의료기관을 운영하는 의사가 휴가를 이유로 대진의를 구한 경우에 대진의가 자신이 아닌 운영 의사 명의로 처방전을 발급하였다고 하더라도 그 처방전의 작성 사실을 인식하고 용인하였다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 의료법 위반이 아니라고 본 사례 1. 판단 가. 구 의료법 제17조 제1항 위반 여부 1) 구 의료법 제17조 제1항 본문은 환자를 직접 진찰한 의사 등이 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하도록 하는 규정으로, 환자를 직접 진찰하지 않은 의사가 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 경우나 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 경우는 위 규정에 위배된다. 그러나 환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부한 경우에 처방전을 작성하여 교부한 의사가 아닌 자신의 의사와 무관하게 처방전의 명의자로 기재된 의사의 경우에는 위 규정을 위배하였다고 보기 어렵고, 다만 처방전의 명의자도 자신의 명의로 처방전이 작성되고 교부된다는 사실을 인식하고 용인하여 처방전을 작성·교부한 의사의 행위와 같이 평가할 수 있는 경우에는 예외적으로 처방전의 명의자로 기재된 의사도 위 규정을 위배하였다고 봄이 타당하다. 2) 관련 규정의 내용 등으로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 의사 이OO, 김OO은 원고가 휴가로 부재중인 때 환자를 진료한 후 원고의 동의 없이 임의로 원고 명의의 처방전을 작성하여 교부하였고, 원고에게 이 사건 의원의 운영자로서 관리 소홀의 부주의가 있었을 수 있으나 처방전에 원고 명의가 사용된다는 인식을 하거나 이를 용인하였을 것으로 보이지 않으므로, 원고가 구 의료법 제17조 제1항을 위배하였다고 볼 수 없다. 가) 환자를 직접 진찰한 의사 등이 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하도록 하는 구 의료법 제17조 제1항은 의료인 개인에 대한 의무를 정한 규정이고, 의료기관의 소속 의료인에 대한 관리 의무를 정한 규정이 아님은 그 문언상 명백하다. 의료인이라면 환자를 직접 진찰하고 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 당연히 숙지하고 있어야 하는 사항이고, 자신의 명의로 처방전이 작성되어 발급되었는지에 대한 책임은 기본적으로 처방전을 작성하여 발급하는 의료인 개인에게 있다. 나) 이 사건 의원에서 사용하는 네오소프트 프로그램에 대한 최종 관리 권한은 원고에게 있고 원고의 부주의로, 이 사건 의원의 간호사들이 대진의가 위 프로그램을 곧바로 사용할 수 있도록 신규 아이디를 생성하여 로그인 해 두지는 못하였던 것으로 보인다. 그러나 앞서 보았듯 처방전의 명의가 누구로 되어 있는지는 해당 처방전을 발급한 의사의 책임이라 할 것인데, 김OO은 처방전의 명의를 확인하거나 간호사에게 조치를 요구한 사실이 없다. 다) 피고는 김OO으로부터 김OO 명의로 처방전을 발행할 수 있도록 등록해 달라는 요청을 받았음에도 등록해주지 않았다는 취지로 주장하고, 원고는 김OO으로부터 그러한 요청을 받은 사실이 없다는 취지로 주장한다. 설령 원고가 위와 같은 요청을 받았다고 하더라도, 프로그램 시스템상 김OO은 원고의 도움 없이도 처방전 명의 변경이 가능하고 프로그램에 익숙하지 않다고 하더라도 간호사의 도움만으로 충분하였을 것으로 보이는 점, 이 사건 의원에서 김OO 이전에 대진의를 사용하였을 때에도 정상적으로 대진의 명의의 처방전이 발급되어 온 것으로 보아 원고가 김OO에 대해서만 처방전 명의를 변경하여 주지 않을 이유가 없는 점, OO이 원고 명의로 처방전을 발행한다고 하여 원고에게 아무런 이익이 없는 점 등에 비추어보면, 원고가 자신의 명의로 처방전을 발급하는 것을 용인하거나 묵인하였다고 보기 어렵다. 라) 원고는 2015년 2월 22일 이 사건 의원에 출근하지 않았고, 처방전의 작성 및 발급에 관여하였다고 볼 만한 사정도 없다. 이OO은 평소 자신의 명의로 처방전을 발급하여 왔고, 이 날만 원고 명의로 처방전을 발급할 아무런 이유가 없다. 마) 구 의료법 제66조 제1항에 따른 의사면허 자격정지 처분은, '의료기관'의 위반행위에 대한 행정제재인 제64조 제1항의 의료업 정지, 개설 허가의 취소, 의료기관 폐쇄처분이나 제67조 제1항의 과징금 처분과 달리 '의료인'의 위반행위에 대한 행정제재로 원고가 이 사건 의원의 병원장으로서 , 네오소프트 프로그램 내지 대진의의 관리를 소홀하게 하였다는 이유만으로는 다른 사람 명의로 처방전을 작성·교부한 의사가 아닌 원고에게 구 의료법 제17조 제1항을 위반의 책임을 물을 수 없다.

원고가 등유를 자동차 연료로 판매하는 행위를 하였다는 이유로 피고가 원고에게 과징금 1억 원 부과처분을 하였고, 원고가 위 과징금부과처분 취소소송을 제기한 사건 1. 판단 가. 처분의 원인이 되는 사실이 존재하지 않는다는 주장에 관하여 원고가 이 사건 지게차에 경유가 아닌 등유를 주유한 사실을 인정할 수 있고, 이와 같은 행위에 대하여 원고의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 인정되지 않으므로, 원고의 고의나 과실이 인정되는지 여부와는 관계없이 이 사건 처분의 원인이 되는 사실이 존재한다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 1) 한국석유관리원 영남본부 소속 직원은 2017년 9월 28일 원고의 행위를 단속한 현장에서 △△산업 관리자의 동의를 얻어 이 사건 지게차의 유류탱크에 있던 유류 2리터를 시료로 채취하였다. 위 시료에 대한 품질검사결과, 위 시료는 '자동차용 경유에 다른 석유제품(등유 등)이 약 95% 혼합된 제품으로 석유 및 석유대체연료 사업법 제2조 제10호에 따른 가짜석유제품'이라는 결과가 나왔으므로, 이 사건 지게차에는 등유가 상당량 주유된 것이라고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 지게차에 등유가 상당량 주유되었다고 보는 이상 특단의 사정이 없는 한 원고는 이 사건 지게차에 등유가 주유된다는 것을 알면서 주유를 하고 있었다고 할 것이다. 원고는 주유기 호스에 남아 있는 경유를 밀어내기 위하여 등유 레버를 작동하여 주유한 것이라고 주장하나, 이 사건 지게차 유류탱크에 저장되어 있던 유류의 성분에 비추어 보면 단순히 ‘밀어내기 주유’를 하다가 소량이 섞여 들어간 것이라고 보기는 어렵다. 3) 원고가 이 사건에 따른 석유사업법위반으로 공소제기된 울산지방법원 2018고정296호 사건에서 2019년 2월 15일 무죄를 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 범죄에 대한 형사처벌과 행정법규 위반에 대한 제재는 그 목적과 요건을 달리하는 것이므로, 형사처벌과 관련하여 법원의 무죄 판결이 있었다는 사정만으로 위와 같은 등유의 주유 사실에 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기는 어렵다. 그 밖에 원고가 제출한 증거들에 의하더라도 원고의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 재량권의 일탈·남용 주장에 관하여 ① 등유를 경유로 속여서 자동차 및 차량·기계의 연료로 판매하는 행위 등은 석유제품의 유통질서를 어지럽히고 불특정 다수의 국민들에게 단순히 부당한 대가의 지급을 넘어 차량의 성능이나 안전을 해하는 피해를 입게 함은 물론, 환경오염으로 인한 사회적 비용의 증가까지 유발하므로 이를 규제할 공익상 필요가 있는 점, ② 구 석유사업법 시행규칙(2018. 4. 20. 산업통상자원부령 제296호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조, 제17조 제1항 등은 석유판매업자 등의 각종 위반행위에 관한 과징금의 부과기준을 정하면서, 이 사건과 같이 주유소를 운영하는 석유판매업자가 등유를 자동차 및 차량·기계의 연료로 판매하는 행위를 한 경우 과징금 1억 원에 해당한다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제46조의2 제2항 제2호는 과징금 부과처분을 하는 경우 법 위반 사실의 공표는 행정처분기준에 따른 사업정지기간의 2배에 상당하는 기간으로 규정하고 있으며, 그에 따라 이 사건에 대한 공표 기간은 1회의 법 위반 사실에 대한 사업정지기간 3개월의 2배에 상당한 기간인 6개월에 해당하는 점, ③ △△산업의 피해 자체는 가볍다고 할 수 있으나, 원고의 행위는 고의로 인한 행위라고 볼 여지가 커 구 석유사업법 시행규칙 행정처분기준 제1호 라목 소정의 감경 사유를 적용하여야 할 당위가 있는 사안이라고 보기 어려운 점, ④ 피고는 원고의 위반행위의 정도와 횟수 등을 고려하여 관련 처분기준에 따른 제재를 하였고, 위와 같은 처분기준에 따른 이 사건 처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 보기 어려운 점 등을 고려하여 보면, 원고가 주장하는 사정들을 감안해 보더라도 이 사건 처분이 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

◇ 부당 위탁취소로 인한 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금이 전체 하도급대금에서 정상적으로 이행된 부분의 하도급대금을 제외한 부당하게 위탁취소된 부분의 하도급대금에 한정되는지(소극) ◇ 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11842호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제25조의3 제1항은 “공정거래위원회는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 발주자·원사업자 또는 수급사업자에 대하여 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 ‘하도급대금’이나 발주자·원사업자로부터 제조 등의 위탁을 받은 ‘하도급대금’의 2배를 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다”라고 규정하면서 제3호에서 부당한 위탁취소의 금지 등을 규정한 하도급법 제8조를 열거하고 있다. 한편 하도급법 제25조의3 제2항이 준용하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제5항은 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 하도급법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법 시행령’이라고 한다) 제13조 [별표 2] 제1호가 정하는 ‘일반기준’에 의하면, 해당 위반행위의 유형, 위반금액의 비율, 위반행위 유형의 수 및 위반 전력 등 4가지 요소를 고려하여 과징금 부과율을 정하고, 이를 상한금액(하도급대금의 2배)에 곱하여 과징금액을 산정하며(가.목), 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’은 ‘해당 하도급거래의 계약금액’으로 하도록 규정하고 있다(나.목). 이에 따라 위 [별표 2] 제2호 ‘세부 산정기준’은 과징금 부과를 위한 세부 평가기준을 정하면서, 위반행위 유형별 부과점수와 위반금액의 비율, 위반행위의 수, 위반전력 등에 따른 부과점수를 산정하도록 하고 있다. 위 각 규정의 체재, 문언 및 내용 등에 비추어 보면, 하도급법 제25조의3 제1항에서 규정한 과징금 산정의 기준이 되는 ‘하도급대금’은 ‘위반행위와 관련한 하도급거래의 계약금액 전액’을 의미하는 것으로 보는 것이 옳다. 하도급계약 체결 후 일부는 정상적으로 이행되고 일부 거래만 부당하게 위탁취소되었다고 하더라도, 여기에서 말하는 ‘하도급대금’이 부당 위탁취소 금액 부분에 한정된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 하도급법 제2조 제1항에 따르면, ‘하도급거래’란 원사업자가 수급사업자에게 제조등의 위탁을 한 경우 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조하여 원사업자에게 납품하고 그 대가를 받는 행위이고, ‘하도급대금’은 하도급거래에서 납품의 대가로 받는 것을 의미한다. 따라서 하도급법 제25조의3 제1항이 정한 ‘하도급대금’ 및 이를 보다 구체적으로 규정한 위 [별표 2] 제1호 나.목의 ‘계약금액’은 해당 하도급거래에서 위탁에 따른 납품의 대가로 정해진 하도급대금 전액을 의미한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다. (2) 위 [별표 2]는 ‘위반금액의 비율’을 해당 법 위반사건의 하도급대금 대비 법 위반 관련 미지급금액의 비율로 한다고 규정한다[제2호 가.목 3) 나)]. 이에 따르면, 부당 위탁취소의 경우, 부당 위탁취소 금액 부분이 ‘위반금액’에 해당하게 된다. 이처럼 하도급대금과 위반금액은 별개의 개념으로서 하도급대금은 위반금액의 비율을 정하는 기준이 되므로, 하도급대금은 부당 위탁취소 금액과는 명백히 구별된다. 부당 위탁취소 금액을 하도급대금이라고 새긴다면, 부당 위탁취소의 경우 위반금액의 비율은 언제나 100%가 되므로, 위반금액의 비율에 따라 그 부과점수를 차등적으로 정하고 있는 시행령 [별표 2] 규정의 취지에도 맞지 않는다. (3) 나아가 과징금 산정기준인 ‘하도급대금’에 부당 위탁취소 금액뿐만 아니라 정상적으로 대금이 지급된 부분까지 포함된다고 하여 책임주의에 반한다거나 합리적이지 않다고 볼 수는 없다. 과징금 산정의 기준이 되는 하도급대금의 2배는 과징금의 상한임과 동시에 과징금을 산정하는 기초에 불과하고, 여기에 위반금액의 비율 등 여러 사정을 고려하여 과징금 부과율을 정하여 과징금 부과금액을 산정하게 된다. 만일 위반금액의 비율, 위반행위의 수, 위반전력이 적다면 그 상한보다 상당히 낮은 수준에서 과징금액이 결정될 것이다. 따라서 이러한 과정을 거쳐 산정된 과징금을 두고, 정상적으로 대금이 지급된 부분에 대하여 과징금을 부과하는 것이라고 볼 수 없다. (4) 부당 위탁취소 금액 부분이 전체 하도급대금 중 차지하는 비율이 매우 낮음에도, 최종적으로 산정된 과징금이 이러한 사정을 제대로 반영하고 있지 않는 경우도 물론 있을 수 있다. 그러나 과징금 액수와 위반금액의 규모가 상호 균형을 이루어야 할 필요가 있다고 하더라도, 법령이 일률적으로 정하고 있는 과징금 산정기준과 그 상한을 행위유형별로 달리 해석함으로써 이 문제를 해결할 것은 아니다. 이는 과징금 산정에 관하여 적절한 재량행사를 함으로써 해결할 문제이다. 이와 관련하여 하도급법 제25조의3 제2항이 준용하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항은 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있고, 만약 위반금액의 규모와 부과된 과징금액이 균형을 상실할 경우에는 비례원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용에 해당하게 된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 등 참조). ☞ 원사업자와 수급사업자 사이에 하도급계약이 체결된 후 일부 거래는 정상적으로 이행되고 일부 거래만 부당하게 위탁취소된 경우, 부당 위탁취소로 인한 과징금 산정기준이 되는 하도급대금은 전체 하도급대금에서 정상적으로 이행된 부분의 하도급대금을 제외한 부당하게 위탁취소된 부분의 하도급대금이라고 판단한 원심을 파기한 사례

◇ 1. 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재한 경우 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당하는지 여부(적극), 2. 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업인 경우에도 마찬가지 법리가 적용되는지 여부(한정 적극) ◇ 증권의 인수인 등이 증권신고서(정정신고서 및 제출서류 포함) 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재·표시를 하거나 중요사항을 기재·표시하지 아니하고, 그러한 위반행위에 대하여 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에는 증권신고서상의 모집가액·매출가액의 100분의 3(20억원을 초과하는 경우에는 20억원)을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있다[구 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제429조 제1항 제1호, 제430조 제1항]. 여기에서 ‘중요사항’이란 ‘투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항’을 말한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두36259 판결 등 참조). 자본시장법 제119조 제6항, 같은 법 시행령(2010. 6. 11. 대통령령 제22197호로 개정되기 전의 것) 제125조 제3항, 증권의 발행 및 공시에 관한 규정(2009. 7. 6. 금융위원회고시 제2009-41호로 개정되기 전의 것) 제2-6조 제9항의 순차적 위임에 따라 금융감독원장이 제정한 공시서식 작성기준 제8-1-1조에 의하면, 증권신고서에 최대주주의 이름과 최대주주가 소유하는 주식의 종류별 수량 등을 기재하여야 한다. 공시서식 작성기준 제1-1-2조 제7호에 의하면, ‘최대주주’란 자본시장법 제9조 제1항 제1호의 최대주주, 즉 ‘법인의 의결권 있는 발행주식총수를 기준으로 본인 및 그와 대통령령으로 정하는 특수한 관계가 있는 자가 누구의 명의로 하든지 자기의 계산으로 소유하는 주식(그 주식과 관련된 증권예탁증권 포함)을 합하여 그 수가 가장 많은 경우의 그 본인’을 말한다. 따라서 주식취득을 위한 자금이 본인의 출연에 의한 것이고 주식취득에 따른 손익이 본인에 귀속된다면 본인 아닌 제3자의 명의로 주식을 취득하였더라도 증권신고서에 그 본인을 최대주주로 기재하여야 한다. 최대주주에 관한 사항은 합리적인 투자자가 투자판단에 중요하게 고려할 상당한 개연성이 있는 중요사항에 해당한다. 따라서 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재하였다면, 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당한다. 이러한 법리는 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업이라고 하더라도 국제증권감독기구(IOSCO)에서 제정한 공시기준에 맞춘 신고서를 제출하지 않는 이상 동일하게 적용된다. ☞ 외국 기업이 발행하는 증권의 인수인이 증권신고서에 포함된 ‘인수인의 의견’에 명의상 주주를 최대주주로 기재한 것이 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’(자본시장법 제429조 제1항 제1호)에 해당한다는 이유로 증권선물위원회가 과징금부과처분을 하자 증권의 인수인이 그 취소를 구한 사건에서, 자기의 계산으로 주식을 소유하고 있는 자와 명의상 주주가 상이함에도 증권신고서에 명의상 주주를 최대주주로 기재하였다면, 자본시장법 제429조 제1항 제1호에서 정한 ‘증권신고서 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재를 한 때’에 해당하고, 이러한 법리는 증권의 모집·매출을 위해 증권신고서를 제출하는 발행인이 외국 법령에 따라 설립된 외국 기업이라고 하더라도 국제증권감독기구(IOSCO)에서 제정한 공시기준에 맞춘 신고서를 제출하지 않는 이상 동일하게 적용된다고 판단하여 상고기각한 사례임

자진신고자 등에 대한 과징금 등감면신청이 있기 전 증거인멸 등의행위가 있었던 경우 이를 이유로피고의 조사에 성실하게 협조하지않았다고 평가할 수 있는지 여부(한정적극) 관계 법령의 문언과 내용에 의하면, ‘공정거래위원회가 조사를시작한 후 조사에 협조한 자로서부당한 공동행위임을 증명하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 두 번째의 자’가 감경의 대상이 되기 위해서는‘부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고, 관련 자료를 제출하는 등조사가 끝날 때까지 성실하게 협조’하여야 한다. 이와 같은 성실협조의무는 원칙적으로 자진신고 시점 또는 조사에 협조하기 시작한 시점부터 발생한다고 봄이논리상 당연하다. 그런데 위 성실협조의무는 또한 자진신고자 또는 조사협조자가 위반행위와 관련된 사실을 모두 진술하고 관련자료를 제출해야 함을 당연한 전제로 한다. 이러한 점에서 보면,자진신고자 또는 조사협조자의위반행위와 관련한 증거인멸 행위 등이 자진신고나 조사협조 개시 이전에 이루어졌다고 하더라도 그 증거인멸 행위 등은 공정거래위원회에 제출될 자료나 진술할 내용에 영향을 미치게 되고,특별한 사정이 없는 한 자진신고또는 조사협조 행위의 성실성 여하에도 영향을 미칠 수밖에 없다.그러므로 자진신고 또는 조사협조 이전에 증거인멸 행위 등이 이루어졌다고 하더라도 그로 인하여 자진신고 또는 조사협조 개시시점에 불충분한 증거를 제출한것으로 평가할 수 있다면, 자진신고 또는 조사협조 그 자체가 불성실한 것으로 판단될 수 있다. ☞ 피고의 현장조사일에 원고의 직원이 컴퓨터를 포맷하는 등부당공동행위와 관련한 증거은폐 등을 한 후 자진신고자 등에대한 과징금 등 감면신청을 한사안에서, 그 증거인멸 행위 등이 향후 가까운 시일 내에 조사협조를 할지 구체적으로 고려할수밖에 없는 시점에 이루어졌고,이후 근접한 시점에 실제로 원고의 감면신청이 있었으며, 그 증거인멸 행위 등으로 인하여 감면신청을 하면서 불충분한 증거를제출한 것으로 볼 수 있고 그에따라 조사협조 행위 자체가 불성실한 것으로 평가할 수 있다는이유로 원심의 결론을 수긍하여상고기각한 사례

명의신탁시 부과되는 과징금이 경감되는 '조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우'에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다는 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 아파트를 할인분양한다는 소식을 듣고 동생 B에게 이 사건 아파트를 분양받을 것을 권하였는데, B가 분양대금을 마련하지 못하자 원고가 분양대금을 빌려주어 B 명의로 이 사건 아파트에 등기가 마쳐졌다. 이후 B가 원고로부터 빌린 분양대금을 변제하기 어렵게 되자 구두상으로 이 사건 부동산의 실질소유자를 원고로 하기로 약정하였고, 수년이 흘러 원고가 B의 요구로 이 사건 아파트의 등기명의를 이전하는 과정에서 명의신탁이 밝혀지게 된 것이다. 원고는 이 사건 아파트의 취득 당시 관련 세액을 모두 납부하였고, 이 사건 아파트는 B가 취득할 당시 그 취득, 보유, 사용, 처분 등에 있어 어떠한 법령상 제한도 없었다. 따라서 B 명의로 이 사건 아파트가 등기된 것은 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우임에도 불구하고 부동산실명법 제5조 제3항 및 같은 법 시행령 제3조의2에 따라 과징금을 감경하지 않은 이 사건 처분은 재량권 행사를 일탈 또는 남용한 것으로서 위법하다. 나. 판단 부동산실명법 시행령 제3조의 2는 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에는 과징금의 100분의 50을 감경하도록 규정하고 있는데, 부동산실명법상 과징금 부과와 관련하여 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 해당한다는 점은 이를 주장하는 자가 입증하여야 한다(대법원 2005. 9.15. 선고 2005두3257 판결 참조). 원고는 이 사건 아파트를 2015. 8. 10.경 B로부터 다시 소유권등기를 이전할 당시의 취득세영수증과 이 사건 아파트가 미분양아파트였다는 확인증만을 제시하고 있을뿐, 이 사건 처분의 사전예고시부터 이 사건 변론종결 당시에 이르기까지 원고가 B에게 분양대금을 실제로 빌려주었는지 여부나 이 사건 아파트를 다시 원고가 취득하기로한 사정, 기타 조세를 포탈하거나 법령상 제한을 회피할 목적에 해당하지 않는다는 사정을 입증할 만한 구체적인 주장이나 증거를 전혀 제시하지 아니하고 있다. 따라서 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 B에게 이 사건 아파트를 명의신탁한 것이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아니었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 원고의 주장은 이유 없다.

◇공사용 자재 직접구매 대상 공사에 대한 입찰이 공사설계·시공 일괄입찰 방식으로 진행된 경우에 발주처가 직접 구매하여 제공하는 자재인 관급자재비에 해당하는 금액이 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에 해당하는지(소극)◇ 공정거래법령은 과징금 부과 한도 및 그 산정의 기초가 되는 공정거래법 제22조에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 '계약금액‘을 기준으로 삼고 있다. 다만 관계 법령의 전반적인 체계, 내용, 취지,목적 및 연혁 등을 종합해 보면, 이는 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ’관련매출액‘의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘매출액’ 또는 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없으므로, 입찰담합의 경우에도 그에 따라 체결된 계약상의 금액 중 일부가 매출액에 해당한다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 이를 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’에서 공제하여야 한다. ☞ 피고가 공사용 자재 직접구매 대상 공사에 대한 입찰에서 입찰담합이 있었다는 이유로 과징금을 부과하면서 관급자재비에 해당하는 금액을 포함한 계약금액을 기준으로 과징금을 산정한 사안임. 대법원은 입찰담합의 특수성을 감안한다고 하더라도 관급자재비에 해당하는 금액 부분은 본질적으로 위 입찰에 따라 체결된 공사계약에 따른 매출액에 해당한다고 볼 수 없다고 보아, 관급자재비에 해당하는 금액이 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’ 산정에서 공제되어야 한다는 원심의 결론을 수긍 수긍한 사례.

행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결). 살피건대, 갑 제4, 5, 9, 10, 17 내지 20, 22, 23, 26, 27, 35, 40호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 평소 F를 비롯한 이 사건 업소의 직원들에게 미성년자에 대한 신분증 확인을 철저히 하도록 교육한 것으로 보이는 점, ② 청소년인 윤00, 정00은 성년인 일행 2명과 함께 이 사건 업소에 들어온 점, ③F는 윤00, 정00로부터 신분증을 제시받아 이를 확인하였고, 특히 정00의 신분증을 확인함에 있어서는 다른 일행들보다 오랜 시간을 들여 세심하게 살펴본 점, ④ 윤00, 정00은 이 사건 업소에 가기 전에 다른 음식점에서도 술을 주문하여 마셨을 뿐 아니라, 이 사건 업소에 들어간 후에 F가 이들의 신분증을 확인하려고 하자 정00은 곧바로 화장실로 들어갔고, 윤00은 F으로부터 신분증을 확인받자마자 이를 들고 화장실로 따라 들어가 정00에게 위 신분증을 건넸으며, 이후 정00이 화장실에서 나와 위와 같이 윤00로부터 건네받은 신분증을 F에게 제시하였던 점, ⑤ F은 위 청소년들에게 주류를 제공한 사실로 울산지방법원 2014고약13589호로 벌금 100만 원의 약식명령을 받고 같은 법원 2015고정96호로 정식재판을 청구하였고, 이에 위 법원이 2016년 2월 16일 앞에서 본 사정들을 이유로 F가 정00, 윤00에게 청소년임을 알면서 주류를 판매하였다고 보기 어렵다는 취지의 무죄판결을 선고하였으며, 이에 대하여 검사가 위 법원 2016노382호로 항소하였으나 2016년 7월 7일 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 점을 인정할 수 있다. 위와 같이 인정되는 사정들에 비추어 보면, F는 원고의 교육에 따라 윤00, 정00에 대하여도 신분증 검사를 실시하였으나, 위 청소년들이 계획적으로 성년의 신분증을 사용한 탓에 F로서는 이들이 청소년인 사실을 알 수 없어서 성인인 것으로 믿고 주류를 판매한 것으로 보이므로 원고가 , 청소년들에게 주류를 제공하게 된 데에는 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 그 사유가 인정된다고 보기 어려워 위법하다고 할 것이다.

1) 첫 번째 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 각 증거와 이 법원의 사단법인 한국여신전문금융업협회에 대한 각 사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들을 종합하여 보면, 여신전문금융업법 제27조의4 규정이 신설되어 시행되었더라도 패드형 카드리더기를 설치할 수 없다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. ① 여신전문금융업법 제27조의4는 신용카드 단말기가 금융위원회의 기술기준에 적합할 것만을 의무화하고 있을 뿐 IC카드결제기 설치를 의무화하고 있지 는 않다. ② 이 사건 기술기준은 IC카드에 관하여는‘IC 우선거래 처리방법’만을 두고 있는데, 이는 IC카드로 우선적으로 거래하되 IC칩이 훼손되는 등의 이유로 IC카드로 거래가 불가능한 경우에만 마그네틱 카드정보를 인식해야 한다는 내용일 뿐이고, 이 사건 기술기준에는 카드단말기가 분리형이어야 하는지 일체형이어야 하는지에 관한 내용은 포함되지 않다. ③ 개정된 여신전문금융업법부칙(법률 제13068호, 2015. 1.20.) 제4조는‘이 법 시행 당시 신용카드 거래와 관련하여 전기통신서비스를 제공하는 신용카드 단말기는 제27조의4의 개정규정에 따른 등록을 한 것으로 본다. 다만, 이 법 시행 후 3년 이내에 제27조의4의 개정규정에 따라 금융위원회에 등록하여야 한다’라고 규정하여 위 개정법 시행 당시 이미 설치되어 있던 단말기에 대해서 3년간의 유예기간을 부여하고 있다. 개정된 여신전문금융업법 시행 당시인 2015년 7월 21일 기존에 설치된 단말기는 적법한 것으로 의제되며 3년 이내 금융위원회가 정한 기술기준을 준수하여 금융위원회 등록을 마치면 된다. 그리고 이 법원의 사단법인 한국여신전문금융업협회에 대한 각사실조회결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 택시 카드결제단말기로 사용가능한 단말기 3개 사의 6종 중 1개사 1종은 IC카드인식이 가능한 단말기 본체와 별도로 RF카드 인식이 가능한 패드형 카드리더기가 포함되어 있는 제품인 사실을 인정할 수 있 으므로 이러한 카드결제단말기를 설치하면 개정된 여신전문금융업법의 규정을 이행하면서도 이 사건 사업개선명령을 준수할 수 있게 된다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 원고는 IC카드에 터치식 RF카드가 포함되지 않는다는 것을 전제로 위와 같이 주장하나, 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여 러 사정들 즉, ① 원고의 위 주장과 같이 IC카드를 정의하는 것에 대한 명확한 근거가 없는 점, ②이 사건 사업개선명령에는 IC카드라는 용어 외에도‘터치식’,‘패드형 카드리더기’‘, 콘솔박스 위에 고정설치’등의 용어를 사용하고 있어 패드형 카드리더기를 콘솔박스 위에 설치하여야 한다는 점에서 위 명령은 명확한 점, ③ 패드형 카드리더기를 별도 설치하도록 하는 취지가 뒷자리에 앉은 승객들이 스스로 간편하게 결제를 하기 위한 것이고 이는 택시사업자들이면 쉽게 알 수 있는 것인 점, ④ 원고는 이 사건 사업개선 명령의 내용을 알고 패드형 카드리더기를 설치하여 사용해 오다가 합리적인 이유 없이 패드형 카드리더기를 떼고 일체형 카드단말기를 설치한 점, ⑤IC카드가 RF카드를 포함하는 것 인지 여부가 일반인에게 잘 알려져 있지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 사업개선명령은 운전석과 조수석 사이 콘솔박스 위에 패드형 카드리더기를 설치하라는 취지라는 것을 일반인이라면 충분히 알 수 있으므로 명확성의 원칙에 반하는 것이라고 보기 어렵다 . 따라서 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 이 사건 사업개선명령의 주된 내용은 IC카드 인식 터치패드(패드형 카드리더기)를 운전석과 조수석 사이 콘솔박스 위에 고정 설치하는 것인데 원고는 콘솔박 스 위에 패드형 카드리더기를 설치하지 아니한 채 조수석 앞 왼쪽에 일체형 카드단말기를 설치하였을 뿐이므로 위 사업개선명령을 위반한 것은 명백하다. 여객자동차법 제23조 제1항 제9호는 시 도지사 등은 여객을 원활히 운송하고 서비스를 개선하기 위하여 필요하다고 인정하면 운송사업자에게 안전운송의 확보와 서비스의 향상을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있도록 규정하고 있고, 피고는 위 조항에 근거하여 택시운송사업자인 원고에게 카드결제기를 지정된 위치에 설치하도록 하는 이 사건 사업개선명령을 하였다. 이 사건 사업개선명령은 택시 이용승객에게 카드로 택시요금을 손쉽게 결제할 수 있는 편의를 제공함으로써 공공서비스의 질을 높이고 결과적으로 택시이용 률을 제고하여 원활한 여객운송을 도모하려는 것이므로 그 목적이 정당하고, 승객들이 탑승과 동시에 카드결제의 가능성을 쉽게 인식하고 기사와의 접촉 없이 자유롭게 카드결제를 할 수 있도록 한다는 점에서 카드단말기의 위치를 승객이 접근하기 쉬운 일정위치로 지정하는 것은 그 목적의 달성을 위하여 적합한 측면이 있으므로 이 사건 사업개선명령의 필요성과 정당성이 인정된다. 이 사건 사업개선명령으로 인하여 원고를 비롯한 택시운송사업자가 과도한 부담을 겪는다거나 그로 인한 불이익이 이 사건 사업개선명령이 추구하는 공익에 비하여 균형을 상실할 정도로 크다고 할 수는 없으므로 이 사건 사업개선 명령은 적법하다 그리고 위와 같은 사정들 및 피고가 원고의 과실 정도와 위반행위의 내용 및 횟수 등의 제반 사정을 고려하여 처분기준에서 정한 과징금 120만원을 1/2 감경하여 과징금 60만원을 부과한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 이를 통해 달성하고자 하는 공익에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량 권을 일탈 남용하였다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 위 주장도 받아들이지 아니한다.

구 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(2011. 5. 19. 법률 제10682호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산실명법’이라 한다) 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제5조 제1항은 “다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대하여는 당해 부동산가액의 100분의 30에 해당하는 금액의 범위 안에서 과징금을 부과한다.”고 규정하면서 제1호에서 ‘제3조 제1항의 규정을 위반한 명의신탁자’를 정하고 있다. 그리고 같은 법 제2조는, ‘명의신탁약정’을 ‘부동산에 관한 소유권 기타 물권(이하 ‘부동산에 관한 물권’이라 한다)을 보유한 자 또는 사실상 취득하거나 취득하려고 하는 자(이하 ‘실권리자’라 한다)가 타인과의 사이에서 대내적으로는 실권리자가 부동산에 관한 물권을 보유하거나 보유하기로 하고 그에 관한 등기는 그 타인의 명의로 하기로 하는 약정‘으로(제1호), ‘명의신탁자’를 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’로 각 정하고 있다(제2호). 위와 같은 관련 규정의 문언ㆍ체계ㆍ취지 등을 종합하면, 구 부동산실명법 제5조 제1항 제1호에 따라 과징금 부과대상이 되는 자는 제3조 제1항의 규정을 위반한 ‘명의신탁자’, 즉 ‘명의신탁약정에 따라 자신의 부동산에 관한 물권을 타인의 명의로 등기하게 하는 실권리자’이고, 명의신탁약정이 대리인에 의하여 체결된 경우에도 법률상 대리인에게도 과징금을 부과할 수 있는 특별규정이 없는 한 대리인은 과징금 부과대상이 된다고 볼 수 없다. 그리고 이러한 법리는 법정대리인이 미성년자를 대리하여 명의신탁약정을 체결한 경우에도 마찬가지로 적용된다. ☞ 원고가 미성년 자녀들의 법정대리인으로서 이들을 대리하여 이 사건 토지 중 미성년 자녀들 소유지분에 관하여 소외인과 명의신탁약정을 한 후 소외인의 명의로 등기를 마쳐준 사실관계에서, 원고는 명의신탁을 대리한 사람에 불과하므로 원고에게 미성년 자녀들 소유 지분에 관하여 부동산실명법상의 명의신탁등기 금지의무를 위반한 명의신탁자에게 부과하는 과징금을 부과할 수 없다고 판단한 원심판결을 타당하다고 보아 상고를 기각한 사안