범행시기를 불문하고 선고유예기간 중에 자격정지 이상의 형이 확정됐을 경우 선고유예가 실효되도록 한 형법관련 조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 26일 외국환거래법위반으로 선고유예를 선고받은 A씨가 "형법 제61조1항은 법관의 양형결정권을 침해하고 책임주의에 반해 위헌"이라며 낸 위헌법률 심판사건(☞2007헌가19)에서 재판관 7대2 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 "형법 제61조1항은 판결확정시점을 기준으로 실효여부를 판단하도록 규정함으로써 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정되는 경우에도 선고유예가 실효되도록 하고 있다"며 "이는 법질서상 부정적으로 평가할 만한 행위를 한 자에 대해 책임주의를 구현하는 것이라고 볼 수 있어 책임주의 원칙에 반하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "입법자는 선고유예기간 전에 범죄를 저지르고 판결이 확정된 경우와 유예기간 전에 범죄를 저지르고 유예기간 중에 판결이 확정된 경우 간에 불균형이 생기는 것을 방지하고자 범행시기를 불문하고 판결확정시점을 기준으로 선고유예의 실효여부를 판단하게 한 것"이라며 "따라서 입법재량의 한계를 벗어난 자의적인 조치라고 보기 어렵고 법률조항이 법관의 양형결정권을 침해하는 것이라고도 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "형법 제61조1항이 동일한 범죄행위에 대해 국가가 형벌권을 거듭 행사하도록 하는 것이 아님이 명백하므로 일사부재리의 원칙과 관련이 있다고 보기도 어렵다"고 덧붙였다. 반면 김종대·목영준 재판관은 "선고유예와 집행유예는 그 요건과 효과, 법적 성격, 실효절차 등 여러가지 측면에서 차이가 있지만 이러한 차이는 선고유예가 실효될 수 있는 요건의 범위를 집행유예보다 좁고 엄격하게 하는 근거가 될 수는 있어도 선고유예판결을 받은 자를 집행유예판결을 받은 자보다 법적으로 불리하게 처우하는 근거가 될 수는 없다"며 "형법 제61조는 헌법상 평등의 원칙에 위반된다"며 반대의견을 냈다. A씨는 지난 2006년8월 외국환거래법위반으로 벌금 400만원의 선고유예를 받았다. A씨는 그러나 다음달 또 조세범처벌법위반으로 징역8월에 집행유예2년을 선고받았다. 그러자 검사는 "A씨가 선고유예기간 중 자격정지 이상의 형에 처한 판결이 확정됐다"며 인천지법에 선고유예 실효를 청구했고, A씨는 "형법 제61조1항은 위헌"이라며 법원에 위헌제청을 신청했다. 형의 선고유예를 받은 피고인은 형법 제60조 규정에 따라 선고유예를 받은 날로부터 2년이 경과해야만 면소된 것으로 간주하고 있다.

부동산중개인에게 업무정지처분을 한 후 다시 등록취소처분을 해도 위법하지 않다는 판결이 나왔다. 취소처분이 의무사항이라면 불합리해 보이는 결과가 나와도 위법하다고 볼 수 없다는 것이다. 하지만 중복제재에 해당한다는 1심의 판단을 뒤집은 것이어서 대법원의 최종 판단이 주목된다. 서울고법 행정1부(재판장 안영률 부장판사)는 지난달 24일 부동산중개인 장모(72)씨가 “동일한 사유로 업무정지처분 후 다시 등록취소처분을 하는 것은 중복제재로 과잉금지원칙에 위배된다”며 성남시 수정구청장을 상대로 낸 부동산중개사무소개설등록취소처분취소 소송 항소심(2008누24301)에서 “등록취소처분을 중복제재로 볼 수 없다”며 1심을 취소하고 원고패소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “구 부동산중개업법에 의하면 벌금형을 선고받아 등록결격사유가 발생한 경우 행정관청은 의무적으로 개설등록을 취소하도록 돼 있다”며 “구청은 법규정에 따라 등록취소처분을 한 것이므로 위법하다고 할 수 없다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “업무정지처분은 징벌적 제재로서 한시적으로 기간을 정해 한 행정상의 재량처분이고 등록취소처분은 그 후 장씨가 법위반으로 벌금형을 선고받아 등록결격사유에 해당한다는 것을 이유로 한 처분으로 그 성질을 달리한다”며 “등록취소처분이 중복제재에 해당한다고 보기 어렵다”고 덧붙였다. 장씨는 자신의 종업원인 박모씨를 매수인으로 내세워 주택매매계약을 체결하는 등 중개의뢰인과 직접거래를 했다는 이유로 2006년2월 수정구청으로부터 6월의 업무정지처분을 받았다. 또 이 같은 이유로 6월 장씨는 벌금 300만원의 약식명령을 받아 확정되자 수정구청은 8월 공인중개사법을 위반해 벌금형을 선고받고 3년이 경과하지 않으면 중개사무소 개설등록을 할 수 없도록 한 법조항을 근거로 장씨에게 부동산중개사무소개설등록취소처분을 했다. 이에 장씨는 11월 소송을 냈고 1심 재판부는 “동일한 비위행위에 대해 동일한 성격과 목적을 가진 제재를 이중으로 하는 것은 일사부재리의 정신에 비춰 허용되지 않는다”며 원고승소 판결을 내렸었다.

재판과정에서 시종일관 범행을 부인했더라도 유죄판결이 확정됐다면 공범에 대한 재판에 증인으로 나서 자신의 범행을 부인하는 것은 위증이라는 판결이 나왔다. 부산지법 형사1부(재판방 윤근수 부장판사)는 공범의 사건에 증인으로 출석해 자신의 범행을 부인한 혐의(위증죄)로 기소된 A(46)씨에 대한 항소심(☞2008노4153)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 벌금 300만원을 부과했다. 재판부는 판결문에서 "A씨는 강도상해에 대해 이미 유죄 확정판결을 받아 일사부재리 원칙에 의해 다시 처벌되지 않으므로 증언을 거부할 수 없다"며 "이는 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 수 있기 때문"이라고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 A씨가 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 범행을 부인했더라도 유죄확정 판결을 받은 그가 자신의 범행을 시인하는 진술을 기대할 가능성이 있다"고 설명했다. 반면 1심 재판부는 "공범이 공동피고인으로 함께 재판을 받는 경우는 증언을 거부할 수 있는 권리가 인정돼 위증죄로부터 탈출구가 마련돼 있는 만큼 적법행위의 기대가능성이 있으므로 그 증언거부권을 포기하고 허위진술할 경우 위증죄의 처벌을 피할 수 없겠지만 A씨의 경우는 공범이기는 하나 강도상해죄로 이미 유죄판결이 확정된 상태여서 증언거부권이 인정되지 않아 위증죄로부터 탈출구가 마련돼 있지 않다"며 "그 동안의 일관된 진술을 뒤엎고 유죄를 시인하는 증언을 하는 것을 기대할 수 없어 자신의 범행을 부인하는 증언을 한 A씨의 행위는 적법행위의 기대가능성이 없어 무죄"라고 판시했다. A씨는 2002년 9월27일 새벽께 부산 동래구 한 주점 앞에서 술에 취해 귀가하던 C씨와 시비가 붙어 C씨를 폭행하고 지갑을 강취한 혐의로 기소돼 2004년 4월7일 부산고법에서 징역4년을 선고받고 같은달 16일 판결이 확정됐다. 이후 A씨는 2005년 1월14일 열린 공범 B씨의 강도상해사건에 증인으로 출석해 위증한 혐의로 기소됐다.

구청이 영업정지처분을 내렸다가 막상 당사자가 이에 반발, 제소한 경우 판결이 확정된 후 조치는 소홀히 하는 것으로 드러났다. 서울행정법원 11부(재판장 한기택·韓騎澤 부장판사)는 12일 최모씨가 강남구청장을 상대로 낸 영업정지처분취소 청구소송(☞2002구합3768)에서 "행정소송에서 승소한 구청이 정지됐던 영업정지처분이 속행됐는지 확인하지 않다가 새 영업주에게 다시 영업정지처분을 내린 것은 부당하다"며 원고승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "김모씨가 지난해 3월 일반음식점에서 유흥접객원을 고용했다 3개월간의 영업정지처분을 받고 행정소송을 제기, 영업정지15일만에 종전 처분이 정지됐다가 패소했으므로 판결확정일로부터 2개월15일간의 영업정지처분이 진행됐다고 봐야 한다"며 "피고가 2002년 1월에야 김씨의 영업을 승계한 최씨에게 2개월15일간의 영업정지를 다시 명하는 것은 영업정지기간이 모두 지나 효력을 상실한 처분을 내린 것으로 일사부재리원칙에 위배, 위법하다"고 밝혔다.