최근 논란이 되고 있는 디지털 전자정보의 압수수색 방법과 합법성의 기준을 대법원이 처음으로 제시해 관심을 끌고 있다. 이번 대법원 판결로 압수수색 대상인 컴퓨터 등 저장매체 자체를 직접 반출하거나 그 저장매체에 들어 있는 전자파일 전체를 하드카피나 이미징 등의 형태(복제본)로 압수수색하는 것은 압수수색 영장 혐의 사실과 관련한 정보만 추출하기에는 시간적·기술적 제약이 큰 경우 등 예외적인 경우에만 허용된다. 이와 함께 수사기관은 압수수색한 저장매체에서 영장 혐의와 상관 없는 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 발견하더라도 피압수자 측에 적정한 참여권 등을 보장하지 않으면 적법하게 그 내용을 압수할 수 없다. 또 압수한 전자정보를 수사기관으로 가져와 복제하고 재복제하는 등 순차적인 압수수색 과정에서 한 차례라도 정보 소유자의 참여권을 보장하지 않았다면 해당 압수수색 전체가 위법하므로 이 과정에서 획득한 증거는 증거능력을 인정받을 수 없다. 대법원 전원합의체(주심 김소영 대법관)는 지난 2011년 수원지검이 "제약업체 대표 이모씨의 집무실에 대한 압수수색이 위법하다는 이유로 압수수색 허가 결정을 취소한 원심 결정은 부당하므로 취소해달라"며 낸 재항고를 지난 16일 기각했다(2011모1839). 수원지검 강력부는 2011년 이모씨가 회사를 우회 상장하는 과정에서 회사에 240억원대 손실을 끼친 혐의(업무상 배임)를 포착하고 법원에서 영장을 발부받아 4월 25일과 5월 26일 두 차례에 걸쳐 이씨의 집무실 등을 압수수색했다. 압수수색 당시 현장에 출동한 강력부 A검사는 이씨의 PC 등 저장매체에 영장 혐의사실과 관련된 정보와 관련되지 않은 정보가 섞여 있는 것으로 판단해 이씨 측의 동의를 받아 저장매체를 통째로 갖고 왔다. 이후 검찰은 대검찰청 디지털포렌식센터에서 이 저장매체에 들어있는 전자정보파일 전부를 '이미징' 방법으로 복제한 뒤 저장매체는 반환했다. 이미징 과정에서 이씨 측이 잠시 참관하긴 했지만 작업을 마치기 전 자리를 떴다. A검사는 이미징한 복제본을 다시 자신이 갖고 있던 외장 하드디스크에 복제한 다음 이를 통해 최초 발부받은 압수수색 영장 혐의와 관련된 정보를 탐색했는데 이 과정에서 A검사는 이 업체의 약사법 위반 및 조세범처벌법 위반 혐의 등 이전에 발부 받았던 압수수색 영장 혐의와 무관한 범죄 관련 정보를 새로 발견해 문서로 출력했다. 하지만 이에 대한 사실을 이씨에게 알리지 않았다. 이씨의 변호인은 "검찰은 피압수자가 압수수색 과정에 참여할 기회도 주지 않았다"며 "검사가 임의로 복사해간 정보는 위법한 압수물일뿐만 아니라 불법적인 압수수색과 이로 취득한 증거 등도 모두 취소돼야 한다"며 항고했다. 원심이 이씨 측 주장을 받아들이자 검찰은 재항고했다. 하지만 대법원은 이날 검찰의 압수수색이 위법하다고 최종 판단했다. 대법원은 결정문에서 "수사기관의 전자정보에 대한 압수수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이뤄져야 한다"며 "저장매체 자체를 직접 반출하거나 이른바 '복제본' 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정해 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한해 예외적으로 허용될 수 있을 뿐"이라고 밝혔다. 이어 "저장매체 자체를 직접 반출하거나 복제본 형태로 이용하는 것이 허용되는 예외적인 경우에도 이를 수사기관 사무실 등에서 복제·탐색·출력하기 위해서는 피압수자나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수해야 한다"면서 "이와 같은 예외적인 경우에도 혐의사실과 관련된 전자정보 이외에 이와 무관한 전자정보를 탐색·복제·출력하는 것은 원칙적으로 위법한 압수수색에 해당하므로 허용될 수 없다"고 설명했다. 대법원은 다만 "전자정보에 대한 압수수색이 종료되기 전 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면 더 이상 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수수색 영장을 발부받으면 그러한 정보에 대해서도 적법하게 압수수색을 할 수 있다"며 "이 같은 경우에도 별도의 압수수색 절차는 최초의 압수수색 절차와 구별되는 별개의 새로운 절차로 봐야 하기 때문에 피압수자에게 참여권을 보장하고 압수한 전자정보 목록을 교부하는 등 피압수자의 이익을 보호하기 위한 적절한 조치가 이뤄져야 한다"고 판시했다. 대법원은 또 여러 단계를 거쳐 진행된 압수수색에서 특정 단계에서 위법이 발생했을 때 해당 단계만 압수수색을 취소할 수 없다고 판단했다. 대법원은 "이 사건에서 최초 압수수색 당시 검찰이 저장매체 자체를 압수한 것은 부득이한 사정이 있어 적법하지만, 이미징 과정과 별도 범죄 혐의와 관련된 전자정보를 출력한 일련의 행위들은 피압수자인 이씨 측에 계속적인 참여권을 보장하는 등의 조치가 이루어지지 않은 채 진행돼 압수수색 영장이 허용한 범위를 벗어나고 적법절차를 위반한 것이어서 위법하다"고 설명했다. 반면 김창석·박상옥 대법관은 "법이 정한 압수수색 절차에 따르지 않고 수집한 증거라는 이유만으로 증거능력이 배제된다고 볼 수 없다"며 "압수수색 절차에 위법한 점이 있다는 이유만으로 곧바로 압수수색의 취소를 명할 수 없다"고 반대의견을 냈다. 권순일 대법관도 "영장 기재 범죄사실과 무관한 정보까지 함께 출력한 처분 등은 압수수색에 관한 실체적·절차적 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하므로 취소되어야 마땅하지만, 그렇다고 하여 적법하게 이루어진 선행처분까지 소급하여 모두 위법하게 되는 것은 아니므로 취소의 대상이 된다고 볼 수 없다"고 반대의견을 냈다.

1980년대 이른바 '혁명서적'을 읽었다는 이유로 체포돼 고문을 당하고 옥살이를 한 50대에게 32년 만에 무죄가 선고됐다. 서울북부지법 형사5단독 변민선 판사는 국가보안법 위반 등의 혐의로 기소돼 지난 1982년 징역 2년 6월을 선고받고 옥고를 치른 김모(53)씨에 대한 재심(2013재고단3)에서 25일 무죄를 선고했다고 밝혔다. 변 판사는 판결문에서 "김씨의 자술서와 신문조서는 불법 구금된 상태에서 가혹행위에 의해 작성됐고 당시 재판 과정에서도 내용이 부인돼 증거능력이 없다"며 "압수물도 내용상으로 북한과 아무런 관련이 없어 보이는 출판사에서 정상적으로 출판한 서적이나 복사본"이라고 밝혔다. 김씨는 경희대 재학 중이던 1981년 6월 '반국가단체'인 전국민주학생연맹과 함께 북한을 찬양·고무·선전하고 이를 위한 표현물을 취득했다는 등의 혐의로 영장 없이 연행됐다. 그가 '의식화 학습'을 위해 함께 읽거나 샀다는 '문제의 책'은 영국 역사학자 E.H.카의 '러시아 혁명사'와 '볼셰비키 혁명', 독일 철학자 에리히 프롬의 '사회주의 휴머니즘' 등 세계적 석학들의 저서였다. 그는 약 한 달만에 풀려난 후 같은 해 9월에도 영장없이 불법 구금됐고 고문과 협박 끝에 "북한에 동조하는 등 북한을 이롭게 하는 이적활동을 했다"고 거짓 자백했다. 김씨의 혐의를 입증할 증거는 압수된 책들뿐이었고 재판 과정에서 김씨가 진술도 번복했지만 이듬해인 1982년 대법원에서 징역 2년 6월이 확정됐다. 변 판사는 "과거 권위주의 정권 아래에서 사법부가 불법 감금과 가혹행위를 애써 눈 감고 인권의 마지막 보루로써의 역할을 제대로 수행하지 못해 큰 고통을 당한 김씨에게 사법부의 일원으로서 깊이 사과드린다"며 "재심 판결을 통해 민주주의를 위해 헌신하고 희생한 그에게 조금이나마 위로가 되고 명예를 회복할 수 있는 계기가 되기를 기원한다"고 말했다.

검찰이 USB메모리 등 디지털 저장매체에 저장된 문서를 출력해 증거로 제출한 경우 피고인이 문서의 진정성에 관한 진술을 거부했다면 증거능력이 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 박병대 대법관)는 19대 총선 당시 선거사무원으로 등록되지 않은 이들에게 선거운동 대가 명목으로 수백만원을 지급한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 이언주 민주당 의원의 선거사무장 남모(32)씨에 대한 상고심(2012도16001)에서 무죄를 선고한 원심을 지난 13일 확정했다. 재판부는 판결문에서 "압수물인 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 증거로 사용하기 위해서는 디지털 저장매체 원본이 압수시부터 문건 출력시까지 변경되지 않았음이 담보돼야 한다"며 "압수된 디지털 저장매체로부터 출력한 문건을 진술증거로 사용하는 경우 그 내용의 진실성에 관해서는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 성립의 진정합이 증명된 때 한해 이를 증거로 사용할 수 있다"고 밝혔다. 재판부는 "형사소송법은 진술거부권을 피고인의 권리로 보장하고 있는 만큼 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대해 진술을 거부한 경우는 형소법에서 정한 '진술이 없는 때에도 증거능력을 인정할 수 있는 때'에 해당하지 않는다"고 설명했다. 남씨는 지난해 4월 19대 총선 당시 광명을 지역구에서 출마한 이 의원의 선거사무장으로 일하면서 선거사무원으로 신고되지 않은 자원봉사자들에게 선거운동 대가로 수백만원을 준 혐의로 기소됐다. 검찰은 선거캠프를 압수수색해 확보한 USB메모리에서 선거사무원들에 대한 인적사항과 역할분담에 관한 문서를 출력해 증거로 제출했다. 그러나 1·2심은 "남씨가 문서의 진정성립에 관한 진술을 거부하고 있는 이상 증거능력을 인정할 수 없다"며 무죄를 선고했다.

형사사건이 종결되기 전에 압수한 피고인의 물건을 폐기한 행위는 헌법위반이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 27일 강도예비 혐의로 현행범 체포되면서 과도와 일회용 라이터 등을 경찰에게 압수당한 이모씨가 "검사가 압수물을 폐기하는 바람에 공정한 재판을 받을 권리를 침해당했다"며 낸 헌법소원심판 청구사건(2011헌마351)에서 재판관 6(위헌):3(각하)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "이씨의 물건을 압수해 폐기한 행위는 이미 종료됐고 이씨가 무죄 확정판결을 받아 권리보호 이익이 없지만, 이같은 압수물 폐기 행위가 앞으로 반복될 위험성이 있으므로 본안판단의 필요성이 있다"고 밝혔다. 이어 "형사소송절차에서는 피고인에게도 자신에게 유리한 사실을 입증하기 위한 증거신청권이 있고, 압수물은 공소사실의 입증 뿐만 아니라 피고인에게도 반증과 양형자료 등 유리한 자료로 사용될 수 있는 것"이라며 "피고인이 압수물의 증거조사를 통해 자신에게 유리한 사정을 입증하고자 해도 압수물이 폐기돼 존재하지 않게 된다면 이는 증거신청권을 포함하는 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하게 된다"고 설명했다. 헌재는 "형사소송법에서 사건 종결 전 소유자의 동의를 얻어 폐기할 수 있는 압수물은 폭발물이나 유독물질 등 보관 자체가 대단히 위험해 종국판결이 선고될 때까지 보관하기 매우 곤란한 압수물을 의미하는 것으로 엄격히 해석해야 한다"고 덧붙였다. 반면 김이수·김창종·안창호 재판관은 "압수한 이씨의 물건을 사건종결 전에 폐기한 것은 법률을 잘못해석해 위법하게 적용된 권력적 사실행위이므로 구체적인 반복의 위험성이 있다고 볼 수 없다"며 "대검찰청이 2012년 11월 21자 지시공문을 통해 전국 검찰청에 이 사건 압수물 폐기행위와 같은 사례가 발생하지 않도록 관련 규정을 철저히 준수하도록 한 점에 비춰보면 이러한 예외적인 상황에까지 헌법적 해명을 할 필요는 없다"는 각하의견을 냈다. 이씨는 2010년 강도예비 및 현주건조물방화예비 혐의를 받는 현행범으로 체포됐고, 경찰관은 이씨가 가지고 있던 플라스틱 생수병 1개과 과도 1개, 일회용라이터 1개 등을 압수했다. 이씨는 1심 재판 중 강도예비 혐의에 대한 무죄를 주장하며 경찰관이 압수한 과도에 대해 검증신청을 한 결과 검사가 압수물을 모두 폐기한 사실을 알게 됐다. 그러자 이씨는 검사가 압수물을 폐기한 행위는 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해한 것이라며 헌법소원심판을 청구했고, 2011년 7월 무죄확정판결을 받았다.

경찰이 현행범으로 체포한 도박혐의자를 제대로 조사하지 않고 석방한 경우 직무유기죄에 해당한다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 현행범으로 체포된 도박혐의자 중 상당수를 석방한 혐의(직무유기) 등으로 기소된 이모(56)씨 등 경찰관 3명에 대한 상고심(☞2008도11226)에서 피고인들에게 무죄를 선고한 원심을 깨고 지난 24일 사건을 창원지법으로 돌려보냈다. 현행 형사소송법 제32조2항은 '사법경찰관은 제1항의 규정에 의해 현행범인을 석방한 때에는 지체없이 그 사실을 검사에게 보고해야 하며, 석방일시와 석방사유를 기재한 서면을 작성해 그 사건기록에 편철해야 한다'고 규정하고 있다. 또 같은 법 제53조는 '사법경찰관은 압수물에 관해 소유자, 소지자, 보관자 또는 제출자로부터 환부 또는 가환부의 청구가 있을 때에는 지체없이 검사의 지휘를 받아야 한다'고 규정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "피고인 등은 현행범으로 체포한 도박혐의자에 대한 현행범인체포서 대신 임의동행동의서를 작성하게 하고 그나마 제대로 조사도 하지 않은 채 석방했다"며 "현행범인 석방사실을 검사에게 보고도 하지 않았고 석방일시와 사유를 기재한 서면을 작성해 기록에 편철하지도 않았다"고 설명했다. 또 "압수한 일부 도박자금에 대해서는 압수조서와 목록도 작성하지 않은 채 검사의 지휘도 받지 않고 반환했고, 명의도용사실과 도박관련 범죄로 수회 처벌받은 전력이 있는 혐의자를 아무런 추가조사없이 석방했다"며 이는 "단순히 업무를 소홀히 수행한 것이 아니라 정당한 사유없이 의도적으로 수사업무를 방임 내지 포기한 것으로 보는 것이 맞다"고 덧붙였다. 이씨 등 피고인들은 2007년 김해시 진영읍지구대에 근무하던 중 인근에서 도박판이 벌어졌다는 신고를 접수받고 현장을 급습해 도박혐의자 22명을 현행범으로 체포했다. 그러나 지역유지의 선처부탁 이후 도박전과가 없는 사람 4명만 입건하고, 나머지는 임의동행동의서를 작성하고 풀어줬다. 이들은 이 과정에서 검사에 대한 보고절차를 무시하고, 압수한 도박자금 중 415만원도 검사의 지휘없이 돌려줬다. 1심은 유죄를 인정해 피고인들에게 집행유예를 선고했지만, 2심은 "성실한 직무수행을 못한 것에 불과하므로 형법상 직무유기책임을 묻기 어렵다"는 등의 이유로 무죄를 선고했다.

위법하게 수집된 증거로 획득된 2차 증거는 피고인이 사용에 동의했더라도 증거로 삼아서는 안 된다는 대법원판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)는 폭처법상 집단흉기등상해 혐의 등으로 기소된 한모(47)씨에 대한 상고심(2009도10092)에서 유죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차 증거 또한 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 원칙적으로 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "다만 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 증거능력을 배제하는 것이 오히려 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 통해 형사사법정의를 실현하려는 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가된다면 예외적으로 유죄인정의 증거로 사용할 수 있다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "형사소송법 제217조 규정에 따라 사법경찰관이 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄의 증거로 사용할 수 없다"며 "영장주의의 중요성에 비춰볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의했더라도 달리 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 따라서 "경사가 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인 주거지 앞 마당에서 발견했으면서도 피해자 백모씨로부터 임의로 제출받는 형식으로 쇠파이프를 압수했고, 증거목록상 피고인이 쇠파이프를 찍은 사진을 증거로 하는 데 동의한 것으로 돼 있으나 압수물과 사진은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반해 수집하거나 그에 기초한 증거로 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다"며 "피고인의 증거동의에도 불구하고 이 사진은 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다"고 지적했다. 재판부는 이어 "그럼에도 불구하고 사진을 유죄인정의 증거로 들고 있는 것은 잘못"이라며 "다만 이 증거를 제외한 나머지 증거들만으로도 범죄사실을 유죄로 인정하기에 충분하므로 원심의 판결결과에는 영향이 없다"고 판시했다. 한씨는 지난 2008년8월 백씨의 집에서 대화를 하던 중 시비가 붙게 되자 백씨집 근처에 있던 쇠파이프로 백씨의 턱을 한차례 때리고 소주병으로 머리를 가격한 뒤 백씨 소유의 승용차 앞유리를 부순 혐의로 기소됐다. 1심은 경찰이 백씨로부터 건네받은 쇠파이프를 찍은 사진을 유죄증거로 인정, 징역 1년6월에 집행유예 3년 및 보호관찰 및 사회봉사 120시간, 정신심리치료강의수강 80시간을 선고했다. 그러자 한씨는 "위법수집된 쇠파이프 등을 증거로 채택했다"며 항소했으나 기각됐다.

법원이 전교조의 활동에 제동을 걸었다. 서울중앙지법 민사50부(재판장 박병대 수석부장판사)는 1일 전국교직원노동조합이 "전교조 본부 사무실에서 압수한 파일을 반환하라"며 국가를 상대로 낸 파일반환 가처분신청사건(2009카합2539)에서 각하결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "수사기관의 압수처분에 관해서는 형사소송법에서 특별히 간이·신속한 구제절차로서 준항고 제도를 별도로 마련해 두고 있다"며 "전교조의 압수처분이 위법한 것이라면 준항고 절차를 통해 구제받음은 별론으로 하고 민사소송절차를 통해 직접 압수물의 반환을 구할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "준항고 절차는 그 재판의 취지에 따른 수사기관의 임의이행을 전제로 하는 제도로 전교조가 상정하는 현실화 될 가능성이 거의 희박한 이례적 상황이 발생할 것 같은 우려만으로 현 시점에서 가처분으로 압수물의 인도를 명하는 것은 준항고제도 취지가 몰각됨은 물론 민·형사재판의 구분조차 무의미하게 될 수 밖에 없다"며 "전교조가 국가가 복사해 압수물로 보관하고 있는 본부 컴퓨터 및 서버에 저장된 파일 중 일부가 법원의 압수수색영장에서 적시한 '전교조의 2009.6.18자 시국선언 발표와 관련된' 것이 아닌 파일이 상당수 포함돼 있다며 반환을 구하고 있으나 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "신청인인 전교조는 만약 준항고절차에서 이번 압수처분의 위법성이 인정돼 그 취소를 명하는 재판이 확정돼더라도 국가가 여전히 압수물을 반환하지 않는 경우, 민사소송을 통해 그 반환을 청구할 수밖에 없으니 이를 본안으로 하는 가처분신청이 가능하다고 주장한다"며 "그러나 이런 주장은 이 사건 압수처분에 관한 준항고재판의 확정시까지 해당 압수물에 관한 집행관보관 등을 구하는 신청취지와도 배치된다"고 설명했다.

대법원 형사1부(주심 김영란 대법관)는 5·31 지방선거를 앞두고 공무원을 동원해 선거운동을 한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환 제주지사에 대한 상고심(☞2008도763)에서 무죄를 선고한 원심을 12일 확정했다. 김 지사에 대한 대법원판결은 수사기관이 위법하게 수집한 증거물에 대한 증거능력을 부정한 것으로 압수·수색절차를 밟지 않은 압수물에 대해서는 유죄의 증명력이 있더라도 그 증거능력을 인정하지 않는다는 점을 재확인한 점에서 의미가 있다. 재판부는 판결문에서 "헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비춰볼 때 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 '압수할 물건'을 특정하기 위해 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "수사기관이 압수·수색에 착수하면서 사무실에 있던 제주도지사 비서실장에게 압수·수색영장을 제시했더라도 이 사건 압수물을 들고 온 제주도지사 비서관으로부터 이를 압수하면서 따로 압수·수색영장을 제시하지 않았다"며 "이러한 압수절차는 형사소송법이 정한 바에 따르지 않은 것이라고 본 원심은 옳다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거라도 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하지 않고 실체적 진실규명과의 조화를 도모한다면 증거능력의 예외를 둘 수 있다"면서도 "그러나 예외적인 경우를 함부로 인정하면 위법수집증거의 증명력을 배제한 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로 예외적인 경우를 검사가 입증해야 한다"고 설명했다. 김 지사는 지난 2006년2월 양모씨 등 공무원과 친척과 공모해 이들로부터 5·31지방선거에 대비한 지역별 책임자 후보명단과 지역·직능별 책임자 현황을 보고받는 등 불법선거운동에 참여한 혐의로 기소됐다.

◆ 고율의 이자는 무효= 서민이 사채를 빌리면서 과도하게 높은 이자를 주기로 약정했더라도 사회통념상 허용 한도를 초과하는 부분의 이자약정은 무효라는 대법원 전원합의체 판결. 이 판결로 서민들은 적정 한도를 초과하는 이자에 대해서는 갚지않아도 될뿐만 아니라 이미 지급한 경우에도 돌려받을 수 있는 길이 열리게 됐다. 이 판결은 대법원이 민법 제103조 ‘반사회질서의 법률행위’와 746조 ‘불법원인급여’ 등의 민법조항을 적극적으로 해석해 사회·경제적 약자인 서민들을 보호한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 전수안 대법관)는 2월15일 대부업체 이사 오모(45)씨가 심모(66)씨 등 2명을 상대로 낸 대여금반환 청구소송 상고심(2004다50426)에서 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. ◆ 위법수집 증거 부정= 위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결. 이 판결은 압수물 수집과정에서 법이 정한 절차조항이 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 분명히 해 헌법이 보장한 기본적 인권보장의 수준을 한 단계 끌어 올리는 한편 위법수집증거 배제의 원칙을 명문으로 도입 개정 형사소송법의 내년 시행을 앞두고 그 해석과 적용 기준을 제시했다는 점에서 의미있는 판결이라는 평가를 받았다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 11월16일 작년 지방선거를 앞두고 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환(65) 제주도지사에 대한 상고심(2007도3061) 선고공판에서 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. ◆ 주관적·예비적 병합 첫 인정= 주관적 예비적 병합을 인정하는 대법원 결정. 이 결정은 민사소송에서 권리자나 의무자가 택일적 관계에 있는 경우 분쟁을 한꺼번에 해결할 수 있도록 해 소송경제에 큰 도움을 줄 것이라는 평가를 받았다. 이 결정은 지난 2002년 민사소송법이 전면 개정되면서 객관적예비적·선택적 병합 청구에 대응하는 주관적 예비적·선택적 공동소송에 관한 규정이 신설돼 근거가 마련된 데 따른 것이다. 대법원은 그동안 ‘주위적 피고에 대한 청구가 인용될 경우 예비적 피고의 지위가 불안정해 진다’는 등의 이유로 일관되게 부정해 왔다. 대법원 민사2부(주심 김능환 대법관)는 6월 26일 김모씨 등 인천 M아파트 주민 15명이 낸‘피고 추가 불허결정에 대한 재항고사건’(2007마515)에서 신청을 기각한 원심 결정을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 포스코 판결= 시장지배적 지위를 차지하고 있는 기업의 거래거절이 공정거래법이 규제하고 있는 지위남용행위로 평가받기 위해서는 시장에서 가격상승과 산출량 감소 등 구체적인 경쟁제한의 효과가 있어야 한다는 대법원 판결. 공정거래법 제3조의2의‘부당성’의 해석에 대한 대법원의 첫 판결로서 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 인정하기 위한 기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)은 11월 22일 포스코가 낸 시정조치명령등 취소소송 상고심(2002두8626)에서 원고패소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 유럽 경쟁법 전문 법률학회지 Global Competitin Review誌에 소개돼 화제가 되기도 했다. ◆ 출퇴근사고 재해불인정= 근로자가 자가용을 이용해 출퇴근하던 중 사고로 숨진 경우에는 업무상 재해로 인정할 수 없다는 대법원 판결. 출퇴근 재해에 관한 산업재해보상보험법령의 개정 논의가 한창 진행되고 있는 가운데 산재보상법령에 대한 해석의 한계를 분명히 한 판결로, 출퇴근 재해를 업무상 재해로 인정할지 여부와 그 인정범위는 입법에 의해 설정되는 것이 바람직하다는 취지로 받아들여졌다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)는 9월 28일 자가용을 타고 출근하다 교통사고로 숨진 자동차 정비공 김모씨의 아내 이모(42)씨가 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여 부지급처분 취소소송 상고심(2005두12572)에서 원고패소판결을 내린 원심을 확정했다. ◆ 군법무관 덜 받은 보수 배상= 판·검사들에 비해 그동안 적은 보수를 받아온 군법무관들에게 국가배상을 인정한 대법원의 첫 판결. 하지만 손해배상액은 현행 법령을 참고해 산정하도록 해 하급심에 비해 배상범위를 대폭 축소했다. 대법원 민사1부(주심 김지형 대법관)는 11월 29일 권모(31) 변호사 등 단기법무관 출신 12명이 국가를 상대로 낸 임금청구소송 상고심(2006다3561)에서 “국가는 1,000만원을 지급하라”며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◆ 상지대 판결= 구 사립학교법에 따라 교육인적자원부가 파견한 임시이사들이 학교가 정상화된 상황에서 학교 설립자측과 협의 없이 일방적으로 정식이사를 선임한 것은 무효라는 대법원 판결. 이 판결은 ‘소의 이익’을 확대해 국민의 재판청구권을 두텁게 보호하고 사학의 설립과 운영의 자유를 강조한 판결로 평가된다. 대법원 전원합의체(주심 김황식 대법관)는 5월 17일 학내 분규가 일어났던 상지학원 전 이사장 김문기(75·전 국회의원)씨 등 5명이 “교육부가 파견한 임시 이사들이 일방적으로 정식 이사를 선임한 것은 무효”라며 학교재단을 상대로 낸 이사회결의무효확인청구소송 상고심(2006다19054)에서 대법관 8 대5의 의견으로 원고 승소판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 지난 2003년 상지대 임시이사들이 선임한 9명의 정식이사는 이날 자격을 상실하게 됐다. ◆변호사는 商人 아니다= 변호사는 상법상 의제상인이 아니라는 대법원의 첫 결정. 변호사 직업이 가지고 있는 공익성과 영리성 가운데 공익성을 더 강조한 결정이다. 최근 변호사가 크게 늘어나면서 공익활동을 소홀히 하며 수임료 챙기기에 바쁜 일부 변호사들에게 대법원이 경종을 울린 것으로 받아들여졌다. 대법원 민사3부(주심 이홍훈 대법관)는 오모(47) 변호사가 “상호신설 등기신청을 각하한 것은 부당하다”며 서울상업등기소 등기관을 상대로 낸 이의신청 재항고사건(2006마334)에서 재항고를 기각했다. ◆보안관찰 해제 인정= 국가보안법 위반죄등 보안관찰 해당 범죄 다시 범할 위험성 인정할 이유 없다면 보안관찰기간 연장은 위법하다는 서울고법 판결. 보안관찰 기간의 연장은 자동적으로 갱신되는것이 아니고 충분한 이유가 있어야 한다고 판단, 인권보장에 기여했다는 평가다. 서울고법 특별5부(재판장 조용호 부장판사)는 단국대 '무함마드 깐수'라는 이름으로 활동하던 정수일 교수가 "보안관찰 해당범죄를 다시 범할 위험성이 없다"며 법무부를 상대로 보안관찰처분기간 갱신처분취소청구소송 항소심에서 원고승소 판결을 내렸다. ◆종부세 부과 적법= 종합부동산세 부과는 적법하다는 법원의 판결. 2003년 정부는 부동산 종합대책의 일환으로 부동산 금액이 공시가격 기준 6억원 이상이면 누진세율을 적용해 부과하는 정책을 내놓고 2005년부터 시행하고 있다. 서울행정법원 행정4부(재판장 민중기 수석부장판사)는 지난 6월 전모 변호사가 역삼세무서장을 상대로 낸 종부세 과세처분취소 청구소송에서 원고패소 판결을 내렸다. 앞서 서울행정법원 행정14부(재판장 신동승 부장판사)는 서울 강남지역 주민 85명이 낸 종부세법 위헌제청신청을 기각하기도 했다. ◆잘못된 '음주강요' 손배인정= 직장내 회식자리에서 술을 강요하는 것도 손해배상 책임이 된다는 판결. 성희롱에 대해서는 불법행위책임을 인정해왔지만 음주강요나 합리적인 이유 없이 회식자리를 마련해 강요하는 것도 불법행위가 된다고 판단한 사건이다. 서울고법 민사26부(재판장 강영호 부장판사)는 3일 회사원 진모씨가 직장상사를 상대로 낸 손해배상 청구소송 항소심에서 "3천만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 "술을 못 마신다고 분명히 밝혔는데도 음주를 강요하는 것은 자율성 침해로 인간으로서의 존엄성을 훼손하는 행위"라고 밝혔다. <엄자현 기자>

위법하게 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 판결은 압수물 수집과정에서 법이 정한 절차조항이 엄격하게 준수돼야 한다는 점을 분명히 해 헌법이 보장한 기본적 인권보장의 수준을 한 단계 끌어 올리는 한편 위법수집증거 배제의 원칙을 명문으로 도입한 개정 형사소송법의 내년 시행을 앞두고 그 해석과 적용 기준을 제시했다는 점에서 큰 의미가 있다. 하지만 대법원이 수십년 동안 판례를 유지해 오다가 개정 형소법 시행을 얼마 앞두고 판례를 변경했다는 점과 위법하게 수집된 증거의 증거능력을 예외적으로 인정하기 위한 기준을 명확하게 제시하지 않았다는 점은 아쉬움으로 남는다. 대법원 전원합의체(주심 박일환 대법관)는 지난해 5·31 지방선거를 앞두고 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의(공직선거법 위반)로 기소된 김태환(65) 제주도지사에 대한 상고심(☞2007도3061) 선고공판에서 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 광주고법으로 돌려보냈다. "압수수색 과정 절차조항 엄격히 준수" 분명히 ◇ 다수의견= 재판부는 판결문에서 "기본적 인권 보장을 위해 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지돼야 한다"며 "그러므로 헌법과 형소법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적지 않으므로 엄격히 헌법과 형소법이 정한 절차를 준수해 이뤄져야 한다"며 "절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통해 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것"이라고 설명했다. 이에 따라 '압수물은 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없으므로 증거능력이 있다'는 취지의 대법원 68도932과 2006도3194 판결 등은 모두 변경됐다. 하지만 재판부는 "실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권 실현도 헌법과 형소법의 중요한 목표이자 이념이므로 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 증거능력을 부정해서는 안된다"며 "절차 조항의 취지와 위반내용 등을 전체적·종합적으로 살펴볼 때 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 헌법과 형소법이 형사사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다"고 설시, 위법하게 수집된 증거라도 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 삼을 수 있는 가능성을 열어 놓았다. 재판부는 이어 "압수절차가 위법하더라도 압수물의 증거능력은 인정된다는 이유만으로 압수물의 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 유력한 증거로 채택해 피고인에게 유죄의 죄책을 인정한 원심 판단에는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거의 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다"고 지적했다. "위법사유가 중대하다고 인정되면 증거능력 부정" ◇ 검찰출신 대법관 등 별개의견= 검찰 출신의 안대희 대법관과 양승태·김능환 대법관은 "수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은 법원이 증거수집 절차와 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때 증거수집 절차의 위법사유가 영장주의의 정신과 취지를 몰각하는 것으로 증거능력을 부정해야 할 만큼 중대한 것이라고 인정될 경우에는 증거능력을 부정되는 것으로 볼 것이고, 그 위법사유가 이 정도에 이르지 않는 경우에는 압수물의 증거능력이 부정되지 않는 것으로 봐야 한다"는 내용의 별개의견을 냈다. 김 지사는 지난해 2월 현모씨 등 2명의 공무원과 사촌동생으로부터 5.31 지방선거에 대비한 지역별 책임자 후보 명단과 이를 바탕으로 작성된 '지역별겵榻컖특별관리 책임자 현황'을 보고받는 등 공무원들과 선거운동을 기획한 혐의로 기소돼 1ㆍ2심에서 모두 벌금 600만원을 선고받았다. ◇ 영장범위 밖 압수가 화근= 검찰은 지난해 5·31 지방선거를 한 달여 앞두고 김 지사가 공무원들을 동원해 선거운동을 할 계획을 세웠다는 첩보를 입수하고 김 지사의 정책특별보좌관 김모씨의 사무실을 압수수색했다. 검찰은 때마침 그 방을 방문한 김 지사의 비서관 한모씨가 들고 있던 도지사 업무일지와 각종 메모를 압수하고 이후 공소사실을 입증하는 가장 중요한 증거물로 제시했다. 이에 대해 변호인들은 "법원의 허가 범위를 벗어나 이뤄진 압수로서 헌법과 형소법이 정한 압수수색에 관한 절차를 위반했으므로 증거능력이 없다"고 주장한 반면 검찰은"증거인멸을 시도하는 범죄자를 압수수색 해야 하는 수사기관의 현장 판단을 존중해야 한다"고 맞섰다. '위법수집증거 배제' 원칙 속 적지 않은 예외 인정 ◇ 미국에서 판례로 발전= 원래 위법수집증거 배제의 원칙은 미국 연방대법원 판례에서 발전돼 왔다. 연방대법원은 1886년 보이드(Boyd) 사건에서 이 원칙을 처음으로 선언하고 1914년 위스(Weeks) 사건에서 '위법하게 압수된 물건을 증거로 삼는 것은 미국 수정헌법 제4조의 적법절차에 위배된다'고 판시해 이 원칙을 재확인했다. 하지만 실제로는 적지 않은 예외를 인정해 그 적용범위를 제한하고 있는 것으로 알려지고 있다. 또 영국과 캐나다, 독일, 일본 등의 선진국들도 이 원칙을 수용하고 있으나, 역시 구체적인 적용범위와 한계 등에서 약간씩의 차이를 보이고 있다. ◇ 개정 형소법에 명문화= 대법원의 판례 태도는 진술증거의 경우에는 수집하는 과정에 법령이 정한 절차를 위반하는 등 위법을 범하면 증거능력을 부정해 왔다. 하지만 증거물 등 비진술증거의 경우에는 수집과정에 절차위반이 있더라도 증거물의 형상이나 성질이 변하지 않는다는 이유로 증거능력이 인정되는 것이 원칙이라는 태도를 보여왔다. 이에 대해 법학계는 대체로 위법수집배제 원칙의 수용을 주장하면서도 구체적인 내용에 대해서는 학자들 간에 다소 차이를 보이고 있다. 한편 내년 1월 시행되는 개정 형사소송법은 제308조의2에 '위법수집증거의 배제' 조항을 신설해 '적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다'고 명문으로 이 원칙을 도입했다.