청소년에게 유해한 광고선전물 등을 배포하면 종업원 뿐만 아니라 영업주도 함께 처벌하도록 한 청소년보호법상의 양벌 규정에 대해 헌법재판소가 위헌결정을 내렸다. 헌재는 지난달 29일 인천지법이 "종업원의 범죄행위에 대해 영업주가 어떤 잘못이 있는지 여부와 관계없이 자동으로 처벌하도록 한 양벌규정은 죄형법정주의에 위반한다"며 청소년보호법 제54조에 대해 낸 위헌법률심판제청사건(☞2011헌가41)에서 재판관 7(위헌)대 1(합헌)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "종업원 등의 범죄행위에 관해 비난할 근거가 되는 개인 영업주의 의사결정 및 행위구조, 즉 종업원 등이 저지른 행위의 결과에 대한 영업주의 독자적인 책임에 관해 전혀 규정하지 않은 채 단순히 개인 영업주가 고용한 종업원 등이 업무에 관해 범죄행위를 했다는 이유만으로 영업주 개인에 대해 형사처벌을 하는 것은 헌법상 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의 원칙에 반한다"라고 밝혔다. 그러나 이동흡 재판관은 "영업주 개인을 벌금형으로 처벌하도록 한 것은 이익의 귀속주체인 영업주의 묵인 또는 방치로 인해 종업원 등의 위반행위가 발생·강화될 가능성이 높음에도 공범으로서의 입증 가능성은 오히려 낮을 수 있다는 점을 감안해 처벌의 실효성을 제고하고자 한 것"이라며 합헌의견을 냈다. 인쇄소 운영업주인 박모씨는 2010년 3월 종업원이 청소년에게 유해한 문구가 들어있는 전단지의 인쇄를 의뢰받아 1만6000부를 인쇄한 것을 방치한 혐의(청소년보호법위반방조)로 기소됐다. 인천지법은 지난해 10월 박씨가 처벌 규정의 위헌성을 주장하자 이를 받아들여 위헌법률심판을 제청했다.

무과실책임 형태로 규정된 구 양벌규정에 의해 기소됐더라도 이후 법개정을 통해 면책조항이 추가됐다면 신법에 따라 재판을 하면 되기 때문에 구법에 대한 위헌법률심판제청신청은 각하해야 한다는 헌법재판소 결정취지를 반영한 판결이 나왔다. 헌재가 면책조항이 추가된 개정법의 존재 유무만을 갖고 위헌 또는 각하결정을 선택하는 것이 적절한 것이냐를 두고 논란(▼하단 관련기사·법률신문 2010년10월11일자 3면 참조)이 됐지만 결국 실무에서는 헌재의 결정을 따르지 않고 재판을 할 수 있는 방법이 없다는 현실적 고려가 반영된 것으로 보인다. 서울중앙지법 형사1부(재판장 한정규 부장판사)는 11일 영화파일 등을 불법 유통한 혐의(저작권법위반)로 기소된 (주)나우콤 등 웹하드업체 7개사에 대해 각 벌금 3,000만원을 선고했던 1심을 깨고 1,500만원~2,500만원의 벌금을 각각 선고했다(2009노723). 재판부는 나우콤 등 법인에게 유죄를 선고하면서 면책조항이 추가된 개정 저작권법 제141조를 적용했다. 또 1심에서 징역 10월에 집행유예 2년, 벌금 3,000만원을 선고받은 문모 나우콤대표에 대해서도 원심을 파기하고 벌금 1,500만원만을 선고하는 등 관련 업체 간부 9명에 대해서도 모두 형량을 깍아줬다. 재판부는 판결문에서 "저작권 침해행위를 방조한 혐의가 모두 인정되지만 사건 이후 피해를 입은 일부 저작재산권자와 합의에 이른 점과 새로운 피해 방지를 위해 저작재산권자들과 협업모델을 구축하기 위해 노력하고 있는 점 등을 고려할 때 1심이 선고한 형은 너무 무거워 부당하다"고 밝혔다. 나우콤 등 업체들은 자신들이 운영하는 웹하드에서 영화파일 등 지적재산권을 침해하는 콘텐츠가 불법 유통되고 있다는 사실을 알면서도 이를 적극적으로 차단하지 않은 혐의 등으로 구 저작권법상 양벌규정에 따라 기소됐다. 신법에 따라 재판하라는 헌재결정 수용 "향후 양벌규정에 따른 법인책임 판단 선례될 듯" 이번 판결은 양벌규정에 따라 기소된 법인의 책임을 판단하는 중요한 선례가 될 것으로 보인다. 서울중앙지법 관계자는 "헌재 결정이 합리적이라고 평가할 순 없겠지만 헌재가 면책조항이 추가된 신법이 존재할 경우 이와 관련된 양벌규정사건에 대해서는 모두 각하하는 방향으로 입장을 정리한 이상 헌재결정을 수용할 수 밖에 없지 않느냐는 쪽으로 판사들의 생각이 모아지고 있는 것 같다"며 "이번 판결처럼 면책조항이 추가된 신법이 있으면 신법을 적용하는 것 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. 이 관계자는 "하지만 위헌결정된 경우와 각하결정된 경우 사이에 형평성의 차이가 큰 만큼 양형부분에서 피고인에게 보다 유리하게 선고하는 등 각 재판부에 따라 고심해 판단을 내리게 될 것"이라고 덧붙였다. 일선 판사들과 학자들은 지난해 9월 헌재가 책임주의에 따라 면책조항이 추가된 개정 양벌규정이 존재할 경우 이에 대한 위헌법률심판제청신청은 재판의 전제성이 없다며 각하(2009헌가23등, 법률신문 2010년10월7일자 5면 참조) 결정을 내리자 "헌재의 결정취지대로라면 과실여부에 따라 처벌여부가 나뉘기 때문에 위헌결정이 내려진 경우보다 불리해져 형평성에 문제가 있을 수 있으며 구 양벌규정에 따라 유죄가 확정된 피고인은 재심을 통해 구제받을 수 있는 길도 막힌다"며 비판했다.

양벌규정과 관련한 헌법재판소결정이 또 논란이 되고 있다. 무과실책임형태로 규정된 구 양벌규정에 의해 기소됐더라도 이후 법개정을 통해 면책조항이 추가됐다면 신법에 따라 재판을 하면 되기 때문에 구법에 대한 위헌법률심판제청은 각하해야 한다는 결정(2009헌가23등, ▼하단 관련기사·법률신문 2010년10월7일자 5면 참조) 때문이다. 헌재가 무과실책임 형태의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내렸다면 영업주나 법인은 종업원에 대한 선임·감독상의 주의의무 등 과실유무에 관계없이 모두 무죄판결을 받을 수 있다. 유죄가 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 받을 수 있게 된다. 하지만, 이번 헌재의 결정취지대로라면 과실여부에 따라 처벌여부가 나뉘기 때문에 위헌결정이 내려진 경우보다 불리해져 형평성에 문제가 있다는 지적이 제기되고 있다. 또 유죄가 확정된 피고인이 재심을 통해 구제받을 수 있는 길도 봉쇄됐다. 이 때문에 양벌규정을 적용해 판단을 내려야 할 일선 법원 형사부 판사들은 이러지도 저러지도 못하는 난감한 상황에 빠졌다. 헌재의 취지대로 하자니 형평성 차원에서 문제가 있고, 그렇다고 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다리며 판결을 미룰 수도 없기 때문이다. 학계에서도 헌재결정을 두고 논란이 분분하다. 양벌규정에 대한 위헌결정의 취지가 책임있는 영업주나 법인의 처벌까지 면케 하려는 데 있는 것이 아닐 뿐만 아니라 형평성 문제도 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에서 비롯된 것일 뿐 평등권 등으로 보호해야할 이익이 아니라는 의견이 있는 반면, 헌재가 헌법적 분쟁에 대해 명확한 결론을 내리지 않고 어정쩡한 태도를 취해 혼란만 부추기고 있다는 비판도 나오고 있다. 법무부에 따르면 지난달 말을 기준으로 양벌규정이 포함된 361개 법률 중 306개 법률이 책임주의가 가미된 형태로 개정됐다. 나머지 법률은 현재 개정작업이 추진 중이다. 이번과 같은 논란이 언제든 반복될 가능성이 높은 것이다. 합리적인 해결책을 머리를 맞대고 찾아야 할 때다. ◇ 일선 판사들 헌재결정에 '난감'= 헌재는 각하결정을 하면서 그 이유로 개정된 신법을 적용하면 되기 때문이라고 밝혔다. 종업원에 대한 선임·감독상의 과실이 없는 영업주나 법인은 처벌의 대상에서 제외되도록 면책조항이 추가돼 과실책임규정으로 바뀐 만큼 신법이 무과실책임규정 형태의 구법에 비해 전체적으로 피고인에게 유리한 법개정이어서 형법 제1조2항에 따라 신법을 적용하면 된다는 것이다. 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 부장판사는 "과실이 없는 영업주나 법인의 경우에는 상관이 없겠지만 과실이 있는 경우에는 상황이 달라진다"며 "구 양벌규정에 대해 위헌결정이 내려졌다면 과실이 있는 경우에도 위헌결정에 따라 처벌조항이 존재하지 않는 것이 돼 무죄를 받을 수 있지만 이번 헌재의 결정취지대로라면 신법에 따라 처벌받게 되기 때문"이라고 말했다. 그는 또 "위헌결정이 내려지면 이미 벌금형 등이 확정된 사람들도 재심을 통해 무죄를 선고받을 수 있을 뿐만 아니라 자신이 납부했던 벌금도 찾아갈 수 있어 구제를 받을 수 있지만, 이번처럼 각하결정이 내려지면 재심을 통해 구제받을 길도 없다"고 지적했다. 다른 부장판사는 "헌재의 입장은 결국 양벌규정에 있어 개정 신법이 없는 경우에는 구법에 대해 위헌결정을 내려주지만, 개정 신법이 있는 경우에는 구법에 대한 위헌판단 필요없이 신법을 적용하라는 방식인데 개정법이 존재하느냐 유무만을 갖고 이처럼 큰 형평성의 차이를 발생시키는 것이 과연 합리적인지 의문"이라며 "헌재가 수많은 양벌규정에 대해 일일이 위헌결정을 내리는 부담을 덜기 위해 의도적으로 이같은 결정을 내린 것은 아닌지 의심스럽다"고 지적했다. 재경지법의 한 부장판사는 "종업원에 대한 선임·감독상의 책임이 있는 영업주나 법인을 처벌해야 하는 것은 맞지만 위헌결정과 각하결정에 따라 큰 차이가 발생하는 만큼 헌재의 취지를 그대로 수용하는 것은 판사의 직업적 양심상 허용될 수 없다"며 "그렇다고 유사사건에서 계속적으로 위헌법률심판제청을 하면서 헌재의 입장이 바뀌기만을 기다릴 수도 없어 난감하다"고 토로했다. ◇ 헌재, 형평성 문제 반사적 이익에 불과 "결정에 문제없다"= 이에대해 헌재는 이같은 형평성의 차이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과한 것이어서 문제가 없다는 입장이다. 헌재 관계자는 "무과실책임형태로 규정된 양벌규정에 대해 헌재가 위헌결정을 내렸던 것은 양벌규정 자체가 문제라는 것이 아니라 형법상의 대원칙인 책임주의에 반한다는 이유 때문이지 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인까지 면책해야 한다는 의도가 아니었다"며 "위헌결정 또는 각하결정 등 결정 형태에 따라 피고인들이 얻는 사실상의 이익에 차이가 다소 발생하는 것은 사실이겠지만 이는 형벌의 위헌결정 등에 따른 반사적 이익에 불과하다"고 말했다. 이 관계자는 "면책조항이 추가된 개정 신법이 존재함에도 구법에 대해 위헌결정을 내리게 되면 책임있는 사람까지 면책되는 것이므로 오히려 정의관념에 어긋난다"며 "개정 신법이 있는 경우에는 책임있는 영업주나 법인을 처벌할 수 있도록 이를 적용하는 것이 바람직하다"고 강조했다. ◇ 법학계에서도 의견 분분= 이번 헌재결정의 적정성을 두고 법학계에서도 의견이 엇갈리고 있다. 이상원 서울대 법학전문대학원 교수는 "헌재의 위헌결정에 따라 종업원에 대한 선임·감독상의 책임있는 영업주나 법인이 면책되는 것은 반사이익에 해당할 뿐 그들의 범행이 정당하다는 평가에 따른 것이 아니다"며 "책임있는 영업주나 법인이 처벌받아야 하는 것은 당연할 일이고 헌재의 결정형태에 따라 다소의 형평성 차이가 발생한다고 해도 이를 평등권 등으로 보호해야할 이익이라고 할 수 없다"고 말했다. 하지만, 임지봉 서강대 법학전문대학원 교수는 "위헌결정 등 적극적인 판단을 통해 헌법적 분쟁을 해결하고 헌법질서를 유지해야할 사명을 가진 헌재가 재판의 전제성이란 요건을 지나치게 형식논리적으로 해석함으로써 자신의 직무를 방기한 것은 유감스러운 일"이라며 "위헌결정을 내렸더라면 법률의 위헌적 효력이 모든 이들로부터 사라져 처벌위기에 놓였던 사람을 모두 구제해 줄 수 있었을텐데 지나친 자의적 해석으로 이를 회피해 아쉽다"고 지적했다.

양벌규정에 면책조항이 추가돼 법이 개정됐다면 법원은 신법을 적용해 재판해야 한다는 헌재결정이 나왔다. 따라서 신법을 적용하지 않고 구법에 대해 법원이 위헌법률심판을 제청하면 각하로 처리된다. 지금까지 법원은 양벌규정에 따라 기소된 법인이나 영업주의 처리를 놓고 유·무죄 여부가 엇갈리는 등 혼선을 빚어왔지만 앞으로는 신법을 적용해 사건을 처리하면 된다. 2007년11월 헌재가 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내린 후, 일부 재판부에서는 신법을 적용해 형이 가벼워진 경우 신법을 적용해왔다. 그러나 일부 다른 재판부에서는 신법을 적용해도 유죄가 나오는 경우는 형이 가벼워진 경우라고 볼 수 없다며 계속 헌재에 위헌법률심판을 제청해왔다. 그러나 이번 헌재결정에 따라 앞으로 법원은 면책조항이 신설돼 무과실책임이 과실책임으로 바뀐 법조항에 대해서는 신법을 적용해야 한다. 헌법재판소는 구 의료법·구 풍속영업의 규제에 관한 법률의 양벌규정에 대한 위헌심판사건(2009헌가23 등)에서 "면책조항이 생긴 법에 대해서는 재판의 전제성이 상실됐다"며 지난 30일 재판관 5(각하):4(본안판단) 의견으로 각하했다. 헌재는 결정문에서 "구 의료법 등 이 사건 구법조항들은 제청법원의 제청 전에 단서조항을 신설해 양벌규정에 면책조항이 추가되는 형식으로 개정됐으나 개정법 시행 전 범죄행위에 대해서는 종전 규정을 따른다는 취지의 경과규정은 두지 않고 있다"고 밝혔다. 헌재는 이어 "이 사건과 같이 양벌규정에 면책조항이 추가돼 무과실책임규정이 과실책임규정으로 유리하게 변경된 경우에는 신법우선적용의 원칙에 의해 신법이 적용된다고 봐야 할 것이므로 구법은 재판의 전제성을 상실한다"고 판단했다. 하지만 헌재는 구 약사법과 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 등 양벌규정에 면책조항이 신설되지 않은 법에 대해서는 위헌결정을 내렸다. 헌재는 "구 약사법과 성매매알선 등 처벌에 관한 법률은 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담여부나 주의의무 위반여부를 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원과 같이 처벌한다"며 "이는 책임주의에 반해 위헌"이라고 밝혔다.

수산업법 제98조2항의 양벌규정도 위헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소는 2일 강릉지원이 "구 수산업법 양벌규정은 위헌의 소지가 있다"며 낸 위헌제청사건(☞2009헌가11)에서 7(위헌):2(합헌)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "개인이 고용한 종업원 등의 일정한 범죄행위사실이 인정되면 종업원 등의 범죄행위에 대한 영업주의 가담여부나 종업원 등의 행위를 감독할 주의의무 위반여부 등을 전혀 묻지 않고 곧바로 영업주인 개인을 종업원 등과 같이 처벌하도록 하는 규정은 아무런 비난받을 만한 행위를 하지 않은 사람까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 책임주의원칙에 반한다"고 판단했다. 같은 날 헌재는 '구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률' 제143조와 '구 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률' 제20조의 양벌규정에 대해서는 "재판의 전제성이 인정되지 않는다"며 각하했다.

신고하지 않은 수입품을 들여오는 과정에 직원이 위법행위를 한 경우 양벌규정에 따라 법인에 추징금을 부과하게 한 구 관세법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 지난달 27일 부산지법이 "직원 등의 밀수행위에 대한 법인의 책임정도를 고려하지 않고 일률적으로 전부 몰수·추징을 부과하도록 하고 있는 구 관세법 제282조4항은 비례원칙에 위반, 위헌의 소지가 있다"며 낸 위헌제청사건(☞2009헌가28)에서 재판관 5대3의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 재판부는 이 조항이 책임주의 원칙에 반하는지에 대해서 "법 제281조2항에서 법인이 법인의 업무를 집행하는 사용인 등에 대해 위반행위를 방지하는 방도가 없었음을 증명한 때는 법인을 처벌하지 않는 것으로 규정한다"며 "이 사건 조항은 헌법재판소가 위헌결정을 했던 다른 양벌규정들과 달리 면책의 가능성이 열려 있어 책임주의 원칙에 반한다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "신고를 요건으로 하는 수출입통관절차에서 자발적 신고는 통관질서의 적정 및 관세수입의 확보를 위해 가장 기본적으로 요구되는 사항"이라며 "이에 배치되는 미신고 수입물품의 유통을 방지하고 그로 인한 이득을 금지하는 것은 미신고 수입행위를 근절하고 통관질서의 적정 및 관세수입을 확보해 건전한 무역질서의 확립이라는 중대한 법익을 보호하기 위한 조치라 미신고 수입행위에 대해 필요적으로 몰수·추징을 부과하는 것은 헌법에 반한다고 할 수 없다"고 설명했다. 이에 대해 이공현·김종대 재판관은 "사건 조항이 비록 법인에 대한 면책을 규정하고 있지만 면책과 관련된 입증의 부담을 법인에게 과도하게 전가해 책임주의에 위배된다"며 반대의견을 냈다. 또 조대현 재판관은 "수입금지품이 아닌 물품을 신고않고 수입했다고 해서 반드시 몰수·추징하는 것은 수입의 자유와 수입품에 대한 재산권을 제한해 헌법에 위배된다"는 반대의견을 밝혔다. 부산지법은 2008년 직원이 수입품을 밀수·밀수방조하는 바람에 양벌규정에 따라 1심에서 벌금 1,000만원과 추징금 4억2,000여만원을 선고받은 A회사의 항소심 재판도중 "필요한 주의의무를 다했어도 이를 증명하지 못하면 법인이 고의범인 사용인 등과 마찬가지의 몰수·추징을 받게 돼 결과적으로 무과실책임에 가깝다"며 A사가 낸 신청을 받아들여 위헌법률심판을 제청했다.

특수강도강간미수죄 등 특정강력범죄로 형집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 저질렀을 경우 형의 장·단기를 2배까지 가중하도록 한 특강법 관련조항은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 성폭법상 강간치상 등의 혐의로 기소돼 징역 20년을 선고받은 소모씨의 항소심을 맡은 대전고법이 낸 위헌법률심판사건(☞2008헌가20)에서 지난달 25일 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정했다. 재판부는 "살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적·반사회적 범죄만을 특정강력범죄로 제한하고 있고, 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성·반사회성 및 책임이 더 크다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "따라서 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 가정과 사회질서 유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이므로 특강법 제3조가 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈해 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수 없다"고 설명했다. 반면 김종대·송두환 재판관은 "형법 제42조에서 정한 유기징역형의 상한은 원칙적으로 15년임에도 특강법 제3조에서 정한 형식적인 누범요건이 존재하기만하면 형법 제334조에서 정한 5년 이상의 유기징역형보다 4배 가중된 20년 이상의 유기징역에 처하게 된다"며 "이는 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고 형벌체계상의 균형성을 상실해 평등원칙에도 반한다"며 반대의견을 냈다. 소씨는 지난 2003년 준강도 및 특가법상 절도혐의로 징역 3년을 선고받은 뒤 2006년6월 출소했다. 소씨는 그해 7월부터 여성들만 사는 원룸에 침입해 6차례에 걸쳐 7명의 여성을 흉기로 위협하고 강도·강간, 강제추행한 혐의로 또다시 기소됐다. 1심인 대전지법은 특강법 제3조에 따라 누범가중 및 경합범가중을 해 징역 20년을 선고했다. 그러나 항소심인 대전고법은 소씨가 낸 특강법 제3조에 대한 위헌제청신청을 받아들여 "특정강력범죄의 불법정도, 죄질 등에 대한 고려나 입법적 보완없이 일률적으로 형의 장·단기를 모두 2배까지 가중하도록 한 특강법 제3조는 책임주의 원칙 및 비례원칙에 반해 위헌의 의심이 든다"며 지난 2008년7월께 헌재에 위헌제청을 했다.

최근 서울고법이 특정강력범죄를 저지른 피고인에게 일반 형법상의 누범가중조항을 적용한 1심 판결을 파기했다. 재판부가 직권으로 특강법에 의한 누범가중을 해야하는 데 그렇게하지 않았다는 것이다. 언론은 '강간상해범 반토막 처벌'이라는 제목을 달아 '검찰과 법원의 법리오해로 강간상해범을 가볍게 처벌했다'고 지적하는 기사를 일제히 내보냈다. 오판(誤判)이라는 지적도 나왔다. 과연 그럴까. 결론부터 말하자면 어느 것도 오판이라고 볼 수 없다는 것이다. 다만, 대법원이 하루빨리 전원합의체 판결을 통해 판사가 특강법상의 누범가중 조항을 직권으로 적용해야 하는지 여부에 대해 판단을 내려 논란을 말끔히 정리해야 할 것으로 보인다. ◇ 누범가중에 대한 특별규정, 직권적용해야= 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법('특강법') 제3조는 '살인·강도·강간 등 특정강력범죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있다. 직권적용을 긍정하는 입장은 특강법 제3조를 새로운 구성요건이 아닌 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고, 검사가 공소장에 기재하지 않았어도 법원이 직권으로 적용할 수 있다고 보고 있다. 서울고법 항소심의 실무례는 특강법을 직권적용하고 있다. 지난 9일 형사11부는 강간상해 혐의로 기소된 장모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "강간상해죄에 대해 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해야 하는데도 형법 제35조에 의한 누범가중만을 했다"며 1심을 파기했다(09노2624). 재판부는 "10년 이상 25년 이하의 징역형에 처해야 하나 피고인만이 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 1심이 선고한 징역 5년에 처한다"고 밝혔다. ◇ 새로운 범죄구성요건, 직권적용 불가= 하지만 이에 대해서는 특강법 제3조는 형법 제35조의 누범규정과 달리 새로운 범죄구성요건을 창설한 규정으로 봐야 한다는 반론도 법원 내에서 강하게 제기되고 있다. 특강법 제3조는 단기의 2배 가중으로 형이 너무 가혹해 책임주의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반될 소지가 많아 피고인의 방어권을 보장하기 위한 차원에서 검사의 기소없이 법원이 직권으로 판단하는 것을 최대한 억제할 필요성이 있다는 것이다. 서울고법에서 파기된 1심 재판부는 "상한 뿐만 아니라 하한의 2배까지 가중하는 특강법 조항을 모든 사항에 일률적으로 직권적용해야 한다고 보는 것은 사안별로 오히려 적정하지 못한 결과를 초래할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 이어 "검사가 청구하지 않은 상태에서 법원이 피고인에게 불이익한 특강법의 적용을 직권요구할 경우 피고인의 방어권 등에 예측하지 못한 장애를 초래할 수도 있다"며 "형법상 누범가중만 하더라도 징역형의 최장기인 징역 25년까지 선고하는 데 아무런 지장이 없어 구체적인 사안에 맞는 형의 양정을 하기 위한 처단형을 충분히 확보하고 있었으므로 공소장변경까지 요구할 이유도 없다"고 덧붙였다. 이번에 파기된 판결이 나오기 전에도 법원은 여러차례 이같은 입장을 밝혔다. 대구고법판결이 대표적이다. 대구고법 형사1부는 지난 2007년 특가법(강도상해등재범)위반 혐의로 기소된 류모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "검사가 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 1심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용해 누범가중을 한 것은 부당하다"며 1심을 파기한 바 있다(07노251). 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. ◇ 대법원판례 불분명= 이처럼 하급심판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원은 아직까지 명확한 입장을 내놓지 않고 있다. 대법원은 지난 1999년 "특강법 제3조에 해당하는 피고인에 대해서는 형법 제35조가 아닌 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해 처벌해야 한다"며 "검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재했다해서 이에 구애받을 것은 아니다"라고 판시한 바 있다. 하지만 이 판결은 10년 전에 나온 것인데다, 누범가중 적용 안 한 대구고법판결에 대해서는 상고기각 판결이 나오기도 해서 대법원의 명확한 입장을 단정하기는 어려운 상황이다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "해석론으로는 둘 다 가능하기 때문에 전원합의체 판결로 정리돼야 할 것으로 보인다"고 말했다. 서울중앙지법의 다른 판사도 "입법취지에 따르면 직권적용을 인정하는 입장이 타당하지만, 특별법 제정으로 형량이 계속 높아지면서 경우에 따라서는 입법자가 예상하지 못한 과도한 형량이 선고될 수도 있다"며 같은 입장을 밝혔다. ◇ 검사에 공소장 검토요구 의견도= 검찰의 공소권과 관련해 이런 경우 공소장변경을 요구해야 한다는 의견도 나오고 있다. 서울중앙지법 형사부의 한 판사는 "불고불리의 원칙에 비춰볼 때 검사가 특강법 적용을 누락한 것이 아니라면 축소기소를 했다고 볼 수도 있는데 법원이 일률적으로 특강법을 적용하는 것이 타당한지는 의문"이라고 지적했다. 또다른 판사도 "피고인으로서는 공소장에 기재된 대로 자신이 형법 제35조의 누범규정이 적용될 것이란 기대를 가지게 됐는데 갑자기 특강법 제3조를 적용해 형의 단기까지 두배로 가중하게 되면 불의의 타격이 될 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "직권 적용·부정 어느 입장에 서더라도 공소장변경 없이 직권으로 특강법 제3조를 적용하는 것에 대해서는 큰 부담을 느낄 것"이라며 "직권적용을 긍정하는 입장에 서더라도 검사에게 공소장의 검토요구 등을 통해 피고인에게 특강법 제3조의 적용가능성이라도 시사하려고 할 것"이라고 말했다.

법원이 양벌규정에 따라 기소된 법인이나 영업주의 처리를 놓고 혼선을 빚고 있다. 양벌규정은 종업원이 업무와 관련해 불법행위를 했을 경우 자동으로 법인과 영업주도 함께 처벌하는 규정으로 수백여개의 행정법규에 산재해 있다. 이 규정은 법조계에서 책임주의에 반한다는 비판을 받아오다 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았다. 헌재가 지난 2007년11월 보건범죄단속에 관한 특별조치법의 양벌규정에 대해 위헌결정을 내리자 정부는 결정취지를 반영해 종업원에 대한 관리·감독의무를 소홀이 한 법인과 영업주만 처벌하도록 법률들을 개정해 나가고 있다. 하지만 법개정 이전에 종업원이 범죄를 저지른 경우에는 피고인들의 유·무죄 여부를 두고 판결이 엇갈리고 있다. 일부 재판부는 형이 가벼워진 경우에는 신법에 의하도록 한 형법 제1조2항에 따라 개정된 법률을 적용, 무죄를 선고하고 있다. 그러나 다른 재판부는 신법에 의하더라도 유죄가 나오는 경우에는 형이 가벼워진 경우라고 단정할 수 없다는 이유로 헌법재판소에 위헌제청을 했다. 구법을 적용해 유죄를 선고하면서 이런 사유를 참작해 선고유예를 내리는 재판부도 있다. ◇ 신법에 의해 무죄가능성 있다면 피고인 이익 위해 재판시법 적용해야= 서울중앙지법 형사5단독 유영현 판사는 지난 9월 종업원이 고추장 제조과정에서 불량재료를 사용해 종업원과 함께 식품위생법위반 혐의로 기소된 남제천농업협동조합에 대해 무죄를 선고했다(2009고단4107). 개정된 식품위생법을 적용해 "종업원에 대한 상당한 주의·감독을 게을리했는지 여부에 대한 검찰의 입증이 부족하다"는 이유에서였다. 유 판사는 판결문에서 "구 식품위생법 제79조가 양벌규정에 의해 처벌시 법인의 주의의무를 요구하는 취지로 지난 2월 개정된 것은 구법에 의한 양벌규정이 법치국가의 원리 및 죄형법정주의로부터 도출되는 책임주의에 반한다는 반성적 조처에서 나온 것이라고 봄이 상당하다"며 "남제천농협을 양벌규정에 의해 처벌하기 위해서는 더 유리하게 변경된 재판시법인 신 식품위생법을 적용해야 한다"고 밝혔다. 서울중앙지법 형사3단독 서승렬 판사도 지난달 12일 외국환거래법위반 혐의로 종업원과 함께 기소된 (주)팬택에 대해 지난 1월 개정된 외국환거래법을 적용해 무죄를 선고했다(2009고단4939). 이 판결들은 법인이 관리·감독의무를 다한 사실이 명백한 경우 법인과 영업주의 형사책임을 면제하게 한 것은 형법 제1조2항의 '형이 구법보다 경한 때'에 해당하므로 신법을 적용해야 한다는 점을 근거로 하고 있다. 또 법인의 과실이 없는 경우에는 구법의 적용을 전제로 위헌제청을 하고 헌재의 위헌결정을 통해 무죄를 선고하기보다는, 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 소송경제적인 측면에서 피고인에게 더 이익이 된다는 점도 고려된 것으로 보인다. ◇ 신법 적용하더라도 유죄 가능성 있다면 구법에 대해 위헌제청해야= 하지만 이에 대해 서울중앙지법의 한 판사는 "법인이 주의의무를 다한 경우 처벌할 수 없도록 했다고 해서 신법이 반드시 경한 법률인지는 의문"이라며 "위헌소지가 있는 구법에 대해 위헌제청을 하거나, 당사자가 원하지 않을 경우 구법을 적용해 선고하는 것이 맞다"는 입장을 밝혔다. 실제로 서울중앙지법 형사1부(재판장 양재영 부장판사)는 지난달 11일 불법 영화파일유통을 방치한 혐의(저작권법위반 방조)로 기소된 케이티하이텔(주) 등 웹하드업체에 대한 항소심(2009노723)에서 "양벌규정 개정으로 행위시법의 위헌적 요소가 소급적으로 치유되는 것은 아니다"라며 직권으로 구 저작권법 제141조에 대해 위헌법률심판을 제청했다. 이 판결에 대해 서울중앙지법의 또다른 판사는 "법인의 과실이 없다고 단정할 수 없어 신법에 의해서도 유죄가능성도 있기 때문에 피고인에게 유리하도록 구법 적용을 전제로 위헌제청을 한 것으로 보인다"고 해석했다. ◇ "위헌결정 없다면 구법은 합헌적 법률, 처벌의 가치는 떨어져"= 구법을 적용해 선고유예판결을 한 경우도 있다. 의정부지법 형사2단독 오윤경 판사는 지난 2일 종업원이 쇠고기 원산지를 표시하지 않아 식품위생법위반 혐의로 기소된 C식품업체에 대해 구 식품위생법을 적용해 선고유예판결을 내렸다(2008고정3384). 오 판사는 판결문에서 "C회사는 구 식품위생법 제79조의 양벌규정에 따른 책임을 부담하는 자이나, 양벌규정이 위헌은 아니라고 하더라도 타인의 위법행위에 대해 형사책임을 지우는 것이어서 형사책임의 기본전제인 자기책임의 원칙에 부합하지 않은 점이 있다"며 선고유예형을 내린 이유를 설명했다. 위헌결정이 없는 이상 합헌적 법률로 해석해야 하지만 위헌성 소지가 있으므로 처벌의 가치는 떨어진다고 본 것이다. ◇ 법학계, "구법에 대한 위헌제청이 원칙"= 이 문제에 대해 헌법교수들은 대체로 구법에 대해 위헌제청을 해야 한다는 입장이다. 이종수 연세대로스쿨 교수는 "양벌규정이 획일적으로 모두 위헌이라고 보기 어려운 이상 법원이 해석을 통해 구법을 적용하지 않는 것은 문제"라며 "헌재에 위헌제청을 해서 적용여부를 결정하는 것이 타당하다"고 밝혔다. 전종익 서울대로스쿨 교수도 "원칙적으로 위헌제청을 해야 한다"고 했다. 그는 "부칙 등 개별규정을 고려해 피고인에게 유리하게 신법을 소급적용하는 것도 가능하지만 재판부로서는 부담스러울 것으로 보인다"고 덧붙였다. 신법적용을 지지하는 입장도 있었다. 이상원 서울대로스쿨 교수는 "법인에게 과실이 없는 경우는 신법을 적용해 무죄를 선고하는 것이 당연하다"며 "이 경우 구법에 대해 위헌제청을 하면 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하될 수도 있다"고 말했다. 이 교수는 이어 "다만 법인에게 과실이 있으면 △구법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △신법에 의해 유죄를 선고하는 경우 △구법에 대해 위헌제청을 하는 경우로 나눠볼 수 있는데 논란의 소지가 있다"고 설명했다.

혼인빙자간음죄가 헌재의 위헌결정에 따라 56년만에 역사의 뒤안길로 사라지게 됐다. 이번 결정에 따라 지난 53년 이후 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 남성들은 법원에 재심청구를 할 수 있으며, 재심에서 무죄판결을 받았을 경우 형사보상금도 받을 수 있게 됐다. 그러나 헌법학자들 사이에서는 제정당시에는 형벌로서 가치가 있던 법조항이 사회변화에 따라 위헌결정이 난 경우에까지 소급효를 적용해서는 안 된다는 지적이 제기되고 있어 이번 헌재결정의 소급효의 범위를 두고 논란이 일고 있다. ◇ 헌재, "혼인빙자간음죄, 위헌"= 헌법재판소는 26일 혼인빙자간음죄로 유죄판결을 받은 임모씨 등 남성 2명이 "혼인빙자간음죄는 개인의 사생활의 비밀과 자유를 침해하고, 평등원칙에 위반된다"며 낸 헌법소원(2008헌바58)에서 재판관 6대3의 의견으로 위헌결정했다. 지난 2002년 재판관 7대2의 의견으로 합헌결정을 내린지 7년만의 일이다. 재판부는 "여성이 혼전 성관계를 요구하는 남성과 성관계를 가질 것인가 여부를 스스로 결정한 후 자신의 결정이 착오에 의한 것이라고 주장하면서 남성의 처벌을 요구하는 것은 여성 스스로가 자신의 성적 자기결정권을 부인하는 행위"라며 "남성의 결혼약속으로 성관계를 맺은 여성의 착오를 국가가 형벌로써 보호한다는 것은 '여성이 남성과 달리 성적자기결정권을 자기 책임아래 스스로 행사할 능력이 없는 열등한 존재'라는 것의 규범적 표현이 된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "결혼을 약속했다고 해서 혼전 성관계를 맺은 여성의 착오가 국가의 형벌권에 의해 보호될 수 있기 위해서는 아직도 우리 사회에 한 번의 혼전 성관계가 여성에게 곧 결혼을 의미하는 성풍속이 존재하거나 정상적인 결혼이나 사회생활을 가로막는 결정적 장애라는 사회적 인식이 존재해야한다"며 "결혼과 성에 관한 국민의 법의식에 많은 변화가 생겨 법률이 이를 적극적으로 보호해야할 필요성은 이미 미미해졌다"고 달라진 사회상을 지적했다. 반면 이강국·조대현·송두환 재판관은 "사회의 일반적인 윤리의식이 부녀의 정조나 혼인전 순결을 중시하지 않는 방향으로 변천됐더라도 그로 인해 남자의 혼인빙자가 부녀의 정교동의에 아무런 영향도 미치지 않게 됐다고 단정할 수 없는 이상 법률조항의 존재이유가 여전히 있다"는 반대의견을 냈다. ◇ 헌법학자들, 태생적 위헌법률 아니라면 소급효 축소해야= 일반적으로 헌법재판소가 위헌으로 결정하면 그 법조항은 효력을 상실하게 된다. 하지만 헌법재판소법 제47조2항 단서는 형벌에 관한 법조항이 위헌결정을 받은 경우에는 소급해 효력을 상실하도록 규정하고 있다. 이 때문에 이번 헌재의 위헌결정효력도 혼인빙자간음죄가 형법에 편입된 53년 형법 제정 당시까지 소급되는 것이 원칙이다. 헌법재판소도 이 점을 명확하게 하기 위해 이번 결정에서 심판대상을 '1953년9월18일 법률 제293호로 제정되고, 1995년12월29일 법률 제5057호로 개정된 것'이라고 명시했다. 하지만 헌법학자들은 대체로 형벌법규에 대해 위헌결정이 나더라도 위헌효력을 무제한으로 소급하는 것은 문제가 있다고 지적하고 있다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 헌법학계의 원로학자인 김영수 성균관대 명예교수는 "박인수사건이 유죄판결을 받았을 때 많은 이들이 박수를 보냈을 정도로 혼인빙자간음죄는 당시 사회에서는 반드시 필요한 법이었다"며 "그럼에도 이번 위헌결정으로 인해 혼인빙자간음죄로 기소됐었던 모든 사람들에게 재심을 인정하는 것은 분명한 잘못"이라고 지적했다. 방승주 한양대 교수도 "제정당시에는 사회적 필요성이 강하게 요구됐음에도 시대변화에 따라 위헌이 된 형벌규정에까지 모두 소급효를 적용해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "개선책을 마련할 필요가 있다"고 말했다. 법원이 헌재결정에 대해 재판을 통해 해석론을 마련해야한다는 주장도 제기됐다. 이인호 중앙대 교수는 "헌재결정의 취지가 시대상황의 변화에 따른 여성의 성적 자기결정권을 인정한 것이라면 형벌의 소급효를 축소해서 해석할 필요가 있다"며 "어느 시점부터 어느 정도의 사건에 대해 재심청구를 인정할 것인가는 법원이 결정할 문제"라고 말했다. 이 교수는 이어 "대법원이 헌재결정의 취지에 따라 합리적인 해석을 통해 판결로 기준을 세워줄 필요가 있다"고 덧붙였다. 그러나 현재로서는 소급효를 인정해 재심청구를 받아줘야한다는 의견도 만만찮다. 김배원 부산대 교수는 "위헌결정의 효력은 원칙적으로 장래효지만 위헌결정이 난 형벌에 대해서는 획일적으로 소급해 무효로 하는 것은 문제가 있다"며 "그러나 현재로서는 태생적으로 무효인 법과 사회변화에 따라 무효인 법을 구별해 소급효의 예외를 둘 법적장치가 없으므로 앞으로 이에대한 대책을 마련해야 할 것"이라고 제안했다. 고문현 숭실대 교수는 "헌법재판소법 규정이 위헌인 형벌규정에 대해 소급해 무효로 하도록 하고 있기 때문에 현재로서는 일괄소급 외에 다른 방법이 없다"고 말했다. ◇ 법원, "헌재결정 별도연구 없어"= 이와 관련해 법원은 별도의 연구가 이뤄진 바가 없으며, 헌재결정에 대한 효력문제는 민감한 사안이라 성급한 판단을 내릴 수는 없다는 입장을 표시하고 있다. 그러나 일부 판사들 가운데는 태생적으로 무효가 아닌 사회변화에 따라 무효가 된 형벌규정에 대해서까지 일괄적으로 소급효를 적용하는 것은 문제라는 지적이다. 서울중앙지법의 한 판사는 "형벌규정에 대해 장래효가 아닌 소급효를 인정한 것은 민사나 행정사건보다 신중하게 판단하라는 취지"라며 "현행법 체계상 소급효로 재심을 인정할 수밖에 없지만 형벌조항에 대해서는 재심까지 고려해 신중하게 위헌결정을 해야하고, 시대상의 변화에 따라 위헌소지가 있다면 국회가 개정이나 폐지를 해야지 헌재에서 위헌결정을 해서는 안 된다"고 말했다. 재경지법의 한 판사는 "지난 2002년 헌재가 합헌결정을 내릴 때까지는 사정변경이 없었다고 보고, 그 이전에 혼인빙자간음죄로 기소돼 처벌받은 사람들에게까지 재심청구를 인정해서는 안 된다"며 "2002~2009년 사이에 혼인빙자간음죄로 기소된 사람들에 대해서만 소급효를 인정하는 것이 법관념상 바람직하다고 본다"는 의견을 제시하기도 했다. 한편 법원에서는 헌재가 지난 10월 위헌결정을 내린 의료법 등의 소급효를 어디까지 인정할 것인지 여부가 논란이 되고 있는 것으로 전해졌다. 헌재는 양벌규정을 포함하고 있던 의료법 등이 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정을 내리면서 심판대상을 '2007년4월11일 법률 제8366호로 전부개정된 의료법' 등으로 한정했기 때문이다. 이에 따라 그 이전 시행되던 의료법 등의 양벌규정을 적용받아 유죄가 확정된 피고인들이 낸 재심을 법원이 허용할지 여부에 대해 관심이 모아지고 있다.