방과후학교 수업일지를 실제 내용에 맞게 작성하지 않아 회계질서를 문란하게 하고 정당한 강사료 범위를 객관적으로 특정할 수 없게 한 이상 해당 행위를 이유로 한 초등교사 파면 처분이 정당하다고 판시한 사례 1. 실체적 하자에 관한 판단 가) 징계사유 존부 행정소송에 있어서는 형사재판에서 인정된 사실에 구속받는 것은 아니라 할지라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 행정소송에서 유력한 증거자료가 되는 것이어서, 행정재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조). 앞서 본 것과 같이 원고는 허위로 작성된 수업일지 등을 근거로 방과후학교 강사비 명목으로 547만5000원을 편취하였다는 범죄사실로 기소된 관련 형사사건에서 사기죄 성립이 인정되어 유죄판결이 확정되었다. 원고가 허위로 수업일지를 작성하였다는 위 확정 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 할 만한 특별한 사정이 발견되지 않으므로, 징계사유인 이 사건 비위는 존재하는 것으로 판단된다. 따라서 이와 다른전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 나) 재량권 일탈·남용 여부 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법한 것이라고 할 것이며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002두6620 판결 등 참조). 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 고려하더라도, 이 사건 처분이 객관적으로 명백하게 부당한 것으로서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수는 없다. ① 방과후학교 프로그램은 다양한 학습 욕구와 보육 욕구를 해소하여 사교육비를 경감하고, 사회 양극화에 따른 교육 격차를 완화하여 교육복지를 구현하며, 학교·가정·사회가 연계한 지역 교육문화의 발전을 꾀하기 위하여 도입된 제도로, 그 제도의 정착과 발전을 위하여서는 소요 재원의 투명하고 공정한 집행이 필수적으로 전제되어야 한다. 그러나 이 사건 비위는 약 3년에 걸쳐 방과후학교 수업 내역을 확인할 수 있는 사실상 유일한 자료인 수업일지를 실제 수업 실시내용에 맞게 작성하지 않아 회계질서를 문란하게 함으로써 정당하게 집행되어야 할 방과후학교 강사료의 범위를 객관적으로 특정할 수 없게 한 것이어서(실제로 이 사건 비위로 인하여, 수업일지에 기재된 것보다 더 많은 시간 방과후학교 수업을 실시하여 강사비를 덜 지급받았다는 원고의 주장에 관하여서도 그 진위 여부를 검증할 객관적인 방법이 없게 되었다), 현실적인 피해금액의 많고 적음을 떠나 비위의 정도가 중하다고 보아야 한다.

◇1. 제3자 명의 사기이용계좌(이른바 대포통장)의 계좌명의인이 전기통신금융사기 피해금을 임의로 인출한 행위가 사기피해자에 대한 횡령죄에 해당하는지 여부(한정적극) 2. 계좌명의인으로부터 접근매체를 양수한 전기통신금융사기의 범인에 대한 횡령죄가 성립할 수 있는지(소극)◇ 1. 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로(대법원 2014. 10. 15. 선고 2013다207286 판결 참조), 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 이때 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다(대법원 2017. 5. 31. 선고 2017도3045 판결 등 참조). 2. 계좌명의인의 인출행위는 전기통신금융사기의 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. 계좌명의인이 전기통신금융사기의 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였다 하더라도 은행에 대하여 여전히 예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가지는 이상 그 계좌에 송금·이체된 돈이 그 접근매체를 교부받은 사람에게 귀속되었다고 볼 수는 없다. 접근매체를 교부받은 사람은 계좌명의인의 예금반환청구권을 자신이 사실상 행사할 수 있게 된 것일 뿐 예금 자체를 취득한 것이 아니다. 판례는 전기통신금융사기 범행으로 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되었다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다고 보고 있는데(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도6256 판결, 대법원 위 2017도3045 판결 등 참조), 이는 사기범이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 사기범이 그 돈을 취득하였다는 것은 아니다. 또한 계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금·이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금·이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다. ☞ 보이스피싱 조직원에게 자기 명의 계좌의 통장 등 접근매체를 양도하고, 그 계좌에 송금된 사기피해금을 임의로 인출한 사안에서, 그 계좌명의인에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다고 보아 원심판결 중 횡령죄를 무죄로 판단한 부분을 파기한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 계좌의 접근매체를 양수한 전기통신금융사기의 범인과 사이에 위탁관계가 존재하지만 사기피해자와 사이의 위탁관계는 존재하지 않는다는 이유로 접근매체 양수인에 대한 횡령죄가 성립한다는 대법관 김소영, 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 김재형의 별개의견과 계좌명의인과 계좌의 접근매체를 양수한 사기범 사이뿐만 아니라 계좌명의인과 사기피해금을 송금한 사람 사이에서도 아무런 위탁관계가 없으므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 대법관 조희대의 반대의견이 있으며, 그 외에 다수의견에 대한 대법관 고영한, 대법관 김창석의 보충의견이 있음

피해자가 법인이나 단체인 경우그 업무를 처리하는 일반 직원이나 구성원이 기망행위임을 안 경우 사기죄 성립의 판단 기준 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자(기망행위의 상대방)가 처분 행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄가 성립하려면 행위자의 기망행위, 피기망자의 착오와 그에 따른 처분행위, 그리고 행위자 등의 재물이나 재산상 이익의 취득이 있고, 그 사이에 순차적인 인과관계가 존재하여야 한다(대법원2000. 6. 27. 선고 2000도1155판결 등 참조). 그리고 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위로 인한 착오, 인과관계 등이 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사 결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위임을 알고 있었던 경우에는 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 재물 교부 등의 처분행위가 있었다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 8. 29. 선고 2016도18986 판결 등 참조). 반면에 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었다고 하더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면, 피해자 법인에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다. ☞ 피고인이 피해자 주식회사 A저축은행에 대해 담보가치를 속이는 방법으로 불법대출을 받았다고 특정경제범죄가중처벌 등에관한법률위반(사기)죄로 기소된 사안에서, 설령 피고인이 자신이 상담한 피해자 은행의 대출 섭외 직원 B에게는 그러한 사정을 알렸다고 하더라도(B가 그러한 사정을 알고 있었다고 하더라도), 직원 B는 단지 사업자금대출을 하려는 사람들을 섭외하여 실행하는 전반적인 과정을 관리하는 업무를 담당하는 것에 불과하고, 오히려 피해자 회사의 대출 결정은 지점장의 결재를 받아 심사위원회를 거쳐 대표이사의 최종 결재를 받도록 되어 있을 뿐이므로, B가 알고 있었다는 사정만으로는 사기죄의 성립에 영향이 없다고 판단하여 상고기각 한 사례

1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨려 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이므로 기망행위의 상대방 또는 피기망자는 재물 또는 재산상 이익을 처분할 권한이 있어야 한다. 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위가 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도1080 판결 등 참조). 2. 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망의 상대방에게 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 기망의 상대방이 재물을 교부하는 등의 처분을 했다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다. ☞피고인이 피해자 법인을 기망하여 연구원들의 인건비를 편취하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 피해자 법인의 대표자 이사로 취임하여 등재된 사실을 인정한 후 기망자와 피기망자가 동일한 이 부분 공소사실에서 피고인의 행위로 인하여 피고인이 대표권을 행사하는 피해자 법인이 인건비의 귀속과 사용방법에 관한 착오에 빠졌다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단을 원심의 판단을 수긍하여 상고기각한 사례.

(1) 사기죄의 본질과 그 구조, 처분행위와 그 의사적 요소로서 처분의사의 기능과 역할, 기망행위와 착오의 의미 등에 비추어 보면, 비록 피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였다고 하더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다. 이와 달리 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되려면 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 있어야 한다고 판시한 대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1042 판결, 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1326 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도769 판결 등은 이 판결과 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. (2) 피기망자가 행위자의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 결과 내심의 의사와 다른 효과를 발생시키는 내용의 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 처분문서의 내용에 따른 재산상 손해가 초래되었다면 그와 같은 처분문서에 서명 또는 날인을 한 피기망자의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당한다. 아울러 비록 피기망자가 처분결과, 즉 문서의 구체적 내용과 그 법적 효과를 미처 인식하지 못하였다고 하더라도, 어떤 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 처분문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 피기망자의 처분의사 역시 인정된다. ☞ 위 법리를 토대로, ①피고인 등이 토지 소유자들인 피해자들에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 거짓말하여 그 토지에 관한 근저당권설정계약서 등에 서명·날인하게 하고, 위 피해자들의 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 돈을 차용하면서 위 토지에 관하여 근저당권을 대부업자들 앞으로 각 설정하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하였다는 내용의 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기 공소사실, ② 피고인 등이 3000만 원 차용을 위해 필요한 근저당권설정 서류라고 거짓말하여 피해자로부터 채권최고액을 3000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약서와 채권최고액을 1억 2000만 원으로 하는 내용의 근저당권설정계약서에 각 서명·날인을 받고, 근저당권설정등기신청서 및 위임장 등에 날인을 받는 한편, 위 피해자의 인감증명서를 교부받았으며, 이를 이용해 1억 원을 차용하면서 각 근저당권자들에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 재산상 이익을 취득하였다는 내용의 사기 공소사실과 각 관련하여, 종전 판례 법리에 따라 위 피해자들에게 그 소유 토지들에 관하여 근저당권 등을 설정해 줄 의사가 없었다는 이유를 들어 피해자들의 처분행위가 있었다고 할 수 없다고 보아 모두 무죄로 판단한 원심을 파기환송한 사안임 ☞ 다수의견에 대하여, 절도죄와 구분되는 사기죄의 본질에 비추어 처분행위가 인정되기 위해서는 피기망자에게 처분결과에 대한 인식이 반드시 있어야 하는 것이고, 이 사건과 같이 처분문서에 대하여 서명 또는 날인을 사취한 사안의 경우에는 피기망자에게 그와 같은 내용의 처분문서를 작성한다는 내심의 의사가 전혀 없어 처분결과에 대한 인식이 없으므로, 처분행위가 있다고 할 수 없다는 대법관 이상훈, 대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있고, 그 외 다수의견에 대한 대법관 박병대의 보충의견, 대법관 김창석, 대법관 권순일의 보충의견, 대법관 김신의 보충의견이 있으며, 반대의견에 대한 대법관 김용덕, 대법관 김소영, 대법관 박상옥의 보충의견, 대법관 조희대의 보충의견이 있음

구 영유아보육법(2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제54조 제2항에 정한 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’이란 정상적인 절차에 의하여는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 하는 것을 뜻한다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2006도8870 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011두30182 판결 등 참조). 관련 규정의 문언·취지 등에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① ‘재무회계규칙에 의한 회계보고 이행’에서 재무회계규칙은 ‘2012년도 보육사업 안내’에 첨부된 ‘어린이집 재무회계규칙’을 의미하는 것으로 보이는데, 이는 어린이집의 재무와 회계에 필요한 사항을 정한 것으로서 구 영유아보육법 시행령 제24조가 위임한 범위에 당연히 포함된다고 보기 어렵고, 그 규정 내용도 어린이집 재무회계에 관한 일반적인 기준에 불과할 뿐 보육서비스의 내용이나 품질과는 직접적인 관련이 없다고 보이는 점, ② 구 영유아보육법령 및 ‘2012년도 보육사업 안내’에는 ‘재무회계규칙에 의한 회계보고 이행’과 관련하여 회계보고 내용의 진실성을 검증하기 위한 절차 등에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 기본보육료 지급 과정에서 회계보고 내용에 대한 심사를 하지 아니하고 있는 점, ③ ‘2012년도 보육사업 안내’는 기본보육료 지원요건 중 ‘재무회계규칙에 의한 회계보고 이행’을 제외한 나머지 요건에 대하여는 그 위반시 기본보육료를 환수하도록 정하고 있음에도 ‘재무회계규칙에 의한 회계보고 이행’의 위반에 대하여는 환수에 관한 사항을 정하고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 기본보육료 신청 과정에서 일단 회계보고를 한 이상 ‘2012년도 보육사업 안내’에 정한 기본보육료 지원요건으로서의 ’재무회계규칙에 의한 회계보고 이행’이 있었다고 보아야 한다. 따라서 어린이집 운영자가 어린이집의 운영과 관련하여 허위로 지출을 증액한 내용으로 ‘재무회계규칙에 의한 회계’를 하고 그 결과를 보고하여 기본보육료를 지급받았더라도 그와 같이 회계보고에 허위가 개입되어 있다는 사정은 기본보육료의 지급에 관한 의사결정에 영향을 미쳤다고 볼 수 없으므로, 이를 들어 구 영유아보육법 제54조 제2항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 이와 같은 행위가 형법 제347조 제1항에 정한 사기죄에 해당한다고 볼 수도 없다. ☞ 어린이집 운영자인 원고가 관할 행정청에 기본보육료를 신청하면서 허위의 회계보고(보육통합정보시스템의 급간식비용 항목에 2배로 부풀린 식자재대금 입력ㆍ전송)를 한 후 이용아동현황대로 기본보육료를 청구하여 지급받은 사실관계에서, 어린이집 운영자가 어린이집의 운영과 관련하여 허위로 지출을 증액한 내용으로 ‘재무회계규칙에 의한 회계’를 하고 그 결과를 보고하여 기본보육료를 지급받았다고 하더라도, 이와 같이 회계보고에 허위가 개입되어 있다는 사정은 기본보육료의 지급에 관한 의사결정에 영향을 미친다고 볼 수 없으므로, 이를 들어 구 영유아보육법 제54조 제2항의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우’에 해당한다고 볼 수 없고, 이와 같은 행위가 형법 제347조 제1항이 정한 사기죄에 해당한다고 볼 수도 없다는 이유로 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사안

가. 위치정보의보호및이용등에관한법률(이하 '위치정보보호법'이라고 한다) 제1조는 위 법률의 목적에 관하여 '이 법은 위치정보의 유출·오용 및 남용으로부터 사생활의 비밀 등을 보호하고 위치정보의 안정한 이용환경을 조성하여 위치정보의 이용을 활성화함으로써 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다'고 규정하고 있다. 한편, 위치정보보호법 제15조 제1항은 '누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하여서는 아니된다'고 규정하고 있다. 나. 위치정보보호법의 입법취지와 보호법익 및 위 조항의 문언을 종합적으로 해석하면, 위 조항은 ① 개인의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하기 위해서는 당해 개인의 동의를 얻어야 하고, ② 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하려고 하는 경우 이동성 있는 물건을 소지한 개인이나 이동성 있는 물건의 소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 해석되는바, 이렇게 '개인이나 소유자'의 동의를 얻도록 규정한 취지는 이동성 있는 물건을 보유한 개인이 위 물건의 소유자인 경우와 소유자가 아닌 경우를 포괄적으로 포섭하기 위한 문언으로 봄이 상당하다. 즉 이 사건에서와 같이 개인이 제3자 소유의 이동성 있는 물건을 소지한 경우, 그 물건의 소유자인 제3자가 동의한다고 하더라도 이동성이 있는 물건을 보유하고 있는 당해 개인의 동의를 얻지 아니하였다면, 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집·이용 또는 제공하는 행위도 금지되는 것이다. 예컨대, 자동차 렌트계약을 체결한 자동차의 임차인이나, 이 사건처럼 자동차를 매수하였으나 자동차 등록을 마치지 아니한 매수인이 매도인의 허락을 받고 자동차를 사용하는 경우, 이동성 있는 물건인 자동차의 소유자인 임대인이나 매도인이 동의 한다고 하더라도 당해 개인인 임차인이나 매수인이 동의하지 않는다면, 자동차의 위치정보를 수집 또는 제공하여서는 아니된다고 해석해야 한다. 만약 피고인의 주장처럼 소유자가 동의만 있다면 소유자는 이동성이 있는 물건을 정당하게 사용할 권리 있는 개인의 동의를 받지 않더라도 그 이동성 있는 물건의 위치정보를 수집하는 것이 허용되는 것이라고 해석한다면 실질적으로 수집되는 위치정보의 대상인 이동성 있는 물건을 정당하게 사용할 권리가 있는 개인의 사생활의 비밀이 침해되는 결과에 이르게 되기 때문이며, 이는 위치정보보호법의 보호법익인 사생활의 비밀보호와 상충된다. 따라서 피고인과 변호인의 주장은 이유 없다

사기죄가 성립하는지 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있다 하더라도 이는 민사상의 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다. 따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 친척?친지와 같은 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가 그 후 제대로 변제하지 못하였다는 사실만을 가지고 변제능력에 관하여 대주를 기망하였다거나 차주에게 편취의 범의가 있었다고 단정할 수 없다. ☞ 피해자가 피고인과 계속하여 여러 차례의 금전거래를 하는 동안, 피고인의 카드대금 연체 사실은 물론 그 자금 사정까지 잘 알고 있었다고 보이므로, 피해자는 피고인의 차용 당시 피고인의 자금능력이 충분하지 아니하여 변제기에 변제가 어려울 수 있다는 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있었다고 보이며, 피고인이 그 차용 당시 변제능력이나 변제의사 등에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거가 없는 이상 피고인이 이 사건 차용 당시 차용금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 피해자에 대하여 거짓말을 하여 돈을 편취할 고의가 있었다고 단정하기 어렵다며 피고인에 대하여 사기죄를 인정한 원심을 파기한 사안임

1) 이 사건에서 피고인들의 신청에 따라 개설된 신용장은 선하증권이 아닌 카고리시트를 어음인수 조건으로 하고 있고, 물건 인도 후 지급기간 내에 대금 결제를 하는 유전스 사용 방식을 택하고 었다. 따라서 피해은행들은 이 사건 신용장 개설 당시 선하증권에 의한 담보는 스스로 포기하고, 주로 G의 신용도를 고려하여 동일인 신용한도 내에서 신용장을 개설하였을 것으로 보인다. 그러나 피고인들의 신청에 따라 피해은행들이 개설한 신용장은 그 형식 및 내용상 상품을 수반하는 무역거래에 사용되는 화환신용장으로서, 수입된 물품 및 관련 서류를 당해 거래와 관련된 채무의 담보로 양도받을 수 있는 권한이 신용장 개설은행에 유보 되어 있다. 비록 이 사건 각 신용장이 카고리시트를 어음인수 조건으로 하여 개설된 신용장인 관계로 피해은행들이 선하증권에 의한 담보를 취득하는 것은 불가능하고, 피해은행들이 위 양도담보 권한을 행사하지 않는 경우라고 하더라도, 피해은행들로서는 피고인들이 신청하여 개설된 신용장에 기재된 재고 물품이 실제로 수입되고, 피고인들이 신용장 대금의 지급기일 전에 이를 매각함으로써 그 대금을 취득하게 되리라는 점, 피고인들이 수입한 재고 물품을 매각하여 취득한 대금을 당해 재고 물품을 수입하기 위하여 개설한 신용장 대금의 상환에 우선 충당하리라는 점을 당연한 전제로 삼아 신용장을 개설하여 주었고, 피고인들은 이 부분 각 신용장의 개설신청을 함으로써 위와 같은 점들을 묵시적으로 보증하였다고 보는 것이 타당하다. 2) 피고인들이 신용장거래를 이용한 자금융통에 착안하게 된 것은 G가 급격한 재고물량 증가로 인하여 자금 유동성 위기를 겪게 되었고, 정상적인 방법으로는 금융기관으로부터 대출을 받을 수 없었기 때문이다. 이처럼 G는 편법적인 신용장거래를 통해 자금을 융통해야 할 정도로 자금 사정이 좋지 않았고 G의 이러한 금융 사정은 피해은행들의 신용장 개설 여부 판단에 있어 고려되어야 하는 사항에 속한다{특히 G가 신용 장거래를 이용한 자금융통을 위하여 수입하지도 않는 재고 물품을 수입하는 것처럼 허위로 신용장 개설신청을 한 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향도 피해은행들의 신용장 개설 여부 판단에 있어 고려되어야 할 사안이다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결 참조)}. 3) 이처럼 피고인들이 실제로 수입하지도 않는 재고 물품을 마치 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설신청을 하였다는 사실을 신용장 개설은행들이 알았을 경우, 신용장 개설이 불가능하거나 곤란하였다고 볼 충분한 사정이 인정된다. 그리고 이러한 사정이 인정되는 이상 G의 변제의사나 변제능력 담보 제공 여부, 사후의 변제 여부와는 무관하게 피고인들이 실제로 재고 물품을 수입하는 것처럼 가장하여 신용장 개설신청을 한 행위(기망행위)와 신용장 개설은행들의 신용장 개설(처분행위) 사이의 인과관계는 인정된다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 위 2006도1813 판결 등 참조). 위와 같은 점들에 비추어 보면 피고인들에게 특정경제범죄처벌등에관한법률위반 (사기)죄의 기망과 그에 따른 처분행위, 인과관계를 인정할 수 있다.

"박씨는 800만원을 지급하라. 박씨와 A변호사가 체결한 위임계약은 권씨에 대한 사기·진정 사건의 수사 단계를 기준으로 약정한 것이기 때문에 권씨가 기소된 때 이미 위임사무가 종료됐다고 봐야 하지만, 고소장이나 고소 보충 서면, 항고이유서 등에서 A변호사가 주장한 사실이 인정됐기 때문에 실형 선고에 기여했다고 볼 수 있다. 권씨가 사기 행위를 한 것이 사건의 실체인데도 A변호사가 업무상 횡령죄로 추가 고소를 하는 등 법리 주장에 혼선을 빚은 것으로 보이는 점, 업무상 횡령으로 고소한 부분은 무혐의 처분을 받고 항고 끝에 항고 담당 검사가 수사를 보강해 사기죄로 기소해 실형을 받은 점, 1심 공판이 2년 동안 15회 진행 되는 동안 박씨와 박씨의 새로운 변호사가 상당한 노력을 기울인 것도 실형 선고에 기여한 점 등을 고려할 때 성공보수 2000만원은 과다해 800만원으로 감액한다."