[형 사] 2004도8174 업무상과실치상 (바) 상고기각 ◇피해자에 대한 개복술을 형법 제20조의 정당행위(사회상규에 위배되지 아니하는 행위)로 볼 수 없다고 한 사례◇ 피해자에 대한 CT 사진상 관찰된 우측 골반강 내 소량의 액체 저류는 피해자와 같은 젊은 가임기 여성의 경우 흔히 볼 수 있는 것이어서 이로써 충수의 천공을 단정할 수 없고, CT 사진상 공기방울이 소장 바깥쪽에 있다고 볼 만한 영상이 나타나지 아니함에도 천공된 충수에서 공기방울이 새어 나와 소장 바깥 쪽에 있는 것으로 잘못 판단하였으며, 피해자에 대한 소변검사, 혈액검사, 엑스레이검사, 초음파검사에서 모두 급성충수염을 의심할만한 소견이 나오지 않았고, 피해자에게 수술을 권유할 당시에는 피해자의 주된 임상증상인 하복부 통증이 사라진 상태여서 귀가를 원하고 있던 경우라면, 피고인들이 피해자에 대한 확진을 위하여 시험적 개복술을 고려해야 할 정도로 피해자의 증상이 위급하거나 그 진단에 어려움을 겪는 한계적 상황에 있지 않았고, 환자의 상태를 좀 더 살피거나 추가적인 정밀검사를 실시할 것이 우선적으로 요구되었음에도 그러한 주의의무를 다하지 아니한 채 천공을 동반한 급성충수염으로 속단하고 그 치료를 위한 개복술을 시행하였던 것이므로, 이 사건 개복술은 임상의학적으로 허용되는 확진 및 치료를 위한 시험적 개복술로서 사회상규에 위배되지 않은 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다. [특 별] 2006후3632 거절결정(상) (나) 파기환송 ◇와 같이 구성된 이 사건 출원상표가 ‘간단하고 흔히 있는 표장’에 해당하는지 여부(적극)◇ 흔히 사용하는 도형을 도안화한 표장의 경우에는 그 도안화의 정도가 일반 수요자나 거래자에게 그 도형이 본래 가지고 있는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르러야 간단하고 흔히 있는 표장에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 이 사건 출원상표의 표장은 흔히 볼 수 있는 마름모 내지 다이아몬드 도형과 비교하여 볼 때 다소 옆으로 누운 모양이기는 하나, 마름모 내지 다이아몬드 도형의 기본 형태를 유지하고 있고, 그 띠의 폭 또한 넓기는 하지만 같은 폭의 띠를 일정한 형태로 연결한 흔히 볼 수 있는 것이어서, 이러한 도안화의 정도만으로는 이 사건 출원상표의 표장이 일반 수요자나 거래자에게 마름모 내지 다이아몬드 도형이 가지는 의미 이상으로 인식되거나 특별한 주의를 끌 정도에 이르렀다고 보기 어려우며, 이는 마름모 내지 다이아몬드 도형을 그 크기를 달리하여 이중으로 배치하였다 하여 달리 볼 수 있는 것도 아니다.

국가안전기획부의 도청녹취록인 이른바 '안기부 X파일'내용을 보도한 혐의로 불구속기소돼 1심에서 무죄판결을 받았던 MBC 이상호 기자에 대해 항소심이 선고유예 판결을 내렸다. 서울고법 형사9부(재판장 김용호 부장판사)는 이 기자에 대한 항소심 선고공판에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 징역6월에 자격정지 1년의 유죄취지로 선고유예 판결을 내렸다. 재판부는 또 1심서 선고유예 판결을 받았던 김연광 월간조선 편집장에 대해서는 검사와 피고인의 항소를 기각했다(☞2006노1725). 재판부는 판결문에서 "안기부X파일은 국가기관에 의해 전문인력과 고도의 장비를 동원한 불법의 산물" 이라며 "불법도청을 응징하고 사생활 자유와 통신비밀 보호를 위해 공개행위를 처벌하기로 한 특별법의 정신에 비춰볼때 이 사건 대화의 내용이 국가의 안전보장, 사회질서 수호 등을 위해 부득이 하게 보도할 수 밖에 없는 대상 이었다고 평가하기엔 무리가 있다"고 밝혔다. 재판부는 또 "통신비밀보호법 위반도 형사범인 이상 명시적으로 형법총칙 규정을 배제하는 조항이 없는 한 형법 총칙상의 정당행위 규정이 적용된다는 점에서는 원심의 판단과 같지만 통신비밀보호법이 적용되는 영역은 언론자유 신장에 무게를 둔 영역과는 달라 도청내용 공개가 사회상규에 위반되지 않는다고 판단하려면 매우 제한적이고 엄격한 원칙에 기한 평가를 하는 것이 옳다"고 덧붙였다. 이 기자는 지난해 1월 안기부 도청테이프 1개와 녹취보고서 3건을 입수한 후 같은해 7월 보도한 혐의로, 김 편집장은 자체 입수한 X파일 테이프 녹취록을 지난해 9월호 월간조선에 공개한 혐의로 불구속기소됐다.

금융실명법상 '금융거래 비밀보장'을 위반한 행위에 대해서도 형법상 일반적 위법성 조각사유인 정당행위를 적용할 수 있다는 판결이 나왔다. 서울서부지법 형사6단독 유헌종 판사는 20일 학교 재단이사장 등을 횡령죄로 고소하면서 금융거래 내역서를 첨부제출해 오히려 금융실명거래 및 비밀보장에관한법률 위반으로 기소된 학교 행정과장 박모(38)씨와 노조위원장 정모(37)씨 등 2명에 대해 무죄(☞2006고정927)를 선고했다. 유 판사는 판결문에서 "금융실명법에서는 이 법에 위반되는 비밀의 공개나 누설행위에 대해 별도의 위법성조각사유를 규정하고 있지 않지만 금융거래에 있어서 비밀 역시 무제한적으로 보호되는 절대적인 기본권이 아니라 형사처벌에 관한 기본 법률인 형법상 정당행위 조항에서 정한 위법성조각사유가 적용된다"고 밝혔다. 유 판사는 또 "박씨 등은 학교법인 이사장과 그 아들이 학교법인 상근임원이 아닌 자에게 월 500만원을 지급한 것으로 드러난 금융거래 내역서를 보고 학교법인 자금을 불법유출 내지 횡령했다고 볼만한 상당한 이유가 있었다"며 "개인의 금융정보를 단순한 흥미거리나 사적 비난의 목적으로 공개한 것이 아니라 학교법인재산의 불법유출을 방지하고 이사장과 그 아들의 불법행위를 수사기관에 고발하기 위한 공익적 목적에 기한 것으로 위법성이 조각되는 정당행위에 해당한다"고 덧붙였다. 학교설립자의 혼외자인 박씨는 2005년10월 아버지의 유처인 학교법인 이사장 마모씨와 이복형제를 상대로 유류분반환청구소송 과정에서 얻은 그들의 금융거래내역에서 횡령의 의심을 품고 내역서를 첨부해 고소했지만 오히려 금융실명법위반으로 기소됐다.

집행관이 강제집행을 방해하는 사람에게 물리력을 행사한 경우 이는 정당행위에 해당되어 형사처벌을 받지 않는다는 헌재 결정이 나왔다. 이번 결정은 집행관의 업무 방해 배제를 위한 물리력 행사의 정당성을 확인한 것이어서 주목된다. 헌법재판소 전원재판부(주심 조대현 재판관)는 집행 도중 민원인과 마찰을 빚어 쌍방폭행 혐의로 검찰에서 기소유예 처분을 받은 집행관 A모(63)씨가 “폭력을 행사하지 않았다”며 낸 헌법소원 사건(2005헌마186)에서 재판관 전원 일치 의견으로 “검찰의 기소유예처분은 청구인의 행복추구권을 침해한 것으로 취소하라”고 지난달 30일 결정했다. 검찰은 이번 결정으로 이 사건에 대해 재조사를 벌이고 A씨의 혐의에 대해 불기소 여부를 다시 결정하게 됐다. 부산동부지원 소속의 집행관 A씨는 2004년 12월 채권자로부터 유체동산 압류의 강제집행을 위임 받아 사무원 박모(40)씨와 채무자 방모씨의 집에서 유체동산을 압류하고 있었다. 이때 채무자 방씨의 아들 B모(26)씨가 욕설과 함께 폭력을 행사하며 압류집행을 방해했고 박씨와 멱살잡이를 하며 몸싸움을 했다. 이후 B씨는 A씨와 박씨의 공동폭행으로 인해 얼굴에 타박상을 입고 허리에 통증을 느낀다며 경찰에 고소했다. 경찰은 지난해 1월 A씨의 공동폭행사실을 인정하고 부산동부지청 검사의 지휘로 A씨에 대해 기소유예처분했다. A씨는 “B씨를 폭행하지 않았다”며 진정도 해봤지만 받아 들여지지 않아 결국 헌법소원을 내게 됐다. 재판부는 결정문에서 "집행관이 적법한 강제집행을 실시하며 방해 행위를 배제하기 위해 유형력을 행사한 경우 명백한 권한남용에 해당된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 형법 제20조의 정당한 행위로 평가해 옹호하는 것이 올바르고 마땅하다“고 밝혔다. 재판부는 또 “민사집행법 제5조에 따르면 집행관은 유체동산에 대한 강제집행을 실시하며 채무자 등이 강제집행을 방해할 경우에는 방해 제거를 위해 스스로 강제력을 행사할 수 있고 필요한 경우 경찰이나 국군의 원조를 요청할 수 있다”고 덧붙였다. 재판부는 이어 “폭행을 당했다는 B씨가 사건 다음날 폭행당한 사실이 없다고 반성문을 쓴 사실을 보면 폭행이나 상해의 사실이 의심스럽고 설사 A씨의 폭행 사실이 인정되더라도 그런 행위에 이르게 된 경위·방법·정도 등을 종합해보면 청구인의 적법한 강제집행을 방해하는 B씨의 행위를 배제하기 위한 정당행위라고 볼 수 있다”고 밝혔다. 재판부는 또 “무죄일 가능성이 높은 사안에 대해 검사가 유죄의 처분인 기소유예 결정을 한 것은 검사가 수사를 다하지 않았거나 집행관의 강제집행 방해 행위 배제에 관한 형사법적 평가를 그른 친 것”이라며 “수사와 기소재량권을 행사하며 국민을 평등하게 보호할 의무를 다하지 않고 A씨의 유죄를 단정해 행복추구권을 침해했다”고 설시했다. 한편 조대현 재판관은 별개의견을 통해 “기소유예처분에 대해 피의자가 불복할 수 있는 절차를 마련하지 않은 것은 헌법 제12조1항(적법절차)과 제27조1항(법관에 의한 재판)에 위반된다”며 위헌 선언 필요성을 밝혔다.

만도기계 노조의 파업과 관련, 업무방해 등 혐의로 기소된 노조간부 2명에 대한 재판에서 대법원의 같은 재판부가 '파업의 위법성이 조각되는 정당행위로 볼 것이냐' 여부에 대해 유·무죄로 엇갈린 판결을 내려 당사자들 사이에 혼란을 주고있다. 대법원제2부(주심 李容勳 대법관)는 지난달 26일 조합원 찬반투표 절차 없이 파업을 주도해 업무방해 등 혐의로 기소된 만도기계 노동조합 아산지부장 김학렬씨에 대한 상고심(99도4836)에서 검사의 상고를 기각, 징역 10월에 집행유예 2년을 선고하고 업무방해 혐의에 대해서는 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "노동조합및노동관계조정법 제41조제1항은 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다고 규정하고 있으나, 위 규정은 노동조합 내부의 민주적 운영을 확보하기 위한 것이므로, 위 규정에서 정하고 있는 절차를 따를 수 없는 정당한 객관적 사정이 있거나 조합원의 민주적 의사결정이 실질적으로 확보된 경우에는 위와 같은 투표절차를 거치지 않았다는 사정만으로 쟁의행위의 절차가 위법하여 정당성을 상실한다고 할 수는 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 원심이 "파업의 시기 및 절차에 있어서도 노동조합의 조합원총회를 거쳐서 실시한 것으로서 비록 조합원총회에서 쟁의행위에 관한 찬·반 투표를 실시하지 아니하였더라도 이는 단지 노동조합 내부의 의사형성 과정상의 결함에 지나지 아니하고, 조합원총회 후 파업에 참여한 인원 등에 비추어 보면 조합원 대다수가 찬성한 것으로 보여진다"며 "이 사건 파업이 정당행위로서 위법성이 조각된다고 판단한 것은 수긍이 간다"고 부연했다. 그러나 같은 재판부(주심 趙武濟 대법관)는 지난 3월10일 만도기계 노동조합 조직국장 황종규씨에 대한 상고심(99도4838)에서 검사의 상고를 인용, 같은 혐의에 대해 무죄판결을 내린 원심을 깨고 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "체불임금청산과 고용안정 쟁취를 위한 조합원 결의대회는 파업행위의 일환으로 개최한 것임을 알 수 있어 조합원총회를 개최했다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 노동조합은 파업불참자를 색출한다는 이유로 규찰대를 조직하여 이탈자를 색출하고, 선봉대가 사업장 출입을 통제하는 등 파업참가를 강제하였음을 알 수 있다"며 절차상의 요건을 갖추지 않고 쟁의행위를 했으므로 위법 하다고 밝혔다. 대법원 관계자는 "재판은 구체적 타당성을 따지는 것"이라고 전제한 뒤 "이번 판결들은 '강제력 행사의 정도'라는 사실관계에 차이가 있어 정당행위 여부에 대한 판단에 차이를 보인 것 같다"고 밝혔다. 만도기계 노조간부인 김씨와 황씨는 98년 5월6일 체불임금 청산 등을 위한 조합원 결의대회를 통해 파업을 결의한 후 같은달 12일까지 찬반투표 없이 파업을 주도, 업무방해 등 혐의로 기소돼 1심에서는 유죄를, 2심에서는 무죄를 각각 선고받았다.