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형사일반
징역형서 執猶 선고하며 추징금은 증액 ‘불이익 변경금지원칙’ 위반 아니다
1심에서 실형을 선고받은 피고인에 대해 2심이 집행유예를 선고하면서 추징금액을 늘린 경우 불이익변경금지원칙에 위반되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 고현철 대법관)는 사행행위규제법위반혐의 등으로 기소된 오락실 업주 이모(62)씨에 대한 상고심(2007도3578) 선고공판에서 징역 10월에 집유 2년 및 추징금 4억5,700여만원을 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적·형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적·실질적으로 고찰해 그 형의 경중을 판단해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심이 1심보다 가볍게 그 주형을 징역 10월에서 징역 10월에 집행유예 2년으로 감경한 점에 감안하면 부가형인 추징에 대해 동업자와 각자 추징한 것을 피고인 단독으로 추징하는 것으로 했더라도 전체적·실질적으로 고찰해 볼 때 원심의 피고인에 대한 형이 1심판결보다 불이익하게 변경됐다고 볼 수는 없다"고 판시했다. 이씨는 2005년 11월부터 지난해 7월까지 부산에서 문모씨 등 동업자들과 함께 사행성게임장을 운영한 혐의로 기소돼 1심에서 '피고인을 징역 10월에 처한다. 피고인으로부터 문모씨와 각자 4억5,700여만원을 추징한다'는 선고를 받고 항소했었다. 이씨는 2심 법원이 주형인 징역형을 실형에서 집행유예로 변경했으나, 부가형인 추징부분에서 '피고인으로부터 문모씨와 각자 4억5,700여만원을 추징한다'고 한 1심 주문에서 '문모씨와 각자'를 빼 자신에게만 4억5,700여만원 전부를 추징하자 불이익변경금지 원칙에 위반된다며 상고했었다. 한편 대법원은 지난해 11월 도로 개설 정보를 입수해 개설 예정지의 인접 토지를 미리 구입, 거액의 전매차익을 올린 시청 공무원 정모씨에 대한 상고심(☞2006도4888)에서 "추징도 몰수에 대신하는 처분으로서 몰수와 마찬가지로 형에 준해 평가하여야 하므로 형사소송법 제368조의 불이익변경금지의 원칙이 적용된다"는 입장을 밝혔었다.
부패방지법
국토이용관리법
불이익변경금지원칙
징역형
사행행위규제법
추징금
정성윤 기자
2007-08-20
형사일반
상습절도 피고인 항소심서 공소사실 추가돼도 불이익변경금지 원칙 지켜져야
상습절도 등 포괄일죄인 사건에서 피고인만이 항소한 때에는 재판도중 범죄사실이 추가되더라도 형을 가중해서는 안된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 강신욱 대법관)는 상습절도 혐의로 기소된 김모씨(46)에 대한 상고심(2005도8467) 선고공판에서 지난달 22일 원심판결을 파기하고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서“형사소송법 제368, 399조는 피고인이 상소하거나 피고인을 위해 상소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다고 규정해 이른바 불이익변경금지의 원칙을 설명하고 있다”며“피고인만이 항소한 항소심에서 공소장변경에 의해 공소사실이 추가·철회·변경된 경우에도 형의 불이익변경은 허용되지 아니한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “제1심 법원이 특가법위반(절도)의 공소사실을 전부 유죄로 인정하고 피고인에 대해 징역 2년의 형을 선고하자 피고인만이 항소했는데도 원심법원이 공소사실을 추가하는 검사의 공소장변경신청을 허가했음을 이유로 1심판결을 직권으로 파기하고 기존의 공소사실 및 추가된 공소사실 전부를 유죄로 인정하면서 피고인에 대해 징역 3년의 형을 선고한 것은 불이익변경금지 원칙에 위반된다”고 덧붙였다. 김씨는 지난 2003~2005년 안성과 평택 등지에서 수차례에 걸쳐 가정집에 들어가 금품을 훔친 혐의로 기소돼 1심에서 징역 2년을 선고받고 항소했으나, 2심 법원이 징역 3년을 선고하자 상고했다.
상습절도
공소사실추가
불이익변경금지
포괄일죄
특가법
정성윤 기자
2006-01-12
헌법사건
형사일반
'불이익변경금지'가 오히려 불이익
벌금을 납부할 경제적 여유가 없는 서민들이 벌금형의 약식명령에 불복, 정식재판을 청구하더라도 징역형의 집행유예를 선고할 수 없도록 하고 있는 형사소송법 규정에 위헌성이 있다는 법원 판단이 나왔다. 현행 형사소송법 제457조의2는 ‘피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다’고 규정하고 있으며, 형의 경중을 정한 형법 제41조는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수의 순으로 기재하고 있기 때문에 형의 종류를 벌금형에서 징역형으로 변경할 수는 없다는 것이 대법원의 일관된 판결 입장이다. 하지만 이는 피고인에게 불이익한 형을 금지한다는 당초의 법 취지에도 불구하고 오히려 현실에서 경제적 약자들에게는 불이익하다는 지적이 제기돼 왔다. 서울동부지법 형사1단독 文龍浩 부장판사는 지난 9일 특가법상 뺑소니 등의 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받고 정식재판을 청구한 조모씨(34)에 대한 사건을 심리하던 중 “형소법 제457조의2는 헌법이 보장한고 있는 피고인의 적절한 형을 받을 권리와 법관의 양형결정권 등을 침해한다”며 직권으로 위헌제청 결정을 했다(2004고정1183). 이번 결정은 최근 장기적인 경기불황으로 경제적으로 어려움을 겪고 있는 서민들이 재산형인 벌금형 보다는 자유형인 징역형의 집행유예를 선고해달라는 사례가 늘 것으로 예상되고 있는 가운데 나온 것이어서 크게 주목된다. 재판부는 결정문에서 “약식명령을 고지받은 피고인에게 인정되는 정식재판청구권은 마땅히 헌법 제27조1항이 보장하는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 충분히 보장하는 내용이어야 하고, 여기에는 양형조건에 관한 충실한 심리를 통해 법관으로부터 가장 적절한 형벌을 선고받을 권리도 포함한다고 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “피고인에게 보장되는 ‘정식재판’의 본질은 ‘제1심으로서 적법절차에 의한 공정한 재판’을 말하는 것이지, 제1심의 약식명령에 대한 상급심에의 불복절차가 아니다”라고 밝혔다. 재판부는 또 “검사의 약식명령 청구에 의해 일단 약식명령이 고지되면 피고인이 정식재판을 청구하더라도 법관은 불이익변경금지 규정에 의해 부득이 벌금형을 선택해 처벌할 수밖에 없게 된다”며 “이는 상대적 법정형주의 원칙에 따라 법관에게 부여된 형종의 선택권이 검사의 일방적인 약식명령 청구에 의해 심각하게 제한 당하게 되는 결과를 초래해 결국 헌법이 선언한 사법권 독립의 한 내용인 법관의 ‘양형결정권’을 본질적으로 침해할 우려가 있다”고 덧붙였다. 조씨는 지난 3월 혈중알콜농도 0.158% 상태의 음주상태에서 차량을 운전해 서울 송파구 올림픽공원 근처를 지나다 앞차 두 대를 연이어 추돌해 운전자 등 3명에게 전치 2-3주의 상해를 입히고 도주한 혐의로 벌금 1천만원의 약식명령을 받자 “식구 3명이 보증금 1천만원의 월셋방에서 힘들게 살아가고 있는 등 경제적 파산상태인 처지를 감안해 징역형에 대한 집행유예를 선고해 달라”며 정식재판을 청구했다.
약식명령
불이익변경금지
정식재판
경제적약자
뺑소니
벌금형
정성윤 기자
2004-09-14
형사일반
형법37조 후단 '확정판결'에 즉심이나 약식명령은 포함되지 않는다
경합범으로 재판할 것인지, 별개의 범죄로 처벌할 것 인지의 기준으로 삼을 수 있는 '확정판결'에 즉결심판이나 약식명령은 포함되지 않는다는 판결이 나와 주목된다. 대법원은 82년 "확정된 약식명령과 확정 전 범죄와는 형법 37조 후단의 경합범 관계에 있다(80도537)"고 판시한 이래 일관된 태도를 유지해오고 있어 이와 견해를 달리하고 있는 이번 판결에 대한 상급심의 판단이 주목된다. 서울고법 형사6부(재판장 양동관·梁東冠 부장판사)는 8일 무악 제1지구 주택개량재개발사업조합 임원 엄모씨 등의 '특정범죄가중처벌등에관한법률'위반(뇌물), 배임수재, 뇌물공여 등 사건에서 엄씨의 항소를 기각했다(2001노200, 2001노622). 재판부는 판결문에서 "약식명령까지 확정판결에 포함돼는 것으로 판단하면 여러개의 범죄 사이에 약식명령을 받은 사건이 하나 끼어 있어 수개의 범죄를 묶어 판단하지 못하고 별개의 죄로 별개의 주문을 내야 하는 경우가 생긴다"며 "이 때 피고인이 범한 범죄가 모두 법정형이 금고형이상이고 또 그 법정형의 하한이 정해져 있는 때에는 경미한 약식이나 즉심 때문에 처단형의 하한 이상의 형을 2개 이상 선고하게 돼 매우 불리한 결과가 된다"고 밝혔다. 재판부는 또 "항소심에서 확정된 약식명령의 존재를 알게 된 이 사건은 피고인만이 항소, 불이익변경금지 원칙이 적용돼 그 최하한의 처단형에 해당하는 죄와 경합범관계에 있지 않은 나머지 죄에 대해 유죄를 인정하면서도 형을 선고하지 못하게 되는 불합리한 결과를 낳는다"고 설명했다. 형법 제37조 후단 "판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다"의 해석을 놓고 '확정판결'에 약식명령과 즉결심판이 포함되는가하는 문제는 법조계에서 지속적으로 문제제기가 있었다. 정진경(鄭鎭京) 서울고법 판사는 본보 2000년12월11일, 14일자를 통해 "예를 들어 A,B,C,D,E의 죄를 범한 피고인이 C에 대해 약식명령을 받은 적이 있으면 A,B와 D,E는 서로 경합범이 아니어서 2개의 주문으로 형을 선고해야 하는데 유달리 법정형의 하한이 높이 규정된 범죄가 많은 우리의 경우 피고인에게 지나치게 불리하다"며 "1년에 1백만건에 달하고 송달받은 지 7일이내 정식재판을 청구하지 않으면 확정돼 확정시점도 확인하기 어려운 약식명령이 굳이 형법37조 후단 경합범에서 말하는 확정판결에 포함된다는 해석은 부당하다"고 주장한바 있다.
형법제37조
확정판결
즉결심판
약식명령
경합범
박신애 기자
2001-06-12
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