◇ 제1심판결 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받은 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하여야 하는 경우, 항소심은 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심에서 선고한 부정기형보다 중한 정기형을 선고할 수 없는데, 이때 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한을 어떻게 정할 것인지 여부(부정기형의 장기와 단기의 중간) ◇ 1. 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 2. 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙과 상소심에서 실질적으로 불이익한 형을 선고받을 수 있다는 우려로 인하여 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지하기 위해 채택된 불이익변경금지 원칙은 형사법의 대원칙이다. 이 사건 쟁점은 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 책임주의 원칙과 불이익변경금지 원칙의 제도적 취지 사이에서 조화를 이룰 수 있는 적절한 기준이 될 수 있는지, 즉 항소심법원이 더 이상 소년법을 적용받을 수 없게 된 피고인에 대하여 책임주의 원칙에 따라 적절한 양형재량권을 행사하는 것을 과도하게 제한함으로써 피고인에게 부당한 이익을 부여하게 되는 결과를 방지하면서도, 피고인만이 항소한 사건에서 제1심법원이 선고한 부정기형보다 중한 형이 선고될 위험으로 인해 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 기준이 될 수 있는지를 정하는 ‘정도’의 문제이지, 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하여 이를 정기형의 상한으로 정하는 문제가 아니다. 3. 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다고 볼 수 있다. ☞ 살인죄 및 사체유기죄를 범한 피고인이 제1심판결 시 소년에 해당하여 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소를 하였는데 피고인이 항소심에 이르러 성년에 이르러 항소심(원심)이 부정기형을 선고한 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고한 사안임. ☞ 원심은 부정기형의 단기를 정기형과 비교하여 불이익변경금지 원칙 위반여부를 판단해야 한다는 종전 대법원 판례에 따라 피고인에 대하여 7년을 초과하는 형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에 대하여 징역 7년을 선고하였음. ☞ 이에 대하여 대법원은 판례를 변경하여 이러한 경우 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형이므로 중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 하고, 그렇다면 원심은 징역 11년(= 장기 15년 + 단기 7년 / 2)까지를 선고할 수 있었다는 이유로 원심에 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 판단하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하였음.

모친 사망 전 병원비를 부담한 아들이 다른 형제에게 부양료 구상을 구한 사건에서 일부 인용한 사안 1. 청구인의 주장 청구인과 상대방 사이에, 청구인과 상대방이 망인의 부양의무를 병과 나머지 형제자매들보다 우선적으로 이행하기로 하는 협정이 이루어졌다. 따라서 상대방은 청구인에게 6,035,150원(청구인이 부담한 망인의 병원비 15,679,290원과 상대방이 부담한 망인의 병원비 3,608,990원의 차액 중 절반) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 판단 가. 제2차 부양의무자인 청구인과 상대방에게 망인을 부양할 의무가 있는지 여부에 관하여 1) 갑 9호증의 기재 및 심문 전체의 취지에 의하면 병의 적극재산으로 다가구주택(7가구 거주)과 부산 소재 부동산 등이 있는 사실, 2018년경 당시 병의 소득이 기초노령 연금 20만 원, 청구인이 보내는 생활비 20만 원, 월세 수입 20만 원이었던 사실, 병이 2018년 5월경 식사를 잘 못하고, 어지러우며 힘이 없는 증상이 있어 △△의료원에서 검사를 받았고, 피질하 혈관성 치매라는 진단을 받은 사실, 청구인이 2018년 9월경 부산가정법원 2018느단2830호로 병에 대하여 성년후견 개시 심판청구를 하였고, 병에 대하여 성년후견을 개시한다는 위 법원의 심판이 2019. 8. 20. 확정된 사실을 인정할 수 있다. 2) 살피건대, 망인의 제1차 부양의무자는 배우자인 병이고, 자녀인 청구인과 상대방은 제2차 부양의무자이기는 하나, 병의 나이, 건강상태, 병이 별다른 직업이 없었던 것으로 보이고, 수입이 적은 점 등 위 인정사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정들을 종합하여 보면, 병이 망인을 부양하기 어려운 특별한 사정이 있었다고 판단된다. 따라서 망인의 제2차 부양의무자인 청구인과 상대방 등 자녀들에게 망인을 부양할 의무가 있다. 나. 상대방이 부담할 과거 부양료의 범위에 관하여 1) 과거의 부양료 청구가 허용되는 경우 민법 제974조, 제975조에 의하여 다수의 부양의무자가 있고 그 중 1인이 부양의무를 이행하였다면 그 1인은 다른 부양의무자를 상대로 하여 이미 지출한 과거의 부양료에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원 합의체결정, 대법원 1994. 6. 2.자 93스11 결정 등 참조). 이 경우 법원은 분담비율이나 분담액을 정함에 있어서 부양권리자의 연령, 부양의무자의 재산상황, 부양의무자 상호간 및 부양의무자와 부양권리자 사이의 관계 등 기타 제반 사정을 참작하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(위 각 대법원 결정의 취지 참조). 2) 갑 11 내지 14호증, 을 4호증의 각 기재, 이 법원의 국민건강보험공단에 대한 2020년 6월 15일자 문서제출명령 결과 및 심문 전체의 취지에 의하면 청구인이 별지 기재와 같이 망인의 병원비 등으로 19,795,000원을 지출한 사실, 청구인이 국민건강보험공단으로부터 본인부담금상한액 환급금 등으로 4,115,710원을 환급받은 사실, 상대방이 망인의 병원비 등으로 3,608,990원을 지출한 사실을 인정할 수 있다. 3) 망인의 부양의무를 이행한 청구인은 다른 부양의무자인 상대방에 대하여 이미 지출한 과거의 부양료 중 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 범위에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있는바, 위 인정사실들 및 망인의 부양의무자들의 경제적인 사정(상대방은 2020. 3. 9.자 답변서에서 “무의 남편이 무직이어서 생활비를 카드로 해결하였는데, 그 카드빚을 망인이 대신 갚아주기도 하였고, 무가 현재도 김밥을 집에서 만들어 지하철역에서 팔면서 하루하루 연명하고 있다.”는 취지로 주장한 바 있다) 등을 종합하여 청구인이 지출한 부양료 15,679,290원1) 중 상대방이 부담하여야 할 부분을 400만원으로 정한다. 이에 대하여 청구인은, 청구인과 상대방이 망인의 부양의무를 병과 나머지 형제자매들보다 우선하여 이행하기로 협정하였다고 주장하나, 청구인이 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 어려우므로, 청구인의 위 주장은 받아들이지 않는다. 4) 한편 상대방은, 청구인이 지출하였다고 주장하는 병원비 등 상당 부분은 청구인이 지출한 것이 아니고 병이 지출한 것이라고 주장하나, 상대방이 주장하는 사정들만으로는 상대방의 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 상대방의 주장을 인정할 객관적 증거가 없다. 따라서 상대방의 위 주장은 이유 없다. 다. 소결론 따라서 상대방은 청구인에게 400만 원 및 이에 대하여 그 지급의무가 확정되는 이심판 확정일 다음 날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(청구인은 이 사건 심판청구서 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈의 지급을 구하나, 이 부분 주장은 이유 없으므로 받아들이지 않는다).

◇ 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 하는지 여부(소극) ◇ 1. 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있고, 따라서 위계에 의한 간음죄가 성립한다. 2. 다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다. 3. 한편 위계에 의한 간음죄가 보호대상으로 삼는 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등의 성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다. 4. 이와 달리 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라는 취지의 종전 판례인 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001도5074 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2029 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2007도6190 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9119 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도8423, 2014전도151 판결 등은 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 피고인이 자신을 고등학교 2학년으로 가장하여 14세의 피해자와 온라인으로 교제하던 중, 교제를 지속하고 스토킹하는 여자를 떼어내려면 자신의 선배와 성관계하여야 한다는 취지로 피해자에게 거짓말을 하고, 이에 응한 피해자를 그 선배로 가장하여 간음한 사안임. ☞ 원심은, 위계에 의한 간음죄에서 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 일으킨 오인, 착각, 부지는 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다는 종전 판례에 따라 이 사건 공소사실을 무죄로 판단함. ☞ 대법원은 행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다고 보아 이와 다른 취지의 종전 판례를 변경하고, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 법정의견에 대하여 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견이 있음.

◇ 친부로부터 강제추행 등을 당하였다는 미성년 피해자 진술의 신빙성이 문제된 사건 ◇ 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 수사기관에서 친부로부터 3회에 걸쳐 강제추행 등 피해를 당하였다고 진술하였던 미성년자(진술 당시 만 13세)인 피해자가 법정에서 진술을 번복한 사안에서, 수사기관 진술 자체의 구체적인 내용과 그에 대한 평가 등에다가, 피해자가 법정에서 진술을 번복하게 된 동기와 경위 등을 더하여 보면, 피해자의 번복된 법정 진술은 믿을 수 없고 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있다는 이유로, 이와 달리 판단한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

◇ 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 구분되는 별건 범죄의 증거가 압수된 경우, 이를 별건 범죄사실에 대한 유죄 인정의 증거로 사용하기 위한 요건 중 ‘객관적 관련성’이 갖는 의미 및 범위 ◇ 형사소송법 제215조 제1항은 “검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 따라서 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. 그러나 압수·수색의 목적이 된 범죄나 이와 관련된 범죄의 경우에는 그 압수·수색의 결과를 유죄의 증거로 사용할 수 있다. 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관계있는 범죄라는 것은 압수·수색영장에 기재한 혐의사실과 객관적 관련성이 있고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 범죄를 의미한다. 그중 혐의사실과의 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련되어 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있다. 이러한 객관적 관련성은 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 내용과 수사의 대상, 수사 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우에만 인정된다고 보아야 하고, 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행이라는 사유만으로 객관적 관련성이 있다고 할 것은 아니다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도13489 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결 등 참조). ☞ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 피고인이 2018년 5월 6일경 피해자 1에 대하여 저지른 간음유인미수 및 통신매체이용음란의 각 범행과 관련하여 수사기관이 압수한 피고인 소유의 휴대전화에 대한 디지털정보분석 결과, 피고인이 2017년 12월경부터 2018년 4월경까지 사이에 저지른 피해자 2, 3, 4에 대한 간음유인(미수), 강간(미수), 통신매체이용음란 등의 각 범행에 관한 자료들이 추가로 취득된 사안에서, ① 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실은 미성년자인 피해자 1에 대하여 간음행위를 하기 위한 중간 과정 내지 그 수단으로 평가되는 반면 피고인은 상습범으로 처벌될 가능성이 완전히 배제되지 아니한 상태였던 점, ② 실제로 2017년 12월경부터 2018년 4월경까지 사이에 저질러진 위 추가 범행들은, 이 사건 압수·수색영장에 기재된 혐의사실의 일시인 2018년 5월 7일과 시간적으로 근접할 뿐 아니라, 미성년자인 피해자들을 대상으로 저지른 일련의 성범죄로서 범행 동기, 범행대상, 범행의 수단과 방법이 공통되는 점, ③ 이 사건 추가 자료들은 이 사건 압수·수색영장의 범죄사실에 대한 주관적 구성요건을 뒷받침하는 간접증거로 사용될 수 있었고 범행수법 및 준비과정, 계획 등에 관한 정황증거에 해당할 뿐 아니라 진술의 신빙성을 판단할 수 있는 자료로도 사용될 수 있었던 점 등을 이유로, 이 사건 추가 자료들로 인하여 밝혀진 피고인의 피해자 2, 3, 4에 대한 범행은 이 사건 압수·수색영장의 범죄사실과 단순히 동종 또는 유사 범행인 것을 넘어서서, 구체적·개별적 연관관계가 있는 경우로서 객관적 관련성을 갖추었다고 인정한 사례

10년간 종원자격을 정지한다고 의결한 종중총회결의가 무효임을 확인한 사건 1. 판단 가. 절차적 하자 1) 의견진술 기회 미부여 피고 종중 정관에서 징계 결의 전 절차로 '피징계자의 진술 청취'를 규정하고 있는 사실, 피고 종중은 2017년 12월 12일 원고에게 '2018년 1월 13일 위원회에 출석하여 의견을 말하거나 서면 또는 문자 등으로 의견을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 2018년 1월 8일 서면으로 1차 의견을 제출한 사실, 피고 종중은 2018년 1월 18일 원고에게 '2018년 3월 4일 위원회에 출석하거나 서면으로 추가 답변을 제출할 것'을 통지하였고 원고는 서면으로 2018년 2월 26일 2차 의견을 제출한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고 종중은 원고에게 의견진술의 기회를 충분히 부여한 것으로 보이고, 이 사건 총회에서 결의 전에 다시 한 번 원고에게 의견진술의 기회를 부여하여야 한다고 볼 근거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 소집통지 누락의 하자 피고 종중은 D업체에 이 사건 총회 소집 통지 업무를 맡겼고, D업체가 발송한 총회소집통지 수신인에 원고가 포함되어 있으며 원고의 주소 또한 원고의 소장 기재 주소와 일치하는 사실, 이 사건 총회 소집 통지시 '일부 종원의 연락처가 파악되지 않으므로, 알고 있는 종원에게도 회의에 참석하도록 협조를 요청하며 연락처를 알고 있으면 총무에게 알려달라'는 취지를 기재한 사실은 인정된다. 그러나 피고 종중의 종원 총수는 691명인 반면, 615명에게만 소집 통지를 보낸 사실은 다툼이 없고, 피고는 나머지 76명의 종원들은 해외 거주 중이거나 주소가 불분명하다는 취지만 주장할 뿐 연락 가능한 종원을 파악하기 위하여 상당한 노력을 기울였다거나 그것이 불가능하였다면 그에 대한 합리적인 이유가 존재한다는 사정들에 대한 아무런 주장·증명이 없다. 따라서 위 인정사실만으로는 이 사건 총회 소집 통지가 적법하다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 소집통지 안건 기재의 하자 피고 종중은 2018년 3월 14일 '2017 회계연도 결산 및 주요 사업 추진결과, 2018년 주요 사업계획, 종중 토지 매각, 종원 처분'이라고 안건을 명시하여 총회 소집통지를 한 사실이 인정된다. 그런데 '종원 처분'이라는 기재만으로는 이 사건 총회에서 원고에 대한 징계 인준 결의가 있을 것이라는 점을 알 수 없으므로 위와 같은 안건 기재는 부적법하다고 판단된다. 원고가 2018년 3월 23일 징계결정서 통지를 받음으로써 이 사건 총회에서 자신에 대한 징계가 있을 것이라고 예상할 수 있었다고 하더라도 다른 종원들은 위 안건 기재만으로는 어떠한 사항인지 알 수 없다. 나. 실체적 하자 1) 관련법리 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 그리고 종원 상호간의 친목도모 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족 집단체로서 그 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이고, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정된다. 이와 같은 종중의 성격과 법적 성질에 비추어 종중이 그 구성원인 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 처분을 하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결, 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결 등 참조). 따라서 이 사건 결의에 따른 징계처분과 같이 일부 종원에 대하여 종중 내부 각종 회의에의 참석권, 발의권, 결의권, 투표권 등을 일정 기간 정지시키는 등 종원으로서의 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 징계사유가 명백하게 존재하여야 하고, 징계사유가 존재하여 종원의 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야한다. 2) 판단 원고가 F를 비롯한 피고 종중의 임원들을 업무상배임 혐의 등으로 고소하였고 수원지방검찰청 평택지청으로부터 혐의없음(증거불충분) 처분이 있었음에도 불구하고 재차 임원들에 대한 징계를 요청한 사실은 앞에서 본 바와 같은 바, 이는 피고의 정관 제26조 제5호가 정하고 있는 징계사유에 해당할 여지는 있다. 그러나 원고에 대하여 10년의 종원 자격정지 처분을 한 이 사건 결의의 효력을 인정하기 어렵다. 원고는 피고 종중 종원들에 대하여 징계요청 및 형사고소를 하였으나 이는 피고 종중 정관상 원고에게 부여된 징계요청권 등을 행사한 것으로 보이고, 피고 종중에 대한 문제를 제기하여 개선하고자 하는 데 주 목적이 있을 뿐 다른 종원들을 괴롭히기 위하여 징계요청 및 형사고소를 한 것으로 보이진 않는다. 또한 피고 종중 소유 부동산에 불법 건축물 원상복구명령이 있었던 점 등을 보면, 불법 건축물과 관련한 책임을 물을 필요도 있어 보인다. 따라서 원고가 ‘정당한 사유 없이’ 피고 종중 임원들을 고소하였다고 보기 어렵다. (중략) 이 사건 결의 당시 68세인 원고에 대하여 10년간 종원 자격을 정지하는 징계처분은 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 것이고, 사실상 원고에 대하여 생전에 종원 자격의 회복을 기대하기 어렵게 만드는 것이어서 영구히 종원으로서의 자격을 박탈하는 것과 다름없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 징계처분은 원고의 종원으로서의 권리를 합리적이고도 필요최소한으로 제한한 것이라고 보기 어렵고, 원고가 피고의 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 사회 통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것으로 봄이 상당하므로, 그 효력을 인정할 수 없다.

1. 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 형법 제269조 제1항(이하 ‘자기낙태죄 조항’이라 한다)과, 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우를 처벌하는 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 ‘의사낙태죄 조항’이라 한다)이 각각 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고한 사례 [재판관 유남석, 서기석, 이선애, 이영진의 헌법불합치의견] 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 문제이므로, 임신한 여성이 임신을 유지 또는 종결할 것인지를 결정하는 것은 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 신체적·심리적·사회적·경제적 상황에 대한 깊은 고민을 한 결과를 반영하는 전인적(全人的) 결정이다. 현 시점에서 최선의 의료기술과 의료 인력이 뒷받침될 경우 태아는 임신 22주 내외부터 독자적인 생존이 가능하다고 한다. 한편 자기결정권이 보장되려면 임신한 여성이 임신 유지와 출산 여부에 관하여 전인적 결정을 하고 그 결정을 실행함에 있어서 충분한 시간이 확보되어야 한다. 이러한 점들을 고려하면, 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 임신 22주 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 착상 시부터 이 시기까지를 ‘결정가능기간’이라 한다)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다고 봄이 타당하다. 낙태갈등 상황에서 형벌의 위하가 임신한 여성의 임신종결 여부 결정에 미치는 영향이 제한적이라는 사정과 실제로 형사처벌되는 사례도 매우 드물다는 현실에 비추어 보면, 자기낙태죄 조항이 낙태갈등 상황에서 태아의 생명 보호를 실효적으로 하지 못하고 있다고 볼 수 있다. 자기낙태죄 조항으로 인하여 낙태에 관한 상담이나 교육이 불가능하고, 낙태에 대한 정보가 충분히 제공될 수 없다. 낙태 수술과정에서 의료 사고나 후유증 등이 발생해도 법적 구제를 받기가 어려우며, 비싼 수술비를 감당하여야 한다. 또한 자기낙태죄 조항은 헤어진 상대 남성의 복수나 괴롭힘의 수단, 가사·민사 분쟁의 압박수단 등으로 악용되기도 한다. 모자보건법상의 정당화사유에는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유에 의한 낙태갈등 상황이 전혀 포섭되지 않는다. 예컨대, 학업이나 직장생활 등 사회활동에 지장이 있을 것에 대한 우려, 소득이 충분하지 않거나 불안정한 경우, 자녀가 이미 있어서 더 이상의 자녀를 감당할 여력이 되지 않는 경우, 상대 남성과 교제를 지속할 생각이 없거나 결혼 계획이 없는 경우, 혼인이 사실상 파탄에 이른 상태에서 배우자의 아이를 임신했음을 알게 된 경우, 아이를 임신한 후 상대 남성과 헤어진 경우, 결혼하지 않은 미성년자가 원치 않은 임신을 한 경우 등이 이에 해당할 수 있다. 자기낙태죄 조항은 모자보건법에서 정한 사유에 해당하지 않는다면 결정가능기간 중에 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태갈등 상황을 겪고 있는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하고 있다. 따라서, 자기낙태죄 조항은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있어 침해의 최소성을 갖추지 못하였고, 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 법익균형성의 원칙도 위반하였다고 할 것이므로, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적인 규정이다. 자기낙태죄 조항과 동일한 목표를 실현하기 위하여 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 같은 이유에서 위헌이라고 보아야 한다. [재판관 이석태, 이은애, 김기영의 단순위헌의견] 헌법불합치의견이 지적하는 기간과 상황에서의 낙태까지도 전면적·일률적으로 금지하고, 이를 위반한 경우 형사처벌하는 것은 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다는 점에 대하여 헌법불합치의견과 견해를 같이한다. 다만 여기에서 더 나아가 이른바 ‘임신 제1삼분기(first trimester, 대략 마지막 생리기간의 첫날부터 14주 무렵까지)’에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있도록 하여야 한다는 점, 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항(이하 ‘심판대상조항들’이라 한다)에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다는 점에서 헌법불합치의견과 견해를 달리 한다. 임신한 여성이 임신의 유지 또는 종결에 관하여 한 전인격적인 결정은 그 자체가 자기결정권의 행사로서 원칙적으로 보장되어야 한다. 다만 태아의 성장정도, 임신 제1삼분기를 경과하여 이루어지는 낙태로 인한 임신한 여성의 생명·건강의 위험성 증가 등을 이유로 제한될 수 있다. 한편, 임신한 여성의 안전성이 보장되는 기간 내의 낙태를 허용할지 여부와 특정한 사유에 따른 낙태를 허용할지 여부의 문제가 결합한다면, 결과적으로 국가가 낙태를 불가피한 경우에만 예외적으로 허용하여 주는 것이 되어 임신한 여성의 자기결정권을 사실상 박탈하게 될 수 있다. 그러므로 태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능하며, 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간인 임신 제1삼분기에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 그가 자신의 존엄성과 자율성에 터 잡아 형성한 인생관·사회관을 바탕으로 자신이 처한 상황에 대하여 숙고한 뒤 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 한다. 심판대상조항들은 임신 제1삼분기에 이루어지는 안전한 낙태에 대하여조차 일률적·전면적으로 금지함으로써, 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해한다. 자유권을 제한하는 법률에 대하여, 기본권의 제한 그 자체는 합헌이나 그 제한의 정도가 지나치기 때문에 위헌인 경우에도 헌법불합치결정을 해야 한다면, 법률이 위헌인 경우에는 무효로 선언되어야 한다는 원칙과 그에 기초한 결정형식으로서 위헌결정의 존재 이유가 사라진다. 심판대상조항들이 예방하는 효과가 제한적이고, 형벌조항으로서의 기능을 제대로 하지 못하고 있다고 할 것이어서, 이들 조항이 폐기된다고 하더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어렵다. 반면, 헌법불합치결정을 선언하고 사후입법으로 이를 해결하는 것은 형벌규정에 대한 위헌결정의 효력이 소급하도록 한 입법자의 취지에도 반할 뿐만 아니라, 그 규율의 공백을 개인에게 부담시키는 것으로서 가혹하다. 또한 앞서 본 바와 같이 심판대상조항들 중 적어도 임신 제1삼분기에 이루어진 낙태에 대하여 처벌하는 부분은 그 위헌성이 명확하여 처벌의 범위가 불확실하다고 볼 수 없다. 심판대상조항들에 대하여 단순위헌결정을 하여야 한다. 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다. 그런데 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 각각 단순위헌결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 된다. 입법자는 위 조항들의 위헌적 상태를 제거하기 위해 낙태의 형사처벌에 대한 규율을 형성함에 있어서, 결정가능기간을 어떻게 정하고 결정가능기간의 종기를 언제까지로 할 것인지, 태아의 생명 보호와 임신한 여성의 자기결정권의 실현을 최적화할 수 있는 해법을 마련하기 위해 결정가능기간 중 일정한 시기까지는 사회적·경제적 사유에 대한 확인을 요구하지 않을 것인지 여부까지를 포함하여 결정가능기간과 사회적·경제적 사유를 구체적으로 어떻게 조합할 것인지, 상담요건이나 숙려기간 등과 같은 일정한 절차적 요건을 추가할 것인지 여부 등에 관하여 앞서 우리 재판소가 설시한 한계 내에서 입법재량을 가진다. 따라서 자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대하여 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하되, 다만 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명하기로 한다. [재판관 조용호, 이종석의 합헌의견 요지] 태아와 출생한 사람은 생명의 연속적인 발달과정 아래 놓여 있다고 볼 수 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성과 관련하여 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 따라서 태아 역시 헌법상 생명권의 주체가 된다. 자기낙태죄 조항은 달성하고자 하는 입법목적이 태아의 생명권 보호로서 매우 중대하고, 생명권 침해의 특수한 성격을 고려할 때 형벌을 통하여 낙태를 강하게 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 태아의 생명권을 보호하고자 하는 공익의 중요성은 태아의 성장 상태에 따라 달라진다고 볼 수 없으며, 임신 중의 특정한 기간 동안에는 임신한 여성의 인격권이나 자기결정권이 우선하고 그 이후에는 태아의 생명권이 우선한다고 할 수도 없다. 다수의견이 설시한 ‘사회적·경제적 사유’는 그 개념과 범위가 매우 모호하고 그 사유의 충족 여부를 객관적으로 확인하기도 어렵다. 사회적·경제적 사유에 따른 낙태의 허용은 결국 임신한 여성의 편의에 따라 낙태를 허용하자는 것인데, 이를 허용할 경우 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하여 일반적인 생명경시 풍조를 유발할 우려가 있다. 이처럼 자기낙태죄 조항으로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 어느 정도 제한되는 것은 사실이나, 그 제한의 정도가 자기낙태죄 조항을 통하여 달성하려는 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 비하여 결코 크다고 볼 수 없으므로, 자기낙태죄 조항은 법익균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 한편, 현실에서 임신한 여성은 모성의 보호를 충분히 받지 못하고 있으므로, 국가는 낙태를 형사처벌하는 외에, 미혼부(未婚父) 등 남성의 책임을 강화하는 ‘양육책임법’의 제정, 미혼모에 대한 사회적 안전망의 구축, 여성이 부담없이 임신·출산·양육할 수 있는 모성보호정책, 임신한 부부에 대한 적극적인 지원과 육아시설의 확충 등 낙태를 선택하지 않도록 유도하는 입법을 하여야 한다. 의사낙태죄 조항은 그 법정형의 상한 자체가 높지 않을 뿐만 아니라, 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 선고유예 또는 집행유예 선고의 길이 열려 있으므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다. 태아의 생명을 보호해야 하는 업무에 종사하는 자가 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난가능성 또한 크므로, 입법자가 의사낙태죄 조항에 대하여 동의낙태죄(제269조 제2항)와 달리 벌금형을 규정하지 아니한 것이 형벌체계상의 균형에 반하여 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 따라서 자기낙태죄 조항 및 의사낙태죄 조항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

혼인신고 당시의 피고 병의 정신적 능력과 지능상태를 보면 피고 병에게는 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사능력은 결여되었다고 봄이 타당하다고 한 사례 1. 인정사실 가. 원고는 피고 병의 친형이다. 피고 병은 2015년 12월 29일 조립식철골 작업 중 추락하여 두개골 함몰, 분쇄, 복합성 개방형 골절, 양측 외상성 경막하 출혈, 양측 외상성 경막외 출혈, 외상성 뇌지주막하 출혈, 대뇌 타박상 등의 상해를 입고 수술 후 해운대백병원으로 옮겨 인지저하, 보행장애 및 일상생활동작수행 장애로 재활치료를 받고 있었다. 피고 병은 2016년 9월 13일 지적장애 3급으로 등록되었다. 나. 피고 을은 이 사건 사고 이전에 피고 병과 동거한 적이 있었는데, 2016년 11월 21일 피고 병이 입원한 해운대백병원에 찾아와 피고 병에게 혼인신고를 하자고 제안했고, 당시 피고 병의 가족이 없는 상황에서 피고 병만 데리고 나가 병원 인근의 주민센터에서 피고 병의 주민등록증재발급신청을 하여 임시신분증을 발급받고, 부산 기장군 00면 사무소에 방문하여 혼인신고를 마쳤다. 다. 이 법원의 피고 병에 대한 신체감정 결과에 의하면, 피고 병의 현재 지능은 매우 낮은 수준(전체 지능 69, 언어이해 70, 지각추론 82, 작업기억 75, 처리속도 78)으로, 피고 병의 지능은 정신연령 8~12세에 해당하고, 피고 병은 ‘혼인’ 또는 ‘결혼’의 개념에 대해 단어가 가지는 사회적인 의미나 상황에 대한 고려 없이 특정 단어로서의 매우 제한적이고 사전적인 개념으로만 이해했을 가능성이 있고, 2016년 11월 18일 전반적퇴화척도 4점에서 2018년 11월 5일 중등도로 심한 인지 장애를 의미하는 5점으로 변화하였는바 피고 병은 2016년 11월 18일경부터 현재까지 전반적으로 낮은 기능 상태가 유지되고 있는 것으로 판단하였음을 알 수 있다. 2. 판단 민법 제815조 제1호가 혼인무효의 사유로 규정하는 ‘당사자 간에 혼인의 합의가 없는 때’란 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치가 없는 경우를 의미한다. 또한 의사능력이란 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능을 말하는 것으로서, 의사능력의 유무는 구체적인 법률행위와 관련하여 개별적으로 판단되어야 한다(대법원 2002.10. 11. 선고 2001다10113 판결 등 참조). 나아가 혼인은 부부관계의 창설을 목적으로 하는 신분행위이고, 가족을 형성하는 기초가 되는 행위로서, 한 개인의 일생을 좌우하는 중차대한 결정사항인 점, 만 18세에 다다르면 혼인을 할 수 있으나, 미성년자인 경우나 질병, 장애 등으로 인하여 정신적 제약이 있는 피성년후견인의 경우 부모 또는 성년후견인의 동의를 얻어야 하는 점(민법 제807조, 제808조) 등을 종합하여 보면, 혼인의 합의를 유효하게 하기 위하여는 일반적인 재산상 법률행위에 필요한 정도를 넘어 상당한 정도의 정신적 능력 또는 지능이 있어야 의사능력이 인정된다고 할 것이다. 이 사건의 경우 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 의하면, 피고 병은 이 사건 사고로 정신적 능력과 지능이 상당히 저하된 상태에서 피고 을의 제안으로 위 피고를 따라가서 혼인신고서를 작성한 사실이 인정되는바, 피고들이 함께 면사무소에 가서 직접 혼인신고서를 작성하였고, 피고 병이 결혼의 의미를 피상적으로나마 이해하고 있었으며, 가령 피고들이 이 사건 사고 이전에 사실혼관계에 있었다고 하더라도(대법원 1996. 6. 28. 선고 94므1089 판결 등 참조), 이 사건 혼인신고 당시의 피고 병의 정신적 능력과 지능상태를 보면 피고 병에게는 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사능력은 결여되었다고 봄이 타당하다. 을이 이 사건 혼인신고 당시 피고 병이 피고 을의 ‘자기야, 내가 누구야? 응?’이란 질문에 ‘와이프’라고 답하고, ‘그래 그럼 나하고 혼인신고 하러갈까?’라는 질문에 ‘응’이라 답한 사실, 피고 을은 ‘그래 가서 혼인신고 하고 오자. 그래야 같이 살 수 있는 거야’라고 말하자, 피고 병이 ‘알았어’라고 말한 사실이 인정된다. 그러나 피고 병이 피고 을을 와이프라고 호칭하고 피고 을의 혼인신고 제안을 받아들이는 답변을 했다고 하더라도 앞서 본 바와 같은 이 사건 사고의 정도, 사고 이후의 피고 병의 지능과 의사능력의 정도에 비추어 이 사건 혼인신고 당시 피고 병은 피고 을과 대등한 입장에서 혼인생활을 영위하기 어려운 상황으로 보이는데(실제 피고 을은 2016년 11월 29일 이 법원에 피고 병에 대해 성년후견 개시 심판을 청구하였다), 피고 병은 향후 피고 을과 대등한 관계에서 혼인생활이 불가능하다는 점에 대한 인식을 하지못한 채 피고 을의 주도하에 혼인신고에 나아갔다는 점에서도 이 사건 혼인신고 당시 피고 병에게는 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사능력은 결여되었다고 볼 것이다. 따라서 피고들 사이에 2016년 11월 21일 부산광역시 기장군 00면장에게 신고하여 한 혼인은 민법 제815조 제1호에 따라 무효다.

양육비청구권을 포기하였다고 한 사안 1. 기초사실 이 사건 기록 및 심문 결과에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인과 상대방은 1997년 3월 12일 혼인하고 자녀로 사건본인을 두고 있던 중 2000년 11월 27일 협의이혼(이하 ‘제1차 이혼‘이라고 한다)을 하였는데, 당시 사건본인을 청구인이 양육하기로 하였으나 양육비에 대해서는 구체적으로 협의하지 아니하였다. 나. 청구인과 상대방은 2006년 10월 30일 다시 혼인(이하 ‘제2차 혼인’이라고 한다)한 후 10년간 혼인생활을 유지하다가 2016년 12월 19일 협의이혼을 하였다(당시 사건본인이 성년이었으므로, 양육에 관한 사항들은 별도로 협의하지 아니하였다). 다. 상대방은 아버지가 2012년 5월 18일 청구인에게 송금한 6500만원이 특유재산이므로 반환해 달라는 주장을 비롯하여 혼인기간 중 형성한 공동재산을 분할할 것을 청구없었고 그 때부터 제2차 혼인 전까지 사건본인을 홀로 양육하였으므로, 상대방은 그 기간 동안 발생한 과거양육비 합계 5040만원(2000년 11월부터 2006년 10월경까지 72개월 × 월 70만원)을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 상대방은 해당 기간 중 사건본인의 양육비를 부담하지 않은 것은 사실이나, 제2차 혼인 후 10년 이상 혼인생활을 함으로써 이 부분 청구를 묵시적으로 포기하였고, 설령 청구를 포기한 것이 아니더라도 뒤늦게 사건본인의 과거양육비를 청구하는 것은 신의칙에 반하는 것이라고 주장한다. 2. 판단 살피건대, 앞서 인정한 바와 같이 청구인은 제1차 이혼 당시 상대방과 양육비에 관한 구체적 협의를 하지 아니하였으나, 제2차 혼인 이전까지 양육비 지급을 적극적으로 요구한 적이 없었던 점, 청구인과 상대방은 제2차 혼인 이후 10년 이상 함께 사건본인을 양육하였던 점, 청구인은 혼인기간 중 상대방에게 해당 양육비를 요구한 적이 없었음에도 상대방이 관련 소송을 제기하자 이에 대한 반발로 이 사건 소송을 제기한 것으로 보이는 점, 청구인과 상대방 사이의 관련 소송에서 주요 쟁점인 상대방의 6500만원 반환 주장이 배척되었고, 청구인이 상대방에게 재산분할로 2657만6206원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 내용의 심판이 최종 확정된 점 등을 종합적으로 고려하여보면, 청구인은 상대방과 제2차 혼인을 하면서 과거 양육비를 모두 포기하였다고 봄이 상당하고, 뒤늦게 상대방에게 이를 부담토록 하는 것이 오히려 상대방의 기대와 형평에 어긋난다.

이혼을 원인으로 한 손해배상 청구권은 이혼 시점에 확정, 평가될 수 있는 것이므로 통상 그 소멸시효는 이혼이 성립된 때에 시작된다고 한 사례. 1. 인정사실 가. 원고는 정과 2004년 12월 23일 혼인신고를 한 법률상 부부이고, 자녀로 미성년인 2남이 있다. 나. 정은 2011년경 인테리어 사업을 시작한 후 사업상 접대 등을 이유로 유흥주점 등 출입이 늘었고 그 곳에서 만난 여성들과 개인적인 문자를 주고받곤 하였다. 특히 2013년 1월경 원고가 귀가하지 않는 정에게 전화를 걸었다가 우연히 정과 성명불상의 여성이 친밀하게 애정표현을 하는 소리를 들었고, 그 이후인 2014년 2월경에도 정이 같은 여성과 문자를 주고받은 것을 확인하고 그 여성이 주점을 운영하던 피고 을인 것을 알아내 직접 피고 을에게 정과 더 이상 연락하지 말 것을 경고하는 문자를 보냈다. 다. 한편, 피고 을은 2012년 8월 초순경 주점 인테리어 공사를 위해 소개받은 정이 개업이후에도 손님으로 자주 찾아오자 2013년 초순경부터 자주 연락하고 만나며 호감을 갖게 되었다. 그런데 피고 을은 정이 미혼이라고 알고 있다가 뒤늦게 정에게 배우자가 있다는 것을 알았고, 자주 연락이 안 되거나 약속을 하고도 일방적으로 취소하는 행동 등에 실망하여 2013년 11월경 정과의 관계를 정리하였다가 2014년 1월경 새해 안부를 물으며 다시 연락을 하고 있었다. 라. 원고는 정의 음주문제, 늦은 귀가, 외도 등 사유로 정과 이혼하기로 합의하고 2014년 11월경 협의이혼의사확인신청서를 법원에 제출하였으나, 원고는 자녀들을 생각해 마음을 바꾸고 협의이혼의사확인기일에 출석하지 아니하였다. (중략) 사. 정은 2016년 9월 추석 무렵 원고에게 이혼을 요구하며 아예 집을 나갔고, 2016년 12월 7일 원고를 상대로 이혼 소송을 제기하였다. 아. 원고는 갑상선암 수술(2016년 8월경)을 받은 지 얼마 되지 않은 시점에서 정이 이혼을 요구하며 2016년 11월경부터 생활비를 지급하지 않은 상황에서 임차계약기간 만료에 따른 이사와 전학, 경제적 문제 등으로 어려움을 겪자, 2017년 3월경 자녀들을 정에게 보냈다. 2. 판단 가. 주장 및 판단 1) 피고 을 관련 피고 을은 정에게 배우자가 있다는 사실을 알고 관계를 정리하였고, 그 때로부터 이미 3년이 지나 소멸시효가 완성되었다고 주장한다. 살피건대, 피고 을과 정의 관계는 원고가 직접 피고 을에게 문자를 보낼 무렵인 2014년 2월경까지 이어지고 있었음은 앞서 본 바와 같다. 원고와 정의 혼인관계가 파탄에 이르게 된 데에는 여러 다른 요소도 개입되어 있지만, 정과 피고 을의 부정행위 역시 부부의 혼인관계에 악영향을 미쳐 혼인파탄의 원인 중 하나가 되었을 것이라는 점도 부정할 수 없다. 나아가 원고의 피고 을에 대한 이혼을 원인으로 한 손해배상 청구권은 이혼 시점에 확정, 평가될 수 있는 것이므로 통상 그 소멸시효는 이혼이 성립된 때에 시작된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 을의 위 주장은 모두 받아들이지 아니한다.