남자친구와 여행을 다니면서 두 살배기 어린 딸을 혼자 집에 방치해 영양실조로 숨지게 한 30대 여성에게 징역 9년형이 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 김소영 대법관)는 아동학대치사 혐의로 기소된 김모(31)씨에게 징역 9년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도1414). 김씨는 2016년 3월부터 2017년 4월까지 9차례에 걸쳐 어린 딸을 집에 홀로 방치해 영양실조로 사망케 했다. 김씨는 집에 딸을 혼자 두고 짧게는 하루에서 길게는 나흘 동안 외박하거나 남자친구와 여행을 다닌 것으로 조사됐다. 김씨의 딸은 지난해 4월 30일 김씨가 외출한 뒤 집으로 돌아온 이튿날까지 물과 음식 등을 전혀 먹지 못해 고도의 영양실조로 숨졌다. 사망 당시 생후 25개월이었던 김씨의 딸은 신장 78㎝에 체중 6.5㎏으로 또래 아이들보다 신체발육·발달 단계가 매우 낮았던 것으로 알려졌다. 2015년 3월 딸을 출산한 김씨는 딸의 이름도 짓지 않고, 출생신고도 하지 않은 채 키워온 것으로 조사됐다. 1심은 "지속적인 보살핌이 필요한 아이가 어머니를 애타게 기다리며 극심한 허기와 탈진 속에서 방치돼 숨졌다"며 징역 6년을 선고했다. 2심은 "김씨는 피해자인 딸의 출생신고조차 하지 않음으로써 딸에 대한 국가나 지방자치단체의 최소한의 지원통로마저 차단시켰다"면서 "엄중한 처벌을 통해 사회 전체에 경각심을 일으키고 유사범죄의 재발을 막아야 한다"며 검사의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량보다 높은 징역 9년을 선고했다.

1997년 발생한 '이태원 살인 사건'의 진범 아더 존 패터슨에게 범행 20년만에 징역 20년형이 확정됐다. 징역 20년 형은 범행 당시 미성년자였던 패터슨에게 내릴 수 있는 법정 최고형이다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 25일 홍익대생 고(故) 조중필(당시 22세)씨를 살해한 혐의로 기소된 패터슨에게 징역 20년을 선고한 원심을 확정했다(2016도15526). 재판부는 "패터슨이 조씨를 칼로 찔러 살해하였음이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 충분히 증명되었다고 본 원심의 판단은 정당하다"며 "2심이 1심의 양형이 무겁지 않다고 봐 양형부당 주장을 배척한 것도 정당하다"고 밝혔다. 1997년 4월 3일 오후 10시께 당시 17세였던 패터슨과 친구 에드워드 리는 조씨가 칼에 찔려 살해된 서울 이태원의 한 패스트푸드점 화장실에 함께 있었다. 둘 중 한 명의 범행이 확실했지만 검찰은 리를 살인범으로 기소하고, 패터슨은 증거인멸 혐의로만 기소했다. 그러나 1999년 법원은 증거불충분을 이유로 리에게 최종 무죄를 선고했다. 패터슨은 흉기소지·증거인멸 혐의로 복역하다 1998년 사면됐고, 검찰이 출국금지 기간을 연장하지 않은 틈을 타 미국으로 도주했다. 검찰은 2011년 5월 미국에서 패터슨이 체포되자 국내 송환 절차를 밟아 지난해 9월 도주 16년 만에 패터슨을 국내로 송환해 살인죄로 다시 기소했다. 앞서 1심과 2심은 패터슨의 살인 혐의를 인정해 징역 20년을 선고했다. 살인죄는 법정 최고형이 사형 또는 무기징역이지만 패터슨은 범행 당시 17세로 미성년자여서 최고형은 피했다. 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조는 '살인 등 특정강력범죄를 범한 당시 18세 미만인 소년을 사형 또는 무기형에 처해야 할 때는 그 형을 20년의 유기징역으로 한다'고 규정하고 있다.

검사가 1심 판결에 불복해 항소하면서 항소장이나 항소이유서에는 양형부당을 주장 했으나 법정에서는 구두로 진술하지 않았다면 양형부당 주장은 효력이 없으므로 항소심 재판부는 1심보다 무거운 형을 선고해서는 안 된다는 취지의 대법원 판결이 나왔다. 이 판결에는 형사소송법상의 공판중심주의 원칙을 강조하고, 실체적 판단을 하는 1심 양형을 가급적 존중해 사실심 강화에 힘쓰겠다는 대법원의 의지가 반영된 것으로 보인다. 이번 판결은 그동안 검찰이 구두 변론 요소들을 항소장이나 항소이유서로 갈음하던 관행에 제동을 걸었다는 점에서 앞으로 형사 공판에 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 미술학원 여성 강사인 A씨에게 수면제를 탄 음료수를 마시게 한 뒤 성폭행한 혐의(강간 및 마약류관리에관한법률 위반)로 기소된 박모씨에게 징역 4년과 성폭력치료프로그램 120시간 이수를 명령한 원심을 깨고 최근 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2015도11696). 재판부는 판결문에서 "공판중심주의를 실현하고 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해 형사소송법 제275조의3은 공판정에서의 변론은 구두로 하도록 하고 형사소송규칙 제156조의3 1항은 항소인이 항소이유를 구체적으로 진술하도록 정하고 있다"며 "검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우에는 항소심 법원이 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 1심 판결을 변경할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "박씨에 대한 항소심이 진행되는 동안 검사가 항소이유서에 마약에 관한 사실오인과 법리오해 주장을 했을 뿐 강간 혐의에 대한 양형부당 주장을 하지 않았는데도, 항소심 재판부가 강간 혐의에 대한 양형부당으로 1심보다 중한 형을 선고하는 것은 부당하다"고 판시했다. 대법원 관계자는 "이번 사건은 검찰의 양형부당 주장이 항소장에는 적혀있고 항소이유서에는 적혀있지 않았던 사건이지만 설사 항소이유서에 적혀 있었다고 하더라도 법정에서 구두로 언급이 되지 않았다면 주장하지 않은 것으로 봐야 한다는 취지"라고 설명했다. 신동운 서울대 로스쿨 교수는 "공판중심주의는 모든 증거와 사실이 법정에서 조사되고 확인된 뒤 양형을 해야한다는 의미에서 사실상 '1심 공판중심주의'라고 봐야 한다"며 "증인이 직접 나오는 1심에서 정한 양형을 최대한 존중해 기록을 위주로 판단하는 2심이 함부로 파기해서는 안 된다는 취지의 판결"이라고 평가했다. 검사 출신의 한 법대 교수는 "공판중심주의 원칙이 천명된 이후에도 검찰이 항소이유 모두를 법정에서 다 언급하지 않고 일부는 항소이유서로 갈음하는 경우가 왕왕 있었다"며 "대법원이 그와 같은 관행에 제동을 걸면서 모든 쟁점은 법정에서 현출돼야 한다는 공판중심주의 원칙을 재확인한 의미 있는 판결"이라고 말했다. 박씨는 2014년 9월 새벽 2시께 자신이 일하던 미술학원에서 전시회 출품 준비를 위해 그림을 그리고 있던 A씨를 강간한 혐의로 기소됐다. 당시 박씨는 인터넷에서 향정신성의약품인 에티졸람과 졸피뎀이 함유된 가루약 형태의 수면제를 구입한 뒤 이를 음료수에 섞어 A씨에게 마시게 한 뒤, A씨가 몸을 제대로 가누지 못하자 범행을 저지른 것으로 드러났다. 검찰은 박씨를 강간과 마약류관리법위반 혐의로 기소했지만 1심 재판부는 "박씨가 수면제에 향정신성의약품 성분이 함유돼 있다고 인식했을 근거가 없다"며 강간 혐의만 유죄로 인정해 징역 2년6월에 성폭력치료프로그램 40시간 이수를 선고했다. 검찰은 판결에 불복해 항소하면서 항소장에는 강간혐의에 대한 양형부당 주장을 구체적으로 적었지만, 항소이유서에는 무죄부분인 마약류관리법위반 부분에 대한 사실오인과 법리오해 주장만 했을 뿐 유죄 판결이 난 강간 부분에 대한 양형부당 주장을 하지는 않았다. 법정에서도 언급하지 않았다. 그런데 2심 재판부는 1심과 같이 마약 혐의에 대해 무죄 판결을 하면서도, 강간 혐의에 대해서는 1심의 양형이 낮다며 징역 4년에 성폭력치료프로그램 이수 120시간을 선고했다.

강간 혐의로 고소된 전력이 있는 명문대 출신 치과의사가 업무상 위력에 의한 추행 혐의로 기소돼 징역형을 받았다. 명문대 치대를 졸업한 뒤 서울에서 병원을 운영하고 있는 30대 치과의사 A씨는 어느날 자신의 병원에서 치위생사로 근무하던 여성 B씨에게 "할 얘기가 있다"며 원장실로 호출했다. 그는 원장실로 B씨가 들어오자 "개인적으로 좋아한다. 다른 사람에 비해 이뻐한다"고 말하며 양손으로 B씨의 손을 잡고 쓰다듬었다. 당황한 B씨가 손을 빼내자 그는 다시 B씨의 양손을 잡은 뒤 B씨의 하반신을 3~4차례 건드렸다. 또 병원 소독실 앞을 지나가던 B씨의 뒤로 다가가 손으로 피해자의 양쪽 팔을 뒤로 꺾어 올린 뒤 자신의 신체 부위로 피해자의 엉덩이를 3차례 쳤다. 피해자에게 "할 말이 있다"며 방사선실로 데리고 들어가 문쪽으로 민 다음 양손으로 피해자의 어깨를 잡고 "사랑한다"고 말하기도 했다. A씨는 이같이 총 5차례에 걸쳐 추행을 함 혐의로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상 위력 등에 의한 추행)으로 기소됐다. A씨는 과거에도 의과대학 동문인 자신의 친구와 합동강간 혐의로 고소를 당한 전력이 있는 것으로 전해졌다. 하지만 검찰 조사 과정에서 A씨의 친구가 함께 강간을 했다고 볼 수는 없다는 판단이 내려지고, A씨의 강간 혐의 역시 피해자와 합의를 함에 따라 검찰에서 '공소권 없음'으로 처리됐다. 당시에는 친고죄가 폐지되기 이전이라 피해자가 고소 취하를 하게 되면 처벌이 불가능했다. 이번 사건에서 A씨는 피해자와 합의를 하기 위해 손해배상금을 법원에 공탁했지만 자신의 혐의를 계속 부인했다. 서울중앙지법은 지난달 14일 A씨에게 징역 6월에 집행유예 2년, 40시간의 성폭력치료강의 수강 명령을 선고했다(2013고단4907). 재판부는 "피해자의 진술이 비교적 일관되고 범행 경위 및 방법에 관해 구체적으로 진술하고 있으며 허위로 진술할 만한 별다른 동기를 찾아 보기 어렵다"고 유죄를 선고한 이유를 밝혔다. 1심 판결에 대해 피고인과 검찰 측은 양형부당 등을 이유로 항소했다.

양형부당을 이유로 상고를 거듭하는 검찰의 관행에 대법원이 판결을 통해 제동을 걸었다. 대법원의 이같은 조치는 국회의 형사소송법 개정 움직임에도 영향을 미칠 수 있을 것으로 보인다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 25일 항소심에서 무기징역을 선고받은 '울산자매 살인사건'의 피고인 김홍일(27)에 대한 검찰의 상고(2013도6219)를 기각하며 "김씨에게 무기징역을 선고한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다거나 채증법칙을 위반했다는 검사의 상고 이유는 대법원 판례에 반한다"고 지적했다. 대법원은 지난 1962년 4월 "61년 개정된 형사소송법이 사실오인이나 양형부당을 이유로 한 상고를 중형이 선고된 경우에만 가능하도록 한 것은 중형이 선고된 피고인에게 최후의 구제의 길을 마련하기 위한 것이기 때문에 검사가 피고인에게 불리하게 하기 위한 이유로서는 상고할 수 없다"고 판결(62도32)한 이후 양형부당을 이유로 한 검사의 상고를 배척하고 있다. 하지만 검찰이 최근 사회적으로 비난 여론이 높은 강력범죄 사건에서 피고인에 대한 양형부당을 이유로 상고를 하는 사례가 빈발하자 일종의 경고 메시지를 보낸 것으로 보인다. 대법원은 판결문에서 "피고인에 대해 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형이 선고된 경우에도 형사소송법 해석상 검사는 원심의 양형이 가볍다는 사유를 상고 이유로 주장하거나 피고인의 이익에 반해 양형의 전제사실의 인정에 있어 원심에 채증법칙을 위반한 위법이 있다는 사유를 상고이유로 주장할 수 없다"고 강조했다. 나아가 "기존 대법원 판례를 변경할 필요가 있는 것으로 보이지도 않는다"고 덧붙였다. 대법원이 과거 양형부당을 이유로 한 검찰의 상고에 대해 이유 설시 없이 단순히 '상고를 기각한다'고 한 것과 비교하면 이례적이다. 대법원 관계자는 "국민적 관심이 쏠리는 사건에서 검찰이 양형부당을 이유로 상고를 거듭하는 추세에서 대법원이 기존 입장을 명확히 재확인한 것으로 보인다"고 말했다. 검찰은 하급심에서 무기징역을 선고받은 '통영 초등학생 살인사건'의 김점덕과 '수원 20대 여성 살인' 오원춘에 대한 사건에서도 양형부당을 이유로 상고했었다. 대법원의 이번 판결은 양형부당을 이유로 검사의 대법원 상고를 허용하는 내용의 형사소송법 개정안이 국회에 계류중인 것과 무관하지 않다는 분석도 나온다. 50년 동안 확립된 대법원 판례를 변경할 이유가 없다는 점을 명확히 하면서 법 개정에 대한 반대의사를 국회에 전달하려고 했다는 것이다. 앞서 국회 법제사법위원회(위원장 박영선)는 지난 6월 20일 상고 주체를 피고인과 검사로 명문화하는 내용의 형사소송법 개정안을 상정하고 논의를 거쳐 법안을 법안심사 1소위원회에 회부했다. 검사장 출신인 이한성(56·사법연수원 12기) 새누리당 의원이 지난 3월 발의한 이 개정안은 '검사 또는 피고인은 전항 각 호의 이유로 상고할 수 있다'는 항목을 추가했다. 법안을 심사한 임중호 법사위 수석전문위원은 "항소심의 형이 가볍다는 이유로 검사의 상고를 인정할 경우 피고인의 이익이 침해될 우려가 있다"며 "양형에 대한 법관의 오류를 바로잡기 위해 피고인에게 불이익한 형 변경을 감수하도록 하는 것이 바람직한 것인지 입법 정책적인 판단이 필요하다"는 의견을 밝혔다. 이러한 법안에 학계와 재야 법조계는 대체적으로 부정적인 반응이다. 이상원(53·21기) 서울대 로스쿨 교수는 "현행 헌법이 제정된 이후 형사소송법 개정 방향이 피고인의 인권을 확대하는 방향으로 흘러왔는데, 최근 강력범죄에 대한 비난 여론으로 인해 이러한 조류가 바뀌려는 움직임이 보인다"며 "이번 형소법 개정안은 형사법 발전의 역사적 측면에서 볼 때 바람직하지 않다"고 말했다. 민경한(55·19기) 대한변호사협회 인권이사도 "검찰이 1·2심에서 양형에 관해 충분히 다툴 수 있는데도 상고를 하는 것은 부적절하고, 대법원이 법률심이라는 점을 감안하면 바람직하지 않다"라는 의견을 밝혔다. 하지만 한 검찰 간부는 "형소법상 양형부당을 이유로 상고할 수 있는 주체에 대해 제한을 두고 있지 않은 만큼 검찰의 상고가 부당하다는 것은 합리적이지 않다"고 반박했다. 그는 "대법원이 기존 판례를 내세우고 있지만, 명문 규정이 없는 상황에서 판례라는 것 역시 법원의 입장일 뿐이므로 검찰이 상고를 통해 판례를 변경해달라고 요구하는 것은 얼마든지 가능하다"고 설명했다.

집에서 잠 자던 초등학생을 납치해 성폭행하고 목 졸라 살해하려 한 혐의(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 강간 등 살인) 등으로 지난달 31일 1심에서 무기징역형을 선고받은 고종석(24)이 판결에 불복해 항소했다. 6일 광주지법에 따르면 고종석은 5일 1심 재판을 담당했던 광주지법 형사2부(재판장 이상현 부장판사)에 항소장을 제출했다. 1심 선고가 있은 지 닷새 만이다. 고씨는 양형 부당을 이유로 항소한 것으로 알려졌다. 형소법 제349조는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대해서는 피고인이 상소를 포기할 수 없도록 하고 있어 고종석의 경우 자동 항소가 예정돼 있었다. 고종석은 1심 재판과정에서 조금이라도 선처를 받아보고자 범행 당시 술에 취해 있었고 평소 소아기호증 등의 증세를 갖고 있어 심신미약 상태였다고 주장했지만 받아들여지지 않았다. 검찰도 고종석에 이어 항소장을 제출했다. 검찰은 앞서 1심 결심공판에서 고종석에게 사형을 구형했다. 고씨는 지난해 8월 전남 나주의 한 상가형 주택에서 자고 있던 초등학교 1학년 여자 어린이를 이불에 싼 채 납치해 인근 다리 밑에서 성폭행하고 목을 졸라 살해하려 한 혐의를 받고 있다. 또 지난해 5월 전남 완도의 한 마을회관에서 620만원 상당의 금품을 훔친 혐의도 받고 있다. 1심 재판부는 "피해자가 숨지지는 않았지만 그 같은 결과는 고씨가 피해자의 목을 조르는 것을 중지해서가 아니라 피해자가 실신한 것을 숨진 것으로 착각해 '운이 좋아서' 생긴 결과일 뿐이어서 미수라도 그 죄악성은 살인범과 같다"면서도 "다수의 국민들이 피고인을 엄벌해 처할 것을 탄원하고 있긴 하지만 인간의 생명을 앗아가는 궁극의 형벌인 사형이 정당화될만한 것으로 보기는 어렵다"며 고종석에게 무기징역을 선고했다(2012고합942).

만삭 아내의 목을 졸라 숨지게 한 혐의로 기소된 30대 의사에 대한 파기환송심에서 유죄가 선고됐다. 서울고법 형사7부(재판장 윤성원 부장판사)는 7일 임신 중인 아내를 목졸라 살해한 혐의(살인)로 기소된 의사 백모(32)씨에 대한 파기환송심(2012노1944)에서 원심과 같이 징역 20년을 선고했다. 지난 6월 대법원은 "유죄를 인정할 증거가 충분치 않으니 재심리하라"며 피해자의 사망 원인이 액사(손에 의한 목눌림 질식사)라는 점을 치밀하게 다시 검증할 필요가 있다는 취지로 사건을 서울고법으로 돌려보냈지만, 재판부는 추가 심리를 통해 피해자의 사망 원인이 액사에 의해 발생했고, 범인이 백씨라는 점이 충분히 증명됐다고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "피해자의 목 부위 피부 까짐과 오른 턱뼈 주변의 멍과 내부 출혈 등 다른 상처들을 보면 피해자가 살아있을 당시 입은 손상으로 보인다"며 "이러한 소견들은 백씨가 주장하는 '이상 자세에 의한 질식사' 과정에서는 생길 수 없는 것으로 판단한다"고 밝혔다. 이어 "피해자의 머리 정수리 부위 열상과 그 주변 다섯 군데 이상의 내부 출혈, 피해자 얼굴에 찢기거나 멍든 다수의 상처는 피고인과 다투는 과정에서 발생한 것으로 보인다"고 설명했다. 재판부는 "백씨와 피해자의 여러 상처와 침대 이불과 패드에서 발견된 혈흔은 다툼의 흔적으로 보이고, 백씨가 사건 이후 당일 아침부터 오후 늦게까지 전화를 전혀 받지 않는 등 의문스러운 행동을 보였다"며 "여러 정황에 비춰보면 백씨가 피해자와 말다툼과 몸싸움을 하다가 우발적으로 목을 졸라 살해했다는 점이 인정된다"고 덧붙였다. 재판부는 검사의 양형부당 주장에 대해 "법률상 불이익 변경금지 원칙에 따라 환송 전 항소심 판결보다 높은 형을 선고할 수 없다"며 받아들이지 않았다. 재판이 끝난 후 피해자의 아버지 박모씨는 "다음 달이면 2년인데 그동안 슬퍼할 겨를도 없었다"며 "사법부가 실체적 진실을 밝혀줘서 고맙고, 국과수 등 관계자들께 진심으로 감사드린다"고 말했다. 백씨는 지난해 3월 서울 마포구 자택에서 만삭인 아내와 말다툼 끝에 목을 졸라 살해한 혐의로 구속기소됐다. 1·2심 재판부는 백씨가 침실에서 아내의 목을 졸라 살해한 뒤 욕조로 옮겨놓은 것으로 판단하고 징역 20년을 선고했으나 대법원은 심리 미진을 이유로 파기환송했다.

대법원이 형사사건 피고인의 상고를 기각하면서 그 형식을 '판결'이 아닌 '결정'으로 했을 때 최종적으로 형이 확정되는 시기를 언제로 볼 것인지를 둘러싸고 논란이 일고 있다. 지난 2010년 4월 피고인이 낸 상고이유서에 적법한 상고이유가 없다면 '판결'이 아닌'결정'으로 기각할 수 있다는 대법원 전원합의체 결정(2010도759) 이후 상고 기각을 판결 대신 결정으로 하는 사례가 늘면서 발생한 문제이다. 재판을 열어 주문을 낭독하는 상고기각 판결은 대법원이 선고한 날에 형이 확정된다. 하지만 상고기각 결정은 따로 기일을 열지 않고 서면으로 이뤄지기 때문에 피고인에게 결정을 고지해야 한다. 이 때문에 형 확정 시점을 '피고인에게 상고기각 결정문이 도달된 때'로 볼 것인지 아니면 불복절차가 없는 최종심인 점을 고려해 상고기각 판결과 마찬가지로 '결정일' 또는 '결정문이 (대법원에서) 발송된 날'로 볼 것인지를 두고 논란이 된 것이다. 특히 최근 집행유예기간 중에 저지른 재범으로 1, 2심에서 실형을 선고받고 대법원에 상고했다가 상고기각 결정을 받은 피고인이 "상고기각 결정은 집행유예기간 중에 있었지만 실제 그 결과를 고지받은 시점은 집행유예기간 만료 후"라며 검사의 집행유예 실효 처분에 이의를 제기한 것이 1심 법원에서 받아들여지면서 이 문제가 수면 위로 떠올랐다. ◇집행유예기간중 재범 저지른 경우 가장 문제= 공갈미수죄로 2010년 1월 29일 징역 10월에 집행유예 2년이 확정된 A씨는 집행유예기간(2010년 1월 29일~2012년 1월 28일) 중이던 2010년 8월부터 8개월간 11차례에 걸쳐 남의 물건을 훔친 혐의(절도)로 지난해 3월 구속기소돼 1심에서 징역 8월의 실형을 선고받았다. A씨는 1심 판결에 불복해 항소했고 기각당하자 대법원에 상고했다. 대법원은 지난 1월 17일 적법한 상고이유서가 제출되지 않았다며 A씨의 상고를 기각하는 결정을 하고 상고기각결정문을 A씨에게 우편 발송했다. 하지만 결정문은 폐문부재(주소지의 문이 잠겨있고 온 가족이 집에 없는 경우)로 A씨에게 전달되지 않았다. A씨는 상고심 계류 중이던 지난해 11월 미결구금일수가 1,2심 선고형량인 징역 8월에 달해 석방된 후 불구속 상태에서 재판을 받고 있었다. 그러자 대법원은 지난 2월 공시송달을 통해 결정문을 송달했다. 상고기각 결정은 공갈미수죄에 대한 집행유예기간 만료 11일 전에 있었지만 결정문은 집행유예기간 만료 후에 A씨에게 전달된 셈이다. 검찰은 상고기각 결정일을 기준으로 A씨가 집행유예기간 중에 재범을 저질러 금고 이상의 확정판결을 받은 경우에 해당된다며 집행유예를 실효시키고 A씨를 수감하려고 했다. 하지만 A씨는 상고기각 결정문을 받은 시점이 집행유예기간 종료 후라며 광주지법에 재판의 집행에 관한 이의(2012초기213)를 제기했다. ◇1심 법원 "고지된 때 형 확정 효력발생"= 유례가 없는 사건을 심리한 1심 재판부는 고민 끝에 A씨의 손을 들어줬다. 재판부는 결정문에서 "형사소송법 제37조, 제42조, 제65조, 민사소송법 제221조 규정을 종합해 보면 상고기각결정은 그 결정이 고지되었을 때 효력을 가지고 확정된다"며 "상고기각 결정이 A씨에게 (공시송달을 통해) 고지된 것으로 보이는 2월 17일에 형이 확정됐다"고 밝혔다. 형소법 제37조는 판결은 원칙적으로 구두변론 방식으로 해야하지만 결정 또는 명령은 그렇지 않다고 규정해 서면 등에 의해 할 수 있도록 하고 있다. 또 형소법 제42조는 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서 등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 해야 한다고 규정하고 있다. 재판부는 여기에 서류송달에 관해 다른 규정이 없는 경우 민사소송법을 준용하도록 한 형소법 제65조를 원용해 상고기각 결정 역시 고지된 때 형 확정 효력이 생기는 것으로 판단한 것이다. 민소법 제221조는 '결정과 명령은 상당한 방법으로 고지하면 효력을 가진다'고 규정돼 있다. ◇검찰, "불복수단 없는 상고심은 결정일에 효력 발생" 즉시항고= 검찰은 즉시항고했다. 항고심 결정은 아직 나오지 않고 있다. 검찰은 그동안 상고심의 경우 판결과 마찬가지로 결정도 결정일에 형 확정 효력이 발생하는 것으로 보고 형을 집행해 왔다. 검찰 관계자는 "재판 확정이란 통상의 불복 방법에 의해 다툴 수 없게 돼 그 내용을 변경할 수 없는 상태를 의미한다"며 "통상의 불복이 있을 수 없는 최종심의 경우에는 피고인에게 불복할 기회를 주기 위해 재판 결과를 알려주는 것이 의미가 없어 상고기각 결정이 외부적으로 표시된 날인 '결정일' 또는 '결정문을 피고인에게 발송한 날' 즉시 형 확정 효력이 발생한다고 봐야 한다"고 주장했다. 이 관계자는 "이 사건에서 대법원이 상고기각 판결을 했더라면 선고 즉시 판결이 확정됐을텐데 재판의 형식을 결정으로 했고 결정의 경우 고지를 요한다는 이유로 확정시점을 송달의 효력발생시점으로 봐야 한다는 것은 형평에도 어긋난다"며 "특히 송달에는 교부송달, 보충송달, 우편송달, 공시송달 등 여러가지가 있고 송달 종류별로 효력 발생시기도 다를 뿐만 아니라 언제 피고인에게 송달됐는지에 따라 형 확점시점이 들쑥날쑥해질 수 있기 때문에 형 집행의 법적 안정성에도 악영향을 미칠 수 있다"고 지적했다. 또 "형을 집행할 때마다 언제 어떤 방법으로 송달이 이뤄졌는지, 송달방법에 따른 효력 발생 시점이 언제인지, 송달의 효력이 적법한 것인지 등을 일일이 판단해야 하는데, 그러면 형집행 업무에 혼란이 초래되고 적시에 실효적인 형을 집행하는 것도 불가능해진다"고 덧붙였다. 검찰은 또 피고인들이 집행유예기간을 넘겨 결정문을 받기 위해 편법을 동원할 것이라는 우려도 제기했다. 다른 검찰 관계자는 "집행유예기간 중에 재범을 한 피고인이 앞선 집행유예기간 만료를 목적으로 재판을 장기화시키고 양형부당 등 상고이유가 되지 않는 사유만으로 상고한 후 상고기각 결정문이 송달되지 않도록 숨는 등의 일은 쉽게 예상할 수 있다"며 "상고기각 결정의 확정시점을 송달의 효력발생시점으로 봐 그 확정시점을 피고인이 마음대로 좌우할 수 있게 되면 집행유예제도의 취지가 몰각될 수도 있다"고 강조했다. ◇학계에서도 견해 엇갈려= 학계에서도 의견이 엇갈리고 있다. 노명선 성균관대 로스쿨 교수는 "상고심은 최종심이기 때문에 판결과 결정을 달리 볼 이유가 없다. 결정일에 효력이 발생한다고 봐야 한다"며 "상고기각 결정에 따른 형 확정 시기를 고지된 때로 본다면 집행유예기간 중 재범을 저지른 피고인들이 이를 형 확정 시기를 늦추기 위한 방편으로 악용할 가능성이 높다"고 말했다. 하지만 이상원 서울대 로스쿨 교수는 "판결은 선고시, 결정과 명령은 고지시에 효력이 발생한다는 것은 소송법상의 대원칙"이라며 "판결은 피고인이 출석하고 구두로 선고 내용을 알려주기 때문에 그 즉시 효력이 발생하지만 서면으로 이뤄지는 결정은 피고인에게 고지된 때 효력이 발생한다고 봐야한다"고 주장했다. 박용철 서강대 로스쿨 교수는 "집행유예기간을 넘기기 위한 수단으로 악용될 가능성도 있지만 법 해석상 상고기각 결정 역시 고지됐을 때 확정된다고 보는 것이 타당하다"고 했다. 하지만 박 교수는 "상고기각 결정도 상고기각 판결과 마찬가지로 불복 수단이 없는 만큼 이 때의 결정의 의미를 다시 고찰해 볼 필요가 있다"고 지적했다.

서울고법 형사3부(재판장 최규홍 부장판사)는 22일 조세포탈과 뇌물공여 및 입찰방해 혐의로 기소된 박연차(66) 전 태광실업 회장에 대한 두번째 파기환송심(2011노2920)에서 징역 2년6월에 벌금 291억원을 선고했다. 이날 판결에서 징역형은 그대로 유지됐으나 벌금은 첫번째 파기환송심에 비해 101억원이 늘어났다. 재판부는 "박 전 회장이 태광실업을 세계적인 OEM 신발 제조업체로 성장시키는 등 경제발전에 많은 기여를 했고, 민간외교 활성화 등에 노력을 기울여 온 점은 인정된다"면서도 "박 전 회장을 통해 적지 않은 공직자들이 부정한 금품을 수수함으로써 공직사회의 기강이 문란해졌다"고 지적했다. 이어 "부정부패·정경유착의 비리를 근절하고자 하는 염원을 가진 국민들에게 큰 실망을 안겨줘 실형 선고가 불가피하다"고 밝혔다. 박 전 회장은 세종증권·휴켐스 주식 차명거래에 따른 양도소득세 44억원과 홍콩법인 APC 배당이익의 종합소득세 242억원 등 모두 286억원의 세금을 탈루한 혐의(특정범죄가중처벌법상 조세포탈)로 지난 2008년 12월 기소됐다. 이외에도 농협 자회사인 휴켐스를 태광실업이 유리한 조건에 인수할 수 있게 해달라며 정대근 전 농협회장에게 20억원과 미화 250만달러를 건네고 박정규 전 청와대 민정수석, 정상문 전 청와대 총무비서관, 이택순 전 경찰청장에게 뇌물을 준 혐의 등도 공소사실에 포함됐다. 1심은 모든 공소사실을 유죄로 인정해 징역 3년6월에 벌금 300억원을 선고했으나, 2심은 양형부당 주장을 받아들여 징역형을 2년6월로 낮췄다. 하지만 지난 1월 대법원은 양도소득세 포탈세액과 배임증재 혐의 부분을 다시 판단하라며 2심 판결을 파기하고 사건을 서울고법에 돌려보냈다. 이에 서울고법은 파기환송심에서 포탈세액을 줄이고 배임증죄 부분을 무죄로 판단, 징역 2년6월과 벌금 190억원을 선고하고 박 전 회장을 법정구속했다. 당시 재판부는 원래 항소이유에 포함돼 있지 않던 국제조세조정 부분까지 직권심판사항에 포함시켜 일부 무죄로 판단했다. 하지만 지난 10월 대법원은 국제조세조정 부분은 이미 1차 상고심에서 유죄가 확정된 부분이기 때문에 일부 무죄를 선고한 것은 위법하다며 다시 파기환송했다.

항소심 법원이 1심 판결을 '양형부당'을 이유로 파기할 때에는 피고인에 대한 형량이 양형기준을 벗어나더라도 별도로 양형이유를 기재할 필요가 없다는 첫 대법원판결이 나왔다. 이는 항소심은 '양형부당 주장에 대한 판단'으로 '양형이유'를 갈음할 수 있다는 판단에 따른 것이다. 하지만 이번 판결로 1심에서 90% 이상의 준수율을 보이는 양형기준이 항소심에서는 적용이 느슨해질 수 있다는 지적이 나오고 있다. 폭력 전과로 10여차례 벌금형을 받은 송모(41)씨는 2009년10월께 서울 관악구의 알고 지내던 유모(여·47)씨 집에 찾아가 당시 19살, 12살, 10살이던 유씨의 세 딸들을 강제추행하고 이를 말리는 유씨를 폭행한 혐의로 기소됐다. 송씨는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한법률(13세 미만 미성년자 강간 등)위반과 강제추행, 폭행혐의 등으로 기소됐다. 당시 송씨는 폭력혐의로 징역 1년2월을 선고받아 형집행을 종료한 상태로 누범기간이었다. 1심 재판부는 "양형기준상 형이 가장 무거운 13세 미만 미성년자 강간 등과 두 번째로 형이 높은 강제추행죄에 대한 권고형량범위는 징역 3년에서 6년4월이지만, 이 사건은 양형기준이 설정돼 있지 않은 폭행죄도 포함하고 있어 이 경우 양형기준은 법률상 처단형의 상한이 그대로 적용되기 때문에 결국 최종적인 권고형량범위는 징역 3년에서 25년이 된다"며 송씨에게 징역 3년형을 선고했다. 여기에 5년간 송씨에 대한 열람정보를 제공하도록 했고 2년동안 위치추적 전자장치를 부착하는 명령도 함께 내렸다. 그러나 항소심은 송씨의 양형부당 주장을 받아들여 1심 형량의 절반인 징역 1년6월을 선고했다. 재판부는 판결문에 '양형부당 주장에 대한 판단'을 설시하며 "피고인이 누범기간에 범행을 저지르고 피해자들과 전혀 합의가 이뤄지지 않았지만, 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 점 등이 참작된다"고 감형이유를 밝혔다. 재판부는 또 "추행의 정도가 경미해 피고인이 다시 성폭력범죄를 저지를 위험성이 있다고 단정하기 어렵다"며 위치추적 전자장치 부착명령도 기각했다. 검찰은 항소심이 양형기준을 벗어난 형을 선고하면서도 별도로 양형이유를 기재하지 않았다며 상고했다. 현행 법원조직법 제81조의7 제2항은 법원이 양형기준을 벗어난 판결을 하는 경우에는 판결서에 양형의 이유를 기재해야 한다고 돼 있다. 그러나 대법원 형사2부(주심 김지형 대법관)는 송씨에 대한 상고심(2010도7410)에서 징역 1년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "법원은 약식절차 또는 즉결심판절차에 의해 심판하는 경우가 아닌 한 양형기준을 벗어난 판결을 함에 따라 판결서에 양형의 이유를 기재해야 하는 경우에는 양형을 하게 된 사유를 합리적이고 설득력있게 표현해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소법원은 항소이유에 포함된 사유에 관해 심판해야 하므로 양형부당을 이유로 항소된 경우에는 항소심 판결서에 제1심의 양형이유가 부당한지 여부에 관한 판단을 구체적으로 설시했다면, 항소심이 1심 판결을 파기하고 양형기준을 벗어난 판결을 하면서 같은 내용의 양형이유를 중복해 설시하지 않았어도 이를 위법하다고 할 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "원심은 피고인이 성폭력 전과가 없고 우발적으로 범행을 저지른 것으로 보이는 등의 양형조건을 참작해 1심의 양형이 무거워 부당하다는 이유로 1심을 파기하고, 양형기준을 벗어난 형을 선고했는데 이는 양형이유를 중복설시하지는 않았으나 형을 선고하게 된 사유를 합리적이고 설득력 있게 표현해 판결서에 양형이유를 기재한 것으로 볼 수 있다"고 설명했다. 그러나 이번 판결에 대해서는 '항소심이 양형기준에서 벗어나는 양정을 할 수 있도록 길을 터줬다'는 비판이 나오고 있다. 검찰은 그 동안 줄곧 "법원이 양형사유를 밝히는 것만으로는 부족하고 양형기준 이탈이유를 명기해야 한다"는 취지의 주장을 해왔다. 김형준 중앙대 교수는 "항소심법원의 양형판단이 사실상 최종적인 판단이라는 점을 고려할 때, 1심법원은 물론 항소심법원도 양형기준을 벗어난 판단을 하는 경우에는 그 이유를 상세히 설시하는 것이 양형기준제도를 도입한 취지에 부합한다"고 말했다.