아파트 단지 안에서 3살 짜리 어린이집 원생이 교통사고로 사망한 사건에서 사고를 낸 운전자 뿐만 아니라 당시 원생을 인솔했던 어린이집 교사에게 모두 금고형의 실형을 선고한 사례 1. 주문 피고인 황운전을 금고 1년 6월, 피고인 진인솔을 금고 10월에 각 처한다. 2. 범죄사실 가. 피고인 황운전 피고인은 ○○○호 쏘나타 승용차의 운전업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 2019년 4월 25일 위 승용차를 운전하여 울산 북구 H동에 있는 H아파트 204동 앞 이면도로를 204동 주차장 방면에서 203동 주차장 방면으로 시속 미상의 속력으로 진행하게 되었다. 당시 그 곳은 아파트 단지 내 도로로 사람들의 통행이 빈번한 곳이고, 마침 전방에는 피해자 최아동(2세)을 비롯한 아동 7명이 어린이집 교사인 진인솔의 인솔 하에 위 도로를 건너고 있었으므로, 자동차의 운전업무에 종사하는 사람에게는 속도를 줄이고 전방을 잘 살펴 길을 건너는 사람이 있는지 여부를 확인하고 진행하여 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리 하여 전방 및 좌우를 제대로 살피지 않고 조향 및 제동장치를 정확히 조작하지 아니한 업무상 과실로, 마침 위 도로를 건너는 피해자를 위 승용차 운전석 쪽 앞 범퍼 부분으로 들이받았다. 결국 피고인은 위 진인솔과 공동하여 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 2019년 4월 25일 울산대학교병원에서 열린 두개내상처가 없는 외상성두개내출혈 등으로 사망에 이르게 하였다. 나. 피고인 진인솔 피고인은 울산 북구에 있는 G어린이집의 보육교사로서 △△1반 소속 아동들을 보육하는 업무에 종사하는 사람이다. 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 위 G어린이집 △△1반 소속 피해자 최아동(2세)을 비롯한 아동 7명을 인솔하여 위 어린이집 부근 공원으로 이동하게 되었다. 당시 그 곳은 아파트 단지 내 도로로 차량 통행이 빈번하여 교통사고의 위험이 있고, 특히 피고인이 인솔한 아동들은 언어에 의한 완전한 보행통제를 기대하기 어려운 만 2세의 영유아들이어서 인솔에 뒤처지거나 이탈할 가능성이 있으며, 성인에 비해 키가 작아 운전자의 사각지대에 들어가기 쉬워 사고의 위험성이 높았으므로, 아동들을 주시하며 인솔하고 위 도로에서 통행하는 차량을 미리 제지하는 등 아동들이 안전하게 도로를 건너도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 이를 게을리 한 채 위 아동들의 앞에서 걸으며 뒤따라 오는 피해자나 주변에 통행하는 차량을 제대로 주시하지 아니한 업무상 과실로, 마침 위 도로를 진행하는 위 황운전 운전의 ○○○호 쏘나타승용차 운전석 쪽 앞 범퍼 부분으로 피해자를 들이받게 하였다. 결국 피고인은 위 황운전과 공동하여, 위와 같은 업무상 과실로 피해자를 같은 날 울산대학교병원에서 열린 두개내상처가 없는 외상성 두개내출혈 등으로 사망에 이르게 하였다. 3. 선고형의 결정 피고인들의 업무상 주의의무위반이 경합하여 이 사건 사고가 발생하였고, 그로 인하여 피해자가 사망하여 그 결과가 중하다. 피해자는 판단능력과 사리분별능력이 미약한 만 2세의 어린 유아라는 점에서 이 사건 사고는 전적으로 피고인들의 잘못에 의한 것이고, 피고인들 중 한명이라도 업무상 주의의무를 다하였다면 이 사건 사고를 피할 수 있었다. 그러기에 피고인들은 자신이라도 업무상 주의의무를 다하였다면 이 사건 사고를 피 할 수 있었을 텐데 그러하지 못하였던 점에 대한 책임을 느끼고, 이 사건 사고로 인하여 어린 아이를 잃은 부모의 슬픔과 고통을 헤아리며 그들을 위로하기 위한 진지한 노력을 기울여야 함이 마땅하다. 그럼에도 피고인들은 이 사건 사고에 대한 책임을 상대방에게 떠넘기며 자신은 책임이 없거나, 미약하다는 태도를 보였고, 그 모습을 지켜본 피해자의 유족들은 분노하며 피고인들에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 따라서 피고인들에 대한 금고형의 실형은 필요하다. 다만, 가해차량이 자동차종합보험에 가입되어 있고, 피해자가 다닌 어린이집이 어린이집안전공제회에 가입되어 있는 점, 피고인 황운전은 자신의 잘못을 인정하고 있고, 가벼운 벌금형을 2회 받은 것 이외에 다른 전과가 없는 점, 피고인 진인솔은 이 사건 사고 발생 직후 구호조치를 취하기 위해 나름 노력하였고, 초범인 점, 그밖에 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위 내에서 주문과 같이 형을 정한다.

아내와 간통한 남성을 협박해 돈을 뜯어내려 한 피고인과 이에 가담한 친구 모두에게 상해죄와 강요죄의 성립을 인정하고 벌금형을 선고한 사례 1. 주문 피고인 이남편을 벌금 300만 원에, 피고인 이친구를 벌금 60만 원에 각 처한다. 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 10만 원을 1일로 환산한 기간 피고인들을 노역장에 유치한다. 2. 범죄사실 피고인 이남편은 신아내의 남편이고, 피고인 이친구는 이남편의 친구이다. 피고인 이남편은 신아내가 운영하는 '스크린○○○'의 손님으로 온 피해자 신상간(35세)와 신아내가 간통한 사실을 알게 되었다. 가. 피고인들의 공동범행(강요) 피고인들은 공동으로 피해자를 협박하여 강제로 지불각서를 작성하게 할 것을 마음먹었다. 피고인 이남편 및 피고인 이친구는 2019년 6월 7일 오후 2시경 위와 같은 이유로 울산 △구 ○○공원에서 피해자를 만났다. 피고인들은 피해자에게 '내가 몇 살 더 어렸으면 내가 니 죽였을 수도 있다', '니 어제 저녁에 왔으면 내한테 배때지 찔렸데이 거짓말 아니고. 울산에 살인사건 났데이'라는 말 등으로 피해자를 협박한 후 이에 대한 합의금으로 2500만원 요구 및 이에 대한 지불각서 작성을 강요 하였고, 이에 불응하는 피해자에게 '니 가게 갈라고 지금하고 있는거 아니야', '니 처에 연락처를 말해라 너희 집에 갈거다'라는 말로 재차 협박을 하여 이에 두려움을 느낀 피해자가 어쩔수 없이 2500만원을 지불하겠다는 지불각서를 작성하였다. 이로서, 피고인들은 공동으로 피해자를 협박하여 피해자에게 강제로 의무 없는 일을하게 한 것이다. 나. 피고인 이남편 단독범행(상해) 피고인은 2019년 6월 7일 오후 2시 50분경 위 장소에서 위와 같은 이유로 자신의 오른쪽 손바닥을 이용하여 피해자의 왼쪽 뺨을 1회 가격하여 '경추의 염좌 및 긴장'으로 2주간 치료를 요하는 상해를 가하였다. 3. 양형의 이유 이 사건 강요의 행태나 강요한 시간, 강요한 결과 등에 비추어 죄질이 가볍지 않다. 그러나 피해자와 원만히 합의한 점, 피고인들이 벌금을 초과하는 처벌을 받은 전력이 없는 점, 범행 인정하며 반성하고 있는 점 등은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 연령, 성행, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 정상을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

술에 취해 식당에서 자신이 코로나19에 걸렸다고 소리치며 가래침을 뱉는 등의 행위를 한 피고인에게 집행유예 등을 선고한 사례 1. 주문 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 보호관찰을 받을 것과 120시간의 사회봉사 및 알코올치료강의 40시간의 수강을 각 명한다. 2. 범죄사실 피고인은 2020년 3월 12일 오전 11시경 서울 동대문구에 있는 피해자 A가 운영하는 식당에서, 술에 취해 옆 테이블에 있던 손님에게 시비를 걸고, "내가 코로나 환자다"라고 소리치면서 기침을 하고 가래침을 뱉는 등 약 2시간에 걸쳐 위력으로 피해자의 식당 영업 업무를 방해하였다. 3. 선고형의 결정 징역 8월, 집행유예 2년(이 사건 범행 수법 및 결과, 특히 이 사건 범행으로 피고인이 실제로 코로나19 바이러스에 감염된 환자인지 여부를 확인하기 위해 방호복을 착용한 공무원과 소방관들도 함께 현장에 출동하게 함으로써 위 공무원들과 경찰관들의 정당한 공무집행을 방해하는 결과도 초래한 점 등에 비추어 죄질이 무거운 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 동종의 폭력 범죄로 여러 번 징역형 또는 벌금형을 선고받아 처벌받은 전력이 있는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 그러나 다른 한편으로는, 피해자가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는 점, 이 사건 범행을 자백하고 반성하는 점 등의 유리한 정상도 있는바, 이러한 각 사정들과 그 밖의 피고인의 연령, 가족관계, 환경, 범행 후의 정황 등 기록에 나타난 여러 양형조건 및 위 양형기준 등을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다)

거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 모든 범위의 운전면허를 필요적으로 취소하도록 한 구 도로교통법(2016. 1. 27. 법률 제13829호로 개정되고, 2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 구 도로교통법(2017. 7. 26. 법률 제14839호로 개정되고, 2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 단서, 도로교통법(2018. 3. 27. 법률 제15530호로 개정된 것) 제93조 제1항 단서 중 각 제8호의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우’에 관한 부분(이하 위 세 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해하는지 여부(적극) 심판대상조항은 운전면허제도의 근간을 유지하고 국민의 생명과 재산을 보호하는 한편, 운전면허를 부정 취득한 자가 자동차를 운행하는 과정에서 야기할 수 있는 교통상의 위험과 장해를 방지하여 안전하고 원활한 교통을 확보하고자 하는 것이므로, 그 입법목적이 정당하다. 이러한 목적을 달성하기 위해 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우(이하 ‘운전면허 부정 취득’이라 한다) 모든 범위의 운전면허를 필요적으로 취소하도록 하는 것은, 수단의 적합성도 인정된다. 심판대상조항은 특정한 운전면허를 부정 취득하면, ‘부정 취득한 운전면허’뿐만 아니라 ‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 하고 있다. 먼저 심판대상조항이 ‘부정 취득한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 것은, 이를 임의적 취소·정지의 대상으로 전환할 경우 면허제도의 근간이 흔들리게 되고, 형사처벌 등 다른 제재수단만으로는 여전히 부정 취득한 운전면허로 자동차 운행이 가능하다는 점에서, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 또한 운전면허 제도는 자동차 운전으로 인한 위험의 현실화를 방지하기 위한 사전적 예방조치 중 가장 본질적인 부분인바, 이를 회피하여 취득한 해당 운전면허를 필요적으로 취소함으로써 달성될 수 있는 공익은 중대한 반면, 부정 취득한 운전면허는 그 요건이 처음부터 갖추어지지 못한 것으로서 해당 면허를 박탈하더라도 기본권이 추가적으로 제한된다고 보기 어려워, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 반면, 심판대상조항이 ‘부정 취득하지 않은 운전면허’까지 필요적으로 취소하도록 한 것은, 임의적 취소·정지 사유로 하는 등 기본권을 덜 제한하는 완화된 수단에 의해서도 입법목적을 같은 정도로 달성하기에 충분하므로, 피해의 최소성 원칙에 위배된다. 특정한 운전면허를 부정 취득하였다고 하여 이미 그 요건을 갖추어 적법하게 취득한 다른 운전면허에 대해서까지 취소 사유가 항상 존재한다고 볼 수는 없으므로, 부정 취득하지 않은 운전면허에 대해서는 운전면허를 부정 취득하게 된 경위, 행위의 태양, 그 위법성의 정도, 운전자의 형사처벌 여부 등 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 불법의 정도에 상응하는 제재수단을 선택하도록 하는 것으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있기 때문이다. 이미 부정 취득한 운전면허에 대한 결격기간 조항과 형사처벌 조항에 의해서, 운전면허 부정 취득 행위를 방지하기 위한 일정한 위하 효과도 존재한다. 나아가, 심판대상조항이 위법의 정도나 비난의 정도가 미약한 사안 등을 포함한 모든 경우에 부정 취득하지 않은 운전면허까지 필요적으로 취소하도록 하고 이로 인해 취소된 날부터 2년 동안 해당 운전면허 역시 다시 받을 수 없게 하는 것은, 달성하려는 공익의 중대성을 감안하더라도 지나치게 운전면허 소지자의 기본권을 제한하는 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배된다. 이상과 같이, 심판대상조항 중 각 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 받은 운전면허를 제외한 운전면허’를 필요적으로 취소하도록 한 부분은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해한다. [이선애·이종석·이영진 재판관의 반대의견 요지] 심판대상조항은 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 사람이 계속하여 교통에 관여하는 것을 금지함으로써 국민의 생명·신체를 보호하고 도로교통에 관련된 공공의 안전을 확보함과 동시에, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받는 행위를 예방하기 위해 운전면허를 취소하도록 한 것인데, 그 목적이 정당하고, 이를 통해 금지행위의 재발을 방지하고, 자동차를 운전하는 일반 국민에게 그 불이익을 사전에 경고할 수 있을 것이므로, 수단의 적합성도 인정된다. 입법자에게는 행정법규 위반을 방지하는 실질적 위하력이 있도록 불이익 처분의 방법과 정도를 형성할 재량이 있고, 그러한 입법자의 재량은 존중될 필요가 있다. 행정법규 위반을 방지하기 위한 위하력을 가지려면 그 위반이 적발되었을 때 행위자가 받는 불이익이 그 위반을 통하여 얻은 이익보다는 상당한 정도로 무거워야 한다. 제재 수준이 단지 행정법규 위반 행위가 없었던 상황으로 되돌리는 것에 불과하다면 행정법규 위반을 방지할 위하 효과가 충분하지 않다. 부정 취득한 당해 운전면허만을 취소한다면, 거짓이나 그 밖의 부정한 수단으로 운전면허를 받은 운전자가 2년간 부정 취득한 운전면허를 취득할 수 없는 결격 기간이 존재한다고 해도, 이것은 당연히 효력이 부정되어야 할 ‘부정 취득한 운전면허 부분’이 취소되어 행정법규 위반 행위가 없었던 상황으로 되돌려진 상태가 일정기간 계속되는 제재에 불과하다. 또한 운전면허를 부정 취득한 자는 형사처벌인 벌금형보다 운전면허에 대한 행정처분으로 인한 불이익을 더 불편해 한다. 나아가, 운전면허 부정 취득은 특정한 운전면허에 관한 것임과 동시에, 행위자가 주관적으로 허위 또는 부정한 수단임을 인식하면서 그 부정한 수단을 행한다는 점에서, 교통관련법규에 대한 준법의식을 갖추지 못하여 장차 자동차 운전으로 인하여 인적, 물적 침해를 가할 위험성이 있다고 여겨질 정도로 행위자에게 적성 흠결이 나타난 경우라고 볼 수 있다. 심판대상조항은 이를 모두 고려하여 금지행위에 대한 실질적 위하력이 있도록 ‘부정 취득한 해당 운전면허와 함께 해당 운전자가 보유하고 있는 나머지 운전면허도 필요적으로 취소함으로써 금지행위자를 교통 관여에서 배제하는 방법’을 형성한 것이고, 이보다 완화된 수단으로는 심판대상조항과 같은 정도로 입법목적을 달성할 수 없으므로, 피해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 운전면허를 불가결의 요소로 하는 직업을 수행하는 사람에게는 운전면허 취소가 직업을 박탈하는 것과 다름없으므로, 제한되는 사익의 정도가 크다고 할 수 있다. 그러나 상시 자동차의 운전을 담당하는 직업은 도로교통과 관련한 공공의 안전에 미치는 효과가 다른 직업보다 더 크므로, 이들이 운전면허 부정 취득 행위를 한 경우 교통 관여에서 배제하여 국민의 생명·신체를 보호할 필요성은 더욱 크다. 그렇다면 제한되는 사익에 상응하는 정도 이상의 중대한 공익이 존재한다고 할 것이므로, 법익의 균형성 원칙에도 위배되지 않는다. 결국 운전면허 부정 취득에 대한 불이익 처분으로 부정 취득한 해당 운전면허와 함께 해당 운전자가 보유하고 있는 나머지 운전면허도 필요적으로 취소하도록 규정한 심판대상조항은, 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유 또는 직업의 자유를 침해하지 않는다.

전세계약 체결 과정을 문제 삼으며 오피스텔 출입문의 잠금장치를 손괴하여 오피스텔 세입자의 출입을 방해한 오피스텔 소유자인 피고인에 대하여 벌금형을 선고한 사건 1. 주문 피고인을 벌금 1,000,000원에 처한다. 2. 범죄사실 피고인은 수원시 ○○구 소재 △△△△오피스텔의 소유자이고, 피해자 이○○(여, 25세)은 2019. 7. 31. 피고인과 위 오피스텔에 관하여 '임대차기간 2019년 7월 31일 ~ 2021년 7월 30일(24개월), 보증금 1억 6,000만원, 계약금 1,600만원은 계약 시에 지불하고, 잔금 1억 4,400원을 2019년 7월 31일에 지불한다'라는 내용의 오피스텔 전세계약을 체결하고, 제때 잔금까지 지불하여 2019년 7월 31일경부터 위 오피스텔을 점유하고 있는 사람이다. 피고인은 2019년 8월 1일경 위 오피스텔 출입문 앞에서, 위 전세계약을 중개한 공인중개사 임○○이 이미 작성 완료된 계약서에 시설물 철거 동의 합의 및 설치비용 부담 등의 내용을 추가로 기재한 다음 이를 사진 촬영하여 피고인의 휴대폰으로 문자 전송하였다는 이유로 위 오피스텔 출입문에 설치된 번호 키로 된 잠금장치에 나사못 5개를 박아놓아 출입문을 열지 못하게 함으로써 그 무렵부터 피해자로 하여금 위 오피스텔안으로 들어가지 못하게 하였다. 이로써 피고인은 피해자의 점유의 목적이 된 피고인 소유의 위 오피스텔의 점유를 취거하여 피해자의 권리행사를 방해하였다. [피고인은, 피해자측 공인중개사가 이미 작성이 완료된 계약서에 시설물 철거에 관한 비용부담 등에 관한 내용을 임의로 기재한 다음 이를 사진촬영하여 피고인에게 보내어와 이를 피해자에게 항의하면서 계약을 보류해줄 것을 요청하였으나, 피해자가 이에 응하지 아니하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이므로, 피해자에게 위 오피스텔에 관한 점유권이 인정되지 않고, 피고인의 행위는 자구행위로서 죄가 되지 아니한다는 취지로 주장한다. 그러나 위 증거에 의하면, 2019년 7월 31일 임대인인 피고인과 임차인인 피해자 사이에 임대차보증금 잔금이 수수되고 임대목적물의 인도에 갈음하여 현관 출입문의 비밀번호 교환도 이루어진 사실이 인정되므로, 그 무렵 위 계약에 따른 상호간의 이행의무는 모두 마쳐져 피해자가 위 오피스텔을 적법하게 점유하고 있었다고 봄이 상당하고, 달리 피고인이 민사소송을 통한 명도 절차 등 다른 법적인 구제수단을 거치지 않고 출입문의 잠금장치를 손괴하는 방법으로 피해자의 출입을 제한한 행위를 정당화할만한 긴급성이나 상당성이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

리지니 게임아이템 판매대금의 추징 여부 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 2. 이유 가. 항소이유의 요지 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인이 이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의하여 생긴 수익이 아니므로 추징의 대상이 될 수 없다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6개월, 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법'이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호, 제44조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 원심판결 판시 범죄사실을 인정한 다음 그에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호를 적용하여 피고인을 처단한 후, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원을 범죄행위에 의하여 생긴 수익으로 보아 게임산업법 제44조 제2항에 의하여 그 전부에 대한 추징을 선고하였다. 그러나 이 사건 공소사실 자체로 위 게임아이템 판매대금은 피고인이 ㈜엔씨소프트가 승인하지 아니한 리니지 게임을 제공한 것에 대한 대가로 수령한 것이 아니라, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것이므로, 이를 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반행위에 의하여 생긴 수익이라고 보기 어렵다. 오히려 피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 제1항 제7호, 동법 시행령 제18조의3 제3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11505 판결 참조), 피고인의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반의 죄책을 구성하고, 그에 따라 위 게임아이템 판매대금은 위 게임결과물 환전 범행에 의하여 생긴 수익에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 검사는 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반만으로 공소를 제기하였음이 이 사건 공소장 기재 자체로 분명하고, 이 법원은 검사에게 공소장변경을 요구하였으나 검사가 이에 응하지 아니한 이상, 공소가 제기되지 아니한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 위 게임아이템 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 위 게임아이템 판매대금을 이 사건 미승인 게임물 제공의 범죄행위에 의하여 생긴 수익이라고 보아 그 전부의 추징을 선고한 것은 게임산업법 제44조 제2항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 다시 쓰는 판결 이유 가. 범죄사실 누구든지 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 게임물을 제작, 배급, 제공 또는 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월경 고△△로부터 불법 사설 리니지 게임서버(구름, 대박, 야수, 홀릭, 구찌, 팬텀, 아수라)에 접속할 수 있는 접속기를 임차하여, 2017년 7월 10일부터 2018년 12월 26일까지 울산 ○○에 있는 피고인의 거주지에서 위 접속기를 피고인이 개설한 홈페이지에 링크시키는 방법으로 이용자들이 접속기를 통해 위 사설 리니지 게임 서버에 접속한 후 ㈜엔씨소프트가 승인하지 아니한 리니지 게임을 할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 게임물 관련사업자가 승인하지 아니한 게임물을 제공하였다. 나. 양형의 이유 이 사건 범행은 게임물의 유통질서를 저해하는 범행으로서 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행이 1년을 넘는 장기간에 걸쳐 지속적·반복적으로 이루어진 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

교육감 당선무효에 따른 기탁금 및 보전비용액 반환처분취소청구 사건 1. 판단 가. 첫 번째 주장에 대한 판단 공직선거법의 입법취지와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 공직선거법 제264조에서의 '당선인'이란 선거에 당선된 사람을 의미할 뿐 선거에 당선된 후 임기 중인 사람만을 의미한다고 한정적으로 해석할 수는 없다. 따라서 원고가 정치자금법 제49조 위반 범행으로 당선무효형인 벌금 100만원 이상의 형을 선고받았을 당시 원고가 2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 이미 만료되었다고 하더라도 원고는 공직선거법 제264조 규정에 따라 2010년 교육감 선거 당선이 무효가 된 자라고 볼 수 있으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 재산권 침해 여부 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)의 입법목적은 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있으며, 선거범죄의 경우 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이고, 위 조항이 제재의 기준으로 삼은 100만원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거 후보자의 선거 범죄는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않으며, 위 조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌바232 결정 등 참조). (중략) 따라서 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)은 당선인의 임기가 만료되었는지 여부와 무관하게 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. (2) 비례의 원칙과 신뢰보호 원칙 위배 여부 임기가 만료된 공직자에 대한 당선무효형이 확정된 경우 기탁금과 보전된 선거비용을 모두 반환하도록 하면 그 공직자의 재산권이 제한되기는 한다. 그러나 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항이 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것이라는 점, 선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 담보하기 위하여 충분한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있는 점, 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제라 보기 어려운 점 등의 사정들을 감안하면 당선무효형이 확정된 공직자에게 기탁금과 보전된 선거비용을 반환하도록 하는 것이 비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이라고 보기는 어렵다. 또한 피고가 원고에게 2010년 교육감 선거 당선에 따른 임기가 만료된 경우에는 원고에 대한 선거범죄로 인한 당선무효형이 확정된 경우라도 기탁금과 보전된 선거비용의 반환을 요구하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 공직선거법 제265조의2 규정이 명시적으로 당선인에 대한 당선무효형이 확정된 경우 당선자가 반환받은 기탁금이나 보전된 선거비용을 전액 반환하도록 규정하고 있으므로, 원고의 임기가 만료된 이후에 피고가 기탁금과 보전된 선거비용 전액의 반환을 구하였다고 하여 피고가 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 모두 이유 없다. 다. 세 번째 주장에 관한 판단 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(민법 제162조), 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없는바, 공직선거법 제265조의2에 따르면 피고는 원고에게 당선무효의 형이 확정된 때에 이르러서야 비로소 기탁금 및 보전받은 선거비용의 반환을 요구할 수 있으므로, 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효는 원고에 대한 당선무효형이 확정된 때로부터 진행한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 정치자금법 제49조 위반의 죄에 대한 200만원의 벌금형(당선무효형)은 2018. 4. 20. 원고의 상고가 기각됨에 따라 확정되었으므로, 2018. 10. 16. 이루어진 이 사건 처분이 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효기간이 경과하기 전의 처분임은 역수상 명백하다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

◇ 제1심 및 원심의 형사소송법 제457조의2 제1항(이른바 ‘형종 상향 금지의 원칙’) 위반 여부 ◇ 1. 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다”라고 규정하여, 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있다. 2. 제1심판결 중 2018고정850 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로, 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있다. 그런데도 원심은 위와 같은 제1심판결을 그대로 유지하였으므로, 원심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. ☞ 피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 이에 대해 정식재판을 청구하자, 제1심 법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범 가중하여 피고인에게 징역 1년 2월을 선고한 사건에서, 제1심판결에는 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 이러한 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 보아, 원심판결을 직권으로 파기한 사례

◇ 1. 각급선거관리위원회 위원·직원의 선거범죄 조사에 있어서 피조사자에게 자료제출의무를 부과한 공직선거법(2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정된 것) 제272조의2 제3항 중 ‘제1항의 규정에 의한 자료의 제출을 요구받은 자’에 관한 부분 및 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 구 공직선거법(2014. 2. 13. 법률 제12393호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제256조 제5항 제12호 중 ‘제272조의2 제3항의 규정에 위반하여 허위의 자료를 제출한 자’에 관한 부분(이하 위 각 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 영장주의에 위반되는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 심판대상조항이 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 1. 선거관리위원회의 본질적 기능은 선거의 공정한 관리 등 행정기능이고, 그 효과적인 기능 수행과 집행의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서 선거범죄 조사권을 인정하고 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 위와 같은 조사권의 일종으로서 행정조사에 해당하고, 선거범죄 혐의 유무를 명백히 하여 공소의 제기와 유지 여부를 결정하기 위하여 범인을 발견·확보하고 증거를 수집·보전하기 위한 수사기관의 활동인 수사와는 근본적으로 그 성격을 달리한다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 대상자의 자발적 협조를 전제로 할 뿐이고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 심판대상조항은 피조사자로 하여금 자료제출요구에 응할 의무를 부과하고, 허위 자료를 제출한 경우 형사처벌하고 있으나, 이는 형벌에 의한 불이익이라는 심리적, 간접적 강제수단을 통하여 진실한 자료를 제출하도록 함으로써 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 이와 같이 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 행정조사의 성격을 가지는 것으로 수사기관의 수사와 근본적으로 그 성격을 달리하며, 청구인에 대하여 직접적으로 어떠한 물리적 강제력을 행사하는 강제처분을 수반하는 것이 아니므로 영장주의의 적용대상이 아니다. 2. 심판대상조항은 선거범죄에 관하여 전문성을 가지고 있는 선거관리위원회 위원·직원으로 하여금 단속활동의 신속성, 효율성, 실효성을 확보하기 위한 것으로 입법 목적이 정당하고, 피조사자가 허위자료를 제출하는 경우 형사처벌하는 것은 조사권 행사의 실효성을 확보하기 위한 것으로서 목적 달성을 위한 적합한 수단이다. 짧은 선거기간에 집중되는 선거범죄에 대하여는 보다 신속한 조사를 통하여 범죄행위를 차단하는 등 즉각적으로 대처할 필요가 있다. 심판대상조항에 의한 자료제출요구는 그 성질상 상대방의 자발적 협조를 전제로 하고 물리적 강제력을 수반하지 아니한다. 선거관리위원회 위원·직원은 자료제출요구 시 관계인에게 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하면서 이에 응하지 아니하는 경우 처벌받을 수 있음을 함께 고지함으로써(공직선거법 제272조의2 제6항, 공직선거관리규칙 제146조의3 제1항), 상대방으로 하여금 어떠한 이유로 자료제출을 요구하는지, 이와 같은 요구에 응하여 진실한 자료를 제출할 것인지를 스스로 선택할 수 있도록 하고 있다. 또한 심판대상조항의 법정형은 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금으로 법정형의 상한 자체가 높지 않고, 징역형과 벌금형을 선택할 수 있을 뿐만 아니라 죄질에 따라서는 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있다. 수사기관의 압수·수색영장의 청구를 위한 수사사건 수리 또는 입건, 수사기관의 법원에 대한 압수·수색영장 청구, 법원의 압수·수색영장 발부 절차를 고려할 때 선거범죄와 관련된 단속활동의 신속성과 효율성에 있어 일반 형사절차가 심판대상조항과 동등하거나 유사한 효과가 있다고 단정할 수 없다. 선거범죄의 수사사건 입건 이후에는 단순 경고 등으로 그치기 어려운 점을 감안할 때 선거범죄에 대한 조사에 대하여 일반 형사절차를 거치도록 하는 것이 피조사자의 일반적 행동자유권을 덜 제한하는 수단이라고 단언하기도 어렵다. 심판대상조항을 통하여 선거범죄를 신속하고 효율적으로 단속하고 자료를 확보함으로써 공정하고 자유로운 선거의 실현을 달성하고자 하는 공익은 허위자료가 아닌 자료를 제출해야 함으로써 제한되는 피조사자의 일반적 행동자유권에 비해 결코 작다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 피조사자의 일반적 행동자유권을 침해한다고 볼 수 없다.

이력서를 가장한 파일에 암호화폐 채굴 악성프로그램을 삽입한 다음 회사 인사담당자들에게 구직메일을 보내고, 이를 열어 본 피해자들의 컴퓨터에 악성프로그램이 설치되도록 하여 암호화폐를 채굴하게 한 사건 [주문] 피고인 A, B를 각 징역 1년 3월에, 피고인 C를 징역 8월에, 피고인 D를 징역 4월에 각 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 A, B, C에 대하여 각 보호관찰을 받을 것과 각 80시간의 사회봉사를, 피고인 D에 대하여 보호관찰을 받을 것을 각 명한다. [범죄사실] 피고인들은 2017년 9월경 김포시 OO에 있는 'OO'라는 커피숍에서, 악성프로그램을 만들어 이력서를 가장한 파일에 삽입한 다음, 마치 구직을 하는 사람인 것처럼 업체들의 인사담당자들에게 이메일을 보내면서 위 악성프로그램이 삽입된 파일을 이력서인 것처럼 첨부하여, 위 파일을 열어보는 인사담당자들의 컴퓨터에 악성프로그램을 유포하고, 이들 컴퓨터들로 하여금 암호화폐 '모네로'를 채굴하게 하여 위 암호화폐를 피고인들이 취득하는 방법으로 금전적 이익을 취하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인 B은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받아 실행하는 기능을 가진 악성프로그램인 '드로퍼(Dropper)' 프로그램과 컴퓨터의 CPU 자원 50%를 지속적으로 소모하는 방법으로 운용을 방해하면서 실제 암호화폐 채굴행위를 하도록 하는 악성프로그램인 '암호화폐 채굴' 프로그램을 만드는 등 악성프로그램 개발 및 테스트를 담당하고, 피고인 C와 피고인 D은 '드로퍼' 프로그램을 이력서로 가장한 문서파일에 삽입하여 피해자들에게 유포하고, 피고인 A은 '암호화폐 채굴' 프로그램을 다운로드 받을 수 있는 서버를 관리하여, 피고인들은 피해자들이 이력서로 가장한 문서파일을 열람하기만 하면 '드로퍼' 프로그램이 실행되어 인사담당자들의 컴퓨터로 하여금 피고인들이 관리하고 있는 서버에 접속하여 ‘암호화폐 채굴’ 프로그램을 다운로드 받게 하고, 암호화폐 '모네로' 채굴행위를 하게 만들었다. [양형의 이유] 이 사건은 피고인들이 계획적, 지능적으로 암호화폐를 채굴하게 하는 악성프로그램을 유포하고, 정보통신망에 침입하여 정보통신시스템의 정상적인 운용을 방해하고, 암호화폐 채굴행위를 통해 수익을 취득한 것으로 사안이 가볍지 않다. 다만, 피고인들이 이 사건 범행을 모두 인정하면서 깊이 반성하고 있는 점, 이 사건 범행으로 피고인들이 실제로 취득한 이익이 그리 많지 않은 것으로 보이는 점, 피고인 A, C, D의 경우 형사처벌전력이 없는 초범이고, 피고인 B의 경우 벌금형을 초과하는 처벌전력이 없는 점, 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황, 범행의 규모나 횟수, 범행 가담 정도 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형 요소를 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.