 죄에 대해서만 별도로 형을 선고하도록 한 것이다. 사후적 경합범의 경우에는 동시적 경합범의 경우와는 달리 수개의 형이 선고된다. 따라서 사후적 경합범의 경우 각 죄에 대한 형의 합계는 1개의 형이 선고되는 동시적 경합범의 경우보다 불리할 수 있다. 이러한 문제점 때문에 2005년 7월29일 개정된 형법은 사후적 경합범에서 판결을 받지 않은 죄에 대하여 형을 선고할 경우에는 동시적 경합범과의 형평을 고려해 후단에 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 했다. 법 개정취지는 피고인의 책임없는 사유로 재판이 분리되는 사후적 경합범의 경우 각 형들의 합계가 동시적 경합범에 비해 불리하게 되는 결과가 나타나므로 피고인의 인권보호와 헌법상 평등권 보장차원에서 사후적 경합범의 경우에도 판결확정 전후의 범죄에 대하여 동시에 재판을 받는 경우와 비교해 형량의 차이가 없도록 하는 것이 이념상 타당하고 법관의 양형재량권 보장측면에서도 필요하다는 것이었다. 서초동의 한 변호사는 “통상 두개의 형을 받는 경우 그 합계가 하나의 형을 받는 것에 비해 30% 정도 가중되는 것으로 보인다”고 말했다. 따라서 후단에 의해 형을 감경할 경우, 형법 제55조 법률상 감경규정이 적용돼 이번 사건과 같이 유기징역의 경우에는 처벌범위의 상한과 하한이 모두 절반으로 준다. 즉 형기가 1/2로 주는 것이다. ◇ 처벌상 공백 발생… 피고인에 불리= 하지만 제39조에 따라 형을 감경할 경우 정해지는 형의 하한이 면제할 경우의 형보다 높은 경우에 문제가 발생한다. 이 경우 면제할 경우 정해지는 형과 감경할 경우 정해지는 하한 사이의 부분만큼 처벌상의 공백이 발생하게 되는 것이다. 따라서 법관은 현행 법규상 그 부분에 해당하는 형을 선고할 수 없게 된다(그림 참고). 예컨대 작량감경이 없다고 가정할 때, 갑이 범한 2번의 강도행위가 동시에 기소돼 동시에 판결이 선고되는 경우 법관이 처단할 수 있는 형의 범위는 하한은 3년, 상한은 22년6월이다. 형법 제38조1항 제3호 (동시적)경합범 처벌례에 따라 상한의 1/2까지 가중할 수 있기 때문이다(15년+7년6월=22년6월). 그러나 갑이 먼저 A죄로 기소돼 형이 확정되고 난 뒤 갑이 또다시 B죄로 기소된 경우에는 사정이 달라진다. 형법 제39조1항이 A죄와 B죄를 동시에 판결하는 경우(실체적 경합)와의 형평을 고려해 형을 선고하게 하면서도 그 형을 55조1항에 의해 감경 또는 면제할 수 있도록 했기 때문이다. 이에 따라 B범죄에 대해 형을 면제할 경우에는 A.B범죄 전체 형량의 하한이 3년이 되지만, 감경을 선택할 경우에는 하한이 4년6월(3년에서 1/2을 가중할 경우)이 된다. 즉 갑이 A죄와 B죄로 인해 받을 수 있는 처단형의 범위는 3년~22년6월(B범죄의 형을 면제받는 경우) 또는 4년6월~22년6월(B범죄의 형을 감경받는 경우)이다. 3년~4년6월 사이의 형은 선고받을 수 없게 돼 있다. 동시적 경합범에 비해 중한 형벌을 받게 되는 불합리한 결과가 나오게 되는 것이다. 이 때문에 서울고법은 이번 판결에서 “이럴 경우 형법 제55조1항의 제한이 없다고 봐야 한다”며 “하한에 아무런 제한이 없다고 해석하는 것이 타당하다”는 의견을 밝혔다. ◇ 법개정 과정 때 법무부 반대로 법원행정처 의견 무산돼= 서초동의 모 변호사는 “제39조 후단의 ‘감경’이 일종의 법률상 감경임에는 이론이 있을 수 없으나 형법 제55조1항의 적용과 관련해서는 적지않은 해석상의 문제가 발생한다”고 말했다. 형법개정 심의과정 중에 제출된 법원행정처의 수정제안은 제39조1항 후단에는 ‘형법 제55조1항의 감경한도 이하로도 감경할 수 있다’라는 내용을 포함하고 있었다. 그러나 법무부의 반대에 부딪혔고, 결국 국회법사위는 일단 이 내용을 삭제한 수정안을 본회의에 상정하여 국회는 이를 의결했다. 모 변호사는 “실제 재판시 법관이 형평을 고려해 양형을 판단한 결과 형의 면제는 곤란하지만 형법 제55조1항 법률상 감경 이하로 감경해야 할 특단의 사정이 있는 경우 형법 제39조1항 후단의 감경은 형법 제55조1항의 제한이 적용되지 않는 감경으로 해석해야 할 것”이라며 “이렇게 해석해야만 피고인의 헌법상 평등권 등 기본권과 법관의 양형재량권을 보장하려는 법개정의 취지와 이념이 충실히 구현될 수 있을 것”이라고 말했다. ※사후적 경합범= 동일인이 지은 수개의 죄 중에서 일부만 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다(형법 제37조 후단). 이 경우 아직 판결이 확정되지 않은 수개의 죄로 기소돼 한꺼번에 판결이 확정될 수 있는 동시적 경합범(동법 제37장 전단)에 비해 형이 무거워지는 불합리한 결과가 나올 수 있기 때문에 형법 제39조1항은 사후적 경합범에 대해 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다.

서울중앙지법에서 첫 국민참여재판이 열렸다. 서울중앙지법 형사27부(재판장 한양석 부장판사)는 17일 살인미수 혐의로 구속기소된 김모씨에 대한 국민참여재판(2008고합396)에서 배심원단의 평의결과를 받아들여 징역7년을 선고했다. 재판부는 "피고인이 술에 취해 '심신미약상태에 있었다고 주장하나 범행 전후를 비교적 상세히 기억하고 있고 또 진술들이 모순되지 않아 심신미약 상태에 있다고 볼 수 없다"며 "피고인은 말다툼을 했다는 이유만으로 피해자를 죽이려 했고 범행수법도 망치로 머리를 내려치는 등 매우 잔인했다"고 중형을 선고한 이유를 밝혔다. 재판부는 이어 "피해자는 이 사건으로 인해 함몰골절상을 입어 피해의 정도가 매우 심각하고 누범기간 중인데도 자숙하지 않고 범행을 저질렀다"며 "평소에 피고인과 친하게 지내는 피해자조차 전혀 합의할 생각이 없다"고 덧붙였다. 한편 이날 재판이 열린 서울중앙지법 417호 대법정은 국민들의 높은 관심을 반영하듯 방청객들과 국회법사위 전문위원, 법원행정처 관계자, 취재진들로 150석이 꽉찼다. 서울중앙지법은 올해 국민참여재판제도가 시행된 이후 바로 신청이 2건 들어오는 등 조기에 국민참여재판이 열릴 기회가 있었으나 피고인이 신청을 철회하거나 성폭행 피해자가 국민참여재판을 거부해 번번히 무산됐었다. ◇남자 배심원 1명, 여자 배심원 5명 = 배심원선정을 위해 소집된 90명 가운데 이날 법정에 모습을 드러낸 배심원후보예정자는 모두 26명이었다. 법원은 이번 재판을 앞둔 지난 5월 27일부터 관할구역 내에 거주하는 20세 이상의 주민들이 등재된 배심원후보예정자명부에서 무작위로 뽑은 90명에게 통지서를 보냈다. 이들 중 23명은 '주소지 불명' 등의 사유로 통지서 송달이 되지 않았다. 또 32명은 재판전날까지 불출석 사유서를 제출해 '면제신청'을 해왔다. 결국 배심원후보로 참석할 수 있는 35명 중 26명이 최종 출석, 74.3%의 출석률을 기록했다. 26명 중 이번 사건에서 선정된 배심원 수는 예비배심원 1명까지 포함해 총6명으로 1명만 남자고 나머지는 모두 여자였다. 법정형이 사형 및 무기징역인 살인죄의 경우 9명의 배심원이 참여하는 것이 원칙이지만 피고인이 공소사실의 주요내용을 인정할 때에는 5명의 배심원만을 참여하게 할 수 있다. 법원은 여러 차례에 걸친 공판준비기일에서 피고인이 대부분 범죄사실을 인정해 배심원을 5명만 선정했다. ◇비디오 중계장치로 피해자에 대한 증인신문 이뤄져= 이날 국민참여재판을 신청한 피고인 김모(남.50)씨는 지난 4월께 서울노량진 수산시장의 한 식당에서 내연녀 김씨와 피해자 오모(여·58)씨 등과 술을 마시다 먼저 귀가했다. 김씨는 내연녀가 계속 전화를 받지 않자 피해자 오씨에게 전화를 해 내연녀의 행방을 물었다. 그러나 오씨가 거듭 모른다고 하자 오씨를 살해할 마음을 먹고 밤 11시경 약 37cm가량의 망치를 들고 오씨를 찾아가 머리를 2회 , 왼쪽팔을 1회 때렸다. 다행히 오씨는 죽지않고 전치7주의 뇌좌상을 입었다. 이번 사건은 김씨가 범행전 술을 많이 마셨다고 주장해 피고인이 범행 당시 음주로 인한 '심신미약' 상태에 있었는지 여부가 주요쟁점이 됐기 때문에 양형부분만이 주로 다퉈졌다. 한편 11시 30분부터 진행된 재판에서 검찰측은 공소사실 요지 및 입증계획을 파워포인트로 일목요연하게 준비해 배심원들의 이해를 도왔다. 또 피고인을 변호한 국선변호인도 차근차근 배심원 앞에서 주요사실과 쟁점에 대해 설명했다. 한편, 오후부터 진행된 증인신문절차에서 피해자 오씨는 피고인과 마주치기를 꺼려해 비디오 중계장치에 의해 증인신문이 이뤄졌다. 이에 따라 법정안에는 대형TV가 설치돼 검찰과 변호인측은 TV를 통해 피해자에게 당시 범죄상황과 사실에 대해 질문을 했다. 피해자는 머리의 상처에 대한 휴유증으로 인해 증언도중 휴식을 요청하기도 하고 감정에 북받쳐 눈물을 보이기도 해 증언이 5분가량 중단되기도 했다. 또 피고인은 재판내내 고개를 들지 못하며 재판장의 거듭된 질문에 "죄송하다는 말 이외에는 달리 드릴 말이 없다"는 말만 반복했으며 피해자 증인신문 도중 눈물을 보이기도 했다. 이날 배심원들은 의문나는 점에 대해서는 피고인에게 직접 질문을 하기도 하는 등 적극적인 모습을 보이기도 했다.

보수단체 인사들이 盧武鉉 대통령의 “국가보안법은 낡은 시대의 유물”이라며 국보법폐지 주장을 취소하라며 낸 헌법소원이 각하됐다. 헌법재판소 제2지정재판부(주심 金榮一 재판관)는 이철승 자유민주민족회의 상임의장 등 보수단체 인사 28명이 “盧武鉉 대통령이 문화방송에 출연해 국가보안법폐지를 선언, 청구인들의 행복추구권, 평등권 등 국보법이 수호하는 자유민주주의 국민으로서의 기본권이 침해됐다”며 낸 헌법소원 사건(2005헌마109)을 지난달 15일 각하했다. 재판부는 판결문에서 “盧 대통령의 이 사건 발언은 대통령으로서 발표한 대국민담화도 아니고 국회에서 이뤄진 국정연설도 아니어서 공권력성을 인정하기 어렵고 盧 대통령의 정치적 견해 또는 정치적인 구상이나 계획의 표명에 불과해 발언 자체만으로 국민의 법적지위에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없다”며 “대통령이 수반으로 있는 정부가 헌법에 따라 법률안 제출권을 갖고 있다고 하더라도 盧 대통령의 발언만으로 국보법폐지를 위한 법률안 제출의 실행에 이른 것이라고도 볼 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 또 “盧 대통령의 발언 이후 지난해10월20일 열린우리당 소속 최용규 의원 등 1백51명이 국보법폐지법률안을 제출해 국회법사위에 계류 중인 상태지만 국회의원은 별도의 독자적 헌법기관의 지위에 있어 盧 대통령의 이 사건 발언을 열린우리당 소속 의원들에게 국보법폐지를 위한 법률안 제출을 명령한 것으로 평가하거나 양자간에 법적관련성이 있다고 할 수 없다”고 밝혔다. 이어 “이 사건 발언이 방송된 지난해 9월5일부터 90일이 넘은 이후 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 청구기간도 도과해 부적합하다”고 덧붙였다. 보수단체 인사들은 지난해 9월5일 盧武鉉 대통령이 문화방송 ‘시사매거진2580’에 출연, “국가보안법은 독재시대의 낡은 유물이다. 이 낡은 유물을 폐기하여 박물관으로 보내는 것이 좋겠다”고 한 발언에 대해 “이 발언은 청구인들의 행복추구권, 평등권, 사생활자유권, 등 국가보안법이 수호하는 자유민주주의 국민으로서의 기본권을 침해한 이상 취소되어야 한다”며 지난 1월27일 헌법소원을 냈었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 이상경 재판관)는 21일 수도 이전을 내용으로 하는 신행정수도의건설을위한특별조치법에 대한 헌법소원사건에서 재판관 8대1의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 “우리나라의 수도가 서울이라는 것은 우리 헌법체계상 자명한 관습헌법 사항으로 이를 바꾸기 위해서는 헌법개정절차를 거쳐야 한다” 며 “이를 이행하지 않은 채 국회입법만으로 수도이전을 결정한 것은 그 법률 전체가 청구인들을 포함한 국민이 가지는 헌법 130조의 헌법개정국민투표권을 침해하였으므로 헌법에 위반된다”고 밝혔다. 이번 위헌결정은 “이 사건 법률이 헌법 72조에 정한 국민투표절차를 거치지 않았으므로 헌법에 위반된다”는 김영일 재판관의 별개의견과, 국민투표권을 포함한 청구인들의 기본권 침해의 가능성 자체가 인정되지 않으므로 부적법 각하하여야 한다는 전효숙 재판관의 반대의견 외에 나머지 7인의 재판관들의 의견일치에 의한 것이다. 신행정수도특별법에 대한 위헌 결정으로 현재 진행 중인 이전 사업은 모두 중단되게 됐다. 아래 박스안의 결정문은 이번 결정문의 요약본이다. 결정전문은 오른쪽의 파일을 다운로드 받으면 된다. 사건번호 : 2004헌마554?566병합 사 건 명 : 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 선고날짜 : 2004-10-21 1. 사건의 개요 (1) 신행정수도의건설을위한특별조치법은 2004. 1. 16. 공포되어 같은 해 4. 17.부터 발효되었다. 이 법률에 근거하여 발족한 신행정수도건설추진위원회는 2004. 7. 21. 주요 국가기관 중 중앙행정기관 18부 4처 3청(73개 기관)을 신행정수도로 이전하고, 국회 등 헌법기관은 자체적인 이전 요청이 있을 때 국회의 동의를 구하기로 심의·의결하였다. 한편 2004. 8. 11. 위 위원회는 ‘연기-공주 지역’(충청남도 연기군 남면, 금남면, 동면, 공주시 장기면 일원 약 2,160만평)을 신행정수도 입지로 확정하였다. (2) 청구인들은 전국 각지에 거주하는 국민들로서, 위 법률이 헌법개정 등의 절차를 거치지 않은 수도이전을 추진하는 것이므로 법률 전부가 헌법에 위반되며 이로 인하여 청구인들의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권, 평등권 등의 기본권을 침해받았다는 이유로 위 법률을 대상으로 그 위헌의 확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하였다. 2. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 신행정수도의건설을위한특별조치법 (2004. 1. 16. 제정 법률 제7062호, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다. 3. 주 문 신행정수도건설을위한특별조치법(2004. 1. 16. 법률 제7062호)은 헌법에 위반된다. 4. 결정의 요지 가. 이 사건 법률의 내용 일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치?행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 이 사건 법률은 신행정수도를 “국가 정치?행정의 중추기능을 가지는 수도로 새로 건설되는 지역으로서……법률로 정하여지는 지역”이라고 하고(제2조 제1호), 신행정수도의 예정지역을 “주요 헌법기관과 중앙행정기관 등의 이전을 위하여 ……지정?고시하는 지역”이라고 규정하여(같은조 제2호), 결국 신행정수도는 주요 헌법기관과 중앙 행정기관들의 소재지로서 국가의 정치?행정의 중추기능을 가지는 수도가 되어야 함을 명확히 하고 있다. 따라서 이 사건 법률은 비록 이전되는 주요 국가기관의 범위를 개별적으로 확정하고 있지는 아니하지만, 그 이전의 범위는 신행정수도가 국가의 정치?행정의 중추기능을 담당하기에 충분한 정도가 되어야 함을 요구하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률은 국가의 정치?행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지로서 헌법상의 수도개념에 포함되는 국가의 수도를 이전하는 내용을 가지는 것이며, 이 사건 법률에 의한 신행정수도의 이전은 곧 우리나라의 수도의 이전을 의미한다. 나. 수도가 서울인 점이 우리나라의 관습헌법인지 여부 (1) 성문헌법체제에서의 관습헌법의 의의 우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 특히 헌법제정 당시 자명(自明)하거나 전제(前提)된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 관습헌법의 성립에 요구되는 요건들이 엄격히 요건들이 충족되어야 한다. (2) 기본적 헌법사항으로서의 수도문제 국가의 정치?행정의 중추기능을 가지는 수도를 정하는 문제는 국가의 정체성(正體性)을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나이다. 여기서 국가의 정체성이란 국가의 정서적 통일의 원천으로서 그 국민의 역사와 경험, 문화와 정치 및 경제, 그 권력구조나 정신적 상징 등이 종합적으로 표출됨으로써 형성되는 국가적 특성이라 할 수 있다. 또한 수도를 설정하거나 이전하는 것은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정하여 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로서, 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항에 속하는 것이다. (3) 수도 서울의 관습헌법성 여부에 대한 판단 (가) 우리 헌법전상으로는 ‘수도가 서울’이라는 명문의 조항이 존재하지 아니한다. 그러나 서울은 사전적 의미로 바로 ‘수도’의 의미를 가지고 있다. 1392년 조선왕조가 창건되어 한양이 도읍으로 정하여진 이래 600여년간 전통적으로 현재의 서울 지역은 그와 같이 일반명사를 고유명사화하여 불러 온 것이다. 따라서 현재의 서울 지역이 수도인 것은 그 명칭상으로도 자명한 것으로서, 대한민국의 성립 이전부터 국민들이 이미 역사적, 전통적 사실로 의식적 혹은 무의식적으로 인식하고 있었으며, 대한민국의 건국에 즈음하여서도 국가의 기본구성에 관한 당연한 전제사실 내지 자명한 사실로서 아무런 의문도 제기될 수 없었던 것이었다. 그 후에도 수차의 헌법개정이 있었지만 우리 헌법상으로 수도에 관한 명문의 헌법조항은 설치된 바가 없으나, 서울이 바로 수도인 것은 국가생활의 오랜 전통과 관습에서 확고하게 형성된 자명한 사실 또는 전제된 사실로서 모든 국민이 우리나라의 국가구성에 관한 강제력 있는 법규범으로 인식하고 있는 것이다. (나) 수도 서울의 역사적 존속 경위 1) 조선의 창건과 서울의 수도설정?계속 서울은 일찍이 고려시대에 남경(南京)이 설치되어 고려의 이른바 삼경제를 이루는 지방행정의 중심지역할을 하였으며 조선왕조의 창건 직후 곧 수도가 되었다. 한양 즉 서울의 수도로서의 지위는 성종 때에 완성된 조선의 기본법전이었던 경국대전(經國大典)에 그대로 반영되었다. 경국대전에는 한성부가 경도(京都) 즉 서울을 관장한다고 명시하여 한성의 수도로서의 지위를 법상 분명히 하였다. 이러한 경국대전의 내용은 개정됨이 없이 조선왕조가 존속한 500여년의 장구한 기간동안 계속하여 국가생활의 기본적인 최고법규범으로서 효력을 유지하였다. 2) 일제강점시대의 서울의 수도성 유지 1910. 8. 한일합방에 의하여 일제가 우리나라를 강점하는 상황이 시작되었으나 이후에도 경성부(京城府), 즉 서울은 우리나라의 행정중심지로서의 역할을 계속하였으며, 국권을 상실한 상황에서 1919. 3. 1. 민족대표들에 의하여 우리나라의 독립이 선언된 곳이기도 하였다. 비록 일제의 국토강점으로 인하여 국가조직이 와해된 상태에 있었지만 서울은 우리나라의 수도로서의 대외적인 상징성을 유지하였고 임시정부에서도 서울의 수도성을 당연한 전제로 하여 항일활동조직을 편성하였으며 국민들의 의식도 변화가 없었으므로 서울의 수도성은 이 시기에도 사실상 유지된 것이라고 봄이 상당하다. 3) 해방과 건국 이후 현재까지의 서울의 수도성 유지 해방 이후 서울이 수도인 것을 언급하는 법률조항들이 계속 존재하여 왔으나, 이들은 서울이 전통적으로 우리나라의 수도라는 점을 이미 존재하는 규범적 전제로서 받아들이면서 이를 기준으로 수도 서울의 특별한 지위를 법률적으로 설정하기 위한 조항들이었고, 법률의 차원에서 서울이 수도인 점을 확정하고자 하는 내용을 가진 것은 아니었다. 해방 이후 현재까지의 이러한 입법의 상황을 살펴보아도 서울이 수도인 점에 대한 우리 국민의 전통적인 법적 확신이 확인된다. (다) 그렇다면 수도가 서울로 정하여진 것은 비록 우리 헌법상 명문의 조항에 의하여 밝혀져 있지는 아니하나, 조선왕조 창건 이후부터 경국대전에 수록되어 장구한 기간동안 국가의 기본법규범으로 법적 효력을 가져왔던 것이고, 헌법제정 이전부터 오랜 역사와 관습에 의하여 국민들에게 법적 확신이 형성되어 있는 사항으로서, 우리 헌법의 체계에서 자명하고 전제된 가장 기본적인 규범의 일부를 이루어 왔기 때문에 불문의 헌법규범화된 것이라고 보아야 한다. (라) 이를 관습헌법의 요건의 기준에 비추어 보면, 서울이 우리나라의 수도인 것은, 서울이라는 명칭의 의미에서도 알 수 있듯이 조선시대 이래 600여 년 간 우리나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 오랜 전통에 의하여 형성된 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성), 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며(항상성), 서울이 수도라는 사실은 우리나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이고(명료성), 나아가 이러한 관행은 장구한 세월동안 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다. 다. ‘수도 서울’의 관습헌법 폐지를 위한 헌법적 절차 우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이루어져야만 한다. 성문의 수도조항이 존재한다면 이를 삭제하는 내용의 개정이 필요하겠지만 관습헌법은 이에 반하는 내용의 새로운 수도설정조항을 헌법에 넣는 것만으로 그 폐지가 이루어진다. 예컨대 충청권의 특정지역이 우리나라의 수도라는 조항을 헌법에 개설하는 것에 의하여 서울이 수도라는 관습헌법은 폐지될 수 있는 것이다. 다만 헌법규범으로 정립된 관습이라고 하더라도 세월의 흐름과 헌법적 상황의 변화에 따라 이에 대한 침범이 발생하고 나아가 그 위반이 일반화되어 그 법적 효력에 대한 국민적 합의가 상실되기에 이른 경우에는 관습헌법은 자연히 사멸하게 된다. 이와 같은 사멸을 인정하기 위하여서는 국민에 대한 종합적 의사의 확인으로서 국민투표등 모두가 신뢰할 수 있는 방법이 고려될 여지도 있을 것이다. 그러나 이 사건의 경우에 이러한 사멸의 사정은 확인되지 않는다. 따라서 우리나라의 수도가 서울인 것은 우리 헌법상 관습헌법으로 정립된 사항이며 여기에는 아무런 사정의 변화도 없다고 할 것이므로 이를 폐지하기 위해서는 반드시 헌법개정의 절차에 의하여야 한다. 라. 국민투표권의 침해 여부 수도의 설정과 이전의 의사결정은 국가의 정체성에 관한 기본적 헌법사항으로서 헌법이 정하는 바에 따라 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이다. 또한 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가지는 것이다. 따라서 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권의 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다. 한편 헌법의 개정은 국회의원 재적 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되어(헌법 제128조 제1항) 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 따른 국회의 의결을 거친 다음(헌법 제130조 제1항) 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야만(헌법 제130조 제3항) 이루어 질 수 있다. 따라서 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여는 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다. 그런데 이 사건 법률은 헌법개정사항인 수도의 이전을 위와 같은 헌법개정절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하고 있다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인들이 제기한 다른 쟁점들에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이, 수도의 이전을 확정함과 아울러 그 이전절차를 정하는 이 사건 법률은 우리나라의 수도가 서울이라는 불문의 관습헌법사항을 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 법률의 방식으로 변경한 것이어서 그 법률 전체가 청구인들을 포함한 국민의 헌법개정국민투표권을 침해하였으므로 헌법에 위반된다. 6. 재판관 김영일의 별개의견 요지 이 사건 법률은 청구인들의 기본권인 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 헌법에 위반된다는 것이 별개의견의 요지이다. 수도이전에 관한 의사결정은 헌법 제72조가 규정하는 국방?통일 및 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당하므로 헌법 제72조의 국민투표의 대상이 된다. 대통령이 어떠한 정책을 국민투표에 부의하는 행위는 자유재량행위이다. 그러나 법치주의의 원리는 어떠한 공권력의 작용이라도 법으로부터 자유로울 수 없음을 요구하므로 대통령의 국민투표부의행위가 자유재량행위라고 하더라도 재량권의 일탈?남용이 있는 경우에는 그 재량권의 근거규범인 헌법 제72조에 위반된다. 대통령이 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 아니하는 것은 헌법 제72조의 입법목적과 입법정신에 위배되고 자의금지원칙과 신뢰보호원칙에 반하므로 재량권을 일탈?남용한 위헌적인 것이 된다. 그러므로 대통령이 재량권을 적법하게 행사한다면 위 문제를 국민투표에 붙이는 선택을 할 수밖에 없고, 이에 따라 대통령은 수도이전에 관한 의사결정을 국민투표에 붙일 의무가 있다. 이에 국민은 위 대통령의 의무에 상응하는 권리인 국민투표권을 가지게 된다. 그런데 이 사건 법률은 국민투표에 의하지 아니하고 수도이전의 의사결정을 한 것이어서 국민투표를 확정적으로 배제하고 있기 때문에, 헌법 제72조의 국민투표권을 침해한다. 수도의 위치가 관습헌법규범이라고 단정하기 어렵지만, 가사 다수의견과 같이 관습헌법규범이라고 보는 경우에도 이 사건 법률이 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하는 것은 마찬가지이고, 나아가 헌법 제130조보다는 헌법 제72조에 의하여 이 사건 법률의 위헌성을 확인함이 보다 타당하다. 7. 재판관 전효숙의 반대의견 요지 가. 나는 다수의견의 논지는 우리 헌법의 해석상 받아들일 수 없다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다. (1) 우선 오늘날의 헌법에서 과연 한 나라의 수도의 위치가 어느 정도의 중요성을 지니고 있는 것인지를 볼 필요가 있다. 역사적으로 수도의 소재지는 국가 정체성에 관한 중요한 사항이었으나, 자유민주주의와 입헌주의를 주된 가치로 하고 있는 우리 헌법은, 국가권력의 통제와 합리화를 통하여 국민의 자유와 권리를 최대한 실현하려는 것이 그 근본 목적이다. 수도의 소재지가 어디이냐 하는 것은 그러한 헌법의 목적 실현을 위한 “도구”에 불과하며, 그러한 목적 실현에 직접 영향을 주는 사항이라 보기 어렵다. 그러므로 헌법상 수도의 위치가 반드시 헌법제정권자나 헌법개정권자가 직접 결정해야 할 사항이라고 단정할 수 없다. (2) “서울이 수도”라는 관행적 사실에서 “관습헌법”이라는 당위규범이 인정되기 어렵다. 서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다 하더라도, 우리 국민이 그것을 강제력 있는 법규범으로 확신하고 있었다고 인정하기 어렵다. 우리 국민들에게 수도의 위치가 성문헌법과 동등한 효력을 지니는, 즉 헌법개정절차에 의해서만 개정되어야할 정도의 법적 확신이 존재하여 왔다고 볼 수 없다. 수도이전 문제는 최근에야 우리 사회의 주된 쟁점이 되었고, 이 사건 법률의 입법과정에서도 여야 국회의원들은 수도이전 사안이 국민의 헌법적 확신을 지니는 헌법사항이라든가, 그 개정은 헌법개정절차를 통하여야 하므로 입법권의 대상이 될 수 없다든가 하는 점에 관한 인식을 전혀 드러내지 않았다. 그러므로 “서울이 수도이다”라는 사실로부터 “서울이 수도여야 한다”는 헌법적 당위명제를 도출하는 것은 논리의 비약이 있는 것이다. (3) 성문헌법을 지닌 법체제에서, 관습헌법을 성문헌법과 “동일한” 혹은 “특정 성문헌법 조항을 무력화 시킬 수 있는” 효력을 가진 것으로 볼 수 없다. 성문의 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직접 “명시적” 의사표시로써 제정한 것으로서 국가의 법체계 중 최고의 우위성을 가지며, 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있는 점에서, 관습헌법과 성문헌법은 동일한 효력을 인정할 수 없다. 성문헌법의 특징은 최고법규범으로서 모든 국가권력을 기속하는 강한 힘을 보유하는 것인데, 이는 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 수렴되었다는 점에서 가능하다. 관습만으로는 헌법을 특징화하는 그러한 우세한 힘을 보유할 수 없는 것이다. 성문헌법 체제에서 관습헌법은 성문헌법에 대한 보완적 효력만을 가진다. 성문헌법이 존재하는 한, 관습헌법은 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고, 항상 성문헌법의 여러 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고 존속할 수 있다. 그렇지 않다면 헌법적 관행에 의해서 성문헌법이 변질될 수 있다는 것을 뜻하게 되고 성문헌법전보다 불문적인 헌법의 관행예가 우선하고 국가생활을 지배하는 결과가 된다. 이러한 법리는 관습헌법의 내용이 중요한 “헌법사항”이라 하더라도 동일하다. 국민들은, 설령 헌법제정시 자명한 사실이어서 성문화의 필요성을 느끼지 못했던 사항이 있더라도, 언제든지 그러한 사항을 성문 헌법전에 수록할 수 있는 헌법개정권력을, 자신의 대표자와 국민투표를 통하여 행사할 수 있고, 이로써 성문헌법의 효력을 가지게 할 수 있다. 마치 법률에 규정되지 않은 한 아무리 처벌필요성이 있는 사항도 처벌할 수 없는 것과 같이, 성문헌법에 규정되어 있느냐 없느냐에 따라서 법적 효력은 달라질 수밖에 없는 것이다. (4) 다수의견은 관습“법률”이 아닌 관습“헌법”은 “헌법”이므로 그 변경은 헌법개정절차를 통해야 한다고 하나, 이는 형식적 개념논리만 강조된 것이다. “관습헌법”이란 실질적 의미의 헌법사항이 관습으로 규율되고 있다는 것을 뜻할 뿐이며, 관습헌법이라고 해서 바로 성문헌법과 똑같은 효력이 인정되는 것은 아니다. 성문헌법의 강력한 힘은 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 나왔기 때문인데, 관습은 그러한 명시적 의사나, 특정한 절차를 거치지 않고 인정되므로 성문헌법과 같은 효력을 인정할 근거가 없다. 다수의견은 국가의 정체성에 관한 중요한 사항은 “국민이 스스로 결단하여야 할 사항”이라고 하나, 우리나라의 국기인 태극기와 한글의 경우도, 대한민국국기에관한규정과 한글전용에관한법률에서 규율되고 있는데, 그러한 규정 형식이 잘못되었다고 할 수 없다. 수도와 같은 관습헌법의 변경을 헌법개정으로 행해야 하는 것은 아니다. 헌법의 개정은 “형식적 의미”의 헌법, 즉 성문헌법과 관련된 개념이다. 헌법제정권자가 헌법개정을 일반 법률절차보다 훨씬 엄격한 절차를 거치도록 한 이유는, 헌법전에 규정된 내용이 주권자의 의지의 명시적 표명으로서 이를 함부로 변경하지 못하도록 하기 위함이다. 헌법에 들어있지 않은 헌법사항 내지 불문헌법의 변경은 헌법의 개정에 속하지 않으며, 우리 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 제정, 개정을 통하여 다루어질 수 있는 것이다. 만일 국회가 수도이전과 같은 중요한 문제에 대하여 민의를 대변하지 않고 당리당략적으로 입법한 것이라면, 그것이 헌법과 국회법 절차에 위반되지 않는 한, 그러한 입법의 궁극적 책임은, 국회가 국민의 의사를 반영하여야 하는 대의기관에 불과한 이상, 그러한 입법부를 구성한 국민에게 돌아갈 수밖에 없는 것이다. 한편 다수의견의 논지에 따르면 아무리 국회가 이 사건 법률 제정과정에서 공청회와 청문회 등 충분한 국민의사 수렴절차를 거쳤고, 국회의원 전원일치로 법률이 통과되었더라도, 헌법개정절차를 거치지 아니하였다는 형식적 이유만으로 위헌이 되는데, 그러한 결론이 타당하리라 보기 어렵다. (5) “서울이 수도”라는 관습헌법의 변경은 헌법개정에 의해야 한다면, 이는 관습헌법이 헌법이 부여한 국회의 입법권을 변경시키는 것이다. 그것은 관습헌법에 대하여 국회의 입법권보다 우월적인 힘을 인정하는 것이 된다. 헌법은 “입법권은 국회에 속한다.”(제40조)고 규정하며, 헌법에 달리 규정이 없는 한 국회의 입법권은 포괄적 대상을 지닌다. 입법권의 주체는 다름 아닌 국민에 의하여 직접 선출된 대의기관이며, 헌법은 국민주권과 자유민주주의를 실현하는 방법으로 대의제를 기본형태로 채택하고, 국민으로부터 민주적 정당성을 부여받은 대표기관이 입법작용을 통하여 그 이념을 수행하도록 하고 있다. 수도이전과 같은 헌법관습의 변경의 경우, 별도로 이를 제한하는 헌법규정이 없는 경우에 왜 국회의 입법으로 불가능한 것인지 실질적 이유를 발견하기 어렵다. 많은 나라에서 의회가 국민투표 없이 헌법을 개정할 수 있는데, 이는 의회가 다름 아닌 국민의 대표기관으로서 주권의 대행기관이기 때문이다. 이 사건 법률은 투표의원 194인 중 찬성 167인(반대 13인, 기권 14인)으로 재적과반수와 출석 3분의 2 이상의 압도적 다수로 통과되었는데, 그러한 입법이 국민의 민의를 제대로 반영하지 못하였다는, 혹은 민의를 배신하였다는 정치적 비난을 받을 수 있는 것은 별도로 하고, 적어도 헌법적 측면에서 그것이 “국회의원들의 권한이 아니다”고 단정할 수는 없다. 그러한 결론은 관습헌법으로써 국회의 헌법상의 입법권한을 부인하는 것이고, 이는 헌법을 변경하는 것이 되므로 허용될 수 없는 것이다. 다수의견은 “관습에 의한 헌법적 규범의 생성은 국민주권이 행사되는 한 측면인 것이다.”라고 하나, 성문헌법 체제하에서 국민주권의 행사는 저항권의 행사와 같은 특별한 예외가 아닌 한 성문헌법의 테두리 내에서만 이루어져야 한다. 현실적으로 무엇이 진정한 국민의 의사인지를 확인하기 어렵고 국민들 간에도 특정 사안을 놓고 갈등과 대립이 있을 수 있으므로, 헌법이 객관적으로 규정한 제도화된 절차가 아닌 헌법 외적인 방식으로 “국민주권의 행사”를 인정하는 것은 허용되지 않는다. 헌법이 예정하지 않은 그러한 문제는, 그것이 국가의 위기상황에 관련된 것이 아닌 한, 정치적 의사결정 구조에 맡겨야 하는 것이다. (6) 결론적으로 서울을 수도로 한 관습헌법의 변경이 반드시 헌법개정을 요하는 문제라고 할 수 없고, 헌법해석상 국회의 입법으로 그것이 불가능하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률이 헌법 제130조 제2항의 국민투표권을 침해할 가능성은 없는 것이다. 나. 한편 나는 별개의견이 이 사건 법률은 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하였다고 한 논지도 받아들일 수 없다. 헌법 제72조는 대통령에게 ‘국가안위에 관한 중요정책’의 국민투표를 실시할 것인지 여부에 관하여 재량을 주고 있는데, 사안의 중대성에 따라 그 재량 여부가 달라진다고 해석할 수 없다. 헌법 제72조가 대통령에게 과도한 재량을 주고 있어 국민주권주의와 직접민주주의를 구현하는 효과적인 제도인지 여부는 별론으로 하고, 현행 헌법상 위와 달리 해석할만한 근거가 없다. 또한 그러한 재량은 헌법이 직접 부여한 것이므로, 행정법상의 재량권의 일탈?남용 법리는 적용될 수 없다. 그렇다면 이 사건에서 행정수도의 이전 정책에 대하여 대통령이 국민투표 부의를 하지 않아 결과적으로 국민투표권이 행사되지 못했더라도, 이로 인하여 청구인들의 국민투표권이 침해될 가능성은 없는 것이다. 다. 이상과 같은 이유에서 청구인들의 국민투표권 침해 주장은, 권리의 침해가능성 자체가 인정되지 않으므로 부적법하다. 청구인들이 주장한 다른 기본권 침해 주장 역시 기본권 침해의 자기관련성, 직접성 혹은 현재성 요건을 갖추지 못하였다. 결국 이 사건은 “기본권 침해”를 구제하기 위한 헌법소원절차에서, 헌법재판소가 본안판단을 하기에 부적법한 것이다.

민주당 김경재 의원이 어이없는 소송대응으로 30억원을 배상해야 할 처지에 몰렸다. 서울중앙지법 민사19부(재판장 朴基東 부장판사)는 21일 동원산업 김재철 회장 등이 김 의원을 상대로 낸 손해배상 청구소송(2004가합5964)에서 "피고는 김 회장·동원캐피탈·동원에프앤비 등 원고들에게 총 30억원을 배상하라"고 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 "당사자가 변론으로 상대방 주장을 다투지 않을 경우 원고측 주장을 자백한 것으로 간주하는 민사소송법 조항에 따라 무변론으로 판결한다"고 덧붙였다. 동원측은 이날 판결에 따라 손해배상액을 가집행할 수 있어 김의원은 자칫 전재산을 압류당할 위기에 처했다. 김 의원은 지난 1월말 대선자금 청문회 개최를 논의하기 위한 국회법사위 전체회의에서 "동원참치가 노캠프에 건넨 50억원이 당선축하금 명목인지, 대선자금 명목인지 밝히라"는 폭로성 주장을 하여 김 회장 등으로부터 명예를 훼손당했다며 피소됐었다. 김 의원은 17대 총선에서 민주당 강북을 후보로 출마했으나 낙선했다.

지난해 9월15일 윤영철(尹永哲) 소장 등 재판관 5명이 새로 임명되면서 출범한 헌법재판소 3기재판부가 지난달 30일 출범1년 동안의 마지막 선고를 마쳤다. 올해 3월 이영모(李永模) 전 재판관이 명예퇴임하면서 주선회(周善會) 재판관이 후임으로 발탁된 것까지 합치면 3기재판부는 위헌정족수에 해당하는 재판관 6명이 교체됐다. 尹 소장과 권성(權誠), 김효종(金曉鍾) 재판관은 재판관 중 최초로 국회에서 인사청문회를 거쳤다. 權 재판관과 金 재판관은 국회에서 선출됐는데 새삼스레 인사청문회를 받은 것에 대해 문제를 제기하는 시각이 많았다. 정작 국회청문회가 필요한 사람은 대통령이나 대법원장이 지명한 재판관인데 인사청문회법이 이들 재판관은 제쳐두고 헌재소장과 국회선출 재판관만 청문회를 거치도록 정하고 있기 때문이다. 3기재판부는 출범 1년동안 총 9백92건을 접수받아 이중 9백75건을 처리했는데 위헌법률심판사건 22건에 대해 위헌결정(변형결정포함)을 내렸으며 헌법소원사건 25건을 인용했다. ◇ 주요 사건 정치·사회적으로 파장이 가장 컸던 선거법 관련 사건외에 3기재판부가 선고한 주요사건을 선고일자 순으로 정리하면 다음과 같다. 헌법소원사건에서 최초로 가처분신청을 인용, 사법시험 응시회수제한 규정에 대한 효력정지 가처분신청을 받아들여 수험생들이 올해 시험에 응시할 수 있도록 했다(2000헌사471). 2기재판부가 공무원시험에서 제대군인에게 가산점을 주는 것은 위헌이라고 결정했던 것과 달리 3기재판부는 국가유공자에게 가산점을 주는 것은 합헌이라고 결정했다(2000헌마25). 백화점 셔틀버스 운행을 금지한 여객자동차운수사업법에 대해 합헌결정을 내려 셔틀버스 운행이 원칙적으로 금지됐다(2001헌마132). 경찰서유치장에 갖힌 이들에게 열악한 화장실을 사용하도록 강제하는 것은 위헌이라고 결정, 인권신장에 일조했다(2000헌마546). 영상물등급위원회의 등급분류보류결정은 사실상 검열에 해당하므로 위헌이라고 결정, 영화상영을 금지할 수 없도록 했다(2000헌가9). 형사사건의 증인이 피고인측 변호인과 접촉하는 것을 막기위해 검사가 거의 매일 증인을 검찰청으로 소환한 것은 공권력남용이라고 결정했다(99헌마496). ◇ 한정위헌 놓고 대법원과 재충돌 이른바 구소득세법사건에서 대법원이 헌재의 한정위헌결정을 따르지 않자 97년 사법사상 최초로 헌재가 대법원판결을 취소하면서 시작된 양 기관의 갈등은 국세청이 당사자들의 재산에 대한 압류를 해제해 주면서 마무리되는 듯 했다. 하지만 근본적인 문제는 덮어둔 채 당사자들의 소취하로 사건이 종료된 것일 뿐이라는 지적이 있는 가운데 올해 다시 법률해석권한을 놓고 양 기관의 갈등이 재연됐다. 헌재가 94년 국가배상법 제2조1항 단서부분에 대해 한정위헌결정을 내렸는데 대법원이 올해 4월 헌재의 한정위헌결정은 기속력이 없다는 취지의 판결을 내린 것이다. 현재 이 사건의 당사자인 리젠트화재보험(주)은 대법원판결을 취소해 달라며 헌재에 헌법소원을 내 놓은 상태다. ◇ 심판종료선언의 아쉬움 지난해 7월 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이라며 한나라당 의원들이 낸 헌법소원사건(2000헌라1)에서 청구인들의 심판청구취하를 이유로 심판종료선언 결정을 내려 아쉬움을 남겼다. 2기재판부도 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건(95헌마221 등)에서 같은 취지의 결정을 내린 적이 있다. 이에 대해 학계 일각에서는 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사건이 당사자의 의사에 따라 좌우되는 불합리하다"며 "헌법재판소법이 민사소송법 규정을 준용하더라도 헌법재판의 성질에 반하지 않는 범위내에서 준용하도록 해야 한다"고 지적했다. ◇ 헌법재판소법 개정안 헌법질서와 기본권 수호를 담당하는 헌법재판소의 위상에 걸맞지 않게 외부기관의 파견인력에 의존하는 헌법재판소 연구인력구조의 문제점은 창설 이래 꾸준히 지적돼 온 문제점이다. 현재 국회에 계류중인 헌법재판소법 개정안에는 자체연구관을 18명에서 36명으로 늘이는 안이 포함돼 있다. 연구관 증원 문제 외에도 헌법재판소법 개정안에는 심판청구기간을 연장하는 안 등이 반영돼 있다. 우선 가장 실효성 있는 권력통제장치인 헌법소원의 심판청구기간을 현행 '사유가 있음을 안 날로부터 60일, 있은 날부터 1백80일'에서 '안 날로부터 90일, 있은 날부터 1년'으로 늘리고 법률에 대한 헌법소원은 청구기간에 제한을 두지 말아야 한다는 것이다. 또 국선대리인 선임요건으로 무자력 외에 공익상 요건을 추가하는 안도 마련돼 있다. ◇ 과 제 3기재판부가 해결해야 할 가장 큰 과제는 대법원과의 갈등을 어떻게 해소하느냐 하는 것이다. 양 기관의 현재 입장대로라면 입법적으로 해결되지 않는 한 근본적으로 해소될 수 없는 문제이긴 하지만 대법원판결을 또 취소할 것인지는 지켜볼 일이다. 헌법재판소법 개정안에 있는 것처럼 연구관 충원문제도 빼놓을 수 없다. 출범 10년이 훨씬 지난 지금도 파견연구관에 의존한다는 것은 헌법수호기관으로서의 위상에 맞지 않고 이것은 결국 국민의 기본권 보장 문제로 이어지기 때문이다.

헌법재판 절차에 민사소송법을 준용해 청구인이 청구를 취하하면 사건을 종료하도록 하는 것이 과연 타당한가 하는 논란이 재연되고 있다. 헌법재판소가 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자 불기소처분에 대한 헌법소원사건에 이어 지난달 28일 국회 운영위원회의 날치기 법안 처리에 대한 권한쟁의사건에서도 "청구인들의 심판청구 취하로 종료되었다"고 결정했기 때문이다. 헌법재판소법 제40조1항은 '이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다'라고 돼 있는데 정치적으로 민감한 사건에서 헌재가 이 규정을 근거로 민소법 제239조(소의취하)를 준용, 헌법적인 해명을 위한 적극적인 판단을 회피할 우려가 있다는 것이 헌법학계 일각의 지적이다. 민사소송은 당사자처분권주의에 따라 소송을 낼 것인가 말 것인가는 물론 계속 할 것인지 여부도 전적으로 소송을 낸 당사자에게 달려 있는 반면 한 개인의 권리가 아닌 각 국가기관의 권한이 어디까지인가를 판단해야 하는 권한쟁의심판에서는 청구인이 청구를 취하하더라도 헌재가 적극적으로 '무엇이 헌법질서인가'를 확인해 줄 필요가 있다는 것이다. 헌법재판소 전원재판부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 한나라당 의원들이 "지난해 7월 민주당이 국회운영위원회에서 국회법개정안을 날치기로 통과시킨 것은 의원들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것"이라며 국회의장 등을 상대로 낸 권한쟁의심판사건에서 지난달 28일 "청구인들의 심판청구의 취하로 5월8일 종료되었다"고 결정했다.(2000헌라1) 재판부는 결정문에서 "청구인들의 심판청구 취하로 사건이 종료됐으므로 헌재는 청구가 적법한 것인지 여부와 이유가 있는지 여부에 대해 더 이상 판단할 수 없게 됐다"고 밝혔다. 반면 권성(權誠)·주선회(周善會) 재판관은 소수의견을 통해 "헌법질서의 수호·유지를 위해 긴요한 사항으로서 그 해명이 헌법적으로 특히 중대한 의미를 가지고 있는 경우 처분권주의를 제한해 소의 취하에 관한 규정의 준용을 배제할 수 있다"고 밝혔다. 이들은 "4월12일 평의를 통해 재판관 7인의 찬성으로 권한침해확인청구 등을 인용키로 평결했음에도 선고일(4월26일) 직전 취하서가 접수되고 5월8일 사건종결이 최종 확정됐다"며 "이미 실체적 심리가 다 마쳐진 이후에는 소취하가 있더라도 심판절차가 종료되지 않는다고 봐야한다"고 강조했다. 특히 이번 사건이 국회 운영위원회에서의 의사절차가 문제된 최초의 사건으로서 의사절차의 기준과 한계를 구체적으로 밝히는 것이므로 헌재는 적극적으로 결정을 선고해야 한다고 지적했다. 이에 앞서 헌재는 95년 전두환씨 등 5·18사건 관련자들에 대한 검찰의 불기소처분에 대한 헌법소원사건에서도 '청구 취하 종료' 결정(95헌마221 등)을 내린 적이 있는데 이 때에도 재판관 4명은 반대의견을 통해 "헌법적 해명을 하는 결정을 선고해야한다"고 밝혔다. 헌법재판의 '청구 취하 종결'에 대해 학계에서는 "헌법재판의 특수성을 외면하고 포괄적으로 민사소송법을 준용하는 규정의 폐해"라며 "객관적 헌법질서의 유지를 위해 헌법적 해명이 필요한 사안이 당사자의 의사여하에 따라 좌우되는 불합리한 결과를 낳게된다"고 지적했다. 일부 학자들은 헌법재판소법 제40조1항을 개정해 '헌법재판의 성질에 반하지 않는 한도내에서만' 민사소송법을 준용하도록 해야 한다고 주장했다.