[민사] 2002다74152 손해배상(기)(타)파기환송 ◇구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 소정의 회계관계직원으로서 공무원이 아닌 사람이 같은 법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는지 여부(소극)◇ 구 회계관계직원 등의 책임에 관한 법률(2001. 4. 7. 법률 제6461호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘회계직원책임법’이라고 한다) 제2조 소정의 공무원이 아닌 회계관계직원이 고의 또는 중대한 과실로 법령 기타 관계규정 및 예산에 정하여진 바에 위반하여 소속단체의 재산에 대하여 손해를 입혀 회계직원책임법 제4조 제1항에 따라 변상책임을 지는 경우에도, 그 직원의 소속단체에 대한 민법상의 불법행위책임이 배제되는 것은 아니다. 종전에 이와 견해를 달리하여 공무원이 아닌 회계관계직원이 순전한 그 직무상의 행위로 소속단체에 손해를 입혔을 때에는 회계직원책임법에 의하여 특별히 규정된 경우는 별도로 하고 민법상 불법행위에 기한 손해배상책임은 지지 않는다고 판시한 대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다56386 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. [형사] 2006도4549 변호사법위반 등(자)일부 파기환송, 일부 상고기각 ◇정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부(소극)◇ 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 공무원이 아닌 자를 공무원으로 보는 법령은, 공무원이 아닌 자가 취급하는 사건 또는 사무에 대해서도 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 동일시하여 그에 관하여 청탁 또는 알선이 이루어지는 경우에는 일반적으로 형사처벌의 대상으로 삼아 그들을 공무원으로 의제한다는 뜻을 담고 있는 때로 한정함이 상당하다. 그런데 정부투자기관 관리기본법 제18조에서 규정한 공무원 의제조항은 정부투자기관의 임?직원에게 형법이 규정하고 있는 뇌물에 관한 죄를 적용함에 있어서 공무원으로 의제한다는 의미에 불과하고, 그러한 경우가 아닌 일반적인 사안에서 그들이 취급하는 사건 또는 사무가 청탁?알선행위의 대상으로 되기만 하면 모두 이를 형사처벌하겠다는 취지는 아니라고 할 것이다. 따라서 위 공무원 의제조항만으로는 정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 볼 수 없다. 이와 달리 정부투자기관 임원인 한국도로공사 사장이 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다는 취지로 판시한 대법원 2005. 5. 13. 선고 2005도1903 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이에 대하여는, 정부투자기관 임?직원을 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 보도록 정한 취지와 변호사법 제111조의 입법목적 및 기능 등에 비추어, 정부투자기관의 임원인 한국수자원공사 사장은 변호사법 제111조에서 규정한 ‘법령에 의하여 공무원으로 보는 자’에 해당한다고 해석함이 상당하다는 반대의견이 있었다. [헌법] 2003두12899 불합격처분취소 (카) 상고기각 ◇변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 변리사법 시행령 규정을 즉시 시행하도록 한 부칙 규정이 헌법상의 신뢰보호 원칙에 위배되어 무효인지 여부(한정적극)◇ 법령의 개정에 있어서 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며, 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없다 할 것인바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다. 이러한 신뢰보호 원칙의 위배 여부를 판단하기 위하여는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 할 것이다. 변리사 제1차 시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 변리사법 시행령(2002. 3. 25. 대통령령 제17551호로 개정된 것) 제4조 제1항을 2002년의 이 사건 변리사 제1차 시험에 시행하는 것은 헌법상 신뢰보호의 원칙에 비추어 허용될 수 없으므로, 위 시행령 부칙 중 제4조 제1항을 즉시 이 사건 변리사 제1차 시험에 대하여 시행하도록 그 시행시기를 정한 부분은 헌법에 위반되어 무효이다. ☞ 위 다수의견에 대하여는, 이 사건 시험 수험생들인 원고들에게 법적으로 보호되어야 할 합리적이고 정당한 신뢰가 있다고 보기 어렵고, 설령 신뢰이익의 침해가 있다고 하더라도 공익적 목적에 의하여 정당화할 수 없을 정도로 과도하다고 보기 어려우므로, 위 부칙 규정이 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다는 반대의견이 있다.

특허사건 전반에 대한 변리사의 소송대리권 문제가 또다시 불거질 전망이다. 특허사건에 대한 행정소송에서 변리사의 소송대리인 지위를 두고 법원내 엇갈린 의견이 나왔기 때문이다. 서울행정법원 제1부는 최근 미국의 이볼브프로덕트아이앤씨가 특허청장을 상대로 낸 특허출원심사청구서반려처분취소 청구소송(2006구합2619)에서 원고 패소판결을 내리며 판결정본에 사건을 대리한 고모 변리사를 '특허관리인'으로 기재했다. 하지만 서울고법 특별7부는 최근 동일한 당사자가 특허청장을 상대로 낸 또 다른 특허출원심사청구서반려처분취소 청구소송에서 고 변리사를 '소송대리인'으로 표기하고 고 변리사가 복대리인으로 선임한 김모 변리사도 '소송복대리인'으로 표기했다. 이 판결은 '소송대리인''소송복대리인'으로 표기된 후 확정됐다. 1심판결을 내린 행정법원 제4부은 지난해 5월 고 변리사를 '소송대리인 변리사 고ㅇㅇ'로 기재한 판결을 내렸다. 논란이 되는 것은 소송을 대리한 고모 변리사를 '특허관리인'으로 볼 것인가 '소송대리인'으로 볼 것인가 하는 문제이다. 이에 대해 행정법원 제1부와 서울고법 및 행정법원 제4부의 의견은 다르다. 행정1부는 고 변리사를 '재외자의 특허관리인'을 규정하고 있는 특허법 제5조에 따른 '특허관리인'으로 판단했다. 재판부는 "원고가 미국회사이기 때문에 변리사를 국내에 있는 미국회사의 대리인으로 봐 본인소송의 형식을 갖춘 것으로 봐야 한다"며 "행정4부가 변리사를 소송대리인으로 표기한 것은 오기로 생각된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이 사건의 경우 재외자가 아닌 국내기업이라면 변호사가 대리를 하는 것이 맞지 않겠냐"고 덧붙였다. 그러나 서울고법 특별7부와 행정법원 제4부의 의견은 달랐다. 서울고법 특별7부는 "변리사를 소송대리인으로 표기한 것은 행정1부가 말하는 특허법 제5조의 재외자의 특허관리인 규정을 적용한 것이 아니다"며 "이번 사건이 특허관련 사건이지만 특허법원의 관할에 맞지 않는 사건이기 때문에 행정법원으로 오게 됐으며 이 사건의 경우 특허사건과 매우 근접해 있는 일반소송이기 때문에 변리사가 소송대리를 하는 것이 당연하다"고 밝혔다. 재판부는 또 "이번 사건의 경우 기존에 변리사의 권한 경계를 명확하게 해 놓은 규정이 없기 때문에 논란이 되고 있는 것 같고 그렇다고 우리 재판부가 그 경계를 지정한 것도 아니다"며 "반려처분은 특허사건과 아주 근접한 사건이고 그에 대한 규정이 명확하지 않아 재판부 스스로 판단한 것에 불과해 이를 해결하기 위해선 대법원이 확실한 판단을 내주어야 할 것"이라고 밝혀 논란의 여지를 남겼다. 1심을 담당한 행정4부도 "소송대리인으로 문제가 됐던 것은 변리사법 규정에 '특허관련 사건'에 대리를 맡을 수 있다고 하는데 그 경계가 어디까지인지 정해져 있지 않기 때문"이라며 고법과 같은 의견을 내놓았다. 또 "이 문제는 하급심보다는 대법원에서 판단해야 할 문제로 보인다"며 "대법원의 판단이 나오기 전까지는 해당 재판부가 알아서 판단해야 할 문제"라고 밝혔다. 이에 대해 대한변협 하창우 공보이사는 "법원이 소송대리인이 될 수 있다고 해석하면 그 범위를 떠나 변리사가 특허·민사·행정 소송을 다 할 수 있다고 확대해석될 우려가 있다"며 "특허관리인이든 소송대리인이든 특허법원 외 법원에서의 소송은 변호사의 업무이기 때문에 법원의 해석은 잘못"이라고 비판했다. 하 변호사는 이어 "변리사법 제8조에 의해 변리사가 소송대리권을 인정받는 것은 특허법원에 한해서고 그렇게 인정하는 것이 지금까지의 관행이었다"고 지적했다. 그러나 대한변리사회 안소영 공보이사는 "특허사건에 대해 변리사가 소송대리를 하는 것은 당연하다"며 "재외자의 특허관리인이라는 규정을 들어 소송대리인의 지위가 없다는 법원의 해석은 이해할 수 없다"고 말했다. 법원의 서로 다른 해석으로 변리사의 특허법원 외 법원에서의 '소송대리인'지위를 두고 또다시 논란이 일고 있는 가운데 대법원에서의 해석에 따라 변리사의 소송대리인 지위 문제가 해결 될 것으로 보인다. 한편 대한변리사회는 6일 열린 창립60주년 기념행사를 통해 변리사들의 직역확대 등을 주장하며 변리사의 특허침해사건에서의 공동소송대리 등 소송대리권 확대에 대해 적극적인 입장을 표하기로 해 이 사건을 계기로 앞으로 더욱 논란이 가열될 전망이다.

특허, 실용신안 등 특허사건에 대해 변리사가 소송대리를 할 수 있도록 돼 있는데도 변리사보수를 소송비용에 산입할 법적 근거가 없어 논란이 되고 있다. 특허법원 제1부(재판장 조용호·趙龍鎬 부장판사)는 4월18일 한국전기통신공사가 하나로통신을 상대로 낸 소송비용액 확정 신청(2002카허58)에서 "변리사비용을 소송비용에 포함시킬 법령상 근거가 없다"며 원고신청을 기각했다. 재판부는 결정문에서 "현행 법제하에서 특허사건 등에 관한 특허법원 및 상고심에서의 소송수행을 오로지 변리사에게 위임하여서만 할 수 있도록 강제하고 있지 않다"며 "승소당사자의 소송대리인이었던 변리사에게 지급한 보수가 패소자가 당연히 상환해야 할 의무가 있는 성질의 소송비용이라 할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "대법원 규칙으로 정하는 범위내의 변호사보수를 소송비용으로 보는 민사소송법 제99조의2 규정을 특허사건 등에 관한 변리사보수에 준용한다든지 특허사건에 관한 변리사보수는 소송비용으로 본다든지 하는 어떠한 법령상 근거를 찾아볼 수 없다"고 밝혔다. 변리사법 제8조에서 "변리사가 특허, 실용신안, 의장 또는 상표에 관한 사항에 관하여 소송대리인이 될 수 있다"고 규정돼 있지만 변호사의 경우 협회를 경유, 사건수임이 투명하게 드러나도록 돼 있는데 이에 대한 형평문제, 소송비용 산입 문제등 세세한 법적 뒷받침은 미흡하다는 지적이다.

특허청 공무원 중 지난해 연말까지 5급이상의 직에 있었던 사람들은 변리사 자격을 취득할 수 있는 길이 열렸다. 올해 1월1일부터 특허청 공무원에게 변리사자격을 자동적으로 부여하는 것을 제한하도록 개정된 변리사법 부칙3항은 헌법에 합치되지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔기 때문이다. 또 국세관련 경력공무원에 대해 올해부터 세무사자격을 제한토록 개정된 세무사법에 대해서도 동일한 취지의 결정이 내려졌다. 헌법재판소전원재판부(주심 송인준·宋寅準 재판관)는 지난달 27일 특허청 공무원 장모씨 등 4백2명과 세무공무원 최모씨 등 2백48명이 낸 헌법소원사건에서 이같이 결정했다(2000헌마208·2000헌마501, 2000헌마152). 재판부는 우선 변리사법에 대해 "청구인들이 특허청에서 장기간 종사키로 결정한 것은 변리사자격 부여에 대한 신뢰가 중요한 바탕이 되었다고 할 것"이라며 "시험의 일부과목이 면제돼 일반응시자에 비해 유리한 지위에 있다 할지라도 변리사자격을 취득하기 위해 반드시 시험에 합격해야만 한다는 점에서 신뢰이익의 침해정도는 중대하다"고 밝혔다. 또 "선발인원의 제한없이 절대평가제로 시행 예정인 변리사시험제도 아래에서는 그것이 곧바로 일반응시자에 대한 직접적 불이익을 야기한다고 볼 근거도 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 개정 세무사법 부칙3항에 대해서도 변리사법과 동일한 취지로 헌법불합치 결정을 내렸다. 이로써 변리사법과 세무사법이 개정되기 전에 5급이상직에 있었던 공무원들은 두 법이 헌재결정 취지에 따라 다시 개정될 때까지 일정 경력을 갖추기만 하면 변리사·세무사 자격을 자동적으로 취득할 수 있게 됐다.