공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고, 이에 속은 피해자로부터 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품을 받은 경우, 그 행위가 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응 기타 이익을 받은 것으로서 구 변호사법(2007. 3. 29. 법률 제8321호로 개정되기 전의 것) 제111조 위반죄가 성립하거나 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 경우로서 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(알선수재)죄가 성립하는 것과 상관없이, 그 행위는 다른 사람을 속여 재물을 받은 행위로서 사기죄를 구성한다.

OO공고에서 학생의 전입학 여부를 결정하는 최종 권한은 교장에게 있고, 학생 전입학 관련 업무 및 성적 등 학사관리업무를 담당하고 있는 자는 교무부장으로서, 연구부장인 피고인은 교사연수 및 교육계획 등을 수립하는 업무를 담당하고 있을 뿐 전입학 업무를 담당하지는 아니하였고, 이 사건 A의 전입학 서류는 교무부 학적계에서 전입학 업무를 담당하던 B가 기안하여 교무부장, 교감 및 교장의 결재를 받아 처리한 사실을 알 수 있을 뿐, 기록상 연구부장인 피고인이 직접 또는 간접으로 OO공고의 학생 전입학 업무를 담당하거나 이에 참여 또는 보조하였다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아 볼 수 없으므로, 피고인은 OO공고의 학생 전입학 업무를 처리하는 자에 해당한다고 볼 수는 없고, 피고인이 교장, 교감과 친분관계가 있다거나 학교법인 운영진과 가깝다는 사정만으로는 교사로서의 학생 지도 업무나 연구부장으로서의 교사연수 및 교육계획 등을 수립하는 업무가 전입학 업무와 밀접한 관계가 있는 범위 내의 사무라고 보기도 어렵다. 따라서 피고인이 A의 전입학과 관련하여 부정한 청탁을 받고 금품을 수수하였다고 하더라도 스스로 타인의 사무를 처리하는 자로서 그러한 행위를 하였다고는 볼 수 없으므로 피고인의 위와 같은 행위를 배임수재죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이다.

1. 금융기관의 임·직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되고, 이들이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우에는 별도의 배임행위가 있는지를 불문하고 형사제재를 가함으로써 금융업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애고, 금융기능의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로 금융기관의 임·직원의 직무와 관련한 수재행위에 대하여 일반 사인과는 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적인 근거가 있다 할 것이고, 따라서 이 사건 법률조항은 평등원칙에 반하지 않는다. 2. 이 사건 법률조항은 살인죄와 비교하여 법정형의 하한이 2배 높고, 수수액만을 기준으로 법정형이 달라지는 구조를 취하고 있지만 살인죄와 이 사건 법률조항위반죄는 보호법익이 서로 다르고, 이 사건 법률조항에는 살인죄와는 달리 사형이 규정되어 있지 않은 점, 일반적으로 수수액이 증가하면 범죄에 대한 비난가능성도 높아진다고 보는 것이 합리적인 점, 금융기관 임·직원의 부정부패로 인한 대형 금융사고의 발생방지라는 이 사건 법률조항의 입법배경, 그리고 금융기관의 임·직원과 마찬가지로 직무의 공정성과 염결성을 요구받는 공무원의 경우에도 수뢰액이 5,000만원 이상인 경우 동일한 법정형으로 처벌하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항의 법정형은 지나치게 가혹하여 형벌체계상 현저히 균형을 잃고 있다거나 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉형벌이라고 할 수 없다. 재판관 전효숙의 반대의견 금융기관의 임·직원의 청렴성과 불가매수성이라는 중요한 법익을 보호하고 5,000만원 이상의 수재행위와 같이 비난가능성이 높은 범죄에 대한 엄한 형벌이 필요하다고 하더라도, 행위불법의 크기와 행위자책임의 정도를 훨씬 초과하는 과중하고 가혹한 형벌을 규정한 이 사건 법률조항은 위헌의 의심을 가지기에 충분하다. 이로 인하여 이 사건 법률조항에 대한 법원의 양형이 왜곡됨으로써 법의 권위를 떨어뜨릴 위험을 초래하고 있는 반면에 일반예방적인 효과의 유효성 여부는 검증되지 않고 있다. 이 사건 법률조항은 수많은 양형인자 중 법익침해의 정도라는 불법요소만을 지나치게 강조하고 있어 법관으로 하여금 수많은 양형인자를 양형에 적절히 반영할 수 없게 하고, 이에 따라 범죄자의 책임에 상응하는 형벌을 선고할 수 없도록 법관의 양형결정권을 원천적으로 제한하고 있다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 금융기관 임·직원이 수수한 금품에 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 이외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다고 할 것이고, 이는 위 법률 제5조 제4항의 금품수수액을 정함에 있어서도 마찬가지이다.

주식회사의 이사는 주주총회에서 선임되며, 회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용하고(상법 제382조), 이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무가 있으므로(상법 제382조의 3), 주식회사의 이사는 법률의 규정에 의하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로서 배임수재죄의 주체가 될 수 있다. 또 배임수증죄에 있어서 부정한 청탁이라 함은 청탁이 사회상규와 신의성실의 원칙에 반하는 것을 말하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용과 이와 관련되어 교부받거나 공여한 재물의 액수, 형식, 보호법익인 사무처리자의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여 하며 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하는 것은 아니다.

약사법 제26조 제1항에 규정된 ‘의약품의 제조’라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나, 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.

1. 지방공사의 직원에게는 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되고, 이 사건 법률조항은 이를 보호하고 담보하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 지방공사의 직원이 직무와 관련하여 금품수수 등의 수재행위를 하였을 경우 별도의 배임행위가 있었는지의 여부를 불문하고 공무원에 준하는 형사제재를 가함으로써 그 업무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애는 한편 운영사업의 투명성·공정성을 확보할 필요가 있으므로, 이 사건 법률조항이 위 입법목적 달성을 위하여 그 직원을 형법상의 뇌물죄 규정의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 형식을 취하였다 하여 이를 부적절하다고 단정할 수는 없다. 2. 지방공사의 공공적 성격 및 이에서 도출되는 그 인적 구성원의 청렴성 및 직무의 불가매수성이라는 측면에 비추어 볼 때 이 사건 법률조항이 지방공사 직원의 직무와 관련한 수재행위 등에 대하여 일반 사인과 달리 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌한다고 하더라도 거기에는 합리적 근거가 있다. [재판관 권성, 재판관 주선회의 반대의견(위헌의견)] 공공성의 정도가 상대적으로 약한, 즉 기업적 성격이 강조되는 분야의 사업에 대하여도 그 소속 임촵직원에 대하여는 일률적으로 형법 제129조 내지 제132조의 적용에 있어서 공무원으로 의제하도록 규정하고 있고, 그로 말미암아 그들의 신체의 자유가 제한될 수 있도록 하였기 때문에 이는 행정편의적인 입법으로서 헌법은 이와 같은 입법형식을 허용하지 않는 것으로 보아야 할 것이며, 헌법의 보호를 받아야 할 이 집단에 속하는 자가 행정편의적인 입법으로 말미암아 헌법상 보장된 기본권이 침해될 가능성에 노출되었다면, 이는 입법목적의 달성을 위한 적절한 방법이 될 수 없고 기본권을 제한하는 데 있어 요구되는 최소침해성과 법익의 균형성을 상실하여 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 기본권제한입법의 한계를 넘는 과잉입법이다.

1. 법이 소정의 ‘금융기관’ 임·직원의 직무에 관련된 금품수수 등 행위에 대해 공무원과 같은 수준으로 처벌을 강화하고 있는 것은 특별법령에 의하여 설립된 이들 기관 임·직원의 직무가 국가의 경제정책, 국민경제에 미치는 영향을 고려하여 그들에 공무원과 마찬가지로 엄격한 청렴의무를 부과하고 불가매수성을 확보하고자 하는 것으로서, 여기서의 ‘금융기관’은 은행법, 한국은행법에서 정의하는 ‘금융기관’만을 가리키는 것이 아니며, 이 사건 법률조항들 소정의 ‘직무’도 금융 또는 신용에 관련된 직무에만 한정되지 않는다. 법이 농민 등의 자조조직인 농·축협을 ‘금융기관’에 포함시켜 그 임 직원에 대해 청렴의무를 부과하고 있는 것은 이들 조합의 경제적 기능에 있어서의 공공적 성격 때문이다. 2. 이 사건 법률조항들에서 규정하는 ‘금융기관’에 관하여는 법에서 정의해 두고 있고, 해당되는 기관들을 구체적으로 특정하고 있어 불명확하다고 할 수 없으며, ‘직무에 관하여’라는 용어도, 이 사건 법률조항의 입법취지와 체계를 살펴보았을 때 법에서 정의된 ‘금융기관’의 임·직원이 그 지위에 수반하여 취급하는 일체의 사무라고 파악되고, 법원의 판례에 의해서도 그와 같이 해석되어 왔다. 따라서 이 사건 법률조항들이 죄형법정주의가 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 위배된 것이라고 할 수 없다. 3. 농·축협 임·직원의 수재 및 이들에 대한 증재행위에 대하여 일반사인의 경우와는 달리 처벌하는 것은 이들 기관의 공공성에 근거한 것으로써, 합리적 근거가 있는 차별이므로 평등의 원칙을 위반한 것이라 할 수 없고, 입법배경과 입법목적, 보호법익 및 공무원에 관한 형법상 수뢰죄 등의 법정형 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 법정형이 과도하다 할 수 없으며 과잉금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

형법 제357조 제3항의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동으로 수재한 경우에는 그 분배받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수·추징하도록 하여야 하고, 그 분배받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수·추징하여야 한다. 그리고 여기서의 범인에는 공동정범자 뿐만 아니라 종범 또는 교사범도 포함되고 소추여부를 불문한다.

의약품인지의 여부는 반드시 약리작용상 어떠한 효능에만 따르는 것이 아니라 그 물질의 성분과 용기·포장·의장 등의 형상·명칭 및 표시된 사용목적·효능·효과·용법·용량·판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 한눈으로 식품으로 인정되는 것을 제외하고는 그것이 위의 목적에 사용되는 것으로 인식되고 혹은 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 약사법의 규제대상인 의약품에 해당된다(피고인이 제조한 유황오리중탕의 원료가 식품으로도 사용될 수 있고, 피고인이 그의 식품제조 판매허가를 얻었다고 하더라도, 그의 28가지의 식품첨가물인 원료 대부분이 대한약전에 수재된 생약이며, 피고인이 그 원료를 배합하여 4-5시간 동안 중탕으로 제조하여 산삼보다 약효가 더 좋으니 신경통·고혈압·중풍을 예방치료하기 위하여 한약으로서 섭취하라고 사회일반인에게 선전하면서 한약인 외양을 갖추어 포장하고 섭취방법으로서 식품의 섭취방법과 달리 한약을 복용하는 방법으로 권유하여 식품가격이 아닌 의약품 가격인 고가로 판매한 사안에서 그 중탕은 의약품에 해당된다고 판시).