* 사건번호 : 2005헌마579, 763(병합) * 사 건 명 : 신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 　　　 　　 　특별법 위헌확인 * 선고날짜 : 2005년11월24일 * 종국결과 : 각하 헌법재판소 전원재판부(주심 김경일 재판관)는 2005. 11. 24.(목) 신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법에 대하여 기본권침해의 개연성이 인정되지 않는다는 이유로 각하 결정을 선고하였다. 여기에는 재판관 전효숙, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 별개의견과 재판관 권성, 재판관 김효종의 위헌의견이 있다. 1. 사건의 개요 헌법재판소는 2004. 10. 21. 신행정수도 건설을 위한 특별조치법(2004. 1. 16. 법률 제7062호) 전부에 대하여 위헌결정을 선고하였다. 정부와 국회는 그 후속대책을 논의하던 중 2005. 2. 5. 열린우리당 의원들을 주축으로 한 국회의원 151명은 ‘신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정도시건설 특별법안’을 발의하였고 국회건설교통위원회에서 그 명칭을 ‘신행정수도 후속대책을 위한 연기·공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법’으로 변경하고 이전대상에서 제외되는 중앙부처를 규정하는 등의 내용으로 수정·의결되었다. 같은 해 3. 2. 국회본회의는 이와 같이 수정된 위 법안을 통과시켜 공포 후 시행되었다. 이에 서울시 정무부시장, 서울시의회 의원, 경기도 의회 의원, 과천시 의회 의원, 공공기관 종사자 또는 충남 공주시와 연기군에 거주하는 주민들을 포함한 전국 각지에 거주하는 일반 국민들인 청구인들은 위 법률이 우리나라의 수도는 서울이라는 불문의 관습헌법에 위반되며 청구인들의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권 등 기본권을 침해한다는 이유로 같은 해 6. 15. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 결정이유의 요지 가. 기본권 침해의 개연성 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면 공권력의 행사로 인하여 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 자신의 법적 지위에 아무런 영향을 받지 않거나 단순히 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 경우 그 공권력의 행사를 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 6. 24. 97헌마315, 판례집 11-1, 802, 817; 헌재 2001. 6. 28. 2001헌마132, 판례집 13-1, 1441, 1455). 따라서 이 사건 법률로 인하여 청구인들의 기본권이 침해될 개연성이 있는지 여부를 먼저 살펴본다. 나. 헌법 제130조 제2항 국민투표권의 침해가능성 (1) 신행정수도사건에서 헌법재판소는 대한민국의 수도가 서울인 것은 불문의 관습헌법규범임을 선언하면서, 관습헌법이 사멸되었음이 확인되지 않은 상황에서 그에 위반되는 법률이 제정되었다면 이는 헌법개정절차를 거치지 아니한 채 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 법률에 의하여 개정하는 것이 되므로 청구인들의 국민투표권의 침해가능성을 인정할 수 있다고 하였다(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등, 판례집 16-2하, 1, 50). 따라서 이 사건 법률이 대한민국의 수도는 서울이라는 관습헌법의 취지에 위반되지 않는 경우 이를 헌법개정의 시도로 볼 수 없고 그렇다면 대통령과 국회는 헌법개정에 관한 절차준수의무가 당초부터 발생하지 않으므로 청구인들의 국민투표권이라는 기본권이 침해받을 가능성은 없게 된다. 그러므로 행정중심복합도시가 수도의 지위를 획득하거나 서울의 수도기능이 해체됨으로서 이 사건 법률이 수도가 서울이라는 관습헌법에 위반되는지 여부를 검토한다. (2) 행정중심복합도시가 수도로서의 지위를 획득하는지 여부 (가) 행정자치부장관이 작성·고시한 ‘중앙행정기관 등의 이전계획’에 의하면 행정중심복합도시로 이전하는 기관은 국무총리를 비롯한 총 49개 기관이며 그 중 주요기관은 국무총리, 12부, 4처, 2청이다. 이들을 수평적인 권한배분면에서 보면 이전기관들의 직무범위가 대부분 경제, 복지, 문화 분야에 한정되어 있고 한국은행, 금융감독위원회 등 경제의 주요부문인 금융정책을 결정하는 기관들은 제외되어 있다. 수직적인 면에서 보아도 여전히 정부의 주요정책은 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 최종적으로 결정하며, 국무총리는 헌법상 대통령의 보좌기관으로서 그 명을 받아 행정각부를 통할하고 각부의 장은 정해진 정책을 구체적으로 실현할 뿐이다. 특히 정보통신기술이 발달한 현대사회에서는 공간의 의미는 축소되고 실질적으로 정보와 정보기술을 장악하는지 여부가 의사결정에 중요한 의미를 가지므로, 서로 장소적으로 떨어진 곳에 위치하더라도 대통령과 행정각부간의 원활한 의사소통수단이 확보되기만 하면 대통령이 의사결정을 통한 통제력을 확보하는 것은 어렵지 않다. 따라서 행정중심복합도시에 소재하는 기관들이 어느 정도 하위의 의사결정기능을 수행할 수 있다 하더라도 국가정책에 대한 통제력을 의미하는 정치·행정의 중추기능을 담당하는 것으로 볼 수는 없다. (나) 또한 행정중심복합도시는 대내적으로 국가의 중요정책이 최종적으로 결정되는 곳이 아니며 각국 외교사절들이 소재하여 주요 국제관계가 형성되는 장소도 아니다. 특히 국가상징으로서의 기능은 오랜 세월에 걸쳐 역사와 문화적인 요소가 결합되어 형성되는 것으로 짧은 기간에 인위적으로 만들어낼 수 있는 것이 아니다. 따라서 행정중심복합도시가 건설된다고 하더라도 이러한 요소가 충족되지 않은 상황에서 국가상징으로서의 기능을 수행할 것이라고 예상하기는 어렵다. (다) 따라서 이 사건 법률에 의하여 건설되는 행정중심복합도시는 수도로서의 지위를 획득하는 것으로 평가할 수는 없고, 이 사건 법률에 의하여 수도가 행정중심복합도시로 이전한다거나 수도가 서울과 행정중심복합도시로 분할되는 것으로 볼 수 없다. (3) 서울의 수도로서의 기능이 해체되는지 여부 (가) 이 사건 법률에 의하면 행정중심복합도시가 건설된다고 하더라도 국회와 대통령은 여전히 서울에 소재한다. 국회는 국민의 대의기관으로서 입법기능을 담당하며 모든 국가작용은 헌법상의 법치국가원칙에 따라 법률에 기속되므로, 행정부의 기능은 의회에서 법률로 정한 범위안에서 이루어져야 하며 정부에서 어떠한 정책방향을 결정하든 최종적으로는 국회의 입법 기능을 통해 실현될 수밖에 없다. 대통령은 행정권이 속한 정부의 수반으로서 정부를 조직하고 통할하는 행정에 관한 최고책임자로서 행정과 법집행에 관한 최종적인 결정을 하고 정부의 구성원에 대하여 최고의 지휘·감독권을 행사한다. 이 사건 법률에 의하더라도 외교통상부, 법무부, 국방부, 행정자치부 등 주요 기관들은 이전대상에서 제외되며 대통령에 대한 각종 자문기관들 역시 서울에 잔류할 것으로 예상된다. 일부 행정기관들이 행정중심복합도시로 이전한다고는 하나 최근 정보통신기술의 급속한 발전으로 인하여 화상회의와 전자결재 등 첨단의 정보기술을 활용하면 장소적으로 서로 떨어져 있는 불편을 충분히 극복할 수 있으므로 대통령의 정책결정에 어떠한 지장이 있다고 볼 수도 없다. 이와 같이 서울에 남아있는 기관들만으로도 국가의 대내외 정책에 관한 최종적인 의사결정권을 행사하여 국가전체를 조직 또는 통제할 수 있으므로 서울은 여전히 정치·행정의 중추기능을 수행하는 곳이라 할 수 있다. (나) 대통령은 국가를 대표하고 국가의 통일성을 유지하는 역할을 수행하며, 통일부와 외교부는 이전대상에서 제외되어 있어 대외관계의 형성과 발전은 서울에서 이루어지도록 하고 있다. 나아가 일부 행정기관이 이전한다고 하여도 여전히 서울은 우리나라 전체 인구의 5분의 1 이상이 거주하는 국내 제1의 거대도시로서 경제·문화의 중심지의 지위를 유지할 것으로 예상된다. 또한 대법원과 헌법재판소가 여전히 서울에 위치하여 사법기능의 핵심이 이곳에서 이루어지기도 한다. 위와 같은 제반사정들을 종합해보면 서울은 대내적으로 국가통합의 계기를 이루는 국민정서상의 상징가치를 가지는 장소이면서 대외적으로 국가를 대표하는 곳으로서 국가의 상징기능을 여전히 수행할 수 있다고 판단된다. (다) 이와 같이 서울은 이 사건 법률에 의한 행정중심복합도시의 건설에도 불구하고 계속하여 정치·행정의 중추기능과 국가의 상징기능을 수행하는 장소로 인정할 수 있으므로 이 사건 법률에 의하여 수도로서의 기능이 해체된다고 볼 수 없다. (4) 권력구조 및 국무총리의 지위 변경 여부 이 사건 법률은 행정중심복합도시의 건설과 중앙행정기관의 이전 및 그 절차를 규정한 것으로서 이로 인하여 대통령을 중심으로 국무총리와 국무위원 그리고 각부 장관 등으로 구성되는 행정부의 기본적인 구조에 어떠한 변화가 발생하지 않는다. 또한 국무총리의 권한과 위상은 기본적으로 지리적인 소재지와는 직접적으로 관련이 있다고 할 수 없다. 나아가 청구인들은 대통령과 국무총리가 서울이라는 하나의 도시에 소재하고 있어야 한다는 관습헌법의 존재를 주장하나 이러한 관습헌법의 존재를 인정할 수 없다. (5) 소결 이와 같이 이 사건 법률은 수도가 서울이라는 관습헌법에 위반되지 않으며 헌법상의 대통령제 권력구조에 어떠한 변화가 있는 것도 아니므로 이 사건 법률에 의하여 헌법 제130조 제2항이 규정한 청구인들의 국민투표권의 침해가능성은 인정되지 않는다. 다. 헌법 제72조 국민투표권의 침해가능성 헌법 제72조는 국민투표에 부쳐질 중요정책인지 여부를 대통령이 재량에 의하여 결정하도록 명문으로 규정하고 있고 헌법재판소 역시 위 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하였다고 하여 이를 확인하고 있다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 649). 따라서 이 사건 법률이 신행정수도법 위헌결정의 후속법률로서 그 대체입법성 여부를 놓고 적지않게 논란이 빚어지고 있는 만큼 대통령이 전체 국민의 의사를 물음으로써 이를 종식시키는 것이 국론통합의 측면에서 보다 바람직스럽지 않는냐 하는 것은 이와는 별개의 문제로 하고, 특정의 국가정책에 대하여 다수의 국민들이 국민투표를 원하고 있음에도 불구하고 대통령이 이러한 희망과는 달리 국민투표에 회부하지 아니한다고 하여도 이를 헌법에 위반된다고 할 수 없고 국민에게 특정의 국가정책에 관하여 국민투표에 회부할 것을 요구할 권리가 인정된다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 법률에 의하여 청구인들의 국민투표권의 침해가능성은 인정되지 않는다. 라. 기타 기본권에 관한 판단 청구인들은 행정중심복합도시 건설에 천문학적인 건설비용이 소요됨에도 불구하고 주요행정기관의 분산배치로 말미암아 행정기능과 업무효율이 저하되고 수도권과 충청권의 통합성장에 따른 국토불균형 현상이 오히려 심화되는 등 부작용이 발생하여 수도권과밀해소를 통한 국가균형발전과 국가경쟁력강화라는 목적달성이 불가능하므로 이 사건 법률은 국민의 혈세를 낭비할 뿐이라고 주장하면서 그밖에 청문권, 평등권, 납세자의 권리, 재산권, 행복추구권, 직업의 자유 및 거주이전의 자유가 침해되었다고 주장한다. 행정중심복합도시의 건설로 말미암아 여러 부작용과 폐해가 발생하여 막대한 재원을 투자하였음에도 불구하고 그에 상응하는 결실보다는 엄청난 국력의 낭비가 초래될 수도 있다는 청구인들의 예상이 전혀 근거가 없거나 불합리한 것으로 볼 수는 없다. 그럼에도 불구하고 청구인들이 이 사건 법률에 의하여 받는 불이익은 모두 단순한 사실적 또는 경제적인 것에 불과하여 그 침해의 가능성을 인정할 수 없다. 3. 재판관 전효숙, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 별개의견 우리는 이 사건 법률에 의해 행정중심복합도시가 수도로서의 지위를 획득하거나 서울의 수도로서의 기능이 해체되지 아니한다는 점을 수긍하지만 그에 앞서 서울이 수도라는 관습헌법이 존재한다고 인정할 수 없고, 설령 이를 인정하더라도 관습헌법을 변경하려면 반드시 성문헌법의 개정절차를 거쳐야 한다고 보지 아니한다. 그 이유에 관하여는 헌법재판소가 2004. 10. 21. 선고한 2004헌마554 신행정수도사건의 결정문 중 반대의견에 설시된 논거를 원용한다. 따라서 우리는 다수의견과 다른 이유로 청구인들의 주장을 받아들이지 않는 것이 타당하다고 생각한다. 4. 재판관 권성, 재판관의 김효종의 위헌의견 가. 우리 헌법상으로 수도의 문제는 헌법유보사항이고 그것도 기본적인 중요성을 갖는 중요한 헌법사항이라는 것, 그리고 서울을 수도로 정한 것은 관습헌법이므로 수도의 이전 내지 변경은 헌법개정절차에 따라야 한다는 것, 이 두 가지는 이미 선례(헌재 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554등, 판례집 16-2하, 1을 가리킨다. 이하 ‘선례’ 라고 부른다)에서 분명히 밝혀진 것이다. 여기서 헌법사항이 되는 수도의 문제라고 하는 것은 수도의 선정이나 이전의 문제뿐만 아니라 단일(單一)한 수도를 둘 것인지 또는 복수(複數)의 수도를 둘 것인지 여하의 결정 문제도 포함하며, 기존의 단일수도를 나누어 두개 또는 그 이상의 수도를 만드는 것, 즉 수도의 분할도 포함하므로, 수도의 분할 문제는 수도의 선정이나 이전에 못지않은 중요성을 갖는 헌법유보사항에 해당하는 것이고, 따라서 서울이라는 단일수도를 분할하여 복수의 수도로 변경하는 것은 헌법유보사항의 변경이므로 헌법개정의 방법에 의하지 않으면 안 된다. 뿐만 아니라 서울을 수도로 정하고 있는 우리의 관습헌법(慣習憲法)의 이면에는 서울이라는 도시 하나만을 수도로 정한다는 소위 단일수도의 설정에 관한 결단이 선행적으로 내재되어 있는 것이므로 이것을 바꾸어 복수의 수도를 설정하는 것은 헌법의 개정에 해당한다. 나. 수도란 최소한 정치·행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지를 뜻하는 것이므로 ‘정치·행정의 중추적 기능’의 분산 정도가 수도가 분할된 것인지 여부를 판단하는 기준이 된다. 이 사건 법률에 따라 국회와 대통령 그리고 6개부는 서울에 남게 되고 국무총리와 12부 4처는 행정도시로 이전하므로 국가의 정치·행정기능은 서울과 행정도시 두 곳으로 분산된다. 이 사건 법률이 시행되더라도 서울은 의연 정치·행정의 중추기능을 수행하는 도시, 즉 수도로서의 지위를 잃지 아니한다. 그러나 행정도시가 수행하는 정치·행정기능의 내용과 비중을 보면 행정도시 또한 수도로서의 지위를 가지게 된다고 아니할 수 없다. 우선 그 비중을 보면, 첫째, 행정각부처 중 73%가 행정도시에 소재하고 그 분야도 국방과 외교 등을 제외한 거의 전 분야에 걸치며, 둘째, 국가행정에서 경제는 가장 중요한 행정분야의 하나인데 경제분야의 행정을 관장하는 모든 부처 및 정부의 경제활동을 전반적으로 기획하고 관리하는 기획예산처를 행정도시에 위치시키고 있고, 셋째, 정부의 제2인자로서 제1차적인 국정통할기능을 수행하는 국무총리가 행정도시에 위치하게 됨에 따라 국정통할기능 중 매우 중요한 부분이 행정도시에서 수행되며, 넷째, 위와 같이 대부분의 행정부처가 행정도시에 위치하게 된다면 이는 국무위원의 대부분이 행정도시에 위치함을 의미하고 그 결과 정부의 정책을 심의하는 국무회의의 기능이 상당부분 국무총리의 주재로 사실상 행정도시에서 수행되게 되며, 다섯째, 예산규모의 면에서 볼 때 국가행정예산의 대략 70%가 행정도시권에서 집행의 지휘를 받아, 행정도시에 위치하는 중앙행정기관은 어느 모로 보나 막중한 비중을 차지하고 있다. 또한 행정도시에서 수행되는 행정기능은 장관이나 부처의 장이 보조기관의 도움을 받아 정책의사를 결정하고 관련부처와 협의하여 정책을 조정하며 정책의 집행에 필요한 법률안과 예산안을 만들고 나아가 정책의 집행을 지휘, 감독하거나, 국무총리가 국정전반에 걸쳐 정책의 결정과 조정 그리고 정책의 집행에 관한 전반적인 감독을 하는 것으로서 최고수준의 고차원의 행정에 해당하므로, 이것을 중추적 기능이 아니고 주변적 기능이라고는 도저히 말할 수 없다. 중추기능이라는 것은 최고의 제1인자가 행하는 최종적 결단과 지휘의 기능을 말하는 것이 아니고 그에 이르기 전의 과정 중에서 중요한 핵심을 이루는 부분을 가리키거나 또는 양자를 포괄하는 개념이므로, 대통령이 행정부의 수반이라고 하는 사실은 국무총리와 행정각부처의 장들을 행정의 중추라고 인정하는 데 전혀 지장이 되지 않는다. 그렇다면 적어도 행정분야에 관한 한 그 기능의 중추는 대부분 행정도시로 이전되어, 행정도시에서 수행될 행정기능은 행정의 중추기능에 해당한다고 말하지 아니할 수 없다. 나아가 행정과 정치가 상당한 범위에서 동전의 양면과 같은 관계에 있다는 점, 행정부는 소관사무에 관한 정책의 입안과 결정에 있어서 국회와 밀접하게 접촉하면서 불가피하게 정치와 연계되지 않을 수 없다는 점, 현대국가의 속성상 행정국가의 성격이 강화된다는 점, 외국정부나 외교사절들도 관련 행정부처가 소재하는 곳에서 관계기관과 외교적 교섭을 하게 되므로 외교기능의 상당부분이 다양한 형태로 행정도시에서 이루어질 수밖에 없고 이에 따라 어느 정도는 국가를 대표하고 상징하는 의미를 동시에 갖는다는 점 등을 고려할 때, 결국 행정도시에서 수행되는 정치적 기능도 그 소관 행정분야에 관한 한 상당한 정도로 중추적 기능의 일익을 담당한다. 이상을 종합할 때, 이 사건 법률에 의하여 서울에서는 정치적 중추기능의 상당부분과 행정적 중추기능의 일부가, 그리고 행정도시에서는 행정적 중추기능의 대부분과 정치적 중추기능의 상당부분이 수행되기에 이르고, 따라서 이 사건 법률에 의한 중앙행정기관 등의 이전은 우리나라의 수도를 서울과 행정도시의 두 곳으로 분할하는 수도분할의 의미를 갖는다. 위와 같이 이 사건 법률에 의한 행정도시의 건설과 운영이 수도의 분할에 해당함이 분명하므로 이 사건 법률은 헌법개정의 절차에 따라 국민투표에 의하여 국민이 결단할 사항인 수도의 분할 문제, 그리고 관습헌법이 규정하고 있는 기존의 단일수도를 분할하여 복수의 수도로 변경하는 헌법개정문제를 법률만으로 처리하여 버림으로써 헌법개정을 위한 국민투표에 참여할 국민의 정치적 기본권을 침해한 것이다. 다. 이 사건 법률은 정부가 종전에 추진해 오던 신행정수도건설사업을 계속적으로 추진하기 위하여 의원입법의 형식으로 마련한 것이다. 이 사건 법률은 이전범위를 축소한 것 외에는 신행정수도법과 그 체제나 내용에 있어서 대부분 동일하고, 건설되는 도시의 규모도 크게 다르지 아니하다. 앞서 본 바와 같이 행정도시가 정치·행정의 대부분 또는 상당부분의 중추기능을 수행하여 수도로서의 지위를 가지는 이상 이 사건 법률이 비록 이전대상기관을 일부 축소하였다 하더라도 그것이 위헌성을 배제시킬 만큼 본질적인 것은 아니며 오히려 위헌성을 호도하는 형식적 분식에 그친다. 그러므로 이 사건 법률은 신행정수도법과 실질적으로 동일하여 그것이 가지고 있던 위헌성을 그대로 대유한다. 라. 그렇다면 이 사건 법률은 청구인들이 가지고 있는 정치적 기본권의 하나인 헌법개정에 관한 국민투표권을 침해하여 헌법에 위반된다.

부안군민들이 위도가 원전수거물관리시설부지로 최종확정됐음에도 정부가 새로운 부지를 공모한 것은 부당하다며 낸 소송에서 패소판결을 받았다. 서울행정법원 제2부(재판장 김중곤 부장판사)는 정모씨 등 부안군 주민 6명이 행정자치부와 과학기술부, 산업자원부장관을 상대로 낸 원전수거물관리시설부지공모무효확인 소송(2004구합25281)에서 24일 "유치공모는 항고소송의 대상이 아니고 원고들은 무효확인을 구할 원고적격도 없다"고 밝혔다. 재판부는 판결문에서 "유치공모는 원전수거물 관리시설부지 선정을 위한 향후 일정을 밝힌 것에 불과하다"며 "국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위가 아니라 할 것이므로 항고소송의 대상이 되는 처분으로 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "원고들이 부안군에 거주하는 주민들이라는 사실만으로는 원고들이 유치공모로 법률상 이익을 침해받게 된다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 정씨 등은 산자부가 지난해 7월 부안군위도면치도리와 대리 일대를 원전수거물관리시설최종부지로 선정발표했다가 부안군 내 반대여론이 확산되면서 부안군 전체가 극도의 혼란상태에 빠지는 이른바 '부안사태'를 겪게 되자 같은해 12월 원전수거물관리시설 추진 보완방침을 마련하고 올해 2월 원전수거물관리시설 신규부지에 대한 유치공모를 하자 "지역주민들과 아무런 협의절차 없이 신규부지 유치공모를 한 것은 무효"라며 소송을 냈었다.

사법시험 문제에 출제오류가 인정되더라도 시험을 시행·관리하는 국가에게 곧바로 손해배상 책임을 인정할 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사1부(주심 李勇雨 대법관)는 27일 태모씨 등 지난 98년 실시된 제40회 사법시험 1차시험에서 탈락했다 출제오류가 인정돼 추가합격한 응시생 1백71명이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2001다33789등)에서 “국가는 원고들에게 1천만원씩 지급하라”며 원고일부승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법에 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “행정처분이 후에 항고소송에서 취소됐더라도 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없는 것”이라며 “그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결해 그 행정처분이 객관성 정당성을 상실했다고 인정될 정도에 이른 경우에 비로소 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족한 것으로 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “출제당시 시험위원들 사이에 (출제오류가 인정된) 문제의 적정성과 정답결정에 대해 별다른 이견이 없었던 점, 객관식으로 치러지는 1차시험은 시험방식의 한계로 인해 분쟁의 소지를 일정부분 안고 있는 점, 법학과목은 전문적인 지식이 필요한 영역이고 정답이 명확한 자연과학과는 달리 법 이론이나 법령의 해석과 관련해 다양한 견해가 대립돼 재량성이 인정돼야 하는 분야로서 법원 상호간에도 그 판단이 다를 수 있는 등 출제오류의 여부가 불명확한 점, 원고들은 행정자치부장관의 적극적인 구제조치에 의해 2차시험에 응시할 기회를 부여받는 혜택을 받게 됨으로써 불합격처분에 따른 정신적 고통을 상당 정도 해소한 것으로 볼 수 있는 점 등의 제반사정을 종합하면 이 사건의 경우 손해의 전보책임을 시험을 관리한 국가에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있다고 할 수는 없으므로 원고들에 대한 불합격처분이 피고에게 국가배상책임을 부담시켜야 할 만큼 객관적 정당성을 상실한 정도에 이른 것으로 볼 수는 없다”고 설명했다. 태씨 등 원고들은 지난 98년 치러진 제40회 사법시험 1차시험에 응시했다가 근소한 차이로 낙방했으나, 이후 제기된 행정소송에서 당시 시험문제 중 모두 7문제에 출제오류가 인정돼 행정자치부장관으로부터 추가합격 조치를 받자 국가를 상대로 민사소송을 제기해 1,2심에서는 “국가는 수험생들에게 1천만원씩을 지급하라”는 일부승소판결을 받았었다.

제41회 사법시험 출제오류로 인해 불합격한 응시생들에게 국가는 정신적인 피해를 배상하라는 판결이 나왔다. 서울지법 민사22부(재판장 尹又進 부장판사)는 지난달 19일 김모씨 등 41회 사법시험 추가합격자 1백57명이 “사법시험의 출제오류로 인해 정신적 피해를 입었다”며 국가를 상대로 낸 손해배상청구소송(2003가합28687)에서 “국가는 김씨 등에게 1천만원씩 모두 15억7천만원을 배상하라”고 원고일부승소 판결했다. 재판부는 판결문에서 “사법시험 시행을 관장하는 행정자치부 장관은 응시자가 정답을 선택하는데 장애가 없도록 사법시험위원의 위촉, 사법시험위원회에 의한 문제의 심의 등을 통해 부적절한 문제의 출제 및 채점을 방지해야 할 주의의무가 있다”며 “출제오류로 인한 불합격 처분으로 원고들이 상당한 정신적인 고통을 받았을 것임은 명백하다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “3년6개월 내지 3년9개월 후에 이루어진 추가합격처분 만으로는 원고들이 입은 손해가 배상됐다고 할 수 없다”고 덧붙였다. 김씨 등은 제41회 불합격처분 이후 다수의 문제에 복수 정답을 인정해야 한다는 이유로 불합격처분취소청구의 소를 제기, 2002년10월 대법원에서 헌법 2번, 민법 2번·25번·35번 문제에 대해 복수 정답이 인정돼 45회, 46회 사법시험 2차시험에 응시할 자격이 생겼으며, 이와 별도로 손해배상청구소송을 냈다.

지난 99년 실시된 제41회 사시 1차시험에 헌법과 민법 과목에서 모두 4문제의 출제오류가 있었다는 대법원 판결이 나오자 사법시험을 주관하고 있는 법무부가 수험생 구제 범위를 놓고 검토를 벌이고 있어 결과가 주목된다. 대법원 특별1부(주심 배기원·裵淇源 대법관)는 8일 지난 제41회 사시 1차시험에 불합격한 김모씨 등 24명이 법무부장관을 상대로 낸 불합격처분취소 청구소송 상고심(2001두335등 병합)에서 원심에서 출제잘못이 인정돼 승소판결을 받은 김씨등 10명에 대한 피고의 상고를 기각하고 원고승소판결을 내린 원심을 최종 확정했다. 재판부는 또 최모씨 등 9명의 상고를 받아들여 고등법원에서 출제잘못이 인정된 민법 35번 문제 외에도 헌법 1문제와 민법 2번, 25번 등 모두 3개 문제에 대해서도 복수정답을 인정, 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 하지만 소송계속 중 제42회 사시 1차시험에 합격한 정모씨와 한모씨에 대해서는 각하하는 한편 상고이유서를 제출하지 않은 정모씨 등 2명의 상고는 기각했다. 나머지 1명은 소를 취하했다. 한편 법무부 관계자는 “이번 판결에서 출제오류가 확정된 문제는 민법 제35번 문제 뿐이며, 나머지 3문제는 다시 고등법원 판결을 지켜봐야 한다”며 “판결이 확정될 경우 소송을 제기한 사람만 구제할 것인지 복수정답을 선택한 수험생 전원을 구제할 것인지 여부는 과거 행정자치부의 예에 따라 검토하게 될 것”이라고 말했다.

헌법재판소는 헌법재판의 실질화와 적정화를 위해 올해 구두변론사건을 크게 늘리기로 했다. 올해 첫 변론사건은 24일 열린 지방공무원의 시간외 수당 지급기준·지급방법 등을 행정자치부장관이 범위를 정하도록 한 것이 지방자치단체의 자치권을 침해한다며 강남구청이 대통령을 상대로 제기한 권한쟁의심판 사건(2001헌라1)과 학교운영위원 전원으로 구성된 교육감·교육위원 선거인단은 지역주민들의 대표성을 지닌 대의기관으로 볼 수 없다며 학부모 등이 제기한 헌법소원심판 사건(2000헌마283·2000헌마778)이었다. 현재 필요적 구두변론사건은 헌법재판소법 제30조에 규정된 탄핵심판·권한쟁의심판·정당해산심판 사건이며 위헌법률심판·헌법소원심판 사건은 서면심리에 의하되 재판부가 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열 수 있도록 돼 있다. 이에 따라 헌법재판소는 탄핵심판·권한쟁의심판·정당해산심판 사건 외에도 헌법소원 심판 사건 등에도 구두변론을 크게 확대시킨다는 계획이다. 헌법재판소는 지난해 9건의 사건에 대해 구두변론을 실시했었다. 헌재가 특히 헌법소원심판 사건 등에 대한 구두변론을 활성화시킬 경우, 당사자들은 즉각적인 반문에 의하여 진상파악·모순발견을 할 수 있고 재판부는 변론시 증거조사를 집중시켜 신속·적정한 재판을 할 수 있을 것으로 보인다. 그러나 이와 같이 헌법소원심판 사건 등의 구두변론을 확대할 경우 재판부의 업무가 가중되고 늑장결정의 원인을 제공할 수도 있다는 우려도 제기되고 있다. 헌재는 이에 대해 구두변론사건을 많이 늘리돼 구두변론이 꼭 필요한 사건들을 잘 분별해 낸다는 복안이다. 이와 관련 서상홍(徐相弘) 헌재사무차장은 "헌법재판에서도 변론은 중대한 헌법적 쟁점에 대해 당사자간의 의견을 교환하는 매우 중요한 과정"이라며 "변론사건을 활성화시켜 당사자들에게 소명의 기회를 충분히 부여하는 등 헌법재판을 대화의 장으로 만들도록 하겠다"고 밝혔다.

사법시험 1차시험을 일요일에 시행하는 것이 종교의 자유 등을 침해하는 것은 아니라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 김경일·金京一 재판관)는 지난달 27일 위모씨가 "기독교 교리상 일요일에는 사법시험에 응시할 수 없다"며 행정자치부장관을 상대로 제기했던 헌법소원 사건(2000헌마159)에서 종교의 자유와 평등의 원칙을 침해하지 않는다며 위씨의 청구를 기각했다. 헌재는 결정문에서 "종교적 행위의 자유는 신앙의 자유와 달리 질서유지·공공복리 등을 위하여 제한할 수 있는 것으로써 사법시험과 같이 대규모 응시생들이 응시하는 시험에 있어 일요일 아닌 평일에 시험이 있을 경우, 시험장소·시험관리를 위한 공무원 확보 또 수험생 중 직장인 등이 많아 시험당일의 원활한 시험관리에 상당한 지장을 초래한다"고 밝혔다. 또 "일요일은 특별한 종교의식일이 아니라 일반적인 공휴일로 보아야 하므로 기독교를 다른 종교에 비해 불합리하게 차별대우하는 것으로도 볼 수 없으며 사법시험 시행일을 일요일로 정한 공고는 공무담임의 기회를 제공하는 것이어서 행복추구권을 침해한다고도 볼 수 없다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 이모씨가 "상표법위반이 되지 않는 행위가 부정경쟁방지법에서는 위반행위가 됐다"며 제기한 위헌제청 사건(99헌바77)에서 재판관 전원일치로 각하 결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "'상표법에 제18조제1항의 규정과 다른 규정이 있는 경우에는 그 법에 의한다'라도 규정한 구 부정경쟁방지법 제15조는 상표법과 서로 밀접한 관계에 있으면서도 구체적 입법목적과 규율방법을 달리함으로써 상호간에 저촉·충돌에 대비하기 위한 것"이라고 밝혔다. 이어 "보호대상에 차이가 있다는 사실만으로 법률의 불명확성이 초래된다고는 볼 수 없다"며 "이 같은 청구는 법률조항의 위헌여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로 재판의 전제성을 갖추지 못했다"고 덧붙였다. 헌재는 또 정모씨 등이 서울교육대학교 총장을 상대로 서울교육대학교 운동장사용금지결정 취소를 구하며 제기한 헌법소원(2000헌마260)에서도 "서울교육대학교 운동장사용허가신청 거부결정은 공권력의 행사로 볼 수 없다"며 각하 결정을 내렸다.

공인회계사의 보수는 어느 정도가 적정한지에 대한 판결이 나왔다. 서울고법 민사7부(재판장 장경삼·張慶三 부장판사)는 13일 서일경영회계법인이 중소기업진흥공단을 상대로 낸 보수금 청구 소송(2001나1753)에서 "15억원의 세금을 환급받게 해준 대가로 4천2백50만원을 지급하라"며 원고 일부승소 판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "피고는 세금 부과처분에 대한 심사청구 서류제출만을 위임했고 그 보수를 10만원으로 했다고 주장하지만 위임장과 이사장의 인감증명서를 교부한 점 등으로 미뤄 위임계약이 체결된 것으로 봐야한다”며 "원고가 10회에 걸쳐 행정자치부를 방문하고 2개월에 걸쳐 이 사무를 처리하는 등 사건의 경과와 난이도 등을 고려할 때 보수금액은 4천2백50만원이 적절하다”고 밝혔다. 서일회계법인은 99년 12월 중소기업진흥공단 출자회사가 중소기업 전문백화점을 신축하는 과정에서 15억여원의 세금이 부과되자 부과처분 심사청구를 대리, '중소기업 협동화사업용 부동산'이라는 이유로 세금 대부분을 환급 받아 주었는데도 공단측이 보수금 10만원에 서류제출 업무만 맡겼다고 주장하자 소송을 냈었다.

사법시험 사상처음으로 출제오류가 인정돼 5백27명을 추가 합격시키는 사태까지 몰고왔던 제40회 사법시험 1차시험에 이제껏 인정된 출제오류 외에도 2문제가 더 잘못됐다는 대법원 판결이 나오는 등 파문이 커지고 있어 현행 사법시험의 문제은행식 출제 시스템을 바꿔야 한다는 소리가 높다. 그러나 사법시험관리를 보다 철저히 하기위해 지금까지 행정자치부가 주관해오던 사법시험을 오는 2002년부터 넘겨받기로 한 법무부는 내년도 예산이 배정되지 않아 시험관리를 담당할 관장부서 조차 신설하지 못하고 있다. 당장 몇 달 앞으로 다가온 내년도 사법시험은 행정자치부와 법무부가 공동 주관하도록 돼 있지만 2002년도 시험부터는 준비를 전혀 하지 못해 졸속관리의 가능성이 더욱 우려되고 있는 실정이다. 대법원 제1부(주심 朴在允 대법관)는 13일 제40회 사시 1차 시험에 응시했다 탈락한 김모씨(42)가 행정자치부 장관을 상대로 낸 불합격처분 취소 청구소송 상고심(99두11554)에서 “2문항에 대해 복수정답이 인정된다”며 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 되돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "원고가 98년실시된 제40회 사법시험 1차시험에서 총 4백4.5점을 얻어 합격점수인 4백13.5점에서 9점이 모자라 불합격처분된 사실이 인정된다"며 "1·2심에서 3문제를 맞춘 것으로 인정된 것에 더해 형사정책7번과 헌법2번에 복수정답이 있는 것으로 판단돼 이를 더하면 총 4백16.5점으로 합격점수를 상회할 것이 분명하다"고 밝혔다. 김씨는 1심인 서울행정법원에서는 헌법5번, 형법22번을 맞춘 것으로 인정받아 5점을 얻었고 항소심인 서울고등법원에서는 추가로 헌법25번을 맞춘 것으로 인정받았으나 여전히 합격점에는 1.5점이 모자랐었다. 이에 따라 40회 사시 문제 가운데 잘못 출제된 것으로 드라난 것은 모두 7문제에 달한다. 2문제가 복수정답으로 인정되면서 40회 1차시험에 추가로 합격할 가능성이 있는 수험생은 3백여명에 이른다. 현재 행자부는 판결이 확정될 때까지 불합격처분을 취소할 수 없다는 입장을 고수하고 있다. 해당 수험생들은 조만간 행자부의 구제조치가 있을 것으로 기대하고 있지만, 내년 1월중 원서접수가 끝나는 사시 2차시험에 응시할 수 있을지는 불투명하다. 40회 사법시험에 추가합격한 사람들이 낸 국가상대 손해배상청구소송에서도 속속 승소하고 있어 시험관리 잘못으로 인한 예산 손실도 크다. 지난 10월 4일 서울지법 민사23부(재판장 金鍾伯 부장판사)는 태원우씨 등 제40회 사법시험 추가 합격자 2백13명이 낸 손해배상 청구소송에서 각각 1천만원씩 모두 21억3천만원을 배상하라는 판결을 선고하기도 했다. 아직 소송을 제기하지 않은 응시자 3백14명의 30여억원에 이르는 손해배상이 잇따를 것으로 예상돼 40회 사법시험의 출제오류에 따른 손실은 무려 52억여원에 달할 전망이다. 더욱 큰 문제는 출제 잘못이 40회 시험에 그치지 않고 계속되고 있다는 점이다. 42회 시험의 경우는 시험문제를 공개하고 수험생들에게 문제에 대한 이의제기를 받았으며 출제위원 이외의 전문가들, 사시 고득점 합격자들을 합숙시켜가며 문제를 검토하게 하고 '알아서' 10문제가 복수정답임을 인정하기도 했다. 그러나 이런 노력에도 불구하고 국무총리행정심판위원회(위원장 朴珠煥 법제처장)는 10월9일 김모씨가 42회 사법시험에 복수정답이 있다며 낸 불합격처분취소청구사건에서 "출제자의 감추어진 의도보다는 시험을 보는 수험생의 입장에서 문제를 보는 것이 더 합리적"이라며 김씨의 청구를 받아들였다. 이밖에도 42회 사법시험 1차시험에서 1∼2문제 차이로 낙방한 박모씨 등 50명이 지난 7월3일 서울행정법원에 총 12문제의 정답이 복수정답이라며 불합격처분을 취소해 달라고 소송을 내고 법원의 판단을 기다리고 있는 상태다. 국가 최고 시험으로서의 권위를 의심받게 되고 막대한 예산 손실까지 초래하고 있는 사법시험의 출제 및 관리소홀이 단순히 주관부처를 법무부로 옮기기만 한다고 해결될 것으로 기대하기는 어렵다. 주무부서 신설 및 예산지원이 뒤따르는 특별한 대책이 없이는 문제가 계속될 수 밖에 없으며, 더욱이 행정자치부에 비해 시험관리 경험이 전혀 없는 법무부로서는 충분한 준비가 없이는 졸속 관리가 불가피할 것이라는 지적이다. 당초 법무부는 올해안에 과장(부장검사)·검사 2명·사무관 3명 등 직원 15명으로 구성되는 사법시험과를 신설하여 출제·채점 등 사법시험 관리의 전면적인 개선작업을 본격화할 계획이었으나 정부조직의 구조조정 등 인력 증원을 억제하라는 金大中 대통령의 엄명에 따른 기획예산처의 예산동결 조치로 課 신설조차 못하고 있다. 법무부가 課 신설을 위해 요청한 예산은 6억4천여만원에 불과하다. [윤상원 차장·박신애 기자]

몇해전 치러져 답안지가 남아있지 않는 사법시험의 출제·채점 잘못으로 인한 손해배상청구소송에서도 입증책임은 피고에게 전도되지 않는다는 판결이 나왔다. 서울지법 민사합의28부(재판장 文興洙 부장판사)는 14일 김모씨가 국가를 상대로 제39회 사법시험의 채점 잘못으로 불합격 처분을 받았으므로 8천4백만원을 배상하라며 낸 손해배상 청구소송(2000가합40709)에서 "이미 문서보존기간이 지나 답안지가 폐기된 만큼 입증할 방법이 없다"며 원고 패소판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 "39회 사법시험의 답안지는 99년1월 이미 폐기 처분돼 김씨가 주장하는 것처럼 김씨가 출제·채점 잘못이 인정된 문제의 답안을 제대로 작성했는지 확인할 방법이 없다"고 밝혔다. 재판부는 또 "공문서분류및보존에관한규칙 제4조, 제5조1항에 따르면 시험답안지는 1년간 보존하도록 규정돼 있고 행정소송의 제기기간이 처분이 있은 날로부터 1년 이내인 점을 볼 때 국가가 손해배상청구권을 무력화시키기 위해 답안지를 폐기했다는 김씨의 주장은 받아들일 수 없다"고 덧붙였다. 김씨는 97년 39회 사법시험에 응시했으나, "행정자치부가 두 문제의 출제와 채점을 잘못해 불합격 처분을 받았다"며 "행자부가 답안지를 폐기처분 해 채점 잘못을 입증할 방법이 없는 만큼 입증책임을 전환해야 한다"며 소송을 냈었다.