2012다114776 청산금 (사) 파기환송 [구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 동시이행의 범위에 관한 사건] ◇구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위◇ 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제47조가 정한 요건에 해당하여 토지?건축물 등(이하 ‘토지 등’이라고 한다)을 현금으로 청산하여야 하는 경우, 사업시행자인 재건축조합이 부담하는 청산금 지급의무와 토지 등 소유자가 부담하는 권리제한등기 없는 소유권이전의무는 동시이행의 관계에 있다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결 참조). 다만, 토지 등 소유자가 재건축조합에 대하여 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합이 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있는 청산금의 범위는 동시이행의 항변권이 인정되는 근본 취지에 비추어 공평의 관념과 신의칙에 따라 정하여야 한다. 그런데 ① 구 도시정비법 제47조는 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 같은 조 각 호에 해당하는 토지 등 소유자에 대하여는 그 소유자의 의사와 무관하게 재건축조합과 사이에 토지 등을 현금으로 청산받아야만 하도록 규정하고 있는 점, ② 그 과정에서 토지 등 소유자는 재건축조합과 협의가 이루어지지 아니하는 이상 토지 등에 관하여 설정된 근저당권을 재건축조합에 인수시키는 내용으로 계약관계를 형성할 기회를 갖지 못한 채 근저당권설정등기의 말소의무를 부담하게 되는 점, ③ 토지 등에 관하여 소유권이전등기를 마치고 인도까지 받은 재건축조합은 그 토지 등을 이용하여 재건축사업을 추진하는 이익을 누릴 수 있고, 민법 제364조에 의하여 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수도 있는데, 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다는 이유로 구 도시정비법 제47조가 정한 청산기한 이후에도 근저당권의 채권최고액을 넘어 청산금 전부를 지급하지 아니할 수 있다고 보는 것은, 현금청산의 기한을 법정하고 있는 구 도시정비법 제47조의 취지에도 부합하지 아니하는 점, ④ 재건축조합은 사업수행을 위하여 필요한 경우에는 스스로 토지 등 소유자에게 청산금 중 권리제한등기를 말소하는 데 필요한 금액을 공제한 나머지 금액만을 지급하고 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 구할 수 있는 점(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008다37780 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012다69159 판결 등 참조) 등을 고려하면, 구 도시정비법 제47조에 따른 현금청산에서 토지 등 소유자가 토지 등에 관한 소유권이전등기 및 인도를 마쳤으나 근저당권설정등기를 말소하지 아니한 경우, 재건축조합은 말소되지 아니한 근저당권의 채권최고액 또는 채권최고액의 범위 내에서 확정된 피담보채무액에 해당하는 청산금에 대하여만 동시이행의 항변권에 기초하여 지급을 거절할 수 있다고 보는 것이 공평의 관념과 신의칙에 부합한다. 이와 달리 토지 등 소유자가 소유권이전등기 및 인도를 마친 때에도 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였다면 재건축조합이 청산금 전부에 대하여 근저당권설정등기말소와의 동시이행을 주장하여 지급을 거절할 수 있다는 취지로 판시한 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 한다.

「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제63조 제3항은 ‘국가 또는 지방자치단체는 시장·군수가 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조 또는 융자하거나 융자를 알선할 수 있다’고 규정하고, 「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제60조 제3항은 ‘도시정비법 제63조 제3항에 따라 국가 또는 지방자치단체가 보조할 수 있는 금액은 기초조사비, 정비기반시설 및 임시수용시설의 사업비, 조합 운영경비의 각 50퍼센트 이내로 한다’고 규정하고 있다. 구 「서울특별시 도시 및 주거환경 정비조례」(2013. 8. 1. 서울특별시조례 제5563호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 정비조례’라 한다) 제38조 제2항은 ‘도시정비법 제63조에 따라 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 정비사업으로 인한 정비기반시설의 설치비용의 일부를 사업시행자에게 보조할 수 있다’고 규정하면서, 제2호에서 비용보조대상의 하나로 ‘주택재개발구역 안에 설치하는 너비 8미터 이상의 도시계획시설도로, 소공원, 어린이공원 및 녹지’를 들고 있다. 나아가 「서울특별시 보조금 관리조례」는, 보조사업을 수행하고자 하는 자는 매년 시장에게 보조금의 예산반영을 신청하여야 하고(제5조 제1항), 그 신청을 함에 있어서는 보조사업의 목적과 내용, 보조사업에 소요되는 경비 그 밖에 필요한 사항을 기재한 신청서 및 첨부서류를 제출하여야 하며(제5조 제2항), 보조금의 교부를 받고자 하는 자는 보조사업의 목적과 내용, 보조사업에 소요되는 경비 그 밖에 필요한 사항을 기재한 신청서를 시장이 지정한 기일 내에 제출하여야 하고(제13조), 보조금 교부결정 통지 전에 시행한 공사 또는 사업에 대하여는 보조금을 교부하지 아니하되, 특별한 사정에 따라 미리 시장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다(제16조 제2항)고 규정하고 있다. 이와 같은 정비사업에 소요되는 비용의 보조에 관한 관련 법령과 조례의 내용 및 그 취지 등을 종합하여 보면, 정비사업시행자가 도시정비법 제63조 제3항에 따라 서울특별시로부터 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조받기 위하여는 미리 시장의 승인을 얻는 등 특별한 사정이 없는 한 그 공사 또는 사업시행 이전에 보조금 교부를 신청하여야 한다고 해석된다. ☞ 주택재개발정비사업의 시행자가 정비기반시설설치비용 보조를 포기하였다가 정비사업을 마친 후에 비로소 한 정비기반시설설치비용 보조신청은 특별한 사정이 없는 한 그 사업시행 이전에 보조금교부신청을 하여야 한다는 요건을 갖추지 못하여 위법하다고 본 사안

구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제28조에 따르면, 사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 시장·군수로부터 사업시행인가를 받아야 하고, 인가받은 내용을 변경하는 경우에도 변경인가를 받아야 하며, 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장·군수에게 신고하여야 한다(제1항). 그리고 사업시행자는 사업시행인가 또는 사업시행변경인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻어야 하고(제5항), 그 동의에 관하여는 조합설립동의에 있어서 토지등소유자의 동의 산정방법 및 절차에 관한 제17조의 규정을 준용한다(제6항). 또한 구 도시정비법 제17조의 위임에 따른 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제28조 제4항은 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 구 도시정비법 제24조 제3항은 ‘사업시행계획서의 수립 및 변경’을 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항으로 규정하지 아니하였다가, 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되면서 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 ‘총회를 개최’하여 조합원 과반수의 동의를 얻도록 하고(제28조 제5항) 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항에 ‘사업시행계획서의 수립 및 변경’이 포함되었다(제24조 제3항 제9호의2). 이러한 사업시행인가에 관한 법령의 규정 형식과 내용 및 그 연혁, 사업시행계획 수립과 변경이 조합원들의 이해관계에 미치는 영향과 함께, 구 도시정비법 제28조 제5항에서 정관 등이 정하는 바에 따라 토지등소유자의 동의를 얻도록 한 것은 사업시행인가 또는 변경인가를 신청하기에 앞서 서면동의 방식을 통한 토지등소유자의 동의를 받도록 하되, 다만 그 구체적인 동의율 등에 관하여는 정관 등의 규정에 의한다는 취지인 점(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011두21652 판결 참조), 이와 같이 정관 등이 정하는 동의율을 충족하는 토지등소유자의 서면동의를 얻도록 함으로써 사업시행계획의 절차적 정당성을 확보하는 수단이 따로 마련되어 있다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 사업시행자인 정비사업조합은 정관이 정하는 절차에 따라 사업시행계획을 수립하고 그 사업시행계획에 대하여 정관 등이 정하는 동의율 등 요건에 맞도록 토지등소유자의 서면동의를 받아 시장?군수에게 사업시행인가를 신청하면 되고, 정관에서 사업시행계획의 수립을 조합 총회의 의결사항으로 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이와 별도로 조합 총회의 결의에 의한 조합원 동의를 얻어야 할 필요는 없다. 그리고 구 도시정비법 제28조가 사업시행인가 절차에 관한 직접적인 규정인 점을 고려할 때, 구 도시정비법 제24조 제3항 제12호, 구 도시정비법 시행령 제34조 제3호가 ‘건설되는 건축물의 설계개요의 변경’을 총회의 의결사항으로 규정하고 있더라도 이와 달리 보기 어렵다. ☞ 피고 옥인제1구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)이 조합 총회를 개최하는 대신 전체 조합원 193명 중 146명으로부터 이 사건 정비구역변경지정에 따른 사업시행계획(이하 ‘이 사건 사업시행계획’이라 한다)에 동의한다는 내용의 동의서를 제출받은 다음, 피고 서울특별시 종로구청장(이하 ‘피고 구청장’이라 한다)에게 이 사건 사업시행계획의 인가를 신청하였고, 피고 구청장은 이 사건 사업시행계획을 인가(이하 ‘이 사건 사업시행인가’라 한다)하였는데, 피고 조합의 정관은 사업시행계획의 수립을 총회의 의결사항으로 정하고 있지 아니하고(제20조) 사업시행인가를 신청하기 전에 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻도록(제34조) 규정하고 있었던 사안에서, 피고 조합은 이 사건 사업시행인가를 신청하기에 앞서 구 도시정비법 제28조 제5항 및 정관 제34조의 규정에 따라 사업시행계획에 대하여 서면동의 방식에 의한 조합원 3분의 2 이상의 동의를 얻었으므로, 사업시행계획의 수립에 필요한 토지등소유자 동의요건을 갖추었다고 보아 이 사건 사업시행계획이 적법하다고 판단한 사례

구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제19조 제1항은 “정비사업(시장·군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업의 경우에는 주택재건축사업에 동의한 자에 한한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.”라고 규정하고 있고, 제60조 제1항은 “정비사업비는 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사업시행자가 부담한다.”라고 규정하고 있으며, 제61조 제1항은 “사업시행자는 토지등소유자로부터 제60조 제1항의 규정에 의한 비용과 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입의 차액을 부과금으로 부과?징수할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 제61조 제3항은 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 부과금 및 연체료의 부과?징수에 관하여 필요한 사항은 정관 등으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 도시정비법 제47조는 “사업시행자는 토지등소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 대통령령이 정하는 절차에 따라 토지?건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 1. 분양신청을 하지 아니한 자, 2. 분양신청을 철회한 자, 3. 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제48조는 “사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지?건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산 금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장?군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 한편 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등으로 구 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원의 지위를 상실하고(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 등 참조), 구 도시정비법상 조합과 그 조합원 사이의 법률관계는 그 근거법령이나 정관의 규정, 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정에 따라 규율되는 것으로서 그 규정이나 결의 또는 약정으로 특별히 정한 바가 없는 이상, 조합원이 조합원의 지위를 상실하였다고 하더라도 그 조합원이 조합원의 지위에서 얻은 이익을 당연히 소급하여 반환할 의무가 있는 것은 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32850, 32867 판결 등 참조). 이러한 구 도시정비법과 같은 법 시행령의 내용, 형식 및 체계 등에 의하면, 주택재개발사업에서 사업시행자인 조합은 토지등소유자인 조합원에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따라 정비사업비와 정비사업의 시행과정에서 발생한 수입과의 차액을 부과금으로 부과?징수할 수 있으나, 조합원이 구 도시정비법 제47조나 조합 정관이 정한 요건을 충족하여 현금청산대상자가 된 경우에는 조합원의 지위를 상실하여 더 이상 조합원의 지위에 있지 아니하므로 조합은 현금청산대상자에게 구 도시정비법 제61조 제1항에 따른 부과금을 부과?징수할 수 없고, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실하기 전까지 발생한 조합의 정비사업비 중 일정 부분을 분담하여야 한다는 취지를 조합 정관이나 조합원총회의 결의 또는 조합과 조합원 사이의 약정 등으로 미리 정한 경우 등에 한하여, 조합은 구 도시정비법 제47조에 규정된 청산절차 등에서 이를 청산하거나 별도로 그 반환을 구할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

1. 정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소?철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가지므로, 당초 조합설립인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에는 이에 기초하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효라고 해석함이 타당하다. 마찬가지로 당초 조합설립인가처분 이후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에 후행 조합설립변경인가처분도 그 효력을 상실하거나 무효라고 새겨야 한다. 다만, 조합설립변경인가처분도 조합에 정비사업 시행에 관한 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다를 바 없으므로, 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우라도 후행 조합설립변경인가처분이 선행 조합설립변경인가처분에 의해 변경된 사항을 포함하여 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효력이 인정될 수 있다. 이러한 경우 조합은 당초 조합설립인가처분과 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 후행 조합설립변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 그 후행 조합설립변경인가처분을 무효라고 할 수는 없다. 2. 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조의 내용, 형식 및 체제에 비추어 보면, 조합을 설립할 때 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여 구 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻는 것과 별도로 주택단지가 아닌 지역에 대하여도 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 또한 설립인가를 받은 조합이 인가받은 사항을 변경하는 경우에도 그 변경 사항에 대하여 설립시와 마찬가지로 법정 동의율 이상의 동의를 갖추어야 하는 것이 원칙이지만, 그 변경 사항이 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에 규정된 경미한 사항에 해당하면 새로운 동의절차가 필요 없다. 이에 따라 사업구역의 위치를 변경하고 면적을 확대하는 조합설립변경인가의 경우에도 원칙적으로 종전 구역과 추가된 구역을 합한 전체 구역을 대상으로 하여 법정 동의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 위와 같은 사업구역의 위치 변경과 면적 확대가 구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 이루어지는 경우 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제3호에 규정된 경미한 사항에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 이상 기존의 조합설립에 동의한 조합원들에 대하여는 새로이 동의를 받을 필요가 없고 종전 사업구역에 대한 동의는 변경된 사업구역에 대한 동의로도 유효하다고 봄이 상당하다. 그리고 어느 구분소유자 등이 처음에는 조합설립에 동의하지 아니하였다가 설립인가 후에 의사를 바꾸어 조합설립에 동의함으로써 조합에 추가로 가입한 경우, 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호에 규정된 경미한 사항인 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’에 해당하므로 그들의 추가 동의 내역도 조합설립변경인가의 법정 동의율 충족 여부를 판단할 때 반영하여야 하며, 또한 위에서 본 사업구역 변경시의 동의의 효력에 관한 법리는 그 추가 동의의 효력을 판단할 때도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 3. 구 도시정비법 제17조의 위임에 따라 마련된 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 따르면, 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다. 그러나 권리능력 없는 사단은 인감증명을 발급받을 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 권리능력 없는 사단의 대표자가 그 대표자 자격 및 대표자 본인이 작성하였음을 증명하는 개인 인감증명 등의 서류를 첨부하거나 권리능력 없는 사단의 직인을 날인하고 그 직인의 진정 성립을 증명하는 서류를 첨부하는 등 적절한 방법으로 권리능력 없는 사단을 대표하여 조합설립동의를 하면 된다고 새기는 것이 타당하다. 그리고 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 규정한 서면동의 방법의 입법취지 등을 고려하면, 정비구역 안에 토지나 건축물을 소유한 교회가 재건축조합의 설립 및 사업시행에 대하여 동의를 하는 경우에 교회 대표자의 조합설립 동의서 제출 경위, 동의서 제출 전후 교인들의 재건축 추진에 대한 의견, 동의서 제출 이후의 구체적인 정황 등 제반 사정에 비추어 교인들의 총의(總意)가 반영되어 동의가 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 그 동의를 유효하다고 보아야 한다. ☞ 조합설립인가처분 후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 무효로 확정된 사례에서, 후행 조합설립변경인가처분은 선행 변경인가처분이 유효함을 전제로 하여 이 사건 편입구역을 추가로 편입하고 이 사건 편입구역 내 조합원을 추가하는 내용의 선행 변경인가처분에 대한 변경 처분으로서는 유효하다고 보기 어렵지만, 당초 조합설립인가처분에 따른 최초 사업구역을 선행 변경인가처분에 의하여 편입된 지역과 이 사건 편입지역이 모두 추가된 사업구역으로 확대하는 조합설립변경인가로서의 요건을 갖추었으므로 그에 따른 효력이 인정된다고 보아 후행 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인 청구를 배척한 원심을 유지한 사안

1. 도시정비법 제49조 제6항 단서는 도시정비법 제38조에 따라 사업시행자에게 공익사업법상 정비구역 안의 토지 등을 수용 또는 사용할 권한이 부여된 정비사업에 제한적으로 적용되고, 그 권한이 부여되지 아니한 주택재건축사업에는 적용될 수 없다 할 것이다. 나아가 도시정비법의 입법 목적 및 취지, 도시정비법상 주택재건축사업의 특성 등과 아울러 ? 도시정비법은 다양한 유형의 정비사업에 대하여 각 사업의 공공성 및 공익성의 정도에 따라 그 구체적 규율의 내용을 달리하고 있는 점, ? 도시정비법상 주택재건축사업은 “정비기반시설은 양호하나 노후?불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선”할 목적으로 시행하는 것으로서 정비기반시설이 열악한 지역에서 정비기반시설 설치를 통한 도시기능의 회복 등을 목적으로 하는 주택재개발사업 등에 비하여 그 공공성 및 공익성이 상대적으로 미약한 점, ? 그에 따라 도시정비법은 주택재건축사업 시행자와 토지등소유자 등의 협의가 성립하지 않을 경우의 해결방법으로, 수용?사용 등의 공적 수단에 의하지 않고 매도청구권의 행사를 통한 사적 자치에 의해 해결하도록 규정하고 있는바, 이는 도시정비법의 기본적 틀로서 입법자가 결단한 것이라고 볼 수 있는 점, ? 주택재개발사업 등에 있어서 수용보상금의 산정이 개발이익을 배제한 수용 당시의 공시지가에 의하는 것과는 달리, 주택재건축사업의 매도청구권 행사의 기준인 ‘시가’는 재건축으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 개발이익이 포함된 가격을 말하는데(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다21549, 21556, 21563 판결 참조), 이러한 차이는 주택재건축사업의 토지등소유자로 하여금 임차권자 등에 대한 보상을 임대차계약 등에 따라 스스로 해결하게 할 것을 전제로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 주택재건축사업에 대하여 도시정비법 제49조 제6항 단서나 공익사업법 규정이 유추적용 된다고 보기도 어렵다. 2. 도시정비법이 정비사업 구역 내의 임차권자 등에게 계약 해지권은 물론, 나아가 사업시행자를 상대로 한 보증금반환청구권까지 인정하는 취지는, 정비사업의 관리처분계획 인가 고시에 따라 그 의사에 반하여 임대차목적물의 사용?수익이 정지되는 임차권자 등의 정당한 권리를 두텁게 보호하는 한편, 계약상 임대차기간 등 권리존속기간의 예외로서 이러한 권리를 조기에 소멸시켜 원활한 정비사업의 추진을 도모하고자 함에 있다. 이와 같은 입법 취지?목적, 위 각 규정의 체계적 해석 등과 아울러 ? 도시정비법 제44조 제3항은 임차권자에게 보증금을 반환한 사업시행자의 토지등소유자에 대한 구상권의 법적 근거가 되는 규정이므로, 위 조항에 따라 사업시행자가 토지등소유자에게 구상권을 행사하려면 토지등소유자에게 임차권자에 대한 보증금반환채무가 있음을 전제로 하는 점, ? 도시정비법 제44조 제4항 또한 마찬가지로 토지등소유자의 임차권자에 대한 보증금반환채무 등을 전제로 한 규정이라고 볼 수 있는 점, ? 토지등소유자에게 대항할 수 없는 무단 전차인 등의 경우까지 도시정비법 제44조 제2항에 기하여 사업시행자를 상대로 보증금 등 반환을 구할 수 있다고 본다면, 다른 법률관계에서는 임대차계약상 그 임대인을 상대로 한 보증금반환채권을 갖는 데 불과한 무단 전차인 등이 ‘정비사업의 시행’이라는 우연한 사정에 기하여 임대인의 자력과 무관하게 보증금을 반환받게 되는 점, ? 이러한 결과는 주택임대차보호법 등에 정한 임차권 보호의 취지와 부합하지 아니할 뿐 아니라, 사업시행자로 하여금 임대인의 무자력 등으로 구상을 하지 못할 위험까지 부담하도록 하는 것이어서 정비사업의 원활한 진행이라는 도시정비법 제44조 제1항, 제2항(이하 통칭하여 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 입법취지에도 어긋나는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조항에 따라 임차권자가 사업시행자를 상대로 보증금 등의 반환을 구하려면, 임차권자가 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우라야 한다. ☞ 재건축사업시행자인 원고가 사업구역 내 건물의 임차권자인 피고를 상대로 건물인도를 청구한 사건에서, 건물에 관한 담보신탁계약에 따라 소유권이 수탁자인 원고 보조참가인에게 이전된 후 신탁자와 사이에 임대차계약을 체결한 피고가 원고를 상대로 이 사건 조항에 따라 임대차보증금 반환청구권을 행사할 수 있다고 보아 그 동시이행항변을 받아들인 원심에 대하여, 이 사건 조항에 정한 ‘임차권자’는 토지등소유자에 대하여 보증금반환채권을 가지는 경우에 제한되어야 함을 전제로, 원심이 피고가 위 임대차계약 체결 당시 수탁자인 원고 보조참가인의 사전승낙을 받았는지 여부 및 그에 따라 피고가 위 조항에 정한 ‘임차인’에 해당하는지 여부 등에 관하여 심리하지 않은 채, 피고의 동시이행항변을 받아들인 잘못을 범하였다고 보아 원심을 일부 파기한 사안

도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항 본문은 ‘조합의 설립에 관한 경과조치’라는 표제로 “종전 법률에 의하여 조합 설립의 인가를 받은 조합은 본칙 제18조 제2항의 규정에 의하여 주된 사무소의 소재지에 등기함으로써 이 법에 의한 법인으로 설립된 것으로 본다”고 규정하고 있는바, 위 규정의 내용과 취지에 비추어 보면 행정청이 종전 법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다)에 의하여 재건축조합에 대하여 조합설립인가처분을 하였더라도 도시정비법이 시행되고 해당 재건축조합이 도시정비법 부칙 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 후에는 그 재건축조합을 공법인으로 보게 된다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두11570 판결 등 참조). 나아가 이러한 재건축조합에는 도시정비법 제27조에 의하여 민법 제60조가 준용되므로, 그 재건축조합의 조합장이 조합원의 부담이 될 계약을 체결하기 위하여는 총회의 결의를 거치도록 조합규약에 규정되어 있다 하더라도 이는 법인대표권을 제한한 것으로서 그러한 제한은 등기하지 아니하면 제3자에게 그의 선의?악의에 관계없이 대항할 수 없다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91다24564 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001다75677 판결 등 참조). ☞ 도시정비법이 시행되기 전 주촉법에 의하여 조합설립인가와 사업계획승인을 받은 비법인사단인 재건축조합이 도시정비법 시행 후 그 부칙 규정에 따라 설립등기를 마친 후에는 공법인으로 간주되므로 법인에 관한 민법 제60조가 준용되어 법인대표권의 제한을 등기하여야 제3자에게 대항할 수 있다고 본 사안

주택재개발조합 정관의 필요적 기재사항이자 엄격한 정관변경절차를 거쳐야 하는 ‘조합의 비용부담’이나 ‘시공자·설계자의 선정 및 계약서에 포함될 내용’에 관한 사항이 당초 재개발결의 당시와 비교하여 볼 때 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에는 비록 그것이 정관변경에 대한 절차가 적용되는 것은 아니라 하더라도 특별다수의 동의요건을 규정하여 조합원들의 이익을 보호하려는 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제20조 제3항, 제1항 제8호 및 제15호의 규정을 유추적용하여 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결 등 참조). 그런데 도시정비법에 따른 정비사업이 조합의 설립, 사업시행계획, 관리처분계획 등의 단계를 거쳐 순차 진행되고, 각 단계에서 조합설립인가, 사업시행인가, 관리처분계획인가 등의 선행 행정처분이 이루어짐에 따라 다음 절차가 진행되는 것이 정비사업의 특성이다. 그리고 도시정비법 제30조 제9호, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법 시행령’이라고 한다) 제41조 제2항 제5호에 의할 때 공사비 등 정비사업에 소요되는 비용(이하 ‘정비사업비’라고 한다)은 사업시행계획 내용의 하나로 볼 수 있고, 도시정비법 제28조는 제5항에서 사업시행자는 사업시행인가를 신청하기 전에 미리 정관 등이 정하는 바에 따라 토지 등 소유자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있고, 제6항에서 위 동의에 관하여는 조합설립동의에 있어서 토지 등 소유자의 동의 산정방법 및 절차에 관한 제17조 규정을 준용하도록 하고 있으며, 제17조의 위임에 따른 도시정비법 시행령 제28조 제4항은 토지 등 소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다고 규정하고 있다. 위와 같은 정비사업의 특성과 사업시행계획의 단계에서 정비사업비에 관하여 동의를 얻도록 한 위 규정들의 취지를 종합하여 보면, 조합설립을 할 때에 건축물 철거 및 신축비용 개산액에 관하여 조합원들의 동의를 받았고, 다음 단계인 사업시행계획의 수립 및 이에 대한 인가를 받을 때 조합원들의 동의 절차를 거쳐 정비사업비가 잠정적으로 정해졌으므로, 관리처분계획을 수립할 때에 의결한 정비사업비가 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단할 경우에는 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 바로 비교할 것이 아니라, 먼저 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비가 조합설립에 관한 동의서 기재 건축물 철거 및 신축비용 개산액과 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단하고, 다음으로 관리처분계획안에서 의결한 정비사업비가 사업시행계획 시에 조합원들의 동의를 거친 정비사업비와 비교하여 조합원들의 이해관계에 중대한 영향을 미칠 정도로 실질적으로 변경된 경우에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다. ☞ 원고가, 관리처분계획안으로 의결한 사업비 약 2,747억 원은 조합설립 시에 동의받은 정비사업비와 비교하여 43.5% 증액된 금액으로 비용분담에 관한 사항을 실질적으로 변경하는 것인데도 조합원 2/3 이상의 동의를 받지 아니하여 관리처분계획의 인가가 위법하다고 주장하였음. 원심은 관리처분계획안으로 의결한 사업비가 조합설립 시와 비교하여 43.5%로 증액되었다고 할지라도 사업진행기간과 물가상승률 등을 고려할 때 실질적 변경에 이르지 않았다고 판단하였음. 원심이 관리처분계획 시의 사업비를 조합설립 시의 사업비와 비교하여 실질적 변경 여부를 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 관리처분계획시의 사업비를 사업시행계획 시의 사업비와 비교할 때 13.8% 증액되어 실질적 변경에 이르지 아니하였고, 사업시행계획 시의 사업비는 조합설립 시와 비교할 때 26.1% 증액됨으로써 사업시행계획 시의 사업비가 실질적 변경에 이르렀다고 볼 수 있지만 사업시행계획 시의 하자가 관리처분계획에 승계되지 아니한 이상 이 사건 관리처분계획에 하자가 있다고 볼 수 없다고 하여 원심의 결론을 수긍한 사안

구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제1항은 주택재건축 조합설립인가의 내용을 변경함에 있어서 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조 각호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 조합설립인가의 변경에 있어서 ‘신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 또한, 구 도시정비법 제28조 제1항은 사업시행인가의 내용을 변경함에 있어서 구 도시정비법 시행령 제38조 각호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 사업시행인가의 변경에 있어서도 ‘신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 한편 구 도시정비법 제48조 제1항, 제24조 제3항 제10호의 각 규정에 따르면, 사업시행자는 관리처분계획을 수립하여 시장·군수의 인가를 받아야 하고, 관리처분계획을 수립하기 위해서는 총회의 의결을 거쳐야 한다. 이와 같이 구 도시정비법과 그 시행령이 변경인가사항과 신고사항을 구분하는 이유는 중요한 사항 변경은 인가절차를, 경미한 사항 변경은 신고절차를 거치도록 하는 등 변경 대상의 중요도에 따라 처분의 형식을 달리하고자 하는 데 있을 뿐이므로, 경미한 사항의 변경이어서 신고절차를 거치면 족한 경우에도 법령이나 정관에서 조합 총회의 결의대상으로 규정한 때에는 신고에 앞서 그러한 조합 총회의 결의를 거쳐야 한다고 해석함이 타당하다. 그리고 조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 그 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단하여야 한다. ☞ 피고조합의 관리처분계획(안) 승인 등에 대한 총회결의가 조합규약에 규정된 의결정족수를 갖추지 못하였다는 이유로 효력이 없다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안

재건축에의 동의 여부를 판단하는 기본이 되는 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2012. 7. 31. 대통령령 제24007호로 일부 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제2항의 각 사항(이하 ‘동의서 포함사항’이라 한다)은 토지등소유자의 권리·의무에 중대한 영향을 미치는 사항으로서 조합설립에 대한 동의 여부의 판단에 직접 영향을 주는 것이기는 하지만, 동의서 포함 사항에 반영되어야 하는 재건축사업의 개요는 처음부터 확정짓기가 곤란하여 재건축 추진위원회의 활동, 의견수렴, 재건축조합의 설립준비, 사업관계자와의 절충과 협의 등의 과정에서 단계적, 발전적으로 형성되어 사업계획의 승인단계에 이르러 건축설계나 사업계획 등이 완성되면서 비로소 구체적인 모습을 드러내는 것이 통례로서, 재건축에서의 비용 등의 변경 역시 어느 정도는 피할 수 없다. 구 도시정비법 시행령에서 동의서 포함 사항을 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요, 비용의 개략적인 금액과 그 비용의 분담기준’으로 정한 것도 이러한 사정을 반영한 것으로 보인다. 따라서 비록 동의서 포함 사항의 내용이 일부 변경되었다고 하더라도 사회통념상 종전의 동의서 포함 사항과의 동일성이 인정되는 경우에는, 여전히 종전의 동의서에 의한 동의는 변경된 내용에 따른 조합설립인가에 대한 동의로서 유효하다고 할 것이고(대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다56441 판결 참조), 토지등소유자는 그 동의서에 의한 동의를 철회할 수 없다고 해석함이 상당하다. ☞ 동의서 포함사항이 경미하게 변경된 경우에도 조합설립동의를 철회할 수 있다고 본 원심을 파기한 사안