건설사가 아파트주민의 통행을 위해 공로를 만들었다면 그 당시에 이미 공로에 대한 독점적·배타적 사용수익권을 포기한 것으로 봐야한다는 대법원판결이 나왔다. 따라서 더이상 아파트 입주민들의 통행로로 사용되지 않더라도 이미 인근 주민들의 통행로로 이용되고 있는 이상 시공사는 공로를 계속 무상제공해야 한다고 판단했다. 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 W건설이 구로구를 상대로 낸 부당이득금반환 소송 상고심☞2009다8802)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 지난 11일 사건을 서울남부지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "토지소유자가 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 토지의 매수인을 비롯해 택지를 내왕하는 모든 사람에 대해 통행권을 부여한 것"이라며 "토지소유자는 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 행사할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "토지의 소유자가 스스로 토지를 도로로 제공해 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여했거나 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 해석하기 위해서는 토지소유 경위나 보유기간, 인근 다른 토지와의 관계 등을 종합적으로 고찰해 판단해야 한다"고 설명했다. 재판부는 이어 "원고는 토지를 아파트단지 경계부분의 통행로로서 무상제공해왔고 노폭이 약 6m정도의 길고 좁은 형태로서 택지로 사용하기에는 부적합한 형태며, 이 토지 위에 아스팔트가 깔려있어 사람과 차량의 통행이 모두 가능하다"며 "또 원고가 무상의 통행로로 제공한 때로부터 현재까지 30여 년 동안 입주민들과 인근주민 등의 일반 공중은 이 토지를 인접한 주거지역이나 공원 등 근린생활시설로 이동하는 통행로로 계속 사용해왔다"고 덧붙였다. 재판부는 따라서 "원고가 이 토지를 매수해 아파트 입주민들과 인근 주민 등의 일반공중을 위해 통행로로서 무상제공할 당시에 이에 대한 독점적, 배타적인 사용수익권을 조건없이 포기했다고 봐야 한다"고 판단했다. W건설은 78년 서울 구로구에 13개동 414세대 아파트를 신축하면서 자투리 땅에 입주민들을 위한 통행로를 무상으로 제공했다. 이후 99년 재건축사업에 따라 아파트가 철거되고 다른 아파트가 새롭게 들어서면서 W건설이 제공한 통행로는 구로구의 관리하에 인근 주민들이 주로 이용하게 됐다. 그러자 W건설은 "구로구가 2001~2007년 간 무상으로 도로를 사용했다"며 부당이득금반환 청구소송을 냈지만 패소했다. 그러나 2심은 "W건설이 도로를 제공한 것은 입주민들의 편의를 위한 것이고 인근주민들의 사용은 제한적으로 수인한 것에 불과하다"며 원고승소 판결했다.

주택단지 내를 가로질러 가는 방법이 가장 편리한 통행방법이더라도 주택거주자들에게 불편을 준다면 통행을 제한해야 한다는 대법원판결이 나왔다. 이번 판결은 연립주택단지 내의 통행로는 주민들의 주거공간에 해당하므로 통행에 불편이 있더라도 주민들의 주거의 평온 및 안전이 우선적으로 고려돼야 한다는 취지다. 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 연립주택단지 내의 통로를 이용해온 이모씨가 손모씨 등 주택단지 주민 22명을 상대로 낸 주위토지통행권 확인소송 상고심(☞2008다75300)에서 원고승소 판결한 원심을 파기하고 11일 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "주위토지통행권은 공로와의 사이에 통로가 없을 경우 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것"이라며 "따라서 통행로의 폭이나 위치 등을 정할 때는 피통행지 소유자에게 가장 손해가 적은 방법이 고려돼야 한다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소"라며 "주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이런한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해해서는 안 된다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 민법 제219조의 요건에 해당하는 토지가 어디인지를 확정하는 것"이라며 "이씨가 오랫동안 기존 통행로를 이용하고, 손씨 등 아파트 주민들도 통행을 묵인해왔더라도 주위토지통행권의 인정여부를 판단함에 있어 크게 고려할 것은 아니다"라고 설명했다. 재판부는 따라서 "기존 통로가 연립주택단지의 출입구로 사용되고 있었지만 어디까지나 단지 내의 대지로서 연립주택 주민들 전체의 주거공간이고, 주민들은 단지 내에서 주거로서의 평온과 안전을 누릴 권리가 있다"며 "이씨가 별도의 통행로를 개설하는 데 비용이 들고, 그 토지소유자가 이씨의 통행을 수인해야 하는 점은 있으나 연립주택단지 내의 주거의 평온과 안전에 대한 침해는 최소화될 수 있다"고 판단했다. 이씨는 지난 96년부터 김포시의 땅을 소유해오면서 농작물 등을 심어 가꿔왔다. 그런데 99년 이씨의 토지부근에 연립주택단지가 생기게 되자 이씨의 땅은 주변에 통행로가 없는 일명 '맹지'가 돼 버렸다. 주택단지가 없을 때는 쉽게 자신의 땅까지 오갈 수 있었지만 길이 막히게 되자 이씨는 결국 주택단지 내를 가로질러 다니게 됐다. 그러나 몇 년 후 주민들이 이씨가 다니던 통로입구에 3m짜리 담장을 설치, 이씨의 통행을 막자 이씨는 주민들을 상대로 소송을 냈다. 1·2심 재판부는 "이씨가 주택단지 내 통행로를 이용하더라도 주민의 안전과 평온이 침해된다고 보이지 않으며 통행로를 개방하지 않을 경우 드는 비용과 불편함이 크다"며 이씨에게 승소판결했다.

토지소유자가 토지를 분할해 매도하는 과정에서 남겨진 토지부분이 길가로 이어지는 거의 유일한 통행로로 사용된 경우, 소유자가 사용수익권을 포기한 것으로 봐야한다는 판결이 나왔다. 대구지법 민사18단독 심경 판사는 최근 토지소유자 이모씨가 경산시를 상대로 낸 부당이득금반환 청구소송(2008가단55822)에서 이씨 청구를 기각했다. 심 판사는 판결문에서 “이씨는 매도한 토지가 도로예정지로 지정·고시된 것을 알면서도 분할 전 전체토지를 매수했고, 보유기간이 짧으며, 남은 토지가 공로에 이를 수 있는 거의 유일하거나 간편한 통로이고, 이씨가 토지를 분할해 처분하기 위해서는 남겨진 토지부분을 통행로로 제공할 수밖에 없었던 것으로 보인다”며 “이씨는 이 토지를 주민생활에 필요불가결한 통행로로 이 토지부분을 제공한 것으로서 이에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기하고, 주민들에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여한 것”이라고 밝혔다. 이씨는 경산시 소재 자신 소유의 밭 300여평이 1977년 5월 도로로 변경되자, 같은 해 6월부터 12월까지 이 토지를 분할해 처분했다. 이후 분할하고 남은 토지가 통행로로 무단사용되자 이씨는 경남시를 상대로 소송을 벌였다.

과거에 통행로로 사용됐던 도로라도 최근에는 한 집만이 사용하고 있다면 육로에 해당하지 않아 교통방해죄로 처벌하지 못한다는 판결이 나왔다. 전주지법 형사2부(재판장 조용현 부장판사)는 최근 종중 납골당 신축에 반대하는 이웃 주민 A씨의 주택 진입로에 흙더미를 쌓은 혐의(일반교통방해죄)로 기소된 종중회장 박모씨에 대한 항소심(2008노553)에서 유죄판결한 원심을 깨고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "형법 제185조 일반교통방해죄에서의 '육로'는 일반공중의 왕래에 공용된 장소, 다시 말하면 특정인에 한하지 않고 불특정다수인 또는 차마가 자유롭게 통행할 수 있는 공공성을 지닌 장소를 말한다"며 "개인저택 내 통로 같은 것은 육로라고 할 수 없기에, 이 진입로는 A씨 가옥 앞마당으로 사용하던 토지에 불과해 공공성을 지닌 장소로 보이지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "이 진입로는 과거 마을사람들이 통행로로 사용했으나 최근에는 A씨 가족 외에는 통행하는 사람이 없고, 마을주민들은 다른 진출입로를 이용해 주변 농지로 다니고 있다"며 "진입로 끝부분에는 오로지 A씨의 가옥만 있을 뿐"이라고 설명했다. 밀양박씨 행산공파 종중회장인 박씨는 지난해 4월 김제시순동 A씨 거주지에 종중납골당을 신축하고자 했으나 A씨의 반대에 부딪쳤다. 이에 화가난 박씨는 A씨의 교통을 방해할 목적으로 A씨 주택 진입로에 토지경계를 표시한다는 이유로 측량에 이용하는 쇠파이프를 설치하고 포크레인을 이용해 흙무더기를 쌓아 교통을 방해한 혐의로 기소돼 1심에서 유죄를 선고받자 항소했다.

아파트단지 주차구역내 통로는 도로로 볼 수 없어 음주운전하다 적발된 경우 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 수원지법 형사3단독 허윤 판사는 술을 마시고 아파트단지 안에서 운전한 혐의(도로교통법상 음주운전)로 기소된 이모(46)씨에 대해 "음주운전을 한 곳이 도로에 해당하지 않는다"며 무죄를 선고했다고 7일 밝혔다(2008고단972). 허 판사는 판결문에서 "피고인이 운전한 장소는 아파트단지 입구에서 출구까지 관통하는 주통로가 아니라 단지내 건물과 건물사이 'ㄷ'자형 공간 안에 주차구획선을 그은 주차통로에 불과하다"며 "이는 불특정 다수의 사람이나 차량의 통행로로 사용되는 곳이라고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "현행 도로교통법 제2조는 '도로'를 △도로교통법에 의한 도로 △유료도로법에 의한 유료도로 △그밖에 현실적으로 불특정 다수의 사람 또는 차마의 통행을 위해 공개된 장소로서 안전하고 원활한 교통을 확보할 필요가 있는 장소 등으로 정의하고 있다"며 "이 사건 통로는 도로교통법상 도로에 해당하지 않는다"고 설명했다. 이씨는 지난해 12월 새벽 혈중알코올농도 0.111% 상태로 자신의 승용차를 경기도 권선구 소재 A아파트 B동 앞에서 같은 동 주차장까지 20m를 운전하다 경찰에게 적발됐다. (수원)

20년 넘게 통행로로 이용돼 온 토지를 매수해 담장을 쌓아 통행을 방해하는 것은 권리남용에 해당된다는 결정이 나왔다. 대구고법 민사4부(재판장 최우식 수석부장판사)는 A씨가 “경계선상에 건립하는 담장축조공사를 방해하지 말라”며 이웃한 대지 소유자인 B씨를 상대로 낸 담장축조공사방해금지가처분 신청사건(2007라100)에서 기각결정했다. 재판부는 결정문에서 “A씨가 이 도로에 대해 무상사용권을 가지고 있어 이를 매수하지 않고도 계속 사용할 수 있음에도 B씨의 통행을 방해하기 위해 도로를 매수한 것으로 보이는 점, 인접한 다른 대지 소유자도 이 사건 도로에 대한 무상사용권을 가지고 있어 이 사건 도로는 통행로와 함께 이용하더라도 이것이 A씨에게 큰 불편을 초래한다고 할 수 없고 오히려 B씨에게 도로의 사용료를 청구할 수 있는 점 등에 비춰 보면 경계선에 담장을 쌓아 통행을 방해하는 행위는 오로지 B씨의 통행을 방해하기 위한 것으로 권리남용에 해당된다”고 밝혔다. 그러나 재판부는 주위토지통행권 성립과 관련해서는 “토지가 공로에 접하고 있는 경우에는 토지소유자 자신이 그 토지와 공로 사이의 통로를 막는 건물을 축조해 그 토지 중 일부가 공로로 통할 수 없게 됐다 하더라도 타인 소유의 토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없다”며 “이 사건 피포위지가 공로에 통할 수 없게 된 것은 대지의 소유자인 B씨 스스로 피포위지와 공로 사이를 막는 3층 건물을 축조했기 때문이므로 이 경우 B씨에게 주위토지를 통행할 권리가 생긴다고 할 수 없다”고 판시했다. B씨가 95년 3층 건물을 지으면서 건물의 뒷마당으로 통하는 통로는 내지 않고 이 사건 도로를 통해서만 출입가능하도록 건축했다. 이후 A씨는 2003년 9월 전 소유자로부터 이 사건 도로를 매수하고 B씨의 대지 경계선을 따라 담장을 설치하는 공사를 하려고 했으나 B씨의 방해로 공사가 지연되자 가처분신청했다.

허가없이 도로를 점용했더라도 전혀 이용하지 않았다면 점용료를 부과할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 행정3부(재판장 유승정 부장판사)는 12일 삼성중공업(주)이 "공사관련 소송이 진행되고 있어 지하통로를 단순히 관리해왔을 뿐이므로 도로점용료부과는 부당하다"며 성남 분당구청장을 상대로 제기한 도로점용료등부과처분취소 소송 항소심(2007누31562)에서 1심과 같이 원고승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "공사완료 후 현재까지 야탑역 지하연결통로는 철제 셔터문으로 차단된 채 전혀 이용되지 않고 있다"며 "삼성중공업은 시로부터 '공사완료의 확인'이 날 때까지 특별사용하거나 실질적인 이득없이 단순 관리만 한 것으로 도로점용료를 부과할 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "연결통로에 설치되어 있는 배기시설과 전기시설은 통로가 개통될 경우 지하철 야탑역에서 테마폴리스 건물에 이르기까지 통행로 기능을 하기 위한 것"이라며 "이로 인한 편익은 시공사인 원고가 아니라 건물의 건축주나 소유자에 귀속된다"고 설명했다. 삼성중공업은 98년6월말 한국부동산신탁과 분당테마폴리스 건물신축공사 도급계약을 체결하면서 이 건물 지하3층과 지하철 분당선 야탑역을 연결하는 지하연결통로 설치까지 맡기로 했다. 99년까지 건물신축 및 지하연결통로 설치공사를 모두 마친 삼성중공업은 이듬해인 2000년1월25일에 굴착 및 복구공사 완료에 대한 준공계를 제출했다. 하지만 분당구청이 이 건물에 대한 권리를 둘러싸고 분쟁이 있다는 이유로 준공처리를 해주지 않고 심지어 도로점용허가기간이 종료된 2000년1월1일 이후부터 무단점용하고 있다는 이유로 "점용료 5억9,000여만원과 변상금 1억1,880여만원을 내라"고 하자 불복, 제소했다. 성남시와 건물관리업체간 소유권분쟁으로 8년째 '방치'돼 온 야탑역 지하통로는 현재 수원지법에서 준공검사거부처분취소 청구소송이 진행 중이며 이 소송결과에 따라 야탑역 지하통로 개통여부가 결정된다.

담배판매소는 판매소간 최소 50m 이상 떨어져 있어야 한다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정13부(재판장 정형식 부장판사)는 지난달 23일 “중간에 4차선도로가 있는데도 거리제한 규정을 적용하면 많은 애연가들에게 불편을 끼치게 된다”며 서울 동대문구 소재 I슈퍼에서 담배를 팔아오던 서모씨가 동대문구청장을 상대로 낸 담배소매인 지정판매소 거리처분 취소청구소송(2007구합10808)에서 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “담배사업법 시행규칙에 의하면 담배소매인 영업소간에는 50m 이상의 거리를 유지해야 하고 그 거리측정은 도로교통법에 의한 최단거리로 측정하도록 규정돼 있다”밝혔다. 재판부는 이어 “원고가 영업소를 이전하려는 곳은 인근 담배판매소로부터 도로교통법에 의한 보행자의 통행로에 따라 최단거리로 측정해 40m 떨어져 있는 것에 불과하다”면서 “동대문구청이 처분 당시 시행되던 거리제한 규정에 근거해 승인을 거부한 것은 적법하다”고 덧붙였다. 재판부는 또 “행정청이 담배소매인의 난립을 방지하기 위한 것이었다”면서 “담배소매인 영업소간 50m 이상의 거리를 유지하게 한 것이 지나치게 과도한 것으로 위법하다고 볼 수 없다”고 설명했다. 서씨는 점포위치를 이전하기 위해 지난 1월 담배소매인영업소 위치변경신청을 동대문구청에 냈으나 구청으로부터 인근영업소와 최단거리로 40m 떨어져 있는 것에 불과해 영업소위치변경 지정요건을 갖추지 못해다며 승인을 거부받자 소송을 냈다.

행정청은 건물 앞 도로가 건물주 소유로 되어 있어도 일반인의 통행에 제공되고 있다면 재산세를 부과 할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울행정법원 행정5부(재판장 김의환 부장판사)는 지난달 23일 "개인소유라도 일반인이 통행하는 도로에 재산세를 부과하면 안된다"며 서울 삼성동 소재 인터콘티넨탈호텔의 소유자인 (주)한무개발이 서울강남구청장을 상대로 낸 재산세등 부과처분 취소청구소송(☞2007구합17984)에서 원고 승소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "지방세법 시행령상 재산세 비과세대상인 '사도'는 처음부터 일반인의 자유로운 통행에 공할 목적으로 개설한 사도는 물론 사도의 소유자가 당초 특정한 용도에 제공할 목적으로 설치한 사도라 하더라도 이용실태, 주위 택지상황 등 제반사정에 비춰 사도의 소유자가 일반인의 통행에 아무런 제약을 가하지 않고, 실제로도 널리 불특정 다수인의 통행에 이용됐다면 모두 재산세 비과세대상인 사도에 포함된다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "호텔 앞 토지가 호텔의 진출입로 또는 호텔을 방문하는 고객들의 통행로로서 역할을 하고 있더라도 전체적으로 일반 불특정 다수인이 아무런 제한없이 자유롭게 통행에 이용했다"면서 "호텔 앞 통행로는 재산세 비과세 대상인 사도에 해당한다"고 덧붙였다. 재판부는 또 "지방세법에서 '대지안의 공지'를 비과세대상에서 제외한 취지는 건물의 개방감과 안정성을 확보하고 고객을 유치하기 위한 목적으로 계속하여 독점적이고 배타적인 지배권을 행사할 가능성이 있는 것을 전제로 한 것이다"면서 "대지소유자가 대지 주위에 일반인들이 통행할 수 있는 공적인 통행로가 없거나 부족하여 부득이하게 그 공지를 불특정 다수인의 통행로로 제공하게 된 결과 더이상 독점적·배타적으로 사용·수익할 가능성이 없는 경우에는 '대지 안의 공지'에 해당하지 않는다"고 설명했다. 서울 강남구 삼성동 소재 인터콘티넨탈 호텔 앞의 보행자 도로와 차도는 삼성역 방면에서 현대백화점 방면으로 통행하기 위한 필수적인 토지이다. 한무개발은 강남구청이 이 도로가 지방세법상 비과세대상인 '사도'에 해당하나, 건물을 안정감있게 보이게 하기 위한 '대지안의 공지'에 해당한다는 이유로 재산세 등을 부과하자 소송을 냈다. 지방세법 시행령 137조 본문에 의하면 일반인의 자유로운 통행에 공여할 목적으로 개설한 '사도'는 비과세대상으로 규정하면서 단서에서 그 도로가 건축물을 안정감 있게 보이게 하기 위한 여백의 공간인 '대지 안의 공지'인 경우 그 대상에서 제외하고 있다.

[민 사] 2005다17082(본소), 17099(반소) 손해배상(기) 등 (아) 일부 파기환송 ◇가해자와 피해자의 불법성의 비교만으로 위법성이 조각되는지 여부(소극)◇ 건물을 불법점유하고 있는 사람에 대하여 법적 절차에 의하여 명도청구권을 실행하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하다고 볼 수 있는 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 상황에서 단지 불법점유자의 불법점유행위와 이를 배제하고자 하는 사력구제행위의 불법성의 정도를 비교하여 후자의 행위의 불법성이 상대적으로 작다고 평가된다는 이유만으로 일반적으로 금지된 자력구제의 방법으로 행해진 행위를 위법성이 있는 불법행위가 아니라고 볼 수는 없다. ☞ 건물에 대한 명도소송중에 원고 소유의 물건을 피고가 강제로 반출하여 야적하여 둠으로써 그 물건의 파손 또는 훼손으로 인하여 입은 손해의 배상을 구한 사례. 2005다17143(본소), 17150(반소) 손해배상(기) (카) 일부 파기환송 ◇중기임대인의 운전기사에 대한 사용자 지위의 유지 여부◇ 임대인 소유의 중기를 그 운전기사와 함께 일시 임차하여 공사현장에서 사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 중기소유자인 임대인의 운전기사에 대한 사용자로서의 지위는 유지되는 것이고, 그 사용자로서의 지위는 임차인 또는 전차인과 중복적으로 성립할 수도 있다. ☞ 운전기사에 대한 중기소유자인 중기임대인의 사용자책임을 부정한 원심을 파기한 사례. 2006다72093 보험금 (마) 일부 파기환송 ◇독립한 여러 보험목적물 중 일부에 관하여 허위청구를 한 경우 다른 목적물에 관한 보험청구권도 상실되는지 여부(소극)◇ ‘보험계약자 또는 피보험자가 손해의 통지 또는 보험금청구에 관한 서류에 고의로 사실과 다른 것을 기재하였거나 그 서류 또는 증거를 위조하거나 변조한 경우 피보험자는 손해에 대한 보험금청구권을 잃게 된다’고 규정되어 있는 보험계약의 약관 조항의 취지는 피보험자 등이 서류를 위조하거나 증거를 조작하는 등 신의성실의 원칙에 반하는 사기적인 방법으로 과다한 보험금을 청구하는 경우에는 그에 대한 제재로서 보험금청구권을 상실하도록 하려는 데 있는 것으로 보아야 할 것인데, 독립한 여러 물건을 보험목적물로 하여 체결된 화재보험계약에서 피보험자가 그 중 일부의 보험목적물에 관하여 실제 손해보다 과다하게 허위의 청구를 한 경우에 허위의 청구를 한 당해 보험목적물에 관하여 위 약관조항에 따라 보험금청구권을 상실하게 되는 것은 당연하다 할 것이나, 만일 위 약관조항을 피보험자가 허위의 청구를 하지 않은 다른 보험목적물에 관한 보험금청구권까지 한꺼번에 상실하게 된다는 취지로 해석한다면 이는 허위 청구에 대한 제재로서의 상당한 정도를 초과하는 것으로 고객에게 부당하게 불리한 결과를 초래하여 신의성실의 원칙에 반하는 해석이 된다고 하지 않을 수 없으므로, 위 약관에 의해 피보험자가 상실하게 되는 보험금청구권은 피보험자가 허위의 청구를 한 당해 보험목적물의 손해에 대한 보험금청구권을 의미한다고 해석함이 상당하다. 2006다75641 소유권이전등기 (차) 상고기각 ◇보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 아니한 채 행하여진 기일진행의 적법 여부◇ 보조참가인의 소송수행권능은 피참가인으로부터 유래된 것이 아니라 독립의 권능이라고 할 것이므로 피참가인과는 별도로 보조참가인에 대하여도 기일의 통지, 소송서류의 송달 등을 행하여야 하고, 보조참가인에게 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하지 아니함으로써 변론의 기회를 부여하지 아니한 채 행하여진 기일의 진행은 적법한 것으로 볼 수 없다. ☞ 보조참가인에게 기일통지서를 송달하지 아니한 채 기일을 진행한 위법이 있지만 보조참가인이 변론을 종결하는 변론기일에 출석하여 변론할 기회를 가졌기 때문에 그 하자가 치유되었다고 본 사례. [형 사] 2006도3128 수산업법위반(인정된죄명: 수산자원보호령위반) (사) 상고기각 ◇수산자원보호령의 포획금지조항에 위반하여 포획된 대게암컷을 소지ㆍ운반 또는 판매한 범죄사실에 대하여 적용될 처벌 조항◇ 1. 수산자원보호령에 위임된 벌칙의 적용에 관한 한, 수산자원보호령 제29조의 규정은 수산업법 제75조의 특별규정에 해당하는 것으로 봄이 상당하므로, 수산업법 제57조, 제73조 등 수산업법에 규정된 채포행위 금지조항을 위반하여 채포한 수산동식물의 소지?운반, 처리?가공 또는 판매한 행위에 관하여는 수산업법 제75조, 제95조 제9호가 적용될 것이지만, 수산자원보호령 제9조 내지 제11조의2 등 수산자원보호령의 구체적?개별적 채포금지조항에 위반하여 포획된 수산동식물을 소지?운반, 처리?가공 또는 판매한 행위에 대하여는 수산자원보호령 제29조, 제30조 제2호만 적용될 뿐, 수산업법이 적용될 여지는 없다. 2. 수산자원보호령 제11조에 의하여 포획이 금지된 대게암컷을 소지?운반 및 판매하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 수산업법 제95조 제9호, 제75조가 아닌 수산자원보호령 제30조 제2호, 제29조가 적용된다고 본 원심의 판단은 정당하다. 2006도7058 정치자금법위반 등 (마) 상고기각 ◇정당 당비의 대납행위가 동시에 차명 또는 가장기부행위가 되는지 여부(소극)◇ 정당의 소속 당원이 정당에 납부하여야 할 당비를 그 소속 당원 대신 납부하는 행위가 그 소속 당원에 대한 기부행위로서 공직선거법 제257조 제1항 제1호 위반죄에 해당하는 경우, 그 당비는 이를 기부받은 당원이 그 정당에 납부한 것으로 보아야 하므로, 이러한 당비의 대납행위를 그 소속 당원의 명의를 빌리거나 가장하여 스스로 정당에 정치자금을 기부하는 행위로서 정치자금법 제48조 제3호 위반죄에도 동시에 해당하여 위 공직선거법위반죄와 상상적 경합관계가 된다고 볼 수는 없다. 2006도7834 전기용품안전관리법위반 (카) 일부 파기환송 ◇안전인증을 받지 아니한 채 안전인증대상전기용품을 ‘제조’한 전기용품안전관리법위반행위와 안정인증의 표시 등이 없는 전기용품을 ‘판매’한 전기용품안전관리법위반행위가 포괄일죄를 구성할 수 있는지 여부(소극)◇ 수개의 행위태양이 동일한 법익을 침해하는 일련의 행위로서 각 행위 간의 필연적 관련성이 당연히 예상되어 있는 경우는 포괄일죄라고 볼 수 있을 것이지만, 구 전기용품안전관리법(2005. 3. 31. 법률 제7441호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제1항에서 안전인증대상전기용품 제조업자에게 안전인증대상전기용품의 모델별로 안전인증을 받을 의무를 부과하는 한편, 이와 별도로 제7조 제1항으로 전기용품수입?판매업자에게 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 판매하여서는 아니 될 의무를 부과하고, 위 각각의 위반행위에 대하여 제15조 제5호 및 제8호로 벌칙도 따로 규정하고 있을 뿐 아니라, 일반적으로 물건의 제조행위와 판매행위는 독립된 행위로서 그 판매행위가 제조행위에 수반되는 필연적 결과라거나 반대로 제조행위가 판매행위의 필연적 수단이라고 볼 수는 없으므로, 제조행위와 판매행위는 당해 행위 사이에서 각각 포괄일죄의 관계에 있을 뿐, 그 제조행위와 판매행위는 서로 독립된 가벌적 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 보아야 한다. ☞ 제조와 판매의 공소사실 중 구 전기용품안전관리법에 의한 안전인증의 표시 등이 없는 안전인증대상전기용품을 ‘판매’하였다는 부분까지, 확정된 약식명령의 ‘제조’ 행위에 대한 범죄사실과 포괄일죄의 관계에 있다고 보아, 공소사실 전부에 대하여 면소판결을 선고한 원심을 파기한 사례. 2006도8555 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단?흉기등상해) (카) 파기환송 ◇1개의 형 중 그 형기의 일부에 대해서는 실형을, 나머지 일부에 대해서는 집행유예를 선고하는 것이 가능한지 여부(소극)◇ 집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 본문은 「3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다.」고 규정하고, 같은 조 제2항은 「형을 ‘병과’할 경우에는 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있다.」고 규정하고 있는바, 비록 형법 제62조 제1항이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이다. 또한, 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거규정이 필요하다고 할 것이다. 2006도8750 일반교통방해 (카) 상고기각 ◇일반교통방해죄에 있어서의 육로의 의미◇ 형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반공중의 교통의 안전을 보호법익으로 하는 범죄로서 여기서의 ‘육로'라 함은 사실상 일반공중의 왕래에 공용되는 육상의 통로를 널리 일컫는 것으로서 그 부지의 소유관계나 통행권리관계 또는 통행인의 많고 적음 등을 가리지 않는다. ☞ 사실상 통행로를 2가구 외에는 달리 사용하는 사람들이 없다 하더라도 일반교통방해죄에서 정하고 있는 육로에 해당한다고 본 사례. [특 별] 2004두12957 장해등급결정처분취소 (마) 상고기각 ◇산업재해보상보험법상 신체장해등급을 조정한 개정 법령이 소급 적용되는 경우에 관한 사례◇ 산업재해보상보험법상 장해급여 지급을 위한 장해등급 결정은 장해급여 지급청구권을 취득할 당시, 즉 그 지급 사유 발생 당시의 법령에 따르는 것이 원칙이라 할 것이지만, 2003. 5. 7. 개정되어 2003. 7. 1.부터 시행된 산업재해보상보험법시행령은 외모의 흉터 장해에 대한 장해등급의 결정에 관하여 단순한 정책변경에 따라 개정된 것이 아니라, 개정 전 시행령이 동일한 외모의 흉터에 대하여 남녀를 불합리하게 차별하는 위헌적 요소가 있어서 이를 해소하려는 반성적 고려에서 개정된 것이고, 그 개정을 통하여 개정 전 시행령보다 근로자에게 유리하게 장해등급을 결정하도록 하여 근로자의 균등한 복지증진을 도모하고자 하는데 그 취지가 있으며, 이 사건 원고에 대한 장해등급 결정 전에 개정 시행령의 시행일이 도래한 점 등에 비추어 보면, 이 사건에서 원고의 외모 흉터 장해에 대하여는 예외적으로 개정 시행령을 적용하여 그 장해등급을 결정함이 상당하다.