문화재보호법 제70조, 경상남도 문화재보호 조례 제11조의 위임을 받은 경상남도 문화재보호 조례 시행규칙 제3조는 도 무형문화재는 연극, 음악, 무용, 공예기술 등 중에서 역사적, 학술적, 예술적 가치가 있고, 향토문화 보존상 필요한 것으로 한다고 규정하고 있고, 같은 시행규칙 제6조 제1항은 도 무형문화재의 보유자 및 보유단체는 도 무형문화재의 예능 또는 기능을 원형대로 체득·보존하고 이를 그대로 실현할 수 있는 사람·단체로 인정한다고 규정하고 있다. 갑 제4, 5, 6, 9, 10, 11호증, 을 제11, 15호증의 각 기재 및 영상, 증인 D의 증언, 증인 E의 일부 증언, 이 법원의 현장검증 및 동영상 검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 사실을 오인하는 등으로 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 1) 김해유하걸궁치기는 유하 마을을 중심으로 전승되고 있는 걸립굿인데, 약 60여 년 전 장유암 칠성각 건립을 위한 기금을 모으기 위해 강OO가 주축이 되어 성금 모금을 하면서 시작된 이래 매년 음력 정월 초순에 집집마다 방문하여 걸립굿을 치며 마당밟기와 집돌이를 하며 돈과 쌀을 걷는 민속놀이다. 성주굿 풀이를 통해 집안의 악귀를 몰아내고 태평을 누릴 수 있다고 하여 오늘날까지 유하 마을에서 내려오고 있다. 원고는 강OO 이후로 5대째 김해유하걸궁치기의 계승자라고 하며 1981년 재창립된 보존회의 대표를 맡고 있다. 2) 오늘날 도시화의 진행으로 전통마을이 점점 더 사라지고 있는 상황에서 전통마을이 원형 그대로 유지되어 있지 않더라도 전통놀이 등을 실연할 수 있는 최소한의 지역적 기반이 있다면 전승기반이 구비되어 있다고 보아야 할 것이고, 북한 지역에서 전승된 은율탈춤, 강령탈춤, 북청사자놀음 등도 해당 지역과 물리적 연결성이 끊어졌음에도 중요무형문화재로 지정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 해당 전통마을의 유지 여부가 무형문화재의 전승기반을 판단함에 있어 절대적인 기준이라고 할 수 없다. 유하 마을에 일부 공장이 들어서 있기는 하나 김해유하걸궁치기를 할 수 있는 정도의 마을은 여전히 남아있으므로 전승기반이 부족하다고 보이지 않는다. 3) 또한 사람들의 이동이 잦은 현대사회에서 무형문화재 보유단체의 회원이 해당 전통마을의 주민들로만 구성되는 것은 현실적으로 어렵고, 회원들이 해당 전통마을 주민들이 아니더라도 전승활동을 하는 데에 지장이 없다면 전승기반이 부족하다고 할 수 없다. 보존회 회원들은 대부분 김해 지역 주민들이므로 유하 마을에 거주하고 있지 않다고 하더라도 김해유하걸궁치기를 공연·전승하는 데에 무리가 없을 것으로 보인다. 4) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원 3명 중 1명이 보존회 회원들의 기량이 충분하지 않다고 판단한 사실은 있으나, 나머지 2명은 보존회 회원들의 기량 부족을 지적한 바 없고 오히려 예술성을 인정하기도 한 점, 서울시 문화재위원회 제3분과위원장, 대구광역시 문화재위원회 무형민속분과위원장 등을 역임한 증인 D은 무형문화재 단체종목은 보유단체 구성원들이 리더와 동작이 전혀 맞지 않거나 별도로 진행된다면 문제가 될 수 있으나, 구성원들의 개인기 하나하나보다는 전체적인 조화가 중요하다는 취지로 증언한 점, 1차, 2차 현지조사 당시 촬영된 공연 동영상에 의하더라도 원고와 보존회 회원들이 전체적으로 조화가 되지 않는다고는 보이지 않고, 경상남도 문화재위원으로 1차, 2차 현지조사에 참여한 증인 E도 이 법원의 현장검증 당시 보존회 회원들의 기량이 괜찮았다고 증언한 점 등을 종합하면, 보존회 회원들의 기량이 부족하다고 단정하기 어렵다. 5) 2차 현지조사를 실시한 문화재위원들은 김해유하걸궁치기가 지금도 살아있는 민속으로 매월 정월 보름날 등에 실제로 현지에서 연희되고 있는 것으로서, 그 역사성, 예술성, 보존 가치는 인정된다고 하였고, 원고는 1992년부터 김해유하걸궁치기로 도 민속예술경연 대회 등에서 다수 수상한 경력이 있으며, 이 법원의 현장검증을 참관한 증인 D, E도 원고의 기량이 뛰어나다는 점에 대해서는 이견이 없었다.

A씨는 조건 만남을 목적으로 만난 여성에게 두 번째 만남에서 선뜻 200만원을 빌려줬는데, 다른 조건이나 전제 없이 낯선 사람에게 빌려준 액수로 보기에는 큰 금액이다. 차용금 중 거액을 빌려준 시기는 성관계 동영상 촬영을 하는 등 통상적인 것보다 과도한 성관계를 요구한 시점과 일치하는데다 만난지 수개월만에 5000만원이 넘는 돈을 빌려주고 이후 비교적 적은 금액을 대여하면서 6년 가량 성관계를 지속했다. 두 사람의 성관계가 2008년까지는 월 4회, 이후로는 월 2회로 정기적인 패턴을 이루고 A씨가 지정한 시점에 주로 성관계가 이뤄진 점에 비춰보면 A씨와 B씨가 주고 받은 돈은 정기적 조건 만남을 유지하기 위해 지급된 돈으로 불법원인급여에 해당한다. B씨는 지속적이고 정기적인 성매매 관계를 시작하기 전에 빌린 90만원만 A씨에게 반환하고, 불법원인급여에 해당하는 나머지 금액은 반환할 필요가 없다.

2012년 2월 공직선거법 제59조 단서 제2호 및 제3호가 신설돼 종전과 달리 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판·대화방 등에 글이나 동영상을 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하거나, 문자메시지를 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 경우에는 선거기간개시일 전부터의 선거운동이 허용됐지만, '자동 동보통신(온라인 시스템 등을 이용해 한 장소에서 복수의 장소로 동일한 정보나 메시지를 보내는 통신방법)' 방법으로 문자메시지를 전송해 선거운동할 수 있는 사람은 후보자와 예비후보자로 한정돼 있고 그 횟수도 5회를 넘을 수 없도록 규정돼 있다. 이 구청장이 6·4지방선거에 후보자나 예비후보자로 등록하지 않은 상태에서 선거에 영향을 미치고자 메시지를 910명에게 보낸 것은 유죄.

저작권법의 보호대상이 되는 저작물은 인간의 정신적 노력으로 얻은 사상 또는 감정을 말과 문자, 음, 색 등을 이용해 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 창작적인 표현형식을 담고 있으면 족하다며 표현돼 있는 내용, 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성은 문제되지 않는다고 봐 음란한 내용이 담긴 영상저작물도 저작권법상의 저작물로 보호될 수 있다고 본 사안

저작권법의 보호대상이 되는 저작물은 '창작적인 표현 형식'을 담고 있으면 충분하고, 그 표현돼 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제되지 않는다.

원저작물을 기초로 새로운 창작성이 더하여졌다고 볼 수 있을 정도의 수정·증감 또는 변경이 가하여진 저작물이라고 하더라도, 원저작물과의 실질적 유사성이 유지되는 경우에는 그 저작물은 원저작물에 대한 2차적저작물이 된다고 할 것이다. 원저작물을 기초로 한 저작물이 원저작물과는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 되었다고 볼 수 있으려면, 그 저작물이 원저작물을 기초로 하여 그 표현상의 창작성을 이용하였으나 그에 가하여진 수정·증감 또는 변경이 일정한 정도를 넘어서서 원저작물의 표현상의 창작성을 감득(感得)할 수 없어 원저작물과의 실질적 유사성이 유지되었다고 볼 수 없는 정도에 이르러야 한다. 이 사건의 경우 위의 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들과 이 법원의 한국저작권위원회에 대한 감정촉탁 및 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 동영상 강의의 내용은 피고 교재와의 실질적 유사성이 유지되는 범위 내에서 이를 수정·증감 또는 변경한 것에 지나지 않는다고 봄이 상당하므로, 이 사건 동영상 강의는 피고 교재의 2차적저작물에 해당한다고 할 것이다. 이 사건 동영상 강의에 수강생들이 각종 시험에 대비하여 손쉽게 지문의 내용을 이해·암기하거나 출제 가능한 문제의 풀이방법을 학습할 수 있도록 강사 나름의 요령과 방식에 따라 지문 이외의 설명을 부가한 부분이 포함되어 있고, 위 설명 부분의 경우 강사 나름의 독창적인 표현방법으로서의 창작성이 인정될 여지가 있다고 하더라도, 이 사건 동영상 강의는 기본적으로 피고 교재를 토대로 한 것으로서, 강사가 피고 교재의 일부 지문 및 문제 등을 그대로 낭독하거나 판서하면서 강의가 진행되고, 해당 강사의 창작적인 표현이라고 인정할 수 있는 부분들을 감안하더라도, 국어 교과의 특성상 교과서 또는 문제집의 지문 자체가 중요한 내용이 되고, 여기에다가 이 사건 동영상 강의의 목적, 수강생의 연령 등까지 고려하면, 이 사건 동영상 강의의 전체적인 내용과 진행 방식은 피고 교재의 기본적인 구성과 체계, 지문 내용에서 크게 벗어날 수 없다. 따라서, 이 사건 동영상 강의에서 피고 교재로부터 인용되는 부분을 제외할 경우 나머지 부분만으로는 고등학교 국어 교과과정에 대한 강의로서의 실질적인 가치를 가질 수 없을 것으로 보인다. 또한, 이 사건 동영상 강의에 대한 속기록을 기준으로, 각 강의에서 피고 교재와 유사한 음절 수를 해당 강의에 포함된 전체 음절 수로 나눈 값을 토대로 산정한 이 사건 동영상 강의와 피고 교재의 유사율은 14.17%(=유사 음절 수 합계 14만1594개 ÷ 전체 음절 수 99만8580개 × 100, 소수점 둘째 자리 미만 버림)에 이르는바, 위의 유사한 음절이 모두 피고 교재만의 창작성이 인정되는 부분에 대한 것이라고 볼 수는 없다고 하더라도, 적어도 위 유사한 음절 부분은 이 사건 동영상 강의에서 피고 교재를 그대로 또는 본질적인 변형 없이 사용한 부분에 해당한다고 봄이 상당하다.

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 아청법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “아동·청소년은 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자는 제외한다.”라고 규정하고, 같은 법 제2조 제5호에서 “아동·청소년이용음란물"을 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 정의하면서, 위 법 제8조 제4항에서 아동·청소년이용음란물을 배포하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그런데 ① 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 형벌법규는 엄격히 해석되어야 하고 명문의 형벌 법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되지 않는 점, ② 구 아청법 제2조 제5호의 아동·청소년이용음란물 정의 규정 중 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라는 문언이 다소 모호한 측면이 있고, 일선 수사기관의 자의적 판정으로 뜻하지 않게 처벌의 범위가 지나치게 넓어질 우려가 있게 되자, 그 의미를 분명히 하기 위해서 2012. 12. 18. 법률 제11572호로 구 아청법을 개정하면서 ‘명백하게’라는 문구를 추가하여 ‘아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물’이라고 규정한 점 등 구 아청법의 입법 목적과 개정 연혁, 그리고 법 규범의 체계적 구조 등에 비추어 보면, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물'이라고 하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물의 외모나 신체발육 상태, 영상물의 출처나 제작 경위, 등장인물의 신원 등에 대하여 주어진 여러 정보 등을 종합적으로 고려하여 사회 평균인의 시각에서 객관적으로 관찰할 때 외관상 의심의 여지 없이 명백하게 아동·청소년으로 인식되는 경우라야 하고, 등장인물이 다소 어려 보인다는 사정만으로 쉽사리 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물'이라고 단정해서는 아니 된다. ☞ 피고인이 인터넷 파일공유사이트에 동영상을 업로드하여 아동·청소년이용음란물을 배포하였다는 내용으로 기소된 사건에서, 구 아청법 제2조 제5호의 ‘아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이 등장하는 아동·청소년이용음란물'에 해당하기 위해서는 그 주된 내용이 아동·청소년의 성교행위 등을 표현하는 것이어야 할 뿐만 아니라, 그 등장인물이 외모나 신체발육 등에 비추어 외관상 의심의 여지 없이 아동·청소년으로 명백히 인식되는 경우라야 한다는 이유로, 동영상의 내용만을 기준으로 이 사건 동영상을 아동·청소년이용음란물이라고 인정한 원심을 파기한 사안

형사소송법은 검사 또는 사법경찰관이 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서나 피고인 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 대하여 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다) 본인이 법관의 면전에서 그 진술조서 또는 진술서의 진정성립을 인정하거나 피고인 또는 변호인에게 반대신문의 기회가 부여되었다는 등 엄격한 요건이 충족될 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하면서도(제312조 제4항, 제5항), 그 참고인이 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없고, 수사기관에서 한 진술 등이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에는 법관의 면전에 출석하여 직접 진술하지 아니하였더라도 그 진술조서 등을 증거로 할 수 있도록 하고 있다(제314조). 결국 참고인의 소재불명 등의 경우에 그 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다고 할 것이다. ☞ 피고인은 일관하여 성매매의 공소사실을 부인한 반면 그 상대 여성인 참고인은 경찰과 검찰에서 공소사실에 부합하는 진술을 하고서는 공소제기 후에 소재가 파악되지 않게 되자, 피고인이 인터넷 메신저로 참고인과 연락한 후 직접 만나 종전 진술을 번복하는 내용의 동영상을 촬영하여 원심법정에 제출한 사안에서, 참고인의 수사기관에서의 각 진술이 형사소송법 제314조의 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’하에서 행하여졌다는 점이 충분히 증명되지 않았다는 이유로 그 증거능력을 부정하고 피고인에게 무죄를 선고한 원심을 수긍한 사안

원고들은, 피고가 결혼식 전 과정을 DVD로 촬영해 이를 원고들에게 교부할 의무가 있음에도 이를 이행하지 않았으므로, 피고는 원고들에게 이행불능에 대한 손해배상을 할 의무가 있고, 손해배상액은 촬영비용 뿐 아니라 한 번뿐인 결혼식 과정을 촬영하지 못함으로 인해 그 영상이 담긴 DVD를 전혀 가질 수 없게 된 원고들이 입은 고통에 비춰 위자료 명목 등으로 원고들이 피고에게 지급한 예식 비용 전액이 돼야 한다고 주장한다. 피고가 원고들과 예식장 사용계약을 체결하고도 피고와 피고 보조참가인의 과실로 DVD촬영을 전혀 하지 못해 촬영 및 DVD 제공의무는 이행불능이 됐다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 이로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 나아가 피고가 원고들에게 배상해야 하는 손해액에 관해 보건대, 피고는 원고들에게 DVD 촬영 및 제공의무 이행을 할 수 없게 됨에 따라 그 대가로 원고들이 각 부담한 12만 5000원을 지급할 의무가 있고, 또한 원고들의 결혼식 전 과정을 담는 DVD촬영이 이뤄지지 않음으로 인해 원고들이 상당한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로 피고는 원고들에게 이를 금전적으로나마 위자할 의무가 있다고 할 것이다. 결혼식 과정을 재촬영하는 것이 불가능한 점, 결혼식 영상이 원고들에게 주는 의미나 중요성을 고려하되 그 밖에 DVD 촬영비용이 예식장 총 사용대금에서 차지하는 비중, 비록 결혼식 영상물이 제작되지는 못했으나 결혼식 현장 사진촬영은 정상적으로 이뤄진 것으로 보이는 점, 사고 발생 후 피고측에서는 부족하나마 결혼식 과정을 찍은 사진을 동영상으로 제작해 원고들에게 제공하고자 했던 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작해 볼 때 원고들의 위자료 액수는 각 200만원으로 정함이 타당하다. 그렇다면 피고는 원고들에게 각 212만 5000원 및 이에 대해 이행불능일인 2013년 4월 28일부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관해 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2013년 12월 24일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원심은 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)의 점에 대하여, 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2012. 12. 18. 법률 제11556호로 전문 개정 되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다.) 제13조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”하는 행위를 처벌대상으로 삼고 있는데, “촬영”의 사전적·통상적 의미는 “사람, 사물, 풍경 따위를 사진이나 영화로 찍음”이라고 할 것이고, 위 촬영의 대상은 “성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체”라고 보아야 함이 문언상 명백하므로 위 규정의 처벌대상은 ‘다른 사람의 신체 그 자체’를 카메라 등 기계장치를 이용해서 ‘직접’ 촬영하는 경우에 한정된다고 해석함이 타당하다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 피해자는 스스로 자신의 신체 부위를 화상카메라에 비추었고 카메라 렌즈를 통과한 상의 정보가 디지털화되어 피고인의 컴퓨터에 전송되었으며, 피고인은 수신된 정보가 영상으로 변환된 것을 휴대전화 내장 카메라를 통해 동영상 파일로 저장하였으므로 피고인이 촬영한 대상은 피해자의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 피해자의 신체 그 자체는 아니라고 할 것이어서 법 제13조 제1항의 구성요건에 해당하지 않으며, 검사가 주장하는 형벌법규의 목적론적 해석도 해당 법률문언의 통상적인 의미 내에서만 가능한 것으로, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상도 위 규정의 “다른 사람의 신체”에 포함된다고 해석하는 것은 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이므로 죄형법정주의 원칙상 허용될 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 법 제13조 제1항의 해석과 입법취지, 관련법리 등에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법 제13조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법이 없다. ☞ “피고인이 피해자와 인터넷 화상채팅 등을 하면서 카메라 기능이 내재되어 있는 피고인의 휴대전화를 이용하여 피해자의 유방, 음부 등 부위를 피해자의 의사에 반하여 촬영”하였다는 공소사실에 대하여, 피고인은 피해자의 신체 부위를 직접 촬영한 것이 아니라, 피해자가 자신의 신체를 촬영하여 인터넷 화상채팅 등을 통해 전송하자 그 화면(영상)을 촬영한 것이므로, 성폭력특례법 제13조 제1항에 정한 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영”한 것으로 보기 어렵다고 판단한 사안(다만, 피고인이 피해자를 협박하여 피해자로 하여금 자신의 신체 부위를 촬영하여 전송하도록 한 공소사실에 대하여는 징역 6월이 선고되어 원심에서 별도로 분리·확정되었음)