사전구제절차로서 과세예고 통지와 과세전적부심사 제도가 가지는 기능과 이를 통해 권리구제가 가능한 범위, 이러한 제도가 도입된 경위와 취지, 납세자의 절차적 권리 침해를 효율적으로 방지하기 위한 통제방법 등을 종합적으로 고려하여 보면, 국세기본법 및 구 국세기본법 시행령이 과세예고 통지의 대상으로 삼고 있지 않다거나 과세전적부심사를 거치지 않고 곧바로 과세처분을 할 수 있는 예외사유로 정하고 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 과세관청이 과세처분에 앞서 필수적으로 행하여야 할 과세예고 통지를 하지 아니함으로써 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 하였다면, 이는 납세자의 절차적 권리를 침해한 것으로서 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재하는 경우에 해당하므로, 그 과세처분은 위법하다고 보아야 할 것이다. 그리고 국세기본법 제81조의15 제2항 각 호는 긴급한 과세처분의 필요가 있다거나 형사절차상 과세관청이 반드시 과세처분을 할 수밖에 없는 등의 일정한 사유가 있는 경우에는 과세전적부심사를 거치지 않아도 된다고 규정하고 있는데, 과세관청이 감사원의 감사결과 처분지시 또는 시정요구에 따라 과세처분을 하는 경우라도 국가기관 간의 사정만으로는 납세자가 가지는 절차적 권리의 침해를 용인할 수 있는 사유로 볼 수 없고, 그와 같은 처분지시나 시정요구가 납세자가 가지는 절차적 권리를 무시하면서까지 긴급히 과세처분을 하라는 취지도 아니므로, 위와 같은 사유는 과세관청이 과세예고 통지를 생략하거나 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 채 과세처분을 할 수 있는 예외사유에 해당한다고 할 수 없다. ☞ 과세예고 통지를 생략하거나 납세자에게 과세전적부심사의 기회를 부여하지 아니한 과세처분은 납세자의 절차적 권리를 침해한 것으로서 과세처분의 효력을 부정하는 방법으로 통제할 수밖에 없는 중대한 절차적 하자가 존재하는 경우에 해당하고, 과세관청이 감사원의 감사결과 처분지시 또는 시정요구에 따라 과세처분을 하는 경우는 과세예고통지를 생략할 예외사유에 해당하지 않는다는 취지로 판단한 사안

가. 관련 법리 납세자로부터 조세에 관한 신고를 위한 기장의 대행과 조세에 관한 신고의 대리를 위임받은 세무사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하 여야 하는바, 특히 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가로서 납세자의 권익을 보호하고 납세의무의 성실한 이행에 이바지함을 사명으로 하므로 그 위임사무를 처리함에 있어 위임인인 납세자가 위임사무의 처리에 필요한 자료를 제대로 제출하지 못하는 경우에 는 그 경위를 구체적으로 확인한 다음 그 결과에 따라 세무전문가의 입장에서 적절한 설명과 조언을 함으로써 위임인인 납세자가 손해를 입는 일이 없도록 하여야 할 주의 의무가 있다(대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다63968 판결 등 참조). 나. 손해배상책임의 발생 이 사건 전자세금계산서의 총 공급가액이 30억 6424만 171원의 거액인 점, 2010년에 전자세금계산서 제도가 처읍으로 도입됨에 따라 2010년에는 법인사업자가 전자세금계산서를 의무적으로 발행하지 않아도 되어 전자세금계산서와 종이세금계산서를 동시에 발행하고 있었던 점, 부가가치세 신고와 관련하여 전자세금계산서의 경우 종이계산서와 달리 신고 전에 그 발급내역이 국세청에 전송되어야 하는 점 등에 비추어 보면, 법인 사업자인 원고의 부가가치세 신고업무를 대리하는 피고로서는 국세청에 신고하기 전에 실제로 전자세금계산서 발행 내역이 국세청에 전송되었는지 여부를 이세로 시스템 등을 통하여 확인하였어야 할 것으로 보인다. 그리고 피고가 2010년경 이세로 시스템을 통해 원고의 전자세금계산서에 해당하는 발급내역이 국세청에 실제로 전송되었는지 확인하기 위해, 원고에게 수임동의 또는 수임등록 등의 조치를 하도록 요구 또는 안내하였다고 인정할 아무런 증거가 없다. 이러한 사정 및 위 인정사실을 종합하여 보면, 피고는 선량한 관리자의 주의의무를 위반하여 이세로 시스템 조회 등의 방법으로 이 사건 전자세금계산서의 발행 여부를 확인하지 않은 채 만연히 이 사건 전자세금계산서 발급분을 '전자세금계산서 발급분'으로 기재하여 2010년 제1기분 매출처별 세금계산서합계표를 작성한 뒤 국세청에 신고 하였다. 피고의 이러한 의무불이행과 원고가 입게 된 불성실 가산세 상당의 손해 사이의 인과관계도 인정되므로 피고는 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

◇제3자가 납세자의 명의로 지방세 등을 납부한 경우 체납처분압류가 무효임을 이유로 지방자치단체에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부(소극)◇ 지방세기본법 제70조 제1항, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제60조는 제3자가 납세자를 위하여 지방자치단체의 징수금을 납부할 수 있다고 규정하고 있고, 지방세기본법 제70조 제2항, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라 한다) 제47조 제1항은 그 납부를 납세자의 명의로만 하도록 규정하고 있으며, 지방세기본법 제70조 제3항, 구 지방세법 시행령 제47조 제2항은 제3자가 납세자의 명의로 납부를 한 경우에 지방자치단체에 대하여 그 반환을 청구하거나 구상권을 행사할 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같이 납세자가 납부하여야 할 지방세와 가산금 및 체납처분비 등 지방자치단체의 징수금을 제3자가 납세자의 명의로 납부한 경우에는 원칙적으로 납세자의 조세채무에 대한 유효한 이행이 되고, 지방자치단체의 조세채권은 만족을 얻어 소멸한다. 따라서 지방자치단체가 징수금을 납부받은 것에 법률상 원인이 없다고 할 수 없으므로, 지방세기본법 제70조 제3항, 구 지방세법 시행령 제47조 제2항에 따라 제3자는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98다27579 판결 참조). 그리고 이러한 납부에 따른 조세채무 이행의 효력은 지방세 등을 징수하기 위한 체납처분 절차 진행 여부와 관련이 없으므로 체납처분압류가 무효인 경우에도 원칙적으로 다르지 아니하다.

지방세기본법 제70조 제1항, 구 지방세법(2010. 3. 31. 법률 제10221호로 전부 개정되기 전의 것) 제60조는 제3자가 납세자를 위하여 지방자치단체의 징수금을 납부할 수 있다고 규정하고 있고, 지방세기본법 제70조 제2항, 구 지방세법 시행령(2010. 9. 20. 대통령령 제22395호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방세법 시행령’이라 한다) 제47조 제1항은 그 납부를 납세자의 명의로만 하도록 규정하고 있으며, 지방세기본법 제70조 제3항, 구 지방세법 시행령 제47조 제2항은 제3자가 납세자의 명의로 납부를 한 경우에 지방자치단체에 대하여 그 반환을 청구하거나 구상권을 행사할 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같이 납세자가 납부하여야 할 지방세와 가산금 및 체납처분비 등 지방자치단체의 징수금을 제3자가 납세자의 명의로 납부한 경우에는 원칙적으로 납세자의 조세채무에 대한 유효한 이행이 되고, 지방자치단체의 조세채권은 만족을 얻어 소멸한다. 따라서 지방자치단체가 징수금을 납부받은 것에 법률상 원인이 없다고 할 수 없으므로, 지방세기본법 제70조 제3항, 구 지방세법 시행령 제47조 제2항에 따라 제3자는 지방자치단체에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 1998. 10. 9. 선고 98다27579 판결 참조). 그리고 이러한 납부에 따른 조세채무 이행의 효력은 지방세 등을 징수하기 위한 체납처분 절차 진행 여부와 관련이 없으므로 체납처분압류가 무효인 경우에도 원칙적으로 다르지 아니하다. ☞ 지방세 체납액이 납세자가 아니라 제3자의 명의로 납부되었다는 잘못된 전제에서 체납처분압류가 무효라는 등의 이유만으로 부당이득이 성립한다고 판단한 원심을 파기한 사안

증여세등부과처분취소 (타) 상고기각 ◇1. 어떤 거래.행위가 상속세 및 증여세법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에 원칙적으로 같은 조 제1항에 의하여 증여세 과세가 가능한지 여부(적극), 2. 개별 가액산정규정이 증여세 과세의 범위와 한계를 설정하여 과세대상이나 과세범위에서 제외한 거래.행위에 대하여 예외적으로 증여세 과세가 제한되는지 여부(적극), 3. 상속세 및 증여세법 제41조가 ‘결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분’이나 ‘휴업.폐업 법인을 제외한 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익’에 대하여 주주 등에게 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정하였는지 여부(적극) 및 이러한 이익에 대하여 증여세 과세가 제한되는지 여부(적극) ◇ 1. 과세권자가 증여세의 과세대상을 일일이 세법에 규정하는 대신 본래 의도한 과세대상뿐만 아니라 이와 경제적 실질이 동일 또는 유사한 거래.행위에 대하여도 증여세를 과세할 수 있도록 함으로써 공평과세를 구현하기 위하여 2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정된 상속세 및 증여세법은, 민법상 증여뿐만 아니라 ‘재산의 직접.간접적인 무상이전’과 ‘타인의 기여에 의한 재산가치의 증가’를 증여의 개념에 포함하여 증여세 과세대상을 포괄적으로 정의하고 종전의 열거방식의 증여의제규정을 증여시기와 증여재산가액의 계산에 관한 규정(이하 ‘가액산정규정’이라 한다)으로 전환함으로써, 이른바 증여세 완전포괄주의 과세제도를 도입하였다. 이와 같이 변칙적인 상속.증여에 사전적으로 대처하기 위하여 세법 고유의 포괄적인 증여 개념을 도입하고, 종전의 증여의제규정을 일률적으로 가액산정규정으로 전환한 점 등에 비추어 보면, 원칙적으로 어떤 거래.행위가 법 제2조 제3항에서 규정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 같은 조 제1항에 의하여 증여세의 과세가 가능하다고 보아야 한다. 2. 그러나 한편 증여의제규정의 가액산정규정으로의 전환은 증여의제에 관한 제3장 제2절의 제목을 ‘증여의제 등’에서 ‘증여재산가액의 계산’으로 바꾸고, 개별 증여의제규정의 제목을 ‘증여의제’에서 ‘증여’로, 각 규정 말미의 ‘증여받은 것으로 본다’를 ‘증여재산가액으로 한다’로 각 개정하는 형식에 의하였고, 그로 말미암아 종전의 증여의제규정에서 규율하던 과세대상과 과세범위 등 과세요건과 관련된 내용은 그대로 남게 되었다. 즉 개별 가액산정규정은 일정한 유형의 거래.행위를 대상으로 하여 거래 당사자 간에 특수관계가 존재할 것을 요구하거나, 시가 등과 거래가액 등의 차액이 시가의 30% 이상일 것 또는 증여재산가액이 일정 금액 이상일 것 등을 요구하고 있고, 이러한 과세대상이나 과세범위에 관한 사항은 수시로 개정되어 오고 있다. 이는 납세자의 예측가능성과 조세법률관계의 안정성을 도모하고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인한 과세상의 혼란을 방지하기 위하여 종전의 증여의제규정에 의하여 규율되어 오던 증여세 과세대상과 과세범위에 관한 사항을 그대로 유지하려는 입법자의 의사가 반영된 것으로 보아야 한다. 따라서 납세자의 예측가능성 등을 보장하기 위하여 개별 가액산정규정이 특정한 유형의 거래.행위를 규율하면서 그중 일정한 거래.행위만을 증여세 과세대상으로 한정하고 그 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 과세의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 개별 가액산정규정에서 규율하고 있는 거래.행위 중 증여세 과세대상이나 과세범위에서 제외된 거래.행위가 법 제2조 제3항의 증여의 개념에 들어맞더라도 그에 대한 증여세를 과세할 수 없다고 할 것이다. 3. 법 제41조 제1항, 시행령 제31조 제6항은 결손금이 있는 법인(이하 ‘결손법인’이라 한다)의 경우 결손금을 한도로 하여 증여이익을 산정하도록 하고, 결손법인 외의 법인의 경우 휴업.폐업 중인 법인으로 그 적용대상을 한정하고 있다. 이는 정상적으로 사업을 영위하면서 자산수증이익 등에 대하여 법인세를 부담하는 법인과의 거래로 인하여 주주 등이 얻은 이익을 증여세 과세대상에서 제외하고자 하는 입법의도에 기한 것이고 완전포괄주의 과세제도의 도입으로 인하여 이러한 입법의도가 변경되었다고 볼 수 없으므로, ‘결손법인과의 거래로 인한 이익 중 결손금을 초과하는 부분’이나 ‘휴업.폐업 법인을 제외한 결손금이 없는 법인과의 거래로 인한 이익’에 대하여는 주주 등에게 증여세를 과세하지 않도록 하는 한계를 설정한 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같은 이익에 대하여는 이를 증여세 과세대상으로 하는 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 법 제2조 제3항 등을 근거로 하여 주주 등에게 증여세를 과세할 수 없다.

모법인 법인세법 등 관련규정을 보면 납세의무자가 제출해야 하는 서류들 중 하나로 세무조정계산서를 규정하고 있을 뿐이고, 이 세무조정계산서는 성질상 납세의무자 본인이 작성할 수 없는 것이라고는 볼 수 없는데도 하위법령인 시행령과 시행규칙은 세무조정계산서를 납세자 자신이 직접 작성하는 것을 금지하면서 외부의 세무 전문가에게 그 작성을 의뢰하도록 강제하는 '외부세무조정 세무사강제주의'를 채택하고 있다. 외부세무조정제도를 강제하게 되면 납세의무자는 외부전문가에게 세무조정계산서의 작성을 의뢰하는 과정에서 상당한 수임료 부담을 안게 되고 세무조정계산서 작성대상자의 범위도 매우 넓어 이 제도로 인한 국민의 재산권 제한의 정도가 적지 않다. 외부세무조정제도를 도입하는 경우에는 필연적으로 세무조정계산서의 작성을 전담하게 될 전문가의 범위를 정해야 하는데, 현행법상 세무 관련 전문지식을 가지고 세무대리 업무를 할 수 있는 직역은 세무사 이외에도 공인회계사와 변호사 등이 있어 전문 직역별 이해관계가 첨예하게 충돌·대립할 가능성이 크고 그 범위 결정 여하에 따라 국민이 세무조정계산서 작성과 관련해 부담하게 되는 비용의 수준에 영향을 미치게 될 것. 이같은 사안은 사전에 관련 당사자들의 비판과 참여 가능성이 보장된 입법부에서의 공개적 토론과정을 통해 상충하는 이익간의 공정하고 투명한 조정 과정을 거쳐 법률로 형성돼야 할 필요성이 큰데도 이 사건 시행규칙 등은 모법의 범위를 벗어나 외부세무조정제도를 강제해 무효이며 무효인 시행규칙 등에 근거해 이뤄진 조정반 지정취소 처분도 위법하다.

구 국세기본법 제26조의2 1항은 원칙적으로 국세부과의 제척기간을 기준 시점으로부터 5년간으로 규정하고 있으며 예외적으로 납세자가 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈했을 경우에만 5년이 지난 이후에도 추가 부과를 할 수 있다고 규정하고 있다. 문제의 양도소득세 부과처분은 제척기간의 기산일인 2003년 6월부터 5년이 훨씬 지난 2011년 6월에 이뤄졌을뿐만 아니라 특별히 제척기간을 연장할 만한 사유도 없으므로 무효.

이유의 요지 ○ 심판대상조항들은 현금영수증 의무발행업종 사업자로 하여금 건당 거래금액이 30만 원 이상(참고: 2014. 7. 1. 부터는 10만 원 이상)인 재화 또는 용역을 공급하고 그 대금을 현금으로 받은 경우에는 상대방이 현금영수증의 발급을 요청하지 아니하더라도 이를 발급하도록 의무를 부과하고, 그에 위반하는 경우 과태료를 부과하는 것을 그 내용으로 하므로 현금영수증 의무발행업종 사업자인 청구인 및 제청신청인들(이하 ‘청구인들’이라 한다)의 직업수행의 자유를 제한한다. ○ 청구인들은 과태료 부과에 의한 재산권 침해도 주장하고 있으나 과태료 부과 및 과태료 제재의 획일성 내지 과중성에 대한 문제는 직업수행의 자유 침해 여부를 판단할 때 그 내용이 포함되어 고려되므로 별도로 판단하지 아니한다. ○ 심판대상조항들은 고소득 전문직 사업자 등 고액 현금거래가 많은 업종의 사업자에 대하여 과세표준을 양성화하여 세금탈루를 방지하고 공정한 거래질서를 확립하기 위한 것이다. ○ 어떤 행정법규 위반행위에 대하여 행정질서벌인 과태료를 부과할 것인지 아니면 행정형벌을 과할 것인지 여부는 입법재량에 속하는 문제이다. 또한, 그 과태료의 액수를 정하는 것 역시 입법재량에 속한다고 볼 것이다. 다만, 의무위반의 책임을 추궁하는 데 필요한 정도를 현저히 넘어서고 다른 행정법규 위반자와 비교하여도 불합리하게 형평이 맞지 않을 정도로 과태료의 액수가 지나치게 무거운 때에는 재량의 한계를 일탈한 것이 된다. ○ 과태료조항은 탈세의 유인이 큰 거래건당 30만 원 이상의 고액 현금거래에 대하여만 적용되는 것으로 범위를 한정하고 있다. 그리고 과태료 액수를 현금영수증 미발급액의 50%에 상당하는 금액으로 정하고 있는바, 이는 고소득 전문직 사업자 등은 실제 35% 내지 38%의 종합소득세 세율을 적용받는 경우가 많고, 여기에 10%의 부가가치세 세율 또한 적용된다는 점을 감안할 때, 그러한 세액에 상응하게 과태료 액수가 정해져야만 고소득 전문직 사업자 등의 탈세유인을 사전에 차단함과 동시에 현금영수증제도의 실효성을 두텁게 확보할 수 있게 된다. ○ 현금영수증 미발급액의 50%라는 일률적인 과태료 부과율은 상한 없이 거래금액에 비례하여 탄력적으로 정하여지는 액수이므로, 현금영수증 의무발행업종 사업자가 현금영수증 미발급에 따라 얻게 될 이익에 상응하는 제재가 되며, 과태료 상한을 규정하는 경우보다 더 합리적일 수 있다. 그리고 행정청의 재량에 따라 과태료 비율 등이 달라질 수 있다면 또 다른 형평성의 문제가 제기될 수 있고, 현금영수증 미발급행위 그 자체에는 위반의 동기 및 태양, 경위와 방식, 사후의 정황에 따른 위법성의 정도에 있어서 큰 차이가 있다고 보기도 어렵다. ○ 심판대상조항들은 특히 고액 현금거래가 많아 소득탈루의 가능성이 높은 업종으로 그 대상을 한정하고 있다. 즉, 고액 현금거래의 가능성이 높은 변호사업, 회계사업 등 사업서비스업, 병?의원 등 보건업, 숙박 및 음식점업, 교육 서비스업, 그 밖의 업종으로 한정되어 있다. ○ 현금영수증 의무발행업종 사업자로서는 일정한 금액 이상의 현금거래를 한 직후 소비자의 휴대전화번호 등을 입력하고 실시간으로 생성되는 현금영수증을 발급하면 되는 것이어서 그 절차가 까다롭다고 할 수 없고, 현금영수증의 발급에 많은 시간과 비용이 소요되는 것도 아니다. 한편, 상대방이 현금영수증의 발급을 요청하지 아니하는 경우 대금을 현금으로 받은 날부터 5일 이내에 무기명으로 현금영수증을 발급할 수도 있다. 따라서 계좌입금으로 현금수령 사실을 다소 늦게 알았거나 현금영수증 발급장치가 일시적으로 고장나는 등의 불가피한 사정으로 인하여 현금영수증 발급이 지연되는 경우 등에 대한 대책이 마련되어 있다고 할 수 있다. ○ 사업자등록을 한 자에게 세금계산서를 교부한 경우에는 현금영수증을 발급하지 아니할 수 있다. 세금계산서는 사업자간 거래에서 공급하는 사업자에게는 매출세액의 증빙서류가 되고, 공급받는 자에게는 매입세액의 증빙서류가 되어 매입세액의 공제를 통하여 부가가치세의 과세자료가 되므로 그 과세자료가 음성화될 가능성이 적기 때문이다. ○ 과태료조항에 따라 과태료를 부과받은 자에 대해서는 현금영수증 미발급 가산세(미발급액의 5%)를 적용하지 아니한다. 고소득 전문직 등이 아닌 일반 사업자는 현금영수증 미발급 시 가산세(미발급액의 5%)를 부담한다. 한편, 가산세는 그 형식이 세금이라는 점에서 행정질서벌인 과태료와는 다르고, 그 실질이 유사하다고 하더라도 그것만으로 가산세 감면규정을 과태료의 경우에도 그대로 적용하여야 한다고 볼 수는 없다. 현금영수증을 의무적으로 발급하여야 하는 경우에는 주로 불특정 다수의 소비자를 상대로 하는 1회성 거래가 많아 가산세와 같이 구체적 사정에 따라 감면해주어야 할 필요성이 거의 없거나 미미하기 때문이다. ○ 질서위반행위규제법에 따라 고의ㆍ과실 등이 없는 자에게는 과태료를 부과하지 아니한다. 과태료 부과 시 미리 당사자에게 의견을 제출할 기회를 주어야 하며, 당사자가 의견제출 기한 이내에 과태료를 자진 납부하는 경우에는 과태료의 100분의 20을 감면하고, 당사자가 국민기초생활보장법에 따른 수급자 등에 해당하는 경우에는 과태료의 100분의 50을 감면한다. ○ 이처럼 고소득 전문직 사업자 등의 탈세를 방지하고 그 실효성을 확보하기 위해서는 일정한 경우 현금영수증의 발급을 의무화하고 위반 시 이에 상응하는 과태료를 부과하는 것이 불가피하며, 현금영수증의 발급 시기, 방식 등에 있어서 방법을 다양화하고 있고, 과태료 액수를 감면받을 수 있는 규정 역시 마련되어 있는 이상, 심판대상조항들은 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다. ○ 심판대상조항들이 추구하는 공익은 매우 중대하고 긴요한 반면, 심판대상조항들로 인하여 청구인들이 제한받는 사익은 30만 원 이상의 현금거래 시 별도의 수수료 부담 없이 현금영수증 발급장치에 상대방의 휴대전화번호 등을 입력하고 현금영수증을 발급하는 등의 의무를 부담하는 데 불과하다. ○ 심판대상조항들은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 과태료조항에 대한 반대의견(재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 강일원) ○ 입법자가 입법재량의 범위 내에서 과태료를 과하기로 하였다면, 다시 그 과태료의 액수를 정하는 것도 역시 입법재량에 속하는 것이기는 하다. 하지만 그것이 평등원칙에 위반하게 된다거나 과잉금지원칙에 위반하는 것으로 평가되는 등 헌법재판소가 관여할 정도로 입법재량을 현저히 불합리하게 행사한 것이라고 판단할 정도이면 이는 입법재량을 벗어나는 것이 된다. ○ 과태료조항은 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률적으로 미발급액의 50%로 정하고 있다. 이와 같이 과태료의 기준을 획일적으로 법률로 정한 것 자체를 헌법에 위반된다고 할 수는 없는 것이지만, 현금영수증 발급의무 위반의 경우에는 그 위반의 동기 및 태양, 현금을 수령한 시기와 방법, 현금영수증 미발급 경위, 사후의 정황 등에 따라 위법성 정도에 큰 차이가 있을 수밖에 없음에도 이와 같은 구체적, 개별적 사정을 고려하지 않고 오로지 미발급액만을 기준으로 하여 일률적으로 정해진 액수의 과태료를 부과한다는 것은 구체적 위반행위의 책임 정도에 상응한 제재가 되기 어렵다. ○ 조세범 처벌법상의 다른 과태료를 포함하여 현행 개별 법률상 대부분의 과태료 제도는 과태료의 상한을 정하고 그 안에서 행정청의 재량을 인정하거나, 구체적인 의무위반의 태양에 따라 그 액수를 세분화하고 있다. 이와는 달리 과태료조항은 미발급액의 50%라고 규정하고 있을 뿐, 그 상한이 없어 현금영수증 미발급액에 따라 한도 없이 과태료 액수가 증가하게 된다. ○ 가산세는 그 형식이 세금이기는 하나, 그 법적 성격은 행정상의 제재라는 점에서 과태료와 그 실질이 매우 유사하다. 과태료조항 신설 이전에는 현금영수증 미발급의 모든 경우에 가산세(미발급액의 5%)가 부과되었고, 과태료조항 신설 이후에도 일반가맹점 및 현금영수증 의무발행업종 사업자의 기준금액(30만 원) 미만 거래 시에는 가산세(미발급액의 5%)가 부과된다는 점에서 보더라도 가산세와 과태료의 실질은 매우 유사함을 알 수 있다. ○ 가산세의 경우 납세자가 의무를 이행하지 아니한 데 대한 정당한 사유가 있는 때에는 해당 가산세를 부과하지 않고, 수정신고 또는 기한 후 신고를 하는 구체적 사정에 따라 감면하는 규정을 두고 있다. 그러나 과태료조항은 현금영수증 발급지연에 정당한 사유가 있거나 기간 경과 후 자진 발급의 경우 위와 같은 취지의 규정을 두고 있지 않다. ○ 기명 발급의 경우 현금을 받은 즉시 하여야 하고 무기명 발급과 달리 5일 이내까지 가능하다는 규정이 없으므로, 위반행위자가 착오나 과실 등으로 현금영수증을 미발급하였다가 이후 이를 바로잡아 스스로 현금영수증을 발급해 준 경우에도 일률적인 과태료를 부과할 수밖에 없다. ○ 심판대상조항들의 입법목적은 가산세의 비율을 상향조정하거나 과태료의 형식을 취하면서 감면 가능성을 열어두는 것만으로도 충분히 달성할 수 있는 것이므로 감면의 여지가 없는 과태료조항은 필요 이상의 과잉수단이다. ○ 질서위반행위규제법은 과태료를 산정함에 있어 구체적 위반행위와 관련된 세부적인 요소들, 즉 행위의 동기ㆍ결과ㆍ행위 이후의 정황 등을 고려하여야 한다고 규정하고 있는바, 과태료조항과 같은 고정적인 과태료금액 산출 방식은 이러한 법의 취지에 배치되며 처벌의 과잉을 막을 길이 없다. ○ 현금영수증 미발급에서 더 나아가 조세포탈에 이른 경우 별도로 처벌되는바, 미발급의 숨은 의도가 세금 탈루를 위한 것인지 등의 여부에 관계없이 일률적으로 정한 것은 구체적인 경우에 따라 가혹한 제재가 될 수 있다. ○ 과태료조항의 입법목적을 달성하기 위하여 과태료의 액수가 반드시 ‘미발급액의 50%’로 고정되어야 하는 것은 아니다. 이러한 입법목적의 달성은 과태료의 액수를 ‘미발급액의 50% 이하’로 정하거나 발급의무 위반행위와 관련한 구체적 사정에 따라 일부 감면할 수 있는 규정을 두는 등 보다 완화된 형식의 입법수단을 통하여도 얼마든지 가능하다. ○ 과태료조항에 의하여 실현하고자 하는 공익은 보다 완화된 입법형식을 통하여도 충분히 달성될 수 있는 반면, 구체적 사정에 따라 감면될 여지가 전혀 없이 미발급액에 따라 한도 없이 부과되는 과태료에 의해 초래되는 불이익은 매우 크다. ○ 따라서 과태료조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배?관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있다고 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법?유효하여야 하는 것은 아니다(대법원 1983. 10. 25. 선고 81누136 판결 등 참조). 이러한 점에서 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항은 ‘뇌물’(제23호), ‘알선수재 및 배임수재에 의하여 받는 금품’(제24호)을 기타소득의 하나로 정하고 있다. 뇌물 등의 위법소득을 얻은 자가 그 소득을 종국적으로 보유할 권리를 갖지 못함에도 그가 얻은 소득을 과세대상으로 삼는 것은, 그가 사실상 소유자나 정당한 권리자처럼 경제적 측면에서 현실로 이득을 지배?관리하고 있음에도 불구하고 이에 대하여 과세하지 않거나 그가 얻은 위법소득이 더 이상 상실될 가능성이 없을 때에 이르러야 비로소 과세할 수 있다면 이는 위법하게 소득을 얻은 자를 적법하게 소득을 얻은 자보다 우대하는 셈이 되어 조세정의나 조세공평에 반하는 측면이 있음을 고려한 것이고, 사후에 위법소득이 정당한 절차에 의하여 환수됨으로써 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에는 그때 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것으로 보아 이를 조정하면 충분하다. 그런데 형법상 뇌물, 알선수재, 배임수재 등의 범죄에서 몰수나 추징을 하는 것은 범죄행위로 인한 이득을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하는 데 그 목적이 있으므로, 이러한 위법소득에 대하여 몰수나 추징이 이루어졌다면 이는 그 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화된 경우에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이러한 경우에는 그 소득이 종국적으로 실현되지 아니한 것이므로 납세의무 성립 후 후발적 사유가 발생하여 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우로 보아 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함이 타당하다. 즉, 위법소득의 지배?관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생하여 소득이 실현되지 아니하는 것으로 확정됨으로써 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다면, 특별한 사정이 없는 한 납세자는 국세기본법 제45조의2 제2항 등이 규정한 후발적 경정청구를 하여 그 납세의무의 부담에서 벗어날 수 있다고 보아야 한다. 그리고 이러한 후발적 경정청구사유가 존재함에도 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 그 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 이와 달리 범죄행위로 인한 위법소득에 대하여 형사사건에서 추징판결이 확정되어 집행된 경우에도 소득세법상 과세대상이 된다는 취지로 판시한 대법원 1998. 2. 27. 선고 97누19816 판결, 대법원 2002. 5. 10. 선고 2002두431 판결 등은 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 원고가 확정된 형사판결에 따라 추징금 8,800만 원을 납부하였다고 하더라도 이는 뇌물수수라는 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 추징이 가하여진 결과에 불과하여 원귀속자에 대한 환원조치와 같이 볼 수 없다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사안[관여 법관의 의견이 일치되었음]

국내은행의 해외지점은 외국에 소재하면서 본점이나 국내지점과는 달리 별도로 그 소재지인 외국의 법령에 따른 인가를 받아 그 외국의 은행으로 간주되고, 은행업을 경영함에 있어서도 외국의 법령에 따라 외국 금융당국의 규제 및 감독을 받으며, 국내은행 해외지점에서 이루어지는 예금거래에 대해서도 그 소재지인 외국의 법령이 적용됨이 일반적이다. 또한 국내은행 해외지점은 본점 및 국내지점과 전산망이 연결되어 있지 아니하고, 국내은행 해외지점에 예치한 예금은 그 해외지점이 소재한 외국에서만 인출할 수 있을 뿐 이를 국내에서 처분하기 위해서는 다시 국내로의 송금 절차를 거쳐야만 한다. 따라서 과세관청이 납세자에 대한 체납처분으로서 국내은행 해외지점에 예치된 예금에 대한 반환채권을 대상으로 한 압류처분은 국세징수법에 따른 압류의 대상이 될 수 없는 재산에 대한 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 원고 산하 세무서장이 피고에게 체납자의 피고 홍콩지점에 대한 예금반환채권을 압류한다는 통지를 하였는데, 피고 홍콩지점이 홍콩 법원으로부터 체납자의 예금 인출을 막는 행위를 금지하는 명령을 받고 체납자에게 예금을 지급한 사건에서, 과세관청이 납세자에 대한 체납처분으로서 국내은행 해외지점에 예치된 예금에 대한 반환채권을 대상으로 한 압류처분은 국세징수법에 따른 압류의 대상이 될 수 없는 재산에 대한 것으로서 무효라고 보아, 원고의 위 압류에 기한 추심금의 지급청구를 기각한 원심을 정당하다고 한 사안