공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 공직선거법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유?공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다.

1. 이 사건 법률조항은 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하면서, 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 마련된 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 예외적으로 후보자 등에게만 한정하여 특정 유형의 사전선거운동을 허용하는 것은 적절한 수단이다. 모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수 있다. 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제를 해소할 수 없으며, 사실상 선거관리를 불가능하게 하므로 최소침해성 원칙 및 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 2. 유권자는 후보자와는 달리 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로 정보의 신뢰성 담보가 어렵고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다. 또한 후보자는 유권자에 비하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있어 차별취급의 합리성이 인정되므로, 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙에 반하지 않는다. << 재판관 조대현의 각하의견 >> 공직선거법 제59조 제3호는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 것이 아니므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. << 재판관 목영준의 각하의견 >> 재판의 전제성 인정요건으로서 ‘법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 경우’란 ‘당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’이지, ‘당해사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’를 말하는 것은 아니므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반했다는 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정된 당해 사건에서 적용된 법률은 위 조항들뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없다. 이 사건 법률조항에 대해서는 재판의 전제성이 없어 각하함이 상당하다. << 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 인터넷 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법에 비해 선거의 불공정을 야기할 위험이 거의 없고 오히려 적극 권장할 필요가 있는 선거운동방법이므로, 그 제한의 한계를 준수했는지 여부를 더욱 엄격히 심사해야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 입법목적 자체의 정당성이 인정되더라도, 종전의 다른 선거운동방법보다 경제력 차이에 따른 선거 불공정의 폐단이 적은 인터넷 선거운동을 다른 선거운동과 마찬가지로 금지하므로 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 공직선거법은 선거폐해 방지를 위한 제반조치로서 공직선거법 제82조의4 제2항, 제3항 및 제82조의5 제1항, 제4항 등을 이미 마련해 놓고 있어 피해최소성 원칙에도 위반될 뿐만 아니라, 인터넷 공간에서 정치적 표현의 자유를 제약함에 따른 불이익이 적지 아니하여 법익 균형성에도 반한다. 따라서 인터넷을 이용한 선거운동까지 사전선거운동의 금지범위에 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

이 사건 법률조항은 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하기 위한 것으로서 선거에 영향을 미치게 하기 위한 문서·도화 등의 제작·배포 등을 일정한 기간 동안 금지하고 있는바, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 부분은 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있으므로 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없고, ‘누구든지’ 일정기간 동안 법정외 문서·도화 등을 배포하는 등의 행위를 금지하는 규정으로서 선거운동의 특정한 방법에 대한 제한을 하고 있을 뿐 그 행위주체에 관하여는 아무런 제한을 가하고 있지 아니하여 그 누구와 대비하여서도 부당하게 차별대우를 하고 있지는 아니하므로 평등의 원칙에 반하지 않는다. 재판관 조대현의 반대의견 문서에 의한 선거운동을 무제한 허용한다고 하여 선거의 공정을 해친다고 보기 어렵고, 문서의 내용에 허위사실이 포함되지 않도록 규제할 필요가 있을 뿐이다. 또한 문서에 의한 선거운동으로 인하여 선거비용이 증대된다고 하더라도 선거운동 비용의 총액을 제한하면 충분할 것이므로 선거운동 비용을 규제하기 위하여 문서에 의한 선거운동을 제한할 필요가 있다고 보기 어렵다. 한편, 선거는 국민주권의 행사방법이므로 국민들이 선거의 주체로서 주권을 올바로 행사하기 위하여 스스로 선거운동하는 자유도 국민주권과 선거권의 내용에 포함된다고 보아 적극적으로 보아야 하므로 이 사건 법률조항이 모든 국민을 수범자(受範者)로 하여 선거운동의 자유를 제한하고 있는 부분은 재검토되어야 한다.

1. 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것)제2조 제2호에서 규정한 성희롱의 개념 중 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 요건은 포괄적인 업무관련성을 나타낸 것으로서 업무수행의 기회나 업무수행에 편승하여 성적 언동이 이루어진 경우뿐 아니라 권한을 남용하거나 업무수행을 빙자하여 성적 언동을 한 경우도 이에 포함된다고 할 것이고, 어떠한 성적 언동이 업무관련성이 인정되는지 여부는 쌍방 당사자의 관계, 행위가 행해진 장소 및 상황, 행위의 내용 및 정도 등의 구체적 사정을 참작하여 판단하여야 할 것이다. 2. 남녀차별금지 및 구제에 관한 법률에서 성희롱 규정을 둔 것과 공직선거법에서 공무원지위이용 선거운동에 대한 처벌규정을 둔 것은 관련 규정에 나타난 입법취지와 목적, 위반시의 제재내용 및 성립요건 등이 서로 달라 남녀차별금지법 상의 ‘지위를 이용하거나 업무 등과 관련하여’라는 성희롱의 요건이 공직선거법상의 공무원지위이용 선거운동 처벌규정에서의 ‘지위를 이용하여’라는 개념과 동일하다고 볼 수는 없다.

공직선거 및 선거부정방지법 제135조 제3항의 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다 할 것이다.

농업협동조합법 50조 2항은 “임원이 되고자 하는 자는 정관이 정하는 기간 중에는 선거운동을 위한 조합원을 호별로 방문하거나 특정장소에 모이게 할 수 없다”고 규정하여 그 호별방문죄의 주체를 ‘임원이 되고자 하는 자’로 제한하고 있는바, 선거의 공정을 기하기 위하여 함께 규정된 같은 조 1항, 3항, 4항의 선거운동 제한 규정이 “누구든지…… 할 수 없다”고 하여 그 주체에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않음에 비하여(공직선거및선거부정방지법 106조 1항 소정의 호별방문죄도 행위 주체의 제한이 없다), 위 호별방문죄는 그 주체를 ‘임원이 되고자 하는 자’로 특별히 제한하고 있어서 ‘임원이 되고자 하는 자’가 아닌 자의 호별방문은 금지되지 아니하고 있는 점, ‘방문’이라는 행위의 태양은 행위자의 신체를 수단으로 하는 것으로 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 점, 형벌법규는 죄형법정주의 원칙상 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 아니되는 점 등에 비추어 보면, 농업협동조합법상의 호별방문죄는 ‘임원이 되고자 하는 자’라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보어야 하고, 비록 신분자와 비신분자와 통모하거나 신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다고 하더라도 비신분자만이 호별방문을 한 경우에는 신분자는 물론 비신분자도 같은 죄로 의율하여 처벌할 수 없다.

1. 공직선거및선거부정방지법(1995. 4. 1. 법률 제4947호로 개정되고, 2000. 2. 16. 법률 제6265호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’이라고 한다) 제47조 제1항은 당해사건에 적용될 법률조항이 아니고, 제47조 제1항의 위헌 여부가 제84조의 위헌 여부와 체계적으로 밀접불가분한 관계에 있다고 보기도 어렵다. 따라서, 제47조 제1항에 대하여는 재판의 전제성을 인정할 수 없으므로, 이 부분 위헌심판제청은 부적법하다. 2. 선거에 당하여 정당이냐 아니면 인물이냐에 대한 선택은 궁극적으로 주권자인 국민의 몫이고, 입법자가 후견인적 시각에서 입법을 통하여 그러한 국민의 선택을 대신하거나 간섭하는 것은 민주주의 이념에 비추어 바람직하지 않다. 그리고, 후보자가 정당의 지지·추천을 받았는지 여부를 유권자들이 알았다고 하여 이것이 곧 지방분권 및 지방의 자율성 저해를 가져올 것이라고 보기에는 그 인과관계가 지나치게 막연하다. 무엇보다도, 법 제84조가 지방자치 본래의 취지 구현이라는 입법목적의 달성에 기여하는 효과는 매우 불확실하거나 미미한 반면에, 위 조항으로 인해 기본권이 제한되는 정도는 현저하므로, 정당표방을 금지함으로써 얻는 공익적 성과와 그로부터 초래되는 부정적인 효과 사이에 합리적인 비례관계를 인정하기 어려워, 법익의 균형성을 현저히 잃고 있다고 판단된다. 이에 덧붙여, 법 제84조 단서에서는 후보자의 당원경력의 표시를 허용하고 있는데, 이러한 당원경력의 표시는 사실상 정당표방의 일환으로 행해지는 것이 통상적이다. 따라서, 위 조항은 본문과 단서가 서로 중첩되는 규율영역을 가지게 되는데, 이로 말미암아 기초의회의원 후보자로 하여금 선거운동 과정에서 소속 정당에 관한 정보를 어느 만큼 표방해도 좋은지 예측하기 힘들게 하고 국가형벌권의 자의적 행사의 빌미마저 제공하고 있으므로, 명확성원칙에 위배되는 측면이 있다. 그렇다면, 법 제84조는 불확실한 입법목적을 실현하기 위하여 그다지 실효성도 없고 불분명한 방법으로 과잉금지원칙에 위배하여 후보자의 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고 있다고 할 것이다. 3. 법 제84조의 의미와 목적이 정당의 영향을 배제하고 인물 본위의 선거가 이루어지도록 하여 지방분권 및 지방의 자율성을 확립시키겠다는 것이라면, 이는 기초의회의원선거뿐만 아니라 광역의회의원선거, 광역자치단체장선거 및 기초자치단체장선거에서도 함께 통용될 수 있다. 이러한 관점에서 기초의회의원선거를 그 외의 지방선거와 다르게 취급을 할 만한 본질적인 차이점이 있는가를 볼 때 그러한 차별성을 발견할 수 없다. 그렇다면, 위 조항은 아무런 합리적 이유 없이 유독 기초의회의원 후보자만을 다른 지방선거의 후보자에 비해 불리하게 차별하고 있으므로 평등원칙에 위배된다. 재판관 한대현, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 반대의견지역적 한계를 극복하지 못하고 있는 우리나라의 정치현실 및 정당운영의 비민주성, 지연·혈연·학연이 좌우하는 선거풍토와 그 위에 지방자치를 실시한 경험이 일천(日淺)하다는 사정을 감안하지 않고 그 밖의 공직선거와 마찬가지로 기초의회의원선거에도 정당추천후보자의 참여를 허용한다면, 정당은 후보자의 당락뿐만 아니라 선출된 의원의 의정활동 전반에 걸쳐 직·간접으로 영향을 미쳐 지역의 특성에 따라 자율적으로 운영되어야 할 기초의회를 형해화할 수 있다. 그러나, 기초의회의 구성은 범국가적인 정당의 정강·정책 등 정치색을 띄는 정당추천후보자보다 가능한 한 그 지역에서 필요로 하는 유능하고 전문성을 갖춘 인물을 뽑는 것이 권력분립과 지방분권을 지향하는 지방자치의 본질에도 부합하는 것이다. 그러므로, 기초의회의 구성 및 활동에 정당의 영향이 배제된 지역실정에 맞는 순수한 지방자치를 실현하기 위한 법 제84조는 헌법이 추구하는 지방자치의 제도적 보장에 필요불가결한 조항이고, 따라서 위 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

공선법은 질서 있고 공평하며 비용이 적게 드는 선거운동을 위하여 한편으로는 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물, 신문광고 등에 의한 선거운동행위를 상세히 규정하여 이를 허용하면서도, 이 사건 법률조항은 이러한 방법에 의하지 않고 실질적으로 선거에 영향을 미치는 행위, 즉 탈법방법에 의한 문서, 도화 등 시각에 호소하는 방법 이외에 녹음, 녹화테이프 등 청각 또는 시청각에 호소하는 방법에 의한 선거운동행위를 제한하고 있다. 이 사건 법률조항이 과잉금지의 원칙을 위반하고 있는가에 대하여는, 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적 제반 여건을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바, 건국 이후 반세기 가까이 수많은 선거를 치러왔으면서도 아직까지도 깨끗하고 공명한 선거풍토를 이룩하지 못하고 있는 우리의 현실적 상황을 고려하여 볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 보호되는 선거의 실질적 자유와 공정의 확보라는 공공의 이익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것이라는 점을 고려하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건 법률조항에 의한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다. 비록 이 사건 이 사건 법률조항으로 인하여 명함과 같이 크기, 면수, 재질이 제한된 상태의 문서까지도 배포하는 것을 금지하고 처벌하는 것은 그 금지와 처벌의 대상이 너무 광범위하고, 선거기간 개시 전일까지 집회나 보고서를 통하여 의정활동을 선거구민에게 보고할 수 있는 현역 국회의원에 비해 입후보 예정자의 선거운동을 차별적으로 제한한다는 문제점이 있기는 하지만, 사회통념상 허용되는 명함의 수교행위를 벗어나지 않는 통상적인 명함의 수교행위는 불특정 또는 다수인에게 명함을 배부하는 것과는 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아니어서 이 사건 법률조항에 의한 금지와 처벌의 대상에 당연히 포함되는 것은 아니라고 할 것이므로 이 사건 법률조항으로 인하여 입후보 예정자 등의 일상적인 행동의 자유가 침해되었다고 할 수는 없고, 의정활동보고를 통하여 입후보 예정자와는 달리 현직 국회의원의 경우 사실상 선거운동을 할 수 있는 것은 공선법 제111조 제1항이 선거기간 개시일 전일까지 현직 의원들에게는 의정활동 보고를 허용하면서도 원외후보자들에게는 이와 유사한 보고 등의 홍보행위를 허용하지 않는 데서 비롯되는 차별의 문제일 뿐이므로 이 사건 법률조항으로 인한 차별의 문제는 아닌 것이다.

"선거운동과 관련하여"란 의미는 "선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여"라는 의미이다. "선거운동과 관련하여"는 "선거운동을 위하여"보다 광범위하며, 선거운동의 목적이나 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정한 것이다. 현행 선거법상 반드시 선거운동의 대가일 필요는 없고, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다고 볼 수 있다. 1997. 1. 13. 개정 전에는 "선거운동의 대가로"라고만 규정되어 선거브로커가 선거운동 관련 정보를 제공한 다음 그 대가를 요구하는 행위를 처벌할 수 없었으므로 "선거운동과 관련하여"라고 개정하여 이에 대한 처벌을 할 수 있도록 규정한 것이다. 선거운동에 해당되는 여부를 완벽하게 공선법에서 규정하는 것이 불가능한 것처럼 선거운동과 관련된 행위가 무엇인지를 공선법에서 완벽하게 규정한다는 것은 불가능하다. 그러나, 우리 헌법재판소는 이미 선거운동의 규정에 대하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하였고, 또한 선거운동의 개념에는 행위의 목적과 인식가능성 등이 포함되어 있으므로 선거운동과 관련하여 이익의 제공 등이 있는 경우가 어떠한 경우인가 하는 것도 명확하다고 할 수 있다. 또한 이 사건 법률조항들에서 공선법에 의하여 선거사무관계자들에게 수당과 실비를 제공하는 경우는 적용대상에서 제외하고 있는데, 공선법 및 공직선거관리규칙에서 선거사무관계자 및 수당과 실비에 대해서도 명확하게 규정을 하고 있어, 어떠한 경우에 이 사건 법률조항들이 적용되지 아니하는가를 일반인들이 알 수 있다. 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면, 과거 우리 선거사에서 과도한 선거운동으로 인하여 금권선거가 자행되었던 것에 비추어 이러한 금권선거를 방지하기 힘들며, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면, 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되고, 따라서, 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 될 것이다. 또한 만약에 선거운동과 관련된 이익제공행위에 대하여 기간의 제한을 두고 처벌하게 되면, 이러한 기간을 피하여 이익제공행위를 하여 매수행위를 하는 경우에는 처벌하기가 어려우며, 따라서, 과열선거운동의 방지와 공명선거를 기대하기 어렵게 된다. 따라서, 이 사건 법률조항들에 의한 제한은 선거운동의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여 선거운동 관련 이익제공을 금지하는 것으로 "선거운동과 관련하여"라는 전제하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라, 선거운동과 관련하여 금품 등 재산상 이익을 제공하는 경우에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다.

1. 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다. 2. 국민생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치 및 자동차등에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하며, 후보자등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허용하고 있으므로, 이러한 제한이 표현의 자유등을 침해하는 것이라 할 수 없다. 3. ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 하에 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다. 4. 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동방법 중 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회, 거리행진, 서명날인 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유나 집회 및 시위의 자유를 침해한다고 할 수 없다.