피고인이 전 남자친구인 피해자의 주거지에서, 피해자가 집을 비운 사이 피해자의 컴퓨터에 접근하여 카카오톡 대화내용을 무단으로 검색하고 피해자의 카카오톡 친구 약 1257명을 단체 채팅방에 초대하는 등 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입한 사건 [범죄사실] 피고인은 프리랜서로, 피해자 C과 이전에 만났던 사이로 전 여자친구이다. 1. 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호 등에 관한 법률위반(정보통신망침해등) 누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월 24일 14시경 울산 ○구 D에 있는 피해자 C의 주거지에서, 피해자가 집을 비운 사이 피해자의 컴퓨터에 접근하여 이전에 알게 된 피해자의 페이스북 비밀번호가 피해자의 PC 카카오톡 비밀번호와 일치하는 것을 우연히 알게 된 것을 기화로 피해자의 PC 카카오톡 계정으로 로그인하여 접속한 후 저장된 대화내용을 무단으로 검색하고 피해자의 카카오톡 친구 약 1257명을 단체 채팅방에 초대하는 등 정당한 접근권한 없이 타인의 정보통신망에 침입하였다. 2. 비밀 침해 등으로 인한 정보통신망이용촉진및정보보호 등에 관한 법률위반(정보통신망침해 등) 누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다. 피고인은 열람한 카카오톡 대화내용 중 피해자의 이성 관계 등에 관한 내용이 담긴 대화내용을 캡처한 후 ‘너 바람난 거 다 들켰어 이래서 티 안 냈구나 재밌게 놀려구~^^(중략)’라는 글과 함께 단체 채팅방에 초대한 피해자의 카카오톡 친구들에게 전송하여 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해·도용하고 누설하였다. [피고인 및 변호인 주장에 관한 판단] 1. 주장의 요지 피고인은 피해자가 미리 알려준 PC 카카오톡 비밀번호를 이용하여 정보통신망에 접속한 것으로 정당한 접근권한이 있었다. 2. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피해자 C은 이 법정에서 피고인에게 휴대폰 카카오톡 비밀번호 및 페이스북 비밀번호를 알려준 적이 있을 뿐 PC 카카오톡 비밀번호를 알려준 적은 없고, 다만 페이스북과 PC 카카오톡의 비밀번호가 서로 일치하는 바람에 피고인이 PC 카카오톡에 접속할 수 있었던 것이라고 진술한 점, ② 더욱이 휴대폰 카카오톡 비밀번호와 페이스북 비밀번호를 알려준 이유도 피해자와 함께 있을 때 피해자의 카카오톡 계정을 열람하거나 피해자의 쇼핑몰 사업 운영을 도와달라는 취지로 알려준 것이라고 진술한 점, ③피고인은 피해자가 집을 비운 사이 피해자의 컴퓨터를 이용하여 몰래 PC 카카오톡에 접속한 점, ④ 설령 피해자가 피고인에게 PC 카카오톡 비밀번호를 가르쳐 주었다고 하더라도 공소사실 기재와 같이 피해자의 사생활 비밀을 다른 사람들에게 누설하기 위한 목적으로 접속하는 것까지 허락하였다고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 피고인은 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 피해자의 정보통신망에 침입한 사실이 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 받아들이지 않는다. [양형의 이유] 이 사건 범행은 피고인이 전 남자친구인 피해자의 사생활 비밀을 약 1200명이 넘는 피해자의 지인들에게 누설한 것으로 그로 인한 피해자의 정신적 피해가 상당할 것으로 보여 그 죄책이 가볍지 않다. 그러나 피고인이 대체로 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이고 있는 점, 피해자에게 손해의 일부를 배상하고 합의한 점, 아무런 범죄전력이 없는 초범인 점, 혼자 어린 자녀를 양육하고 있는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가정환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 결과, 범행 전후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건 등 을 종합하여 주문(벌금 100만원)과 같이 형을 정한다.

소위에게 입맞춤하려다 거부 의사를 표시하자 스스로 중단한 부사관에게 전역처분 취소판결 1. 원고의 주장 1) 원고는 피해자와 자연스럽게 이야기를 나누다가 서로 호감이 있다고 생각하여 우발적으로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 멈추라는 피해자의 말에 따라 위 행위를 중지하였는데 위와 같은 범행 경위 및 내용, 그간 성실하게 군 생활을 해왔고 사생활에서도 문제가 없었던 점 등에 비추어, 위 행위만으로 원고가 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람', '근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람'에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 설령 일부 현역복무부적합 사유에 해당한다고 하더라도 그간 성실히 군복무를 하면서 5회에 걸쳐 표창을 받은 점, 과거에 징계 및 형사처벌은 받은 전력이 없는점, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피해자가 원고의 선처를 탄원한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다 2. 판단 1) 관련 법리 가) 군인사법상 현역복무부적합 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군 조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 군인사법상 현역복무부적합 여부에 관한 결정은 재량행위이고(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004두107 판결 등 참조), 그 재량권 일탈·남용 여부를 심사함에 있어서 위에서 본 제도의 취지 등에 비추어 군의 특수성도 충분히 고려하여 판단해야한다. 나) 그런데 위와 같은 군의 특수성을 고려하더라도, 군인사법 제44조에서 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 현역에서 제외되거나 제적되지 아니하도록 규정하여 군인의 신분을 보장하고 있고, 군인사법 제37조 제1항 제4호가 정한 '현역복무부적합처분'은 군인의 신분을 그 의사에 반하여 박탈하는 처분으로서 비록 그 규정 내용이 추상적이기는 하나 군인사법 시행령 제49조 제1항, 군인사법 시행규칙 제56조에서 개별적인 현역복무부적합 사유를 규정하고 있으므로, 군인에 대하여 현역복무부적합처분을 하기 위하여는 합리적으로 보아 법령이 정한 현역복무부적합 사유에 해당함을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사정이 증명되어야 하고, 그 주장·증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 2) 구체적인 판단 피고가 제출한 증거만으로 원고가 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람', 제3호 '근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람'에 해당하여 현역복무부적합 사유가 있음이 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 있다(따라서 원고의 재량권 일탈·남용 주장에 관하여는 따로 판단하지 않는다). 가) 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호는 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람'이라고 규정하고 있다. '방종'의 사전적 의미는 '제멋대로 행동하여 거리낌이 없다'는 것인데, 원고가 이 사건 이전에 여자 문제 등 사생활 면에서 제멋대로 행동하여 거리낌이 없어 방종하다고 평가를 받을 만한 행위를 하였다는 사정은 찾기 어렵다. 또한 원고는 당직업무를 하는 과정에서 순간적인 충동에 따라 우발적으로 위 행위를 하였고 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 이를 중단하였는바, 위 행위가 사생활과 직접 관련이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 행위의 동기 및 경위, 내용, 그 이후의 상황 등에 비추어 원고가 위와 같은 행위를 계속할 것이라는 점이 충분히 예견된다고 보기도 어려우므로, 위 행위만으로 사생활이 방종하다고 평가하기는 어렵다. 나) 그리고 원고는 이 사건 전까지 형사처벌이나 기타 징계처분을 받은 전력이 없었고, 인사자력표의 근무경력, 표창 내역, 가족 및 주위 동료들의 탄원 내용 등이 비추어, 주위 동료들 또는 상사, 부하와의 관계에서 별다른 문제 없이 성실하게 군생활을 해온 것을 보이며, 달리 이 사건 이전에 원고에게 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있음을 확인할 만한 자료는 찾기 어렵다. 물론 원고의 범행 경위, 성범죄는 군기강을 문란하게 하고 군의 결속력을 약화시키는 범죄인 점 등을 감안하면, 위 비위행위가 결코 가볍지 않다고 볼만한 여지도 있다. 그러나 ① 원고는 계획적인 것이 아니라 순간적인 충동에 따라 우발적으로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 중단하였던 점, ② 원고가 위 비위행위로 군사법원에서 재판을 받을 당시 약 49일간 구금되어 있었고, 그 후 정직 3개월의 중징계를 받았으며, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, ③ 피해자에게 진지한 사과를 하여 피해자로부터 용서를 받았고 피해자가 원고의 선처를 탄원하고 있는 점, ④ 원고의 사회적 유대관계도 비교적 분명하여 향후 같은 행위를 할 가능성이 높다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위 행위만으로 곧바로 원고가 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람이라고 단정하기는 어렵다.

1. 특수한 신분관계에 있는 사관생도에 대한 기본권 제한의 법리, 2. 학교 밖 사복 차림의 음주까지 금지하는 육군3사관학교의 사관생도 행정예규가 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하는지 여부(적극) 1. 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 육군3사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 육군 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있다(육군3사관학교 설치법 시행령 제3조). 따라서 그 존립 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으나, 그러한 경우에도 법률유보원칙, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다. 2. 육군3사관학교 설치법 및 시행령, 그 위임에 따른 육군3사관학교 학칙 및 사관생도 행정예규 등에서 육군3사관학교의 설치 목적과 교육 목표를 달성하기 위하여 사관생도가 준수하여야 할 사항을 정하고 이를 위반한 행위에 대하여는 징계를 규정할 수 있고 이러한 규율은 가능한 한 존중되어야 한다. 사관학교의 설치 목적과 교육 목표를 달성하기 위하여 사관학교는 사관생도에게 교내 음주 행위, 교육·훈련 및 공무 수행 중의 음주 행위, 사적 활동이라 하더라도 신분을 나타내는 생도 복장을 착용한 상태에서 음주하는 행위, 생도 복장을 착용하지 않은 상태에서 사적 활동을 하는 때에도 이로 인하여 사회적 물의를 일으킴으로써 품위를 손상한 경우 등에는 이러한 행위들을 금지하거나 제한할 필요가 있음은 물론이다. 그러나 여기에 그치지 않고 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 나아가 사관생도 행정예규 제12조에서 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하면서, 그 제61조에서 사관생도의 음주가 교육 및 훈련 중에 이루어졌는지 여부나 음주량, 음주 장소, 음주 행위에 이르게 된 경위 등을 묻지 않고 일률적으로 2회 위반 시 원칙으로 퇴학조치하도록 정한 것은 사관학교가 금주제도를 시행하는 취지에 비추어 보더라도 사관생도의 기본권을 침해하는 것이다. ☞ 사관생도인 원고가 4회에 걸쳐 학교 밖에서 음주행위를 하였다는 이유로 퇴학처분을 당한 사안에서, 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한한다고 판단하여, 원고에 대한 퇴학처분이 적법하다고 판단한 원심을 파기환송한 사례

스마트폰 어플리케이션을 이용하여 공개되지 않은 타인 간의 선거 관련 대화를 녹음한 후 이를 자신이 지지하던 후보에게 알려 준 사안에서 설령 피고인에게 통신비밀보호법 위반가능성에 대한 인식이 없었다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하여 형사책임을 져야 한다고 본 사례 1. 범죄사실 피고인은 청주시 흥덕구 **승무원으로 근무 하는 자이다. 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취할 수 없다. 1). 피고인은 2018년 4월 1일경 청주시 흥덕구에 있는 피고인의 주거지에서 이○○에게 전화를 하였고, 이○○가 전화가 종료된 것으로 알고 일행인 서△△, 허□□, 이◇◇ 등과 **노동조합 조합장 선거 관련하여 대화를 하자 휴대폰으로 위 대화 내용을 녹음하였다. 이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인의 대화를 녹취 하였다. 2) 피고인은 2018년 4월 2일경 버스 안에서 이어폰을 착용하고 위 대화내용을 청취한 후 **노동조합 조합장 후보인 이▽▽ 등에게 녹취된 대화 내용을 알려 주었다. 이로써 피의자는 공개되지 아니한 타인간의 대화내용을 공개하거나 누설하였다 2. 주장의 요지 피고인 및 변호인은, 피고인의 행위가 법에 위반된다는 점을 몰랐다는 취지로 주장한다. 3. 판단 형법 제16조에서 “자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2006. 4. 28. 선고 2003도4128 판결 등 참조). 피고인은 이 사건 녹음 및 대화내용을 타인에게 누설한 행위가 위법인 줄 몰랐다는 취지의 주장을 하나, 설령 피고인에게 통신비밀보호법 위반가능성에 대한 인식이 없었다고 하더라도 이는 단순한 법률의 부지에 불과하고, 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하였거나 그와 같이 그릇 인식함에 있어 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다. 4. 선고형의 결정 : 징역 6월, 집행유예 1년 및 자격정지 6월 이 사건 범행은 피고인이 스마트폰 어플리케이션을 이용하여 공개되지 않은 타인 간의 조합장 선거와 관련한 대화를 녹음한 후 이를 자신이 지지하던 직장 노동조합 조합장 후보에게 누설한 것으로, 녹음된 대화 당사자들의 사생활의 비밀과 자유를 심각하게 침해하여 결코 죄질이 가볍지 않다.

1. 수사기관이 수사의 필요성이있는 경우 전기통신사업자에게 위치정보 추적자료를 제공요청할 수있도록 한 통신비밀보호법 제13조제1항 중‘검사 또는 사법경찰관은수사를 위하여 필요한 경우 전기통신사업법에 의한 전기통신사업자에게 제2조 제11호 바목, 사목의통신사실 확인자료의 열람이나 제출을 요청할 수 있다’부분(이하‘이 사건 요청조항’이라 한다)이청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해하는지 여부(적극) 2. 수사 종료 후 위치정보 추적자료를 제공받은 사실 등을 통지하도록 한 통신비밀보호법 제13조의3제1항 중 제2조 제11호 바목, 사목의 통신사실 확인자료에 관한 부분(이하‘이 사건 통지조항’이라 한다)이 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을침해하는지 여부(적극) 3. 헌법불합치 결정을 명한 사안 1. 이 사건 요청조항은 수사활동을 보장하기 위한 목적에서, 범죄수사를 위해 필요한 경우 수사기관이 법원의 허가를 얻어 전기통신사업자에게 정보주체인 전기통신가입자의 위치정보 추적자료의 제공을 요청할 수 있도록하고 있으므로, 입법목적의 정당성과 수단의 적정성이 인정된다. 그런데 ① 수사기관은 위치정보 추적자료를 통해 특정 시간대정보주체의 위치 및 이동상황에대한 정보를 취득할 수 있으므로,위치정보 추적자료는 충분한 보호가 필요한 민감한 정보에 해당되는 점, ② 그럼에도 이 사건 요청조항은 수사기관의 광범위한위치정보 추적자료 제공요청을허용하여 정보주체의 기본권을과도하게 제한하고 있는 점, ③위치정보 추적자료의 제공요청과 관련하여서는 실시간 위치추적 또는 불특정 다수에 대한 위치추적의 경우 보충성 요건을 추가하거나, 대상범죄의 경중에 따라 보충성 요건을 차등적으로 적용함으로써 수사에 지장을 초래하지 않으면서도 정보주체의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점, ④ 수사기관의 위치정보추적자료 제공요청에 대해 법원의 허가를 거치도록 규정하고 있으나‘수사의 필요성’만을 그 요건으로 하고 있어 절차적 통제마저도 제대로 이루어지기 어려운현실인 점 등을 고려할 때, 이 사건 요청조항은 침해의 최소성과법익의 균형성이 인정되지 아니한다. 따라서 이 사건 요청조항은과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 개인정보자기결정권과 통신의 자유를 침해한다. 2. 수사의 밀행성 확보는 필요하지만, 헌법상 적법절차원칙을통하여 수사기관의 권한남용을방지하고 정보주체의 기본권을보호하기 위해서는, 위치정보추적자료 제공과 관련하여 정보주체에게 적절한 고지와 실질적인 의견진술의 기회를 부여해야한다. 그런데 이 사건 통지조항은 수사가 장기간 진행되거나기소중지결정이 있는 경우에는정보주체에게 위치정보 추적자료 제공사실을 통지할 의무를규정하지 아니하고, 그 밖의 경우에 제공사실을 통지받더라도그 제공사유가 통지되지 아니하며, 수사목적을 달성한 이후 해당 자료가 파기되었는지 여부도확인할 수 없게 되어 있어, 정보주체로서는 위치정보 추적자료와 관련된 수사기관의 권한남용에 대해 적절한 대응을 할 수 없게 되었다. 이에 대해서는, 수사가 장기간계속되거나 기소중지된 경우라도 일정 기간이 경과하면 원칙적으로 정보주체에게 그 제공사실을 통지하도록 하되 수사에 지장을 초래하는 경우에는 중립적 기관의 허가를 얻어 통지를 유예하는 방법, 일정한 조건 하에서 정보주체가 그 제공요청 사유의 통지를 신청할 수 있도록 하는 방법, 통지의무를 위반한 수사기관을 제재하는 방법 등의 수단이있다. 그러므로 이 사건 통지조항은 헌법상 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다. 3. 이 사건 요청조항 및 이 사건 통지조항은 청구인의 기본권을 침해하여 위헌이지만, 이를 단순위헌으로 선언하면 수사기관이 위치정보 추적자료의 제공을요청하거나 그 자료의 제공사실을 통지할 법률적 근거가 사라져법적 공백이 발생하게 되고, 위조항들의 위헌성을 어떤 기준과요건에 따라 해소할 것인지는 원칙적으로 입법자의 재량에 속하므로 헌법불합치결정을 선고하되, 2020. 3. 31.을 시한으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용되도록 할 필요가 있다. [재판관 김창종, 재판관 서기석, 재판관 조용호의 반대의견] 1. 이 사건 요청조항에 대한 의견초동수사 단계에서 활용되는통신사실 확인자료의 특성상 위치정보는 피의자 등의 행적을 추적하거나 그 신병을 확보하기 위해 사용되는 점, 범죄예방과 사건의 조기해결을 위하여 수사기관으로 하여금 모든 범죄에서 피의자 등의 통신사실 확인자료를제공요청할 수 있게 할 필요성이인정되는 점, 위치정보 등 통신사실 확인자료는 비내용적 정보로서 기본권 제한의 정도가 심각하지 않은 점, 보충성 요건이 반드시 필요한 범죄와 그렇지 않은범죄를 나누는 기준도 모호하고보충성 요건을 추가할 경우 피의자의 소재나 이동경로를 파악하기 어려워 수사지연과 추가범죄로 연결될 가능성이 있는 점, 관련규정에 의하면 수사기관이 통신사실 확인자료의 제공을 요청하는 경우 그 요청사유, 가입자와의 연관성, 필요한 자료의 범위를 기록한 서면을 통해 법원의허가를 얻어 실시하도록 하고 있어 필요 최소한의 범위에서 이를허용하고 있는 점 등을 종합하여볼 때, 침해의 최소성과 법익의균형성도 인정된다. 따라서 이사건 요청조항은 과잉금지원칙에 반하여 개인정보자기결정권및 통신의 자유를 침해하지 아니한다. 2. 이 사건 통지조항에 대한의견수사기관으로 하여금 통신사실 확인자료의 제공을 요청할 수있도록 하는 것은 수사활동 보장에 목적이 있으므로 성질상 기밀성을 요한다. 그런데 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 진행 중에 정보주체에게 알려준다면, 피의자 및 그와 관계있는 자들이이동전화·인터넷의 이용을 중단하거나 도주·증거인멸할 가능성을 배제할 수 없고, 그로 인하여 범죄수사에 지장을 초래하거나 추가 범행에 대처하기 어려워지게 된다. 반면 제공사실을 공소제기 또는 불기소처분 이후에통지받는다 하더라도, 통신사실확인자료의 비내용적 성격을 고려할 때, 그로 인해 제한되는 정보주체의 사익은 크다고 보기 어렵다. 한편, 정보주체가 피의자인 경우에는 공소장부본을 송달받거나 불기소처분결과를 통지받음으로써 통신사실 확인자료 제공요청 사유를 알 수 있고, 정보주체가 피의자 아닌 경우에는 피의자의 명예와 사생활 보호 필요성이 있기 때문에 그 제공요청 사유를 통지하지 않는 것이 바람직할 수 있다. 그 밖에 이 사건 요청조항을위반하여 취득한 통신사실 확인자료에 대해서는 형사절차에서위법수집증거 배제법칙을 통해증거능력을 부정하거나, 해당 수사관 및 국가에 대해 손해배상을 청구하는 등 사후적인 권리구제수단도 마련되어 있다는 점까지 고려하면, 이 사건 통지조항이 통신사실 확인자료 제공사실을 수사 종료 후에 통지하도록 하고, 그 사유를 통지사항으로 정하지 아니하였다고 하여,적법절차원칙에 위배된다고 보기 어렵다.

1. 판단 가. 공소사실에 부합하는 증거로는 음성 CD와 그 녹취록(피해아동, 김○○, 송○○)이 있고, 이를 기초로 한 변○○, 송○○에 대한 각 경찰 진술조서와 사례판단의견에 대한 송부 회신이 있다. 위 음성 CD와 녹취록의 내용은, ① 피고인이 피해아동에 대하여 말을 하는 부분은 피고인이 위 피해아동에게 하는 말인바, 말로써 의사표현을 하지 못하는 피해아동과 의사소통한다는 의미에 중점을 두고 본다면 ‘대화’에 해당한다기보다는 피고인이 스스로 자신의 감정이나 생각을 표출하는 독백에 가깝다고 생각된다. 그러나, 위와 같이 피해아동이 말로써 하는 것은 아니나 음성이나 울음소리 등으로 피고인에 대하여 자신의 의사를 표시하고, 피고인이 피해아동의 그와 같은 행동에 대하여 야단을 치거나 하는 의미에서 피해아동에 대하여 말을 한 것이고, 한편으로 통신비밀보호법에서 공개되지 아니한 타인간의 대화를 보호하는 입법목적이 통신비밀을 보호하고, 통신의 자유를 신장하며, 아울러 사생활을 보호하기 위함이라는 점에 비추어 보면, 비록 위 ①부분을 피고인의 독백에 가깝다고 본다 하더라도, 이를 위 법이 보호하는 공개되지 아니한 ‘타인간의 대화’에 해당한다고 보는 것이 타당하다고 판단된다. 가사, 이 부분을 ‘대화’가 아닌 사람의 음성에 해당한다고 보더라도, 위 송○○가 피고인의 음성을 녹음함으로써 확보될 수 있는 범죄에 대한 형사소추 및 형사절차상의 진실발견이라는 공익이 피고인의 사생활의 비밀과 자유 또는 인격권의 보호라는 가치보다 반드시 우월하다고는 볼 수는 없으므로, 이러한 차원에서도 피고인의 위와 같은 음성을 증거로 사용할 수는 없다고 할 것이다. 결국, 위 ①부분은 증거능력을 인정할 수 없다. 나. 위와 같은 전제에서 보건대, 피고인은 이 사건 공소사실 중 피고인이 피해아동에게 “미쳤네” 등으로 큰 소리로 욕설을 하는 등으로 정서적 학대행위를 하였다는 점에 대하여 수사기관 및 이 법정에서 자백하고 있으나, 그 자백을 보강할 만한 증거가 없으므로 위 자백은 피고인에게 불리한 유일의 증거에 해당하고, 이를 유죄의 증거로 삼을 수 없으므로, 결국 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다(한편, 피해아동이 이 사건 당시 생후 10개월 남짓 된 유아였으므로, 피고인이 위와 같은 폭언 등을 하였다고 하더라도 그러한 말이 어떤 의미를 가지고 있는지 이해할 수 없다는 이유로, 피해아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위가 없었다고 볼 수 있는 여지가 있다. 그러나, 이 사건에서 피해아동이 비록 말로써 의사표현을 할 수는 없더라도 음성이나 울음으로 자신의 의사를 표현할 수 있고, 피고인 음성의 높이나 강도 및 어조, 피고인이 말하는 태도나 표정 등을 보고 피고인이 표출하는 말이나 감정의 의미를 받아들일 수 있다고 보이는바, 이 사건에서 피고인이 “미쳤네, 또라이가” 등으로 큰 소리로 폭언을 하였던 것으로 보이므로, 피해아동에게 정신적인 위해를 가하였다고 볼 여지가 충분하고, 따라서 피해아동에 대한 정서적 학대행위가 없었다고 보기는 어렵다). 한편, 이 사건 공소사실 중 피고인이 손으로 피해아동의 엉덩이를 수 회 때려 신체적 학대행위를 하였다는 부분에 대하여 보면, 이에 부합하는 증거로는 위와 같이 증거능력이 인정되는 녹음 CD와 녹취록 위 (피고인이) 무엇인가를 탁탁 치는 듯한 소리와 기타의 음향 등으로 구성된 부분이 있으나, 그 음향을 청취한 결과 피고인이 실제로 피해아동의 엉덩이를 손으로 때렸는지, 아니면 다른 도구로 피해아동 외의 사물을 두드린 것인지 등이 분명하지 아니하므로, 위 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 역시 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당한다.

남성 성기 모형의 보형물을 자신의 성기 부위에 부착하고 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입은 복장으로 커피숍을 돌아다니다가 공연음란죄로 기소된 사건에서 유죄를 선고한 1심을 파기하고 무죄를 선고한 사안 가. 형법 제245조의 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 행위를 형사처벌의 대상이 될 음란한 행위라고 하기 위하여는 그 행위가 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 등의 유통에 관한 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 및 형법 제243조의 음란한 물건에 관한 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 각 행위는 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도에 불과할 뿐, 이를 넘어 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 평가하기는 어렵다. ① 피고인이 사용한 남성 성기 모형의 보형물은 남성 성기를 본떠 색상 및 크기가 실제에 가깝게 만들어졌으나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 남성 성기라기보다는 조잡한 모형에 가까워 보이고, 더군다나 이를 검은색 스타킹으로 감쌌기 때문에 보형물 자체가 외부에 노출되지 않은 상태였으므로 그것이 남성 성기를 본떠 만든 보형물이라는 것을 알기란 거의 불가능했던 것으로 보이므로, 검은색 스타킹으로 감싼 보형물은 형법 제243조의 음란한 물건에 해당하지 않는 것으로 판단된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결, 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 또한, 피고인은 검은색 스타킹으로 감싼 위 보형물을 자신의 성기 앞에 놓았으나, 몸과 수평이 되도록 놓았고 그 위로 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입었다. ② 피고인은 위와 같이 보형물 및 복장을 착용하고 각 커피숍에 3~10분 동안 머물렀으나, 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 통상적인 범위 내에서 커피숍을 이용하였고, 그 과정에서 주변 사람들에게 ‘친구와 내기를 해서 이러한 복장을 하고 커피숍에 들어왔다. 미안하다’고 말하기는 했으나 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 묘사한 적은 없으며, 커피숍 영업을 방해한 적도 없다. ③ 제1행위를 목격한 권○○(점원) 및 제5행위를 목격한 서○○(점원)은 ‘당시 자세히 보지 않아 피고인이 보형물을 착용했는지 여부는 몰랐고, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였고(수사기록 129 내지 131, 145, 146, 222쪽), 제6행위를 목격한 박○○(부점장)은 ‘당시 피고인의 팬티 안에 검은색 플라스틱 재질의 사각형 모양 물건이 있었는데 무엇인지는 잘 모르겠다. 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였다(수사기록 125 내지 127, 222쪽). ④ 비록 제2행위를 목격한 이○○(손님)은 ‘피고인이 검은색 성인기구가 달린 하의를 입고 저의 주변을 총 4회 지나다녔기 때문에 수치심과 혐오감을 느꼈다’고 진술하였으나(수사기록 7쪽), 이는 피고인의 성기 부분의 옷이 튀어 나와 있었고 안에 검은색으로 감싼 물체가 있었다는 취지의 진술로 보이는 점, 음란성 여부는 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하는 점, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 판단에 방해가 되지 않는다.

◇1. 음란의 개념, 2. 음란물에 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등이 결합된 결합 표현물의 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현들에 의해 해소될 수 있는 특별한 사정이 있다면 음란물의 게시가 정당행위로 될 수 있는지(적극), 3. 이 사건 사진들이 음란물에 해당하는지(적극), 4. 이 사건 결합 표현물을 통한 음란물 게시가 정당행위의 요건을 갖추고 있는지(적극)◇ 1. ‘음란’이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 표현물을 형사처벌의 대상이 될 음란 표현물이라고 하기 위하여는 그 표현물이 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다. 2. 음란물이 그 자체로는 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하더라도, 앞서 본 음란성에 관한 논의의 특수한 성격 때문에, 그에 관한 논의의 형성·발전을 위해 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 표현 등과 결합되는 경우가 있다. 이러한 경우 음란 표현의 해악이 이와 결합된 위와 같은 표현 등을 통해 상당한 방법으로 해소되거나 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의해 해소될 수 있는 정도라는 등의 특별한 사정이 있다면, 이러한 결합 표현물에 의한 표현행위는 공중도덕이나 사회윤리를 훼손하는 것이 아니어서, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서, 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'에 해당된다. 3. 이 사건 사진들은 오로지 남성의 발기된 성기와 음모만을 뚜렷하게 강조하여 여러 맥락 속에서 직접적으로 보여줌으로써 성적인 각성과 흥분이 존재한다는 암시나 공개장소에서 발기된 성기의 노출이라는 성적 일탈의 의미를 나타내고 있다. 나아가 여성의 시각을 배제한 남성중심적인 성관념의 발로에 따른 편향된 관점을 전달하고 있다. 따라서 단순히 성적인 흥미를 불러일으켜 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 맞춰져 있을 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 적나라하게 표현함으로써 인간의 존엄과 가치를 왜곡하는 음란물에 해당한다. 4. 결합 표현물인 이 사건 게시물을 통한 이 사건 사진들의 게시는 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되므로, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당한다. ☞법학전문대학원 교수가 남성 성기 사진에 학술적, 사상적 주장을 덧붙인 결합 표현물을 자신의 블로그에 게시한 행위에 대해, 남성 성기 사진은 음란물에 해당하지만 결합 표현물을 통한 게시에 있어 목적의 정당성, 그 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 간의 법익균형성이 인정되어 정당행위에 해당한다는 이유로 검사의 상고를 기각함으로써, 표현의 자유와 관련된 정당행위의 새로운 판단기준을 제시한 사안

‘개인의 위치정보’는 특정 개인이 특정한 시간에 존재하거나 존재하였던 장소에 관한 정보로서 전기통신기본법 제2조 제2호 및 제3호의 규정에 따른 전기통신설비 및 전기통신회선설비를 이용하여 수집된 것인데, 위치정보만으로는 특정 개인의 위치를 알 수 없는 경우에도 다른 정보와 용이하게 결합하여 특정 개인의 위치를 알 수 있는 것을 포함한다(위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률 제2조 제1호, 제2호). 이러한 위치정보를 다른 정보와 종합적으로 분석하면 개인의 종교, 대인관계, 취미, 자주 가는 곳 등 주요한 사적 영역을 파악할 수 있어 위치정보가 유출 또는 오용ㆍ남용될 경우 사생활의 비밀 등이 침해될 우려가 매우 크다. 이에 구 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률(2015. 12. 1. 법률 제13540호로 개정되기 전의 것)은 누구든지 개인 또는 소유자의 동의를 얻지 아니하고 당해 개인 또는 이동성이 있는 물건의 위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공하여서는 아니 되고, 이를 위반한 경우에 형사처벌하고 있다(제15조 제1항, 제40조 참조). 한편 제3자가 정보주체의 동의를 얻지 아니하고 개인의 위치정보를 수집ㆍ이용 또는 제공한 경우, 그로 인하여 정보주체에게 위자료로 배상할 만한 정신적 손해가 발생하였는지는 위치정보 수집으로 정보주체를 식별할 가능성이 발생하였는지, 제3자가 수집된 위치정보를 열람 등 이용하였는지, 위치정보가 수집ㆍ이용된 기간이 장기간인지, 위치정보를 수집하게 된 경위와 그 수집한 정보를 관리해 온 실태는 어떠한지, 위치정보 수집ㆍ이용으로 인한 피해 발생 및 확산을 방지하기 위하여 어떠한 조치가 취하여졌는지 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 구체적 사건에 따라 개별적으로 판단하여야 한다. ☞ ○○택시의 전무인 피고 등이 개인택시기사인 원고들로부터 위치정보의 수집에 대하여 동의를 받지 아니한 채, ○○택시 사무실 컴퓨터에서 2008. 4. 30.경부터 2010. 7.경까지 콜 관제시스템을 통하여 원고들의 개인택시 위치정보를 차량번호와 함께 실시간으로 수집ㆍ열람한 사건에서, 피고의 위와 같은 행위는 위치정보의 보호 및 이용 등에 관한 법률에 위반된 행위로서 원고들에 대한 불법행위를 구성하고, 위와 같은 위치정보를 이용한 형태(기사들이 모여 있는지 여부, 모여 있는 사람들의 성향과 장소를 파악하는 데 이용)와 기간(2년이 넘는 장기간) 등에 비추어 원고들의 개인위치정보가 ○○택시에 장기간 제공되어 원고들의 평소의 동향 확인에 이용됨으로써 원고들의 사생활의 비밀 등이 침해되었다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 피고들의 위법한 개인위치정보 수집행위로 인하여 정신적 고통을 입었다고 볼 여지가 많다고 보아, 원고들의 청구를 배척한 원심판결에 심리미진의 잘못이 있다는 이유로 파기한 사안

1. 구 군형법 제92조의5는 예시적 입법형식을 취하는데 예시조항인 ‘계간’이 남성 사이의 항문성교를 의미하는 점, 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성상 동성 사이의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높은 점, 심판대상조항의 주된 보호법익이 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 한편 1962년 개정된 구 군형법은 모든 단계의 강제력 행사로 인한 추행을 단일조항인 제92조의 ‘기타 추행’으로 규제하여 처벌범위의 광범위성으로 인한 문제가 있었으나, 2009년 개정된 구 군형법은 폭행·협박에 의한 강제추행죄(제92조의2)와 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행죄(제92조의3)를 별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제에 불과하다. 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떠한 행위가 심판대상조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 법집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정 및 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정에서, “구 군형법 제92조의 ‘기타 추행’은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기의 확립을 입법목적으로 하는데, 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 우리나라의 안보상황과 징병제도 하에서 단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어려우므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.”라고 판단하였다. 위 조항은 이후 심판대상조항으로 개정되면서 2년 이하의 징역으로 법정형이 상향되었으나, 여전히 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 단정하기 어렵고, 구체적 사정에 따라 선고유예 또는 집행유예가 가능하다는 점을 고려하면, 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 3. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘폭행·협박에 의한 강제추행’을 그 적용범위에 포함하지 않고 있으므로, 심판대상조항의 추행죄의 적용을 받는 ‘군인’과 형법 제298조의 강제추행죄의 적용을 받는 ‘일반 국민’은 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니한다. 또한 심판대상조항은 단지 동성 군인 사이에 성적 행위가 있었다는 이유만으로 처벌하는 규정이 아니라, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 규정이므로, 가사 그로 인하여 동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 하여도 이는 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에도 위반되지 아니한다. [재판관 4인의 반대의견 요지] 형법과 성폭력처벌법은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 ‘추행’과 강제성을 수반하지 않으면서 선량한 풍속을 침해하는 ‘음란한 행위’를 엄격히 구별하고 있다. 그러나 심판대상조항은 범죄구성요건을 ‘그 밖의 추행’이라고 규정하면서 강제성 수반 여부에 대해서는 불명확하게 규정함으로써, 강제성이 없는 자발적 합의에 의한 음란행위와 강제성이 가장 강한 폭행·협박에 의한 추행을 동일한 형벌조항에서 동등하게 처벌하도록 하여 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래하고 있다. 또한 심판대상조항은 예시적 입법의 형식을 취하고 있으므로 일반조항인 ‘그 밖의 추행’은 적어도 그 예시조항인 ‘계간’에 준하는 행위로 봄이 타당하다. 그러나 심판대상조항은 행위의 정도에 관하여도 불명확하게 규정함으로써 행위자 및 재판기관으로 하여금 법률에 의하여 처벌받을 행위가 무엇인지를 예견할 수 없게 하였고, 그 결과 ‘기타 추행’은 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 해석되게 되었다. 나아가 심판대상조항은 행위의 객체에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 ‘그 밖의 추행’이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 그 대상으로 하는지 모호하다. 군형법에 추행죄가 처음 규정된 1962년 당시에는 군대가 대부분 남성으로 구성되어 있었으므로 ‘남성간의 추행’만 규제하고자 하였던 것으로 보여지나, 심판대상조항이 시행될 당시인 2010년에는 여군의 숫자가 점점 증가하는 실정이므로 심판대상조항이 ‘여성간의 추행이나 이성간의 추행’도 금지하는 것으로 볼 수도 있다. 또한 심판대상조항은 군인간의 추행만 처벌하는 것인지, 아니면 군인이 일반국민을 추행한 것까지 처벌하는 것인지를 알 수 없게 규정하고 있다. 한편 군형법 제정 당시부터 군대에서의 추행을 형법이나 성폭력처벌법과 달리 규정하게 된 이유를 ‘군영 내에서 동성간 집단숙박을 하고 엄격한 상명하복관계에 있어 상관의 지시를 사실상 거역하기 불가능하다는 점’에 있다고 본다면, 심판대상조항에 해당하는 추행은 ‘동성 군인간 군영 내에서 이루어진 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 행위의 시간·장소에 관하여도 아무런 규정을 두지 않고 있고 법원의 판례에 의하여 설시된 보호법익마저 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군영 외에서 이루어진 음란행위’ 등이 심판대상조항에 해당되는지 여부도 불분명하게 되었다. 그렇다면 심판대상조항은 강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관하여 구체적 기준을 정하지 아니한 채, 범죄구성요건을 단순히 ‘계간이나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용함으로써, 수범자의 예측가능성을 박탈하고 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래하였으므로, 결국 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.