◇ 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항에 규정된 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) ◇ 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 병역의무의 이행을 거부한다는 것이다. 결국 양심을 포기할 수 없고 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시킬 수도 없기 때문에 불이행에 따르는 어떠한 제재라도 감수할 수밖에 없다고 한다. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 거부 행위에 대하여 3년 이하의 징역에 처한다고 정하고 있다. 실제 재판에서는 대부분 양심적 병역거부자의 개별적인 사정을 고려하지 않은 채 병역법 시행령 제136조 제1항 제2호 가목에서 정한 전시근로역 편입 대상에 해당하는 1년 6개월 이상 징역형의 실형을 일률적으로 선고하고 있다. 부자(父子) 또는 형제가 모두 실형을 선고받아 복역하는 상황도 적지 않게 발생하였다. 이러한 형사처벌이 계속되고 있는데도 양심적 병역거부자는 우리 사회에서 매년 평균 약 600명 내외로 발생하고 있다. 헌법상 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무, 그리고 국민에게 부여된 국방의 의무는 아무리 강조해도 지나치지 않다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조). 국가의 존립이 없으면 기본권 보장의 토대가 무너지기 때문이다. 국방의 의무가 구체화된 병역의무는 성실하게 이행하여야 하고 병무행정 역시 공정하고 엄정하게 집행하여야 한다. 헌법이 양심의 자유를 보장하고 있다고 해서 위와 같은 가치를 소홀히 해서는 안 된다. 따라서 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 국방의 의무는 법률이 정하는 바에 따라 부담한다(헌법 제39조 제1항). 즉 국방의 의무의 구체적인 이행방법과 내용은 법률로 정할 사항이다. 그에 따라 병역법에서 병역의무를 구체적으로 정하고 있고, 병역법 제88조 제1항에서 입영의무의 불이행을 처벌하면서도 한편으로는 ‘정당한 사유’라는 문언을 두어 입법자가 미처 구체적으로 열거하기 어려운 충돌 상황을 해결할 수 있도록 하고 있다. 따라서 양심적 병역거부에 관한 규범의 충돌·조정 문제는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’라는 문언의 해석을 통하여 해결하여야 한다. 이는 충돌이 일어나는 직접적인 국면에서 문제를 해결하는 방법일 뿐만 아니라 앞에서 보았듯이 병역법이 취하고 있는 태도에도 합치하는 해석방법이다. 위에서 보았듯이 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유에 대한 제한은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다. 양심적 병역거부는 이러한 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않는다. 단지 국방의 의무를 구체화하는 법률에서 병역의무를 정하고 그 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부할 뿐이다. 헌법은 기본권 보장의 체계로서 기본권이 최대한 실현되도록 해석·운용되어야 한다. 헌법 제10조는 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다고 선언하고 있다. 양심의 자유는 도덕적·정신적·지적 존재로서 인간의 존엄성을 유지하기 위한 필수적 조건이다. 위에서 본 양심적 병역거부의 현황과 함께 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 자유민주주의는 다수결의 원칙에 따라 운영되지만 소수자에 대한 관용과 포용을 전제로 할 때에만 정당성을 확보할 수 있다. 국민 다수의 동의를 받지 못하였다는 이유로 형사처벌을 감수하면서도 자신의 인격적 존재가치를 지키기 위하여 불가피하게 병역을 거부하는 양심적 병역거부자들의 존재를 국가가 언제까지나 외면하고 있을 수는 없다. 일방적인 형사처벌만으로 규범의 충돌 문제를 해결할 수 없다는 것은 이미 오랜 세월을 거쳐 오면서 확인되었다. 그 신념에 선뜻 동의할 수는 없다고 하더라도 이제 이들을 관용하고 포용할 수는 있어야 한다. 요컨대, 자신의 내면에 형성된 양심을 이유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 형사처벌 등 제재를 해서는 안 된다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 이와 달리 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 판단한 대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007도7941 판결 등을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 모두 변경하기로 한다. ☞ 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 양심을 이유로 입영하지 않고 병역을 거부한 사안에서, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배되므로 진정한 양심에 따른 병역거부라면 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 유죄로 판단한 원심판결을 파기한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 국가의 안전보장에 우려가 없는 상황을 전제로 진정한 종교적 신념에 따라 병역을 거부하는 경우에는 정당한 사유가 있다는 취지의 대법관 이동원의 별개의견, 병역법의 입법 취지와 목적, 체계, 병역의무의 감당능력에 관련된 규정들의 성격에 비추어 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유는 당사자의 질병이나 재난의 발생 등 일반적이고 객관적인 사정에 한정되고 양심적 병역거부와 같은 주관적 사정은 인정될 수 없다는 취지의 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있으며, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 김재형, 대법관 조재연, 대법관 민유숙의 제1보충의견, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 노정희의 제2보충의견, 반대의견에 대한 대법관 김소영, 대법관 이기택의 제1보충의견, 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 제2보충의견이 각각 있음

◇ 정치자금법 제45조 제1항에 대한 부진정 입법부작위를 이유로 하는 헌법불합치결정의 효력 범위 ◇ 원심판결 선고 후 헌법재판소는, 주문에서 “구 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정되고, 2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것) 제6조, 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정된 것) 제6조 및 정치자금법(2008. 2. 29. 법률 제8880호로 개정된 것) 제45조 제1항 본문의 ‘이 법에 정하지 아니한 방법’ 중 제6조에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다”, “위 각 조항 부분은 2017. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용한다”라는 헌법불합치결정을 선고하였다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌바168 결정, 이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이에 따라 2017. 6. 30. 법률 제14838호로 개정된 정치자금법 제6조 제1호로 “중앙당(중앙당창당준비위원회를 포함한다)”이 추가되어 정당도 정치자금을 기부받을 수 있도록 하면서도 위 조항의 소급적용에 관한 경과규정은 두지 않았다. 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당한다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2004도7111 판결, 헌법재판소 2004. 5. 27. 선고 2003헌가1, 2004헌가4 결정 등 참조). 정치자금법 제45조 제1항은 구 정치자금법(2010. 1. 25. 법률 제9975호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정치자금법’이라고 한다) 제6조에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하는 것을 구성요건으로 삼고 있어 구 정치자금법 제6조는 정치자금법 제45조 제1항과 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 위 조항들(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 선고된 이 사건 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이라고 할 것이다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제3항 본문은 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 않은 때에 해당한다. 따라서 법원은 그 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다(대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825 판결, 대법원 2011. 6. 23. 선고 2008도7562 전원합의체 판결 등 참조). ☞ 형벌조항에 대하여 이른바 잠정적용형 헌법불합치결정이 선고된 후 개선시한까지 개선입법이 이루어졌으나 그 경과규정은 없는 경우, 헌법불합치결정의 소급효가 인정되는 병행 형사사건에서, 위 헌법불합치결정이 단순 위헌결정과 동일한 효력이 있다고 판단하여 유죄 취지의 원심판결을 파기한 사례

◇ 검사의 고소인에 대한 고소사건 처분결과통지가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부 ◇ 1. 형사소송법 제258조 제1항의 처분결과 통지는 불기소결정에 대한 항고기간의 기산점이 되며, 형사소송법 제259조의 공소부제기이유고지 제도는 고소인 등으로 하여금 항고 등으로 불복할지 여부를 결정하는 데 도움을 주도록 하기 위함이므로, 이러한 통지 내지 고지는 불기소결정이라는 검사의 처분이 있은 후 그에 대한 불복과 관련한 절차일 뿐 그것 자체가 별도의 독립한 처분이 된다고는 볼 수 없다. 만약 검사가 형사소송법 제258조 제1항의 처분결과 통지 의무를 이행하지 않은 경우에는 항고기간이 진행하지 않는 효과가 발생하고, 형사소송법 제259조의 공소부제기이유고지 의무를 이행하지 않은 경우에는 고소인 등이 검사의 불기소결정의 이유를 알 수 없어 그에 대한 불복 여부를 결정하는 데 장애를 초래할 수 있게 되므로, 고소인 등이 검찰청법 제10조 제6항에 따라 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 내에 항고를 제기하지 못하여’ 그 사유가 해소된 때부터 항고기간이 진행하게 될 여지가 있게 될 뿐이다. ☞ 검사가 고소사건 전부에 대하여 불기소처분을 하였음에도, 고소인이 검사에 대하여 일부 죄명에 대한 판단이 누락되었다고 주장하면서 누락된 죄명에 대한 처분결과를 통지하여 줄 것을 신청하였고, 검사가 아무런 대응을 하지 않자, 고소인이 검사를 상대로 행정소송법상 부작위위법확인소송을 제기한 사안임. 원심은, 검사가 원고의 고소사건 중 명예훼손죄를 제외한 나머지 부분에 대하여 처분결과 통지를 누락한 부작위가 부작위위법확인소송의 본안판단의 대상이 된다고 보아 이를 위법하다고 판단하여 청구인용판결을 선고하였음. 대법원은 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상은 ‘처분의 부작위’이고, 고소사건 처분결과통지가 ‘처분’에 해당하지 않으므로 소가 부적법하다고 보아 파기자판하였음

(1) 사기죄의 본질과 그 구조, 처분행위와 그 의사적 요소로서 처분의사의 기능과 역할, 기망행위와 착오의 의미 등에 비추어 보면, 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였다고 하더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다. 이와 달리 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되려면 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 있어야 한다고 판시한 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. (2) 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다. ☞ 위 법리를 토대로, ①피고인 등이 토지 소유자들인 피해자들에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 거짓말하여 그 토지에 관한 근저당권설정계약서 등에 서명·날인하게 하고, 위 피해자들의 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 돈을 차용하면서 위 토지에 관하여 근저당권을 대부업자들 앞으로 각 설정하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하였다는 내용의 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기 공소사실, ② 피고인 등이 3000만 원 차용을 위해 필요한 근저당권설정 서류라고 거짓말하여 피해자로부터 채권최고액을 3000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약서와 채권최고액을 1억 2000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약서에 각 서명·날인을 받고, 근저당권설정등기신청서 및 위임장 등에 날인을 받는 한편, 위 피해자의 인감증명서를 교부받았으며, 이를 이용해 1억 원을 차용하면서 각 근저당권자들에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하였다는 내용의 사기 공소사실과 각 관련하여, 종전 판례 법리에 따라 위 피해자들에게 그 소유 토지들에 관하여 근저당권 등을 설정해 줄 의사가 없었다는 이유를 들어 피해자들의 처분행위가 있었다고 할 수 없다고 보아 모두 무죄로 판단한 원심을 파기환송한 사안임 ☞ 다수의견에 대하여, 절도죄와 구분되는 사기죄의 본질에 비추어 처분행위가 인정되기 위해서는 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 반드시 있어야 하는 것이고, 이 사건과 같이 처분문서에 대하여 서명 또는 날인을 사취한 사안의 경우에는 피기망자에게 그와 같은 내용의 처분문서를 작성한다는 내심의 의사가 전혀 없어 처분결과에 대한 인식이 없으므로, 처분행위가 있다고 할 수 없다는 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 그 외 다수의견에 대한 대법관 박병대의 보충의견, 대법관 김창석, 대법관 권순일의 보충의견, 대법관 김신의 보충의견이 있으며, 반대의견에 대한 대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견, 대법관 조희대의 보충의견이 있음

가. 관련 법리 형법 제311조는 ‘공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다’고 규정하고 있다. 위 모욕죄는 사람의 가치에 대한 사회적 평가를 의미하는 외부적 명예를 보호법익으로 하는 범죄로서, 여기에서 모욕이란 사실을 적시하지 아니하고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미한다. 따라서 어떠한 표현이 상대방의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 것이 아니라면 다소 무례하거나 저속한 방법으로 표시되었다고 하더라도 이를 모욕죄의 구성요건에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도2229 판결 등 참조). 모욕의 방법에는 제한이 없으므로, 구술이나 문서에 의한 경우뿐 아니라 거동에 의한 경우(침을 뱉는 경우 등)도 포함하고, 부작위에 의한 모욕도 가능하다. 군형법 제64조 제1항은 ‘상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다’고 규정하여 '공연성‘을 요건으로 하지 않으면서 '상관을 그 면전에서 모욕한 행위'에 대하여 벌금형 없이 징역이나 금고형의 법정형을 형법상의 모욕죄보다 높게 정하고 있다. 이는 상관의 명예에 대한 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지를 보호법익으로 하는 군형법의 특수성을 고려한 것으로 보이나, 위 상관모욕죄에서 말하는 '모욕'의 의미는 형법상의 모욕죄와 다르지 아니하다고 할 것이다. 나. 판단 이 법원이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 상관인 E의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현할 의도로 위와 같은 행동을 하였다고 보기에는 부족하다. ⑴ E의 진술에 의하면, 2016년 3월 7일 12:00경 당직부관으로서 사병식당 청소 관리감독을 하던 중 피고인이 혼자 청소도구가 없다면서 식탁에 앉아 쉬는 것을 보고 행주로 식탁을 닦도록 지시하였는데, 피고인이 불성실한 태도로 청소를 하다가 청소가 끝날 무렵 후임병들에게 '야! 청소 끝, 시마이 끝내자’라고 소리쳐 무시당하는 느낌을 받았다는 것이다. 그런데 ① 평소 사병식당 청소는 간부 없이 청소를 담당하는 소대원들이 최선임의 지시에 따라 마무리했던 것으로 보이고, 당시 피고인이 최선임으로서 소대원들에게 청소를 지시하였던 점, ② 피고인의 위 표현은 후임병들에게 ‘청소를 그만 끝내자’는 취지로 보이는 점, ③ E은 피고인이 위 말을 한 직후에 소대원들을 모두 집합시킨 후 ‘주인의식을 가지고 청소 좀 잘하자’는 취지로 질책한 후 해산을 시키면서 더 청소를 하라고 지시하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 피고인이 위 행동이 상관인 E을 모욕할 의도였다고 보기에는 부족하다. ⑵ E의 진술에 의하면, 2016년 3월 18일 01:20경 야간 근무 투입을 위해 소대원들을 집결하도록 하였는데 피고인이 늦게 집합하였고, "왜 너 혼자 이렇게 늦게 내려 왔냐"는 물음에 아무런 대답도 하지 않은 채 짝다리를 하는 등 불량한 자세로 서 있었고, 3회 정도 이름을 불렀음에도 대답하지 않아서 상당히 모욕감을 느꼈다는 것이다. 그런데 ① 당시 피고인은 다른 사병이 깨웠음에도 일어나지 못하고 다시 잠들었다가 뒤늦게 집결하였으므로 잠이 덜 깬 상태에서 당직부관인 E의 질문을 정확히 인지하지 못했을 가능성이 있는 점, ② E은 위 직후에 피고인에게 "너 뿐만 아니라 다른 근무자들도 더 자고 싶을 거다. 생활반장이고 병장이면 모범을 보여라. 이와 같이 불량하게 행동하면 규정대로 처리하겠다"는 내용의 정신교육을 시키고 피고인을 야간근무에 투입시켰던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 행동이 상관인 E의 사회적 평가를 저하시키거나 경멸적 감정을 표현한 것이라고 보기에는 부족하다. ⑶ E의 진술에 의하면, 같은 날 03:40경 근무지 순찰을 하던 중 피고인이 컴퓨터에 앉아 있는 것을 발견하고 "근무 잘 서고 있나?"라고 물으며 다가가니 피고인이 경례를 하지도 않고 의자에서 벌떡 일어나 자리를 피해 모욕감을 느꼈다는 것이다. 그러나 피고인은 당시 작업 중이라 일어서서 거수경례는 하지 않았지만 앉아서 "예. 그렇습니다"라고 대답을 하였고, 교대를 위해 교환대로 왔다 갔다 한 것으로 일부러 자리를 피한 사실은 없다고 일관되게 진술하고 있어 E의 위 진술만으로 피고인이 모욕감을 주기 위하여 아무런 대답도 없이 바로 일어나 자리를 피한 것으로 보기에는 부족하다. ⑷ 설령 공소사실이 모두 인정된다고 하더라도 그와 같은 행동이 일어난 시점과 경위 등에 비추어 보면, 피고인의 행동이 상관에 대한 결례이거나 불손하고 무례한 행위일지언정 상관인 E의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것이라고 보기에는 부족하다.

형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 아니한다. 이 사건 가처분결정의 주문은 ‘① 채무자의 이 사건 부동산에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. ② 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 한다. ③ 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다. ④ 집행관은 그 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.’는 것이다. 이러한 가처분결정의 주문 중 ①항, ②항은 집행관의 집행에 관한 부분에, ③항은 가처분결정의 부작위명령 부분에 해당한다. 원심은 이 사건 부동산을 사업장 소재지로 하는 이 사건 마트의 사업자등록명의는 점유명의에 해당하고 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다. 그런데 기록에 의하면 이 사건 부동산의 ‘점유’에 대하여는 집행관의 구체적인 집행행위가 이루어졌다고 볼 수 있는 반면, 원심이 ‘점유명의’에 해당한다고 본 이 사건 마트의 사업자등록명의에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없다. 그렇다면 설령 이 사건 마트의 사업자등록명의가 점유명의에 해당하더라도, 피고인이 이 사건 마트의 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과하여 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. ☞ 점유이전금지가처분이 집행된 상가건물의 사업자등록명의를 변경시킨 가처분 채무자를 공무상표시무효로 기소한 사건으로, 원심은 사업자등록명의는 상가건물의 ‘점유명의’에 해당하고 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 공소사실을 유죄로 인정하였는데, 원심이 점유명의라고 본 사업자등록명의에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없어 설령 사업자등록명의가 점유명의에 해당한다고 하더라도 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과함에도, 원심이 피고인이 사업자등록명의를 변경한 것만으로 공무상표시무효죄를 유죄로 인정한 것에는 공무상표시무효죄의 적용 대상에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 판단한 사안임.

1. 헌법 제41조 제3항은 국회의원선거에 있어 필수적인 요소라고 할 수 있는 선거구에 관하여 직접 법률로 정하도록 규정하고 있다. 따라서 선거구를 입법할 것인지 여부에 대해서는 입법자에게 어떤 형성의 자유가 존재한다고 할 수 없으므로, 피청구인에게는 국회의원의 선거구를 입법할 명시적인 헌법상 입법의무가 존재한다. 나아가 헌법이 국민주권의 실현 방법으로 대의민주주의를 채택하고 있고 선거구는 이를 구현하기 위한 기초가 된다는 점에 비추어 보면, 헌법 해석상으로도 피청구인에게 국회의원의 선거구를 입법할 의무가 인정된다. 2. 헌법재판소는 구 선거구구역표에 대하여 헌법불합치결정을 하면서, 피청구인에게 1년 2개월 동안 개선입법을 할 수 있는 기간을 부여하였는데, 이는 선거구 획정을 진지하게 논의하고 그에 따른 입법을 하기에 불충분한 시간이었다고 볼 수 없는 점, 그럼에도 불구하고 피청구인은 입법개선시한을 도과하여 선거구 공백 상태를 초래하였는데, 그로 인하여 국회의원선거에 출마하고자 하는 사람 또는 예비후보자로 등록한 사람의 선거운동의 자유가 온전히 보장되지 못하고 선거권자의 선거정보 취득이 어렵게 되었던 점, 이러한 선거구 공백 상태가 2달여의 기간 동안 계속되어 제20대 국회의원선거가 불과 40여 일 앞으로 다가왔음에도 불구하고 피청구인은 여전히 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하였던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 입법부작위는 합리적인 기간 내의 입법지체라고 볼 수 없고, 이러한 지체를 정당화할 다른 특별한 사유를 발견할 수 없다. 그렇다면 피청구인은 선거구에 관한 법률을 제정하여야 할 헌법상 입법의무의 이행을 지체하였다. 3. 헌법소원심판청구가 적법하려면 심판청구 당시는 물론 결정 당시에도 권리보호이익이 존재해야 하는데, 2016. 3. 2. 피청구인이 선거구를 획정함으로써 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하고 있던 피청구인의 입법부작위 상태는 해소되었고, 획정된 선거구에서 국회의원후보자로 출마하거나 선거권자로서 투표하고자 하였던 청구인들의 주관적 목적이 달성되었으므로, 청구인들의 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다. [재판관 4인의 반대의견의 요지] 이 사건 입법부작위와 같은 선거구 공백 상태가 앞으로도 반복될 위험성이 여전히 남아 있고, 피청구인이 국회의원선거에 임박하여서까지 선거구에 관한 법률을 마련하지 아니하는 부작위가 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 아직까지 그 해명이 이루어진 적이 없으므로, 이 사건 입법부작위 심판청구는 예외적으로 심판의 이익이 인정되어 본안 판단을 할 수 있는 경우에 해당한다. 국회의원의 선거구는 선거운동의 자유와 선거권 행사를 실효적으로 보장하기 위한 핵심적 전제가 되는 것이므로, 선거구는 상시적으로 존재하는 것이 헌법합치적 상황이라 할 것이고, 특히 국회의원선거가 임박(臨迫)하였을 때에는 그 헌법적 입법요구는 더욱 높아진다. 이 사건의 경우 선거구를 전제로 하는 예비후보자등록이 이미 시작되는 등 제20대 국회의원선거가 매우 임박하였다고 볼 수 있음에도 불구하고 선거일 40여일 전까지도 피청구인은 헌법이 위임한 선거구에 관한 법률을 제정하지 아니하였는바, 이는 국회의원선거에 출마하고자 하는 사람 또는 예비후보자로 등록한 사람의 선거운동에 막대한 지장을 초래하고, 국회의원선거권자의 선거정보 취득을 어렵게 하는 등 국민주권을 기반으로 작동하는 민주주의의 기본원리를 매우 위태롭게 하는 것이다. 나아가 선거운동의 자유가 온전히 보장되지 못한 채 제한된 선거정보에 바탕을 두고 실시된 선거는 자칫 그 민주적 정당성의 약화로 이어질 우려마저 있다. 결국 피청구인의 이 사건 입법부작위는 헌법의 명시적 위임에 의한 국회의 입법의무를 게을리 한 것으로서 중대한 헌법위반행위에 해당하는 것이고, 이와 같은 피청구인의 입법지체에는 이를 정당화할 특별한 사유가 발견되지 아니한다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 입법부작위는 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 제20대 국회의원선거에 출마하고자 하는 자와 예비후보자로 등록한 자의 선거운동의 자유 및 선거권자의 선거권 등을 침해하는 것이므로 헌법에 위반된다.

재판부는 "2011년 헌법재판소가 원폭피해자 배상과 관련해 정부가 1965년 한·일청구권협정에 따른 분쟁해결절차를 이행하지 않고 있는 것은 헌법에 위반된다고 판단했지만, 이는 외교상의 경로를 통한 해결 또는 중재회부를 통한 해결에 따라 해결하지 않고 있는 부작위가 위헌이라는 것"이라며 "정부가 곧바로 중재회부절차를 통한 분쟁해결의무가 있다거나 외교적 노력에도 해결되지 않은 경우 반드시 중재회부를 통한 분쟁해결절차에 돌입해야 한다고 선언하고 있는 것은 아니다"라고 밝힘.

1. 주민등록번호는 표준식별번호로 기능함으로써 개인정보를 통합하는 연결자로 사용되고 있는바, 개인에 대한 통합관리의 위험성을 높이고, 개인을 모든 영역에서 국가의 관리대상으로 전락시킬 위험성이 있다. 또한, 주민등록번호가 불법 유출 또는 오?남용될 경우 개인의 사생활뿐만 아니라 생명?신체?재산까지 침해될 소지가 크고, 실제 유출된 주민등록번호가 범죄에 악용되는 등 해악이 현실화되고 있다. 때문에 이를 관리하는 국가는 이러한 사례가 발생하지 않도록 철저히 관리하여야 하고, 이러한 문제가 발생한 경우 그로 인한 피해가 최소화되도록 제도를 정비하고 보완하여야 할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 주민등록번호 유출 또는 오?남용으로 인하여 발생할 수 있는 피해 등에 대한 아무런 고려 없이 주민등록번호 변경을 일체 허용하지 않는 것은 그 자체로 개인정보자기결정권에 대한 과도한 침해가 될 수 있다. 비록 국가가 개인정보보호법 등의 입법으로 일정 조치를 취하고 있다 하더라도, 여전히 주민등록번호를 처리하거나 수집?이용할 수 있는 경우가 적지 아니하며, 이미 유출되어 발생된 피해에 대해서는 뚜렷한 해결책을 제시해주지 못하므로, 국민의 개인정보자기결정권에 대한 충분한 보호가 된다고 보기 어렵다. 한편, 개별적인 주민등록번호 변경을 허용하더라도 변경 전 주민등록번호와의 연계 시스템을 구축하여 활용한다면 개인식별기능 및 본인 동일성 증명기능에 혼란이 발생할 가능성이 없고, 입법자가 정하는 일정한 요건을 구비한 경우에 객관성과 공정성을 갖춘 기관의 심사를 거쳐 변경할 수 있도록 한다면 주민등록번호 변경절차를 악용하려는 경우를 차단할 수 있으며, 사회적으로 큰 혼란을 불러일으키지도 않을 것이다. 따라서 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다. 2. 심판대상조항의 위헌성은 주민등록번호 변경에 관하여 규정하지 아니한 부작위에 있는바, 이를 이유로 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 할 경우 주민등록번호제도 자체에 관한 근거규정이 사라지게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되고, 주민등록번호 변경제도를 형성함에 있어서는 입법자가 광범위한 입법재량을 가지므로, 심판대상조항에 대하여는 헌법불합치결정을 선고하되, 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개선입법을 할 때까지 계속 적용하기로 한다. [재판관 1인의 반대의견의 요지] 주민등록번호 변경제도를 마련하지 아니한 부진정 입법부작위와 가장 밀접하게 연관되는 심판대상조항은 주민등록법 제7조 모두가 아닌 같은 조 제4항으로 한정하여야 하고, 주민등록번호 제도나 주민등록표 제도 자체에는 다수의견이 지적하는 위헌성이 없으므로 그 근거규정이 되는 주민등록법 제7조 나머지 항들은 합헌이며, 오직 같은 조 제4항을 심판대상조항으로 삼아 헌법불합치 선언을 하여야 할 것이다. [재판관 2인의 반대의견의 요지] 주민등록번호 제도는 행정사무를 신속하고 효율적으로 처리하여, 주민생활의 편익을 증진시키기 위한 것인바, 개별적인 주민등록번호 변경을 인정하는 경우 주민등록번호의 개인식별기능이 약화되어 주민등록번호 제도의 입법목적 달성이 어렵게 되고, 범죄은폐, 탈세, 채무면탈 또는 신분세탁 등의 불순한 용도로 이를 악용하는 경우까지 발생할 우려가 있으며, 수많은 변경을 모두 허용하게 되면 사회적 혼란이 야기될 수도 있다. 그런데 입법자는 개인정보보호법 등의 입법을 통하여 주민등록번호의 유출이나 오?남용에 대한 사전적 예방과 사후적 제재 및 피해구제 등의 조치를 강구하고 있다. 현대사회의 행정사무는 국민의 기본권을 보장하기 위한 영역으로 확장하고 있는바, 주민등록번호 제도를 통한 행정사무의 적정하고 효율적인 처리는 국민의 기본권을 보장하는 데에도 중요하다. 이러한 점들을 종합하면, 심판대상조항이 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 것이 과잉금지원칙을 위반하여 개인정보자기결정권을 침해한다고 볼 수 없다.

원고가 행정청(시장)을 상대로, 일부 언론사들이 시청 내 브리핑실을 독점하여 이용할 수 없도록 하여야 한다는 이유로, “시정홍보 활성화를 위한 조례 제12조(브리핑실 운영 원칙)’를 이행하라”를 소를 제기한 데 대하여, 행정소송법상 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송만 인정되고 작위의무의 이행이나 확인을 구하는 행정소송은 허용될 수 없는데, 이 사건 소는 행정청을 상대로 작위의무의 이행을 구하는 것이므로 행정소송으로 허용될 수 없어 부적법하다는 판결입니다(재판장 김병식 부장판사).