간통죄처럼 과거 합헌 결정이 난 형벌조항에 대해 헌법재판소가 이후 위헌 결정을 내린 경우 위헌 결정의 소급효를 가장 최근에 내려진 합헌 결정때까지로 제한하는 것은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌재 결정이 나왔다. 헌재는 1988년 5월 간통죄로 유죄 확정판결을 받은 A씨가 "헌재가 간통죄에 대해 2015년 위헌 결정을 내려놓고 지난 2008년 간통죄 합헌 결정 이후 간통죄 기소 사건에 대해서만 위헌결정의 효력이 미치도록 하는 것은 평등권을 침해하는 것"이라며 낸 헌법소원사건(2015헌바216)에서 최근 재판관 전원일치로 합헌결정했다. 과거에는 형벌 조항에 대해 위헌 결정이 나면 해당 조항이 도입된 때까지 소급해 효력이 상실됐다. 하지만 2014년 5월 헌법재판소법 제47조 3항에 단서가 신설돼 형벌 조항에 대해 합헌 결정이 내려진 적이 있는 때에는 위헌 결정의 소급효는 합헌 결정이 있는 날의 다음 날까지에만 미치는 것으로 제한됐다. 헌재는 "헌재법 제47조 3항 단서가 소급효를 제한하는 취지는 그동안 쌓아온 규범에 대한 사회적인 신뢰와 법적 안정성을 확보하기 위한 것"이라며 "헌재가 합헌 결정을 통해 그 정당성을 인정한 사실이 있음에도 불구하고, 그 이후 위헌 결정이 선고됐다는 이유로 합헌 결정 이전에 해당 형벌조항으로 처벌받았던 모든 사람을 무죄로 인정하고 국가로부터 보상금까지 받을 수 있도록 하는 것은 헌법이 추구하는 정의 관념에 부합하지 않는다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 2009년 11월 26일 혼인빙자간음죄 처벌조항에 대해 과거 합헌 결정을 변경해 위헌 결정을 하면서 위헌 결정의 효력을 완전히 과거로 소급한 것에 대해 정의 관념에 부합하지 않는다는 비판이 컸다"며 "끊임없이 개별규범의 소멸과 생성이 반복되고 효력이 재검토되는 상황에서 이처럼 그동안의 효력을 전부 부인해 버린다면 국가형벌권에 대한 신뢰가 무너질 우려도 있다"고 설명했다. A씨는 지난해 2월 헌재가 간통죄에 대해 위헌 결정을 내린 이후 법원에 재심을 청구했지만 기각당하자 헌법소원을 냈다. 헌재는 간통죄를 처벌하는 형법 제241조 1항에 대해 1990년 9월 합헌 결정을 내린 이후 2008년 10월까지 총 4차례에 걸쳐 합헌 결정을 내리다가 지난해 2월 위헌 결정했다.

항암제 '코미녹스'를 개발 중인 제약회사 코미팜이 공동 특허 출원자를 상대로 그가 가진 지분을 무효로 해달라는 소송을 냈지만 결국 무위로 돌아갔다. 대법원 특별3부(주심 권순일 대법관)는 지난달 15일 ㈜코미팜이 이상봉 전 코미팜 중앙연구소장을 상대로 낸 등록무효소송 상고심(2012후2432)에서 각하 판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "특허법은 하나의 특허출원에 대해 하나의 특허권을 부여한다"며 "여러 사람을 공유자로 하는 특허 등록이 이뤄졌더라도 특허처분 자체에 대한 무효를 청구하는 특허무효심판에서 공유자의 지분에 따라 특허를 분할해 일부 지분만의 무효심판을 청구하는 것은 허용할 수 없다"고 밝혔다. 코미팜은 항암제 코미녹스에 대해 이 전 원장과 공동으로 특허를 출원했다. 하지만 코미팜은 "최초 발명자는 독일 라데마커 교수이고 그에게서 코미팜만이 특허를 받을 수 있는 권리를 이전받았고, 이 전 원장은 개발에 중요한 기여를 하지 않았기 때문에 특허가 무효로 돼야 한다"며 특허심판원에 심판을 청구했으나 기각되자 소송을 냈다. 특허법원은 "특허권 공유자들 사이에 특허를 받을 수 있는 권리에 대해 다툼이 있을 때 공유자 중 일부가 나머지 공유자를 상대방으로 해 특허권의 지분권에 대한 무효심판을 내는 것을 허용할 수는 없다"고 판결했다. 코미녹스를 둘러싼 법정 분쟁은 이전에도 있었다. 이 전 원장은 코미팜을 상대로 자신이 공동 특허권자임을 인정해 달라며 소송을 냈지만 서울고법은 2013년 이 전 원장을 발명자로 볼 수 없다고 판결했다. 대법원 관계자는 "코미팜은 이 전 원장을 상대로 특허 지분권 무효소송을 낼 수는 없지만 자신의 지분을 포함해 특허 전체를 무효로 하고 새로 특허를 출원할 수는 있다"며 "특허는 소급효가 있기 때문에 다시 특허를 출원하더라도 처음 출원한 날부터 특허권을 보호받을 수 있다"고 말했다.

구 조세감면규제법에 의해 700억원대의 세금을 물었던 ㈜GS칼텍스가 최근 대법원 판결을 취소해 달라며 헌법재판소에 재판소원을 내 대법원과 헌재에 긴장감이 고조되고 있다. 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 해석에 불과하므로 법원에 대한 기속력을 인정하지 않고 있으나, 헌재는 한정위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결을 취소한 전례가 있어 양 기관이 충돌을 피하기가 어려울 것으로 보인다. GS칼텍스(소송대리인 법무법인 태평양)는 지난달 16일 역삼세무서를 상대로 "헌재가 한정위헌 결정을 내린 법률이 적용된 법원 판결과 역삼세무서의 세금부과처분을 취소해 달라"며 헌법재판소에 헌법소원(2013헌마496)을 낸 것으로 확인됐다. 헌재는 사건을 접수해 헌법재판관 3명으로 구성된 지정재판부에서 사전심사를 한 뒤 전원재판부로 회부했다. GS칼텍스 측은 청구서를 통해 "조세부과처분이 정당하다고 본 법원 판결은 모두 위헌결정의 소급효가 미치며, 이 판결들은 헌재가 위헌임을 확인한 법률규정을 적용함으로써 기본권을 침해했으므로, 재심청구 기각판결과 마찬가지로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다"고 밝혔다. 또 "헌재는 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분이라고 하더라도 그 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 돼 재판 자체가 취소되는 경우에는 헌법소원심판대상으로 인정하고 있다"며 "재심청구기각판결에 대한 상고심이라는 구제절차가 남아있기는 하지만, 한정위헌결정은 재심사유가 될 수 없다는 대법원 판례의 입장이 확고해 상고심에서 권리구제가 이뤄질 가능성이 없으므로 다른 법률에 의한 권리구제절차가 없는 경우에 해당한다"고 설명했다. GS칼텍스는 헌재의 한정위헌 결정 이후 서울고법에 재심을 청구했으나, 지난 6월 기각되자 대법원에 일단 재항고한 상태다. 대법원과 헌재는 1997년 12월에도 한정위헌 결정의 효력을 둘러싸고 갈등을 빚었다. 당시 헌재는 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소했다(96헌마172). 이 사건은 과세관청이 헌재결정 취지에 따라 세금부과를 취소하면서 사건은 일단락됐다. 하지만 다수의 법조인들은 액수가 수천만원 대였던 과거와는 달리 이번에는 천문학적인 액수이기 때문에 과세관청이 세금부과처분을 취소하는 식으로 사건이 종결되는 것은 어려울 것으로 전망하고 있다. 헌재가 구 조세감면규제법 관련 조항에 대해 한정위헌결정을 내린 지난해 6월 당시 재판관 가운데 박한철(60·사법연수원 13기) 소장과 이정미(51·16기) 재판관을 제외한 7명의 재판관 대부분이 법관 출신으로 교체된 점이 어떤 영향을 미칠지도 주목된다.

법률에 대해 내려진 위헌결정의 소급효가 인정되는 '병행사건'인지 여부는 결정문 주문에 기재되지 않는 한 법원이 판단할 문제라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 소송 당사자가 위헌제청신청을 하지 않아도 위헌결정이 내려진 법률이 재판의 전제가 돼 법원에 계속 중인 병행사건에 대해서는 위헌의 소급효를 인정하고 있다. 헌재는 지난달 27일 퇴직연금 청구소송을 내 패소한 신모씨 등 990여명이 "헌법재판소에서 위헌결정을 내린 법률을 법원이 재판에 적용했으니 재판을 취소해달라"며 낸 헌법소원사건(2010헌마535)에서 재판관 전원일치 의견으로 각하결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "어떤 사안이 병행사건에 해당되는지에 관해서는 헌법재판소가 결정주문에서 밝히지 않으면 일반법원이 구체적 사건에서 법률의 연혁과 성질, 보호법익 등을 검토해 합목적적으로 대처할 수 밖에 없다"고 밝혔다. 헌재는 "신씨 등의 청구가 위헌결정 이전에 위헌 여부가 재판의 전제가 돼 법원에 계속 중인 이른바 병행사건에 해당하는지 여부는 소송 계속 효력의 발생시점, 청구 변경의 인정 여부 등에 관한 법원의 판단을 전제로 하고, 이러한 판단은 모두 구체적 사실관계를 기초로 해 법원이 판단할 사항에 해당한다"고 설명했다. 헌재는 "헌재가 공무원연금법에 대해 위헌결정을 내리면서 소급효를 인정할 것인지 여부나 소급효 인정범위에 관해 밝힌 바도 없으므로, 신씨 등의 청구에 대해 예외적으로 소급효를 인정할지 여부는 법원이 공무원연금법상의 연혁과 성질, 보호법익 등을 검토해 판단해야 하는 사항이고, 이러한 법원의 판단은 최대한 존중돼야 한다"고 덧붙였다. 신씨 등은 2002년 퇴직연금을 물가와 연동해 지급하는 것이 부당하다고 주장하며 연금 차액을 돌려달라는 소송을 냈다. 소송 도중 헌재는 2003년 9월 공무원 퇴직연금의 수급권자가 다른 기관에서 급여를 받고 있는 경우 퇴직연금의 전부 또는 일부를 지급정지할 수 있도록 한 공무원연금법에 대해 위헌 결정을 내렸고, 신씨 등은 소송 도중 소송을 내기 이전에 지급정지된 퇴직연금부분도 지급하라는 취지의 준비서면을 제출했다. 1·2심은 "신씨 등이 청구취지를 변경한 것은 동일한 소송물로 볼 수 없고, 따라서 이 소송은 위헌결정의 효력이 소급되는 병행사건이 아니다"라며 원고패소판결했다. 대법원은 신씨 등의 주장을 일부 받아들여 위헌결정 법률이 시행된 시기인 1997년 9월부터 1999년 7년까지는 병행사건으로 보고 추가로 퇴직연금을 지급하라고 판결했다. 2010년 신씨 등은 대법원 판결을 포함한 법원 재판을 취소해달라는 헌법소원을 냈다.

헌법재판소가 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하고 위헌결정 등 변형결정의 기속력을 인정하는 내용의 법률 개정의견을 국회에 제출해 헌재와 대법원의 권한범위를 놓고 양 기관의 다툼이 본격화될 전망이다. 헌재는 이같은 내용을 포함해 현행 헌법재판소법 조문 중 총 17개 항목에 대한 개정안을 마련하고 지난 12일 '헌법재판소법 개정의견'을 국회에 전달했다. 헌재가 헌법재판소법에 대한 개정의견을 국회에 전달한 것은 이번이 처음이다. 그동안 국회의원이 독자적으로 관련 법안을 발의한 적은 있으나 공론화되지 못하고 자동폐기되는 경우가 대부분이었다. 하지만 이번에는 헌재가 공식적인 의견을 전달함에 따라 법제사법위원회를 중심으로 본격적인 논의가 이어질 것으로 보인다. 헌재는 2010년부터 헌법학자와 내부 인사 등으로 구성된 '헌법재판소법 개정위원회'를 두고 개정안에 대한 논의를 해왔다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. ◇법원 재판도 헌법소원 대상에 포함= 헌재는 개정의견에서 "입법작용이나 행정작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람과는 달리 사법작용으로 인해 기본권 침해를 받은 사람에게는 기본권 구제 공백이 발생하므로 평등원칙에 반한다는 비판이 꾸준히 제기돼 법원의 재판을 헌법소원의 대상에 포함시킬 필요가 있다'고 밝혔다. 현행 헌법재판소법은 제68조1항에서 '공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 '법원의 재판을 제외하고'부분을 삭제하는 의견을 제출했다. 그동안 법원은 재판이 헌법소원의 대상이 되면 사실상 4심제나 5심제를 인정하는 것이 돼 심급체계가 무너지고 분쟁이 오랜 시간 지속돼 바람직하지 않다는 입장을 유지해왔다. ◇한정위헌 기속력 근거규정 마련= 헌재는 헌재법 45조를 개정해 변형결정의 기속력을 인정하는 근거를 마련했다. 현행 법은 '헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률 조항이 위헌여부만을 결정한다'고 정하고 있어 한정위헌이나 헌법불합치결정 등 변형결정의 효력이 다른 기관에 미치느냐에 대해 논란을 빚어왔다. 특히 법원 판결에 불복해 적용조문에 대해 헌법소원을 낸 경우 헌재가 한정위헌결정을 내리더라도 법원이 기속력을 인정하지 않아 당사자들의 실질적인 권리구제가 어려웠다. 헌재는 '위헌여부만을 심사한다'라고 돼 있는 조항을 '위헌인지 여부를 결정한다'로 개정하는 안을 냈다. 헌재가 변형결정을 내릴 수 있는 근거조문을 마련하겠다는 것이다. 또 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정한 헌재법 47조의 주어를 '위헌결정(헌법불합치결정과 법률의 적용범위나 해석을 한정하는 결정을 포함한다)으로 바꿔 법원을 기속할 수 있도록 규정을 뒀다. ◇형벌규정 위헌결정시 헌재가 소급효 제한 가능= 헌재는 개정의견에서 헌재가 형벌에 대한 위헌결정을 내리면서 소급효를 제한할 수 있도록하는 내용의 조문을 마련했다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌재는 헌재법 47조 2항에 '위헌결정에서 달리 정하지 않는 한 소급하여'를 추가해 헌재가 주문에 소급효 제한 대상이 되는지를 기재할 수 있도록 했다. 이렇게 되면 사실상 형벌규정의 위헌결정에 따른 재심청구 범위를 헌법재판소가 정할 수 있어 역시 법원에서 반발이 예상된다. 헌재는 이밖에 △재판관 자격에 필요한 법조경력을 15년에서 20년으로, 나이를 40세에서 45세로 상향조정 △재판관 정년을 65세에서 70세로 상향조정 △헌법재판소장 임기를 별도로 6년 규정 △불출석 증인에 대한 강제구인 근거조문 마련 △증인 불출석시 형벌 대신 과태료 부과 조문 마련 등을 이번 개정안을 통해 제시했다.

해지된 근저당권 설정 계약도 채권자취소소송의 대상이 될 수 있다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 채권자취소소송은 채권자를 해할 목적으로 채무자의 재산에 대해 이뤄지는 법률행위를 채권자가 취소해 달라고 하는 소송이다. 이번 판결은 동일한 채무자를 상대로 채권자 취소소송이 여러 건 진행되는 경우 채무자의 재산상태를 계산하는 데에는 저당권 설정가액이 반영되는데, 해지는 소급효가 없기 때문에 근저당권을 채권자 취소소송을 통해 취소할 실익이 있다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 박병대 대법관)는 지난 9일 채권자 윤모(56)씨가 채무자의 부동산에 근저당권을 설정한 이모(76)씨를 상대로 낸 채권자 취소소송 상고심(2011다75232)에서 원고승소판결한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "채무자가 선순위 근저당권이 설정돼 있는 상태에서 그 부동산을 제3자에게 양도한 후 선순위 근저당권 설정계약을 해지하고 근저당권 설정등기를 말소한 경우에 비록 근저당권 설정계약이 이미 해지됐지만 그것이 채권자에게 해를 입히는 행위인지 여부에 따라 나중에 이뤄진 양도계약 당시 부동산의 잔존가치가 피담보채무액을 초과하는지 여부가 달라지게 되고, 그 결과 양도계약에 대한 사해행위(詐害行爲, 채권자의 이익을 해치는 행위)청구가 받아들여지는지 여부와 반환 범위가 달라지는 때에는 이미 해지된 근저당권설정계약이라 하더라도 채권자 취소청구를 할 수 있는 권리보호의 이익이 있다"고 밝혔다. 재판부는 "이러한 법리는 근저당권 설정계약이 양도계약보다 나중에 해지된 경우뿐만 아니라 해지를 원인으로 한 근저당권 설정등기의 말소등기와 양도계약을 원인으로 한 소유권이전등기가 같은날 접수돼 함께 처리되고 원인일자가 동일한 경우에도 마찬가지"라고 덧붙였다. 사업가 한모씨는 2006년 5월 윤씨로부터 투자금 명목으로 2억2000만원을 빌렸다. 한씨는 같은해 12월 장모인 이씨에게 자신이 소유한 서울시 도봉구 시가 3억여원의 아파트에 근저당권설정등기를 해줬다가 2009년 2월 해지해 말소했다. 한씨는 근저당권설정등기가 말소된 직후 처제인 강모씨에게 부동산을 양도하고 소유권이전등기를 마쳤다. 윤씨는 2009년 8월 강씨를 상대로, 2010년 10월에는 이씨를 상대로 채권자 취소소송을 냈다. 이씨를 상대로 낸 채권자 취소소송의 1심은 "이미 근저당권설정등기가 말소돼 소의 이익이 없다"며 각하판결했으나, 2심은 "근저당 권설정계약이 취소되는지에 따라 강씨에 대한 사해행위 여부가 달라지므로 소의 이익이 있다"며 "한씨가 채무초과 상태에서 이씨에게 근저당권을 설정해준 것은 사해행위에 해당하므로 취소돼야 한다"고 판결했다.

헌법재판소가 형벌규정에 대해 위헌결정이 내려면서 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있도록 입법을 추진하기로 했다. 헌재는 3일 "헌법재판소법 개정자문위원회에서 '개개 사건의 주문에서 소급효를 제한할 필요가 있다'는 권고를 함에 따라 헌법재판소법 개정안에 이같은 내용을 포함시키는 방안 추진 중"이라고 밝혔다. 위원회는 2010년 헌재 관계자들과 헌법학자 등 외부위원으로 구성돼 헌재법 개정이 필요한 부분에 대해 논의해왔다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌재는 형벌조항에 위헌결정이 내려지는 경우 소급효를 무제한적으로 인정하는 것이 부당하다고 판단되는 사안에서는 주문에 소급효 제한 시기를 기재할 수 있도록 입법안을 만들 계획이다. 입법안은 헌재 사무처에서 마련해 국회에 전달하면 법제사법위원회에서 처리될 가능성이 높다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 국회에도 비슷한 내용의 입법안이 계류중이다. 국회 법제사법위원회 소속 김진태 의원은 헌재가 사회적 변화에 따라 합헌결정에서 위헌결정으로 입장을 바꾼 경우 소급효를 가장 최근의 합헌결정이 이뤄진 시점까지만 적용하는 내용의 헌법재판소법 개정안을 지난달 초 발의했다. 김 의원안이 통과되면 이전의 합헌결정 이후에 간통죄로 처벌받은 이들에게만 재심 및 형사보상 청구 권한이 생긴다. 헌재 관계자는 "김 의원의 발의한 법안은 어떤 법안에 대해 헌재가 소급효를 제한할 지 재량권이 주어지지 않는다는 점에서 차이가 있다"고 설명했다. 헌재가 법개정 추진 입장을 밝힘에 따라 간통죄에 대한 위헌결정을 내릴 시기가 된 것이 아니냐는 분석도 나오고 있다. 헌재 관계자는 "간통죄의 경우 헌재가 여러 차례 합헌결정을 내렸는데, 시대인식과 상황이 변함에 따라 위헌결정을 내리게 되는 경우에도 과거 처벌을 받은 사람들까지 재심을 청구할 수 있게 되는 것은 부당하다는 판단에 따라 법개정을 추진하게 되는 면도 있다"고 말했다. 헌재는 1990년과 1993년, 2001년, 2008년 등 과거 4차례에 걸쳐 간통죄에 대해 합헌 결정했다. 2011년 8월에는 의정부지법이 직권으로 위헌법률심판을 제청해 현재 5번째 위헌 심사가 진행중이다. 법 개정 없이 헌재가 간통죄에 대해 위헌결정을 내리면 1953년 형법 제정시점까지 위헌결정의 소급효가 미쳐 약 10만여명의 유죄 확정판결을 받은 사람들이 재심이나 형사보상을 청구할 수 있게 된다.

헌법불합치결정 이후 입법개선 시한까지 법이 개정되지 않은 경우 헌법불합치결정 법률을 관련 소송을 진행 중인 당사자에게 적용하느냐를 놓고 1심과 2심 법원이 상반된 판결을 내려 대법원의 최종 판단이 주목된다. 1심은 헌법불합치결정이 원칙적으로 법률이 위헌이라는 의미이므로 소송 중인 당사자에게는 해당 법률을 적용해서는 안 된다고 판단한 반면, 2심은 입법개선이 될 때까지 기존 법률을 잠정적용한다는 헌법불합치결정의 속성상 당사자에게 그대로 적용해야 한다는 입장이다. 고등학교 교사로 근무하던 한모씨는 한의사 자격이 없으면서 영리목적으로 침술행위를 한 혐의(보건범죄 단속에 관한 특별조치법 위반)로 기소돼 2007년 12월 21일 징역 1년에 집행유예 2년, 벌금 100만원을 선고받았다. 한씨는 금고형 이상이 확정되면 당연퇴직하도록 한 지방공무원법에 따라 같은 달 29일 퇴직했다. 2008년 2월 공무원연금관리공단은 이같은 사실을 알고 '재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때'에는 급여를 제한할 수 있도록 한 공무원연금법 따라 퇴직연금 등을 절반으로 감액하자 한씨는 소송을 냈다. 한편 헌법재판소는 2007년 3월 연금 감액의 근거조항인 공무원연금법 제64조1항 제1호에 대해 헌법불합치결정을 내리면서 2008년 12월 31일까지만 효력이 있는 것으로 판단했다. 헌재는 "공무원의 신분이나 직무상 의무와 관련 없는 범죄까지 일률적·필요적으로 퇴직급여 등을 제한하는 것은 공무원범죄를 예방하고자 하는 입법목적에 적합한 수단이 될 수 없다"고 밝혔다. 그러나 국회는 입법개선 의무를 태만이 해 입법시한인 2008년 12월 31일까지 법률을 개정하지 않았다. ◇"위헌결정에 준해…소급효 인정" VS "헌법불합치결정 잠정적용 취지 존중"= 1심인 서울행정법원은 2009년 8월 20일 한씨에게 승소판결했다(2008구합9379). 재판부는 "헌법불합치결정 이후 개선시한까지 국회가 개선입법을 하지 않았으므로 효력을 상실했고, 이는 2009년 1월 1일자로 위헌결정이 있었던 것에 준하는 것으로 볼 수 있다"며 "한씨는 공무원연금법 조항의 위헌성을 주장하면서 2008년 3월 감액처분의 취소를 구하는 소를 제기해 2009년 1월 1일 당시 소송 계속 중이었으므로 위헌결정의 소급효 인정 범위에 비춰 헌법불합치결정의 효력은 이 사건에도 미친다고 봐야 한다"고 설명했다. 하지만 서울고법 행정7부는 지난 7일 공무원연금관리공단의 손을 들어주면서 한씨에게 패소판결을 내렸다(2009누28263). 재판부는 판결문에서 "헌법불합치결정, 특히 일정시한까지 개선입법을 할 것을 전제로 그 효력을 지속한다는 내용의 헌법불합치결정은 소급효를 인정하지 않음으로써 법적 안정성을 강하게 보호하고자 하는 결정의 취지를 존중할 필요가 있다"고 밝혔다. 또 "헌법재판소가 이미 급여를 감액당한 다른 퇴직공무원과의 형평성을 고려해야 하는 점을 감안해 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정 기간 기존 법 규정을 잠정 적용하는 것을 허용한 점, 개정 공무원연금법이 부칙에서 개정법 시행 전에 지급사유가 발생한 급여의 지급은 종전의 규정에 따른다고 규정한 점 등을 종합하면 헌법불합치결정의 소급효를 인정하지 않는 것이 타당하다"고 설명했다. 1심, 원칙적으로 효력 상실… 위헌결정 소급효 인정 2심, 입법개선 전제 효력 지속… 소급효 인정 못해 학계서도 헌법불합치결정 소급적용에 명확한 입장 없어 ◇"대법원 판결 추측하기 쉽지 않다"= 헌법재판소법 제47조2항은 형벌법규에 대해 위헌결정이 내려지면 소급효가 있는 것으로 규정하고 있을 뿐, 변형결정인 헌법불합치결정이 내려진 법률의 적용범위에 대해 따로 정하고 있지 않다. 헌재 관계자는 "헌법소원을 낸 당사자에게 헌법불합치결정이 내려진 법 적용을 배제하는 것은 당연하지만, 헌법불합치결정이 내려진 법률과 관련한 소송을 하고 있는 당사자에게 그 법률을 적용할 것인지는 법원이 판례로 정해야 할 문제"라고 말했다. 법원은 형사사건에서는 헌법불합치결정의 소급효를 인정하고 있다. 대법원은 지난 2011년 6월 23일 집시법 위반 사건(2008도7562 전원합의체판결)에서 "집시법 조항에 대해 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정"이라며 "헌법재판소법 제47조2항 단서에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 소급해 효력을 상실한다"고 밝혔다. 형벌에 관한 법률조항이 소급해 효력을 상실하면 해당 조항을 적용해 공소가 제기된 사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당해 무죄를 선고해야 한다는 입장이다. 대법원 관계자는 "헌법불합치결정 중에 형벌조항은 단순 위헌의 효력이 있다는 취지로 판단한 게 있지만, 형벌조항이 아닌 사례에서 대법원 판결이 헌법불합치결정에 대해 명시적으로 위헌결정의 기속력이 있다고 판시한 적은 없다"고 말했다. 그는 "이번 사건에서 1, 2심의 판단이 엇갈리는 것은 헌법불합치결정의 취지를 재판부마다 달리 해석한 것으로 볼 수 있다"며 "이 사건에 대해 대법원에서 어떻게 판단을 할지는 종전 대법원 판결로만 추측할 수는 없다"고 말했다. ◇법학계도 명확한 입장없어= 헌법불합치결정의 소급 적용에 대해서는 법학계도 명확한 입장이 없다. 정재황 성균관대로스쿨 교수는 "일반적으로 개정시한이 지나면 효력이 상실된다는 입장과 국회의 입법권을 존중해서 국회가 개정시한까지 법개정을 못했다고 해도 효력이 지속돼야 한다는 입장으로 구분돼 있다"며 "다만 헌재가 법개정을 명한 헌법불합치결정을 국회는 최대한 개정시한까지 따라줘야 한다"고 말했다. 서초동의 한 변호사는 "헌재가 법률의 위헌성을 인정한 법률인데, 국회가 해야 할 입법의무를 게을리했다는 이유로 소송이 계속 중인 당사자가 위헌판단이 내려진 법률의 적용을 받아야 한다는 논리는 모순"이라고 지적하며 "입법개선시한까지 입법개선이 완료되지 않으면 헌법불합치결정된 법률을 소송 계속 중인 당사자에게는 적용하지 말아야 한다"고 주장했다. 한편 공무원연금법은 2008년 12월 31일이 지나도록 개정되지 않다가 2009년 12월 31일에서야 개정됐다. 개정 공무원연금법 부칙 제1조 단서는 '제64조의 개정 규정은 2009년 1월 1일부터 적용한다'고 규정했다. 이 조항에 대해서는 직권남용으로 유죄판결을 받아 퇴직연금을 감액당한 이모씨가 "법률규정을 2009년 1월 1일부터 적용하도록 규정한 것은 소급입법에 의한 재산권 박탈에 해당한다"며 헌법소원(2010헌바354)을 낸 상태다. <김승모·좌영길 기자>

'위촉 공무원' 수뢰죄 적용 한정위헌 수뢰죄의 주체인 공무원에 국가나 지방자치단체의 공무에 참여하는 외부심사위원 등이 포함되는 것으로 해석하는 것은 위헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 이번 결정은 대법원이 수뢰죄 주체가 되는 공무원의 개념을 폭넓게 해석한 것과 정반대되는 결정이어서 또 한 번 한정위헌 결정의 효력 여부를 놓고 헌재와 대법원의 갈등이 빚어지는 게 아니냐는 우려를 낳고 있다. 헌재는 지난달 27일 대학교수 남모씨가 특정범죄가중처벌법상 뇌물죄 조항(제2조 제1항)에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바117)에서 재판관 6(위헌):3(합헌)의 의견으로 "뇌물죄의 주체가 되는 공무원에 통합영향평가 심의위원회 심의위원 중 위촉위원이 포함되는 것으로 해석하는 것은 죄형법정주의 원칙의 유추해석금지에 위배된다"며 한정위헌결정을 내렸다. 헌재는 "법원은 국가공무원법이나 지방공무원법에 따른 공무원이 아님에도 법령에 기해 공무에 종사한다는 이유로 공무원 의제규정이 없는 사인을 특가법상의 공무원에 포함된다고 해석했는데, 이는 처벌의 필요성만을 지나치게 강조해 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 구성요건을 확대한 것으로 죄형법정주의와 조화될 수 없다"고 설명했다. '性범죄자 전자발찌' 소급적용 합헌 헌법재판소는 같은 날 충주지원이 전자발찌 부착 대상자를 소급 적용할 수 있도록 한 '특정 성폭력 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(전자장치 부착법)' 부칙 제2조1항에 대해 제청한 위헌법률심판사건(2010헌가82)에서 재판관 5(위헌):4(합헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력 범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다는 공익을 목적으로 한다"며 "부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 보안처분으로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다"고 밝혔다. 법무부는 합헌 결정 직후 "향후 2027명~2623명이 추가로 전자발찌를 부착함으로써 현재 1040명 대비 최대 3.5배 이상의 대상자 급증이 예상된다"고 밝혔다. 곽노현 처벌 근거 '사후매수죄' 합헌 헌법재판소는 같은 날 곽노현 전 서울시 교육감이 공직선거법 제232조1항 제1호에 대해 낸 헌법소원사건(2012헌바47)에서 재판관 의견 5(합헌):3(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "(후보자 사후매수를 처벌하는) 공직선거법 조항은 후보자를 사퇴한 데 대한 대가를 목적으로 제공되는 금전 제공행위에 한해 규제의 대상을 한정하고 있어 과잉금지원칙에 위배되지 않는다"며 "후보자 사퇴의 대가에 대한 기대를 차단해 선거 공정성에 대한 국민의 신뢰를 확보하는 데 효과가 있다고 봐야 한다"고 밝혔다. 헌재는 또 "공직선거법 규정 중 '대가'라는 개념은 후보자를 사퇴한 데 대한 보수 또는 보상을 목적으로 후보자였던 사람에게 금전을 제공하는 행위를 처벌대상으로 규정한 것으로 해석되므로 명확성의 원칙에도 위배되지 않는다"고 덧붙였다.

이미 유죄판결이 확정돼 형기를 마친 사람에게도 전자발찌 부착명령을 내릴 수 있도록 한 전자장치 부착법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 현행 전자발찌법부칙 제2조1항은 '법시행 당시 징역형 이상의 형, 치료감호 또는 보호감호의 집행종료일까지 6개월 이상 남은 출소예정자, 징역형 등의 집행종료일까지 6개월 미만이 남은 출소임박자 및 출소자 중 다시 성폭력 범죄를 저지를 위험성이 있다고 인정되는 사람에 대해 부착명령을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌재는 27일 충주지원이 전자발찌 부착 대상자를 소급 적용할 수 있도록 한 '특정 성폭력 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률(전자장치 부착법)' 부칙 제2조1항에 대해 제청한 위헌법률심판사건(☞ 2010헌가82)에서 재판관 5(위헌):4(합헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "전자장치 부착명령은 전통적 의미의 형벌이 아닐 뿐 아니라, 성폭력 범죄자의 성행교정과 재범방지를 도모하고 국민을 성폭력범죄로부터 보호한다는 공익을 목적으로 한다"며 "부착명령은 범죄행위를 한 사람에 대한 응보를 주된 목적으로 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되는 보안처분으로 소급효금지원칙이 적용되지 않는다"고 밝혔다. 이어 "전자장치의 부착을 통해 피부착자의 행동 자체를 통제하는 것도 아니라는 점에서 자유를 박탈하는 구금과는 구별되고 부착명령이 내려졌을 때 처벌적인 효과가 있다고 보기 어렵다"고 덧붙였다. 반면 이강국·박한철·김이수·이진성 재판관은 이미 형 집행이 종료된 사람에게도 부착명령을 소급해 내릴 수 있게 한 부분은 위헌이라는 일부 위헌 의견을, 송두환 재판관은 전자장치 부착은 형벌적 성격이 강해 법 시행 이전에 범죄를 저지른 사람에게 소급하는 것 전부가 위헌이라는 반대의견을 냈다. 김씨는 2005년 12월~2006년3월 전북 완주군에서 8세 아동을 2회 이상 성추행한 혐의로 기소돼 2006년 10월 징역 4년을 선고받고 2010년 8월 형 집행이 종료됐다. 같은 달 충주지원은 형기를 마친 김씨에 대해 검찰이 전자장치부착명령을 청구하자 "전자발찌부착명령과 같은 보안처분에 대해서는 소급입법금지의 원칙이 적용돼야 한다"며 헌재에 위헌제청신청을 했다. 법무부는 합헌 결정 직후 "향후 2027명~2623명이 추가로 전자발찌를 부착함으로써 현재 1040명 대비 최대 3.5배 이상의 대상자 급증이 예상된다"며 "신속한 전자발찌부착과 강화된 관리감독을 실시하는 등 재범예방에 만전을 기하겠다"고 밝혔다.