검사가 참고인 신분으로 불러 작성한 진술조서가 피의자 진술조서로 볼 수 있다고 해도 진술거부권 등 절차를 알리지 않았다면 증거능력이 없다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 형사25부(재판장 김동오 부장판사)는 최근 북한의 지도자와 주체사상을 찬양하는 내용을 담은 이적표현물의 소지 및 제작·반포 혐의 등으로 기소된 이모씨에게 이적표현물 제작·반포에 대한 혐의에 대해 증거없음을 이유로 무죄를 선고했다(2007고합448). 하지만 재판부는 이적표현물 소지죄를 인정해 징역 2년 및 자격정지 2년, 집행유예 4년을 선고했다. 재판부는 판결문에서 “검사가 피의자 최씨를 참고인 자격으로 소환해 피고인등 공범들과의 조직구성 및 활동 등에 관한 신문을 하면서 진술조서를 작성했다”며 “비록 ‘진술조서’의 형식을 취했더라도 그 내용은 피의자의 진술을 기재한 것이라 피의자신문조서와 실질적으로 같다고 봐야하고 검사가 최씨에게 미리 진술거부권이 있음을 고지하지 않고 진술조서를 작성해 증거능력이 없다”고 밝혔다. 이씨는 96년 연세대학교에서 개최된 불법집회인 ‘법청학련 통일대축전’에서 진압 경찰관이 사망한 사건으로 지명수배된 뒤 10년간 도피생활을 하면서 자신의 은신처에서 다종 다량의 이적문건과 표현물을 보유 및 관리했고 이적문건을 제작하고 널리 알려 국가보안법을 위반한 혐의등으로 기소됐다.

지난달 헌법재판소의 국가보안법 합헌결정에 이어 대법원이 국가보안법 폐지론을 비판하는 판결을 내렸다. 국가 최고헌법기관의 이같은 일련의 판단들은 최근 정치권에서 국가보안법 개폐 문제가 논란이 되고 있는 가운데 나온 것이어서 주목된다. 대법원 형사1부(주심 李勇雨 대법관)는 지난달 30일 국가보안법 위반(찬양?고무) 등의 혐의로 기소된 이모씨(23) 등 전 한총련 대의원 2명에 대한 상고심(☞2004도3212) 선고공판에서 피고인들의 상고를 기각하고 각각 징역 2년6월을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "남북한 사이의 교류?협력이 이뤄지고 있다고 해 바로 북한의 반국가단체성이 소멸했다거나 국가보안법의 규범력이 상실됐다고 볼 수 없다는 것이 대법원의 확립된 견해"라고 밝히고 "이런 견해와 달리 북한이 우리의 자유민주주의 체제를 전복시키려는 시도를 할 가능성이 없다거나 혹은 형법상의 내란죄나 간첩죄 등의 규정만으로 국가안보를 지킬 수 있다는 등의 이유로 국보법의 규범력을 소멸시키거나 북한을 반국가단체에서 제외하는 등의 전향적인 입장을 취해야 한다는 주장도 제기되고 있다"며 "그러나 북한은 적화통일을 위해 무력남침을 감행함으로써 민족적 재앙을 일으켰고, 오늘에 이르기까지 도발과 위협을 계속해 오고 있으며 앞으로도 북한이 온갖 방법으로 우리 체제를 전복시키고자 시도할 가능성은 항상 열려있다"고 강조했다. 재판부는 이어 "이러한 사정이라면 스스로 일방적인 무장해제를 가져오는 조치에는 여간 신중을 기하지 않으면 안된다"면서 "나라의 체제는 한번 무너지면 다시 회복할 수 없는 것이므로 국가의 안보에는 한치의 허술함이나 안이한 판단을 허용할 수 없다"고 덧붙였다. 재판부는 또 국보법상 이적표현물 취득?소지죄 등과 관련, "자유민주주의 하에서는 표현의 자유, 사상과 양심의 자유 등이 보장되어야 하므로 체제를 위협하는 표현 등의 자유까지도 널리 허용해 주는 것이 자유민주주의의 이념적 정당성을 제고시키는 길이라는 등의 주장도 제기되고 있다"고 지적하고 "그러나 아무리 자유민주주의 사회라 하더라도 자유민주주의 체제를 전복시키려는 자유까지 허용함으로써 스스로를 붕괴시켜 그토록 추구하던 자유와 인권을 모두 잃어버리는 어리석음을 범해서는 아니되므로 체제를 위협하는 활동은 헌법 제 37조 2항에 의한 제한의 대상이 될 수 있는 것이고, 더욱이 오늘날 북한에 동조하는 세력이 늘어가고 통일전선의 형성이 우려되는 상황임을 직시할 때 체제수호를 위해 허용과 관용에는 한계가 있어야 한다"고 강조했다. 한편 헌법재판소도 지난달 26일 국가보안법위반 혐의로 기소된 김모씨 등 2명이 낸 헌법소원사건(2003헌바85.102)에서 재판관전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸었다.

헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 26일 국가보안법의 찬양·고무죄와 이적표현물 소지죄로 기소된 김모씨 등 2명이 “국보법 관련 규정은 범죄구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위해 죄형법정주의 원칙을 침해한다”며 낸 국가보안법 제7조 제1항과 제5항에 대한 위헌소원 사건(2003헌바85·102)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이번 결정은 최근 정치권에서 국보법 개·폐 논란이 뜨겁고 국가인권위원회도 국회와 법무부에 폐지를 권고한 상황에서 앞으로 국보법 개·폐 논의에 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다. 재판부는 결정문에서 “91년 개정된 현행 국가보안법 제7조제1항에는 ‘국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건이 추가돼 있어 이를 합법적·합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다”며 “국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요 최소한도의 제한원칙에 반하는 않는다”고 밝혔다. 재판부는 또 “국가보안법 제7조제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전 등을 위태롭게 하는 행위를 할 목적에 제한하고 있고 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 이 규정이 적용되지 않는 이상 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니다”고 밝혔다. 김씨 등은 지난해 8월 국가보안법 위반 혐의로 기소돼 1심 법원에서 국보법 제7조제1항과 제5항에 대해 위헌제청신청을 했지만 기각되자 헌법소원을 냈었다.