공소장에 각 강간사건의 범죄일시를 10일 내지 14일의 기간 중 어느 날로 특정하고 있는 것은 피고인의 방어권의 행사를 지나치게 어렵게 하는 것으로서 공소사실이 특정되었다고 볼 수 없어 공소가 기각되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 범죄의 일시에 관한 피해자 진술의 변화와 그에 따른 개괄적인 범죄 일시의 기재가 피고인의 현장부재증명을 어렵게 만드는 측면이 있음은 부정할 수 없으나, 본래 범죄의 일시는 죄가 되는 사실 그 자체는 아니고 단지 공소사실을 특정하는 하나의 수단에 불과한 것으로서 일시가 범죄의 구성요건으로 되어 있는 경우를 제외하고는 일시의 여하에 따라 형벌권에 변동이 생기는 것은 아니며, 공소사실의 불특정을 이유로 공소기각의 판결을 하여도 검사는 다시 공소사실을 특정하여 공소를 제기할 수 있기 때문에 피고인의 입장에서는 불필요한 절차적 부담만 지게 되는 점, 피해자가 고소시점을 기준으로 약 6개월 내지 11개월 전의 강간사건의 일시를 정확히 기억하여 진술하도록 기대하기는 극히 어렵다는 점, 목격자의 진술 내지 증거물의 부존재, 피고인이 피해자와 성관계를 가진 사실 자체를 부인하는 사정 등을 종합적으로 고려하면, 피고인에 대한 각 강간의 점에 대한 공소사실의 각 범죄일시는 이중기소나 시효에 저촉되지 않는 정도의 기재로서 다른 범죄사실과 구별이 가능하여 공소사실은 특정되었고, 피고인의 현장부재증명에 다소 애로가 있다는 사유만으로 공소를 기각해야 할 정도로 공소사실이 불특정 되었다고 볼 수 없다고 판단한 사례

형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없으므로, 그러한 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다. 그러나 이러한 경우에도 피고인이 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 할 수 있으므로, 증인의 법정진술이 위법한 증거라고 볼 수 없다. ☞ 제1심법원의 재판장이 피해자를 증인으로 신문함에 있어서 위 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정하여 변호인을 선임하지 아니한 피고인의 퇴정을 명하고 증인신문을 진행하면서, 피고인으로부터 미리 제출받은 신문사항을 이용하여 퇴정한 피고인을 대신하여 증인신문을 행하기는 하였으나, 증인신문이 모두 종료한 후에 피고인을 입정하게 하고 법원사무관 등이 진술의 요지를 고지하여 준 다음 바로 신문절차를 종결하였으므로, 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권을 명시적으로 포기함으로써 하자가 치유되었다고 본 사례

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 ‘성폭법’이라고 한다) 제8조는 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조(강간) 또는 제298조(강제추행)에 정한 형으로 처벌한다.”라고 규정하고 있다. 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호해 주는 것을 보호법익으로 하는 것으로서, 원래 1994. 1. 5. 법률 제4709호로 제정될 당시에는 단순히 “신체장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여…”라고 규정되어 있던 것을 1997. 8. 22. 법률 제5358호로 개정하여 위와 같이 규정되기에 이른 것인데, 위와 같은 법률 개정은 장애인복지법에 명시된 신체장애 내지 정신장애 등을 가진 장애인을 망라함으로써 그 장애인의 범위를 확대하는 데에 그 개정 취지가 있는 것이다. 이러한 점을 고려할 때, 위 규정의 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음”이라 함은, 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우 뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상의 장애의 정도 뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 정황, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 할 것이다. 〈피해자가 정신지체 2급의 장애인으로서 지적 능력이 4~8세에 불과하고, 피고인이 평소 피해자의 가족과 동거하면서 피해자의 모와 오빠에게 심한 폭력을 행사하는 것을 보아왔으며, 피해자의 부는 별거하고 있어 연락이 자유롭지 않았고, 피해자의 모는 피고인과 동거하면서 피해자로부터 피고인의 성폭력 사실을 듣고서도 별다른 도움을 주지 못하였으며, 야산 묘지 부근이나 집안 등 인근에 아무도 없는 상황에서, 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서도 피해자를 간음하는 행위를 하였고, 피해자도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니한 사안에서, 피해자는 정신장애가 주된 원인이 되어 항거불능상태에 있었고, 피고인이 이러한 피해자의 상태를 이용하여 간음행위를 한 것으로 볼 수 있다는 이유로, 무죄를 선고한 원심을 유죄 취지로 파기한 사례.〉

강제추행죄의 피해자들은 심각한 정신적, 정서적 장애를 경험할 수도 있고, 그 후유증으로 장기간 사회생활에 큰 지장을 받을 수 있는데 사생활의 중심이고 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있어 개인의 생명, 신체, 재산의 안전은 물론 인간 행복의 최소한의 조건으로서 개인의 사적 공간으로서 보장되어야 하는 주거에서 강체추행을 당한다면 그로 인한 피해는 보다 심각할 수 있다. 나아가 이러한 범행이 배우자 또는 가족이 목격하는 가운데 행해진 경우에는 피해자 개인에 대한 침해를 넘어 생활의 기초단위로서 한 가정을 파괴하는 결과에까지 이르게 될 수 있다. 이에 입법자가 주거침입죄와 강제추행죄를 결합범으로 가중처벌하도록 한 것은 불합리하다고 할 수 없다. 한편, 강제추행은 경우에 따라 강간의 경우보다 죄질이 나쁘고 피해가 중대한 경우도 얼마든지 있을 수 있고, 통상적인 추행행위라고 하더라도 범행의 동기와 범행당시의 정황 및 보호법익에 대한 침해의 정도 등을 고려할 때 강간보다 무겁게 처벌하거나 적어도 동일하게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 실무상 흔히 있어 주거에 침입하여 피해자를 강제추행한 경우에 대한 비난가능성의 정도가 피해자를 강간한 경우에 비하여 반드시 가볍다고 단정할 수는 없으므로, 이 사건 법률조항이 주거침입강간죄와 주거침입강제추행죄의 법정형을 동일하게 정하였다고 하여 이를 두고 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라고 할 수는 없다. 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 입법자는 형법 제297조(강간), 제298조(강제추행)에서 그 죄질과 보호법익 등 여러가지 요소를 종합하여 그 법정형을 강간은 3년 이상의 유기징역, 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1,500만원 이하의 벌금으로 각 규정하였다. 이는 강간도 넓은 의미에서는 강제추행의 한 유형이라고 할 수 있으나, 추행행위에서 더 나아가 간음으로까지 이어진 경우에는 성적 자기결정권의 현저한 침해로서 입법자는 이에 대해 그 불법의 정도와 비난가능성이 강제추행보다 훨씬 크다고 보아 중하게 처벌하고 있는 것이다. 그런데 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합된 강간과 주거침입과 결합된 강제추행의 죄질을 동일하게 평가하여 취급하고 있다. 주거침입강제추행죄는 주거침입의 가중적인 구성요건이 아니라 강제추행죄의 가중적 구성요건이므로 그 본질은 여전히 강제추행 부분에 있고, 주거침입강간죄도 그 본질이 강간에 있으므로, 강간이나 강제추행에 대한 입법자의 평가는 여기에서도 그대로 유지되어야 한다. 그럼에도 불구하고 이 사건 법률조항은 주거침입과 결합되었다는 이유만으로 경중이 다른 양자를 같게 취급하는 것은 헌법에 위반된다. 한편, 이 사건 법률조항은 법정형의 하한을 5년 이상의 징역형으로 정하고 있어 각 행위자의 개별성에 맞추어 형을 선고함에는 한계가 있고, 주거침입강간죄의 미수범과 상대적으로 책임이 가볍다고 할 수 있는 주거침입강제추행죄의 기수범 사이에 처벌상의 불균형이 초래되므로, 각 행위의 개별성과 고유성에 맞추어 그 책임에 알맞은 형벌을 선고할 수 있어야 하는 형벌 개별화의 원칙을 구현함에 미흡하다.