1. 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 한다. 2. 식품위생법 제4조 제7호 위반죄의 ‘수입신고를 해야 하는 경우에 신고하지 아니하고 수입한 것’이라는 인식 및 구 사료관리법(2008. 2.29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제7조 위반죄의 ‘수입한 사료’라는 인식은 범죄구성요건의 주관적 요소로서 이는 미필적인 것으로도 충분하다. 3. 낚시떡밥은 동물·어류 등에 영양이 되거나 그 건강유지 또는 성장을 위하여 필요한 것이라고 할 수 없어 구 사료관리법 제2조 제1호의 사료에 해당하지 아니한다.

식품위생법(2009년 2월6일 법률 제9432호로 개정되기 전의 것) 제31조에는 ‘영업자 등의 준수사항’으로 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건복지가족부령이 정하는 사항을 지켜야 한다고 규정되어 있고, 이에 따른 식품위생법 시행규칙(2009년 7월1일 보건복지가족부령 제102호로 개정되기 전의 것) 제42조 [별표 13] ‘식품접객영업자 등의 준수사항’으로 “업소내에서 도박 기타 사행행위나 풍기문란행위를 방지하여야 한다”고 규정되어 있으며, 이를 위반할 경우 영업정지 등의 처분을 하도록 되어 있다. 그러므로 이 사건에서 원고가 업소 내에서 도박 기타 사행행위를 방지할 준수사항을 위반하였는지에 관하여 보건대, 위와 같이 김○○, 정○○ 등은 피해자 조○○를 끌어들여 사기도박을 하기로 사전에 결의한 후 이 사건 식당에서 원고로부터 화투 한 모를 달라고 하여 피해자를 유인하기 위해 고스톱을 치는 척하다가 자신들이 미리 준비해 온 다른 화투로 바꿔치기 한 다음 이를 이용하여 사기도박을 하여 조○○로부터 돈을 편취하는 범행을 한 것이므로 이 사건 식당에서 김○○ 등에 의하여 도박 기타 사행행위가 이루어졌다고 할 수 없고 단지 사기의 범행이 저질러졌을 뿐이며, 또한 이에 따라 도박방조 및 식품위생법위반죄로 입건되었던 원고가 혐의없음 처분을 받았으므로, 결국 원고가 김○○ 등 일행의 요구에 따라 그들에게 화투 한 모를 준 행위나 그 후 그들이 위 화투를 이용하여 고스톱 등 도박행위에 나아가리라는 사정을 알면서도 원고가 이를 묵인한 채 그대로 잠을 잔 행위가 도박 기타 사행행위를 방지할 준수사항을 위반한 것에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 원고가 도박행위를 방조 묵인함으로써 식품위생법 제31조를 위반하였음을 이유로 한 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재한다고 볼 수 없어 위법하다.

구 식품위생법(2005. 12. 23. 법률 제7735호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제11조 제1항은 “… 식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 하여서는 아니된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관하여도 또한 같다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 “질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고"가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 법령조항의 의미를 해석함에 있어 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다. 피고인이 별도의 ‘건강정보’라는 웹페이지에서 일반적으로 널리 알려진 홍삼의 약리적 효능 및 효과를 기재한 글을 게시한 행위는 피고인이 판매하는 홍삼제품의 판매를 촉진하고자 하는 의도에서 이 사건 인터넷 홈페이지를 이용하는 소비자들에게 홍삼에 대한 정보를 제공하는 정도에 그친다는 이유로, 피고인의 행위를 식품위생법이 정한 허위표시·과대광고로 본 원심을 파기한 사례

구 식품위생법(2005. 1. 27. 법률 제7374호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 등 관계법령의 취지를 종합하면, 유통기간이나 유통기한은 기본적으로 식품제조업자 또는 수입업자가 자율적으로 정하는 것으로서(다만, 그 유통기간 또는 유통기한은 법 제12조의 규정에 의한 식품공전의 기준에 적합하여야 할 것이다), 일단 설정한 유통기한에는 그 자신도 구속을 받는 것으로 보이고, 나아가 유통기한을 표시하는 취지가 소비자에게 그 식품에 대한 정확하고도 신뢰성 있는 정보를 제공함으로써 소비자를 보호하고 국민보건의 증진에 이바지하고자 함에 있음을 감안하면, 위 ‘식품 등의 표시기준’이 정하는 표시사항 중 유통기한을 표시하지 않을 수 있는 ‘식품 등의 표시기준’ 제3조 제1호 바목 해당 식품이라 하더라도 당해 식품의 제조자나 수입자가 자발적으로 그 식품에 유통기한을 설정·표시하여 소정의 보고 또는 신고·검사를 마친 경우에는 법적으로 유효한 유통기한이 설정된 것으로 볼 것이고, 따라서 그와 다른 유통기한을 표시하게 되면 이는 법 제11조 제1항의 ‘허위표시’에 해당하는 것으로 해석하여야 한다.

식품위생법 제11조제1항은 ‘…식품·식품첨가물의 표시에 있어서는 의약품과 혼동할 우려가 있는 표시를 하거나 광고를 해서는 안된다. 식품·식품첨가물의 영양가·원재료·성분 및 용도에 관해서도 또한 같다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항은 법 제11조의 규정에 의한 허위표시·과대광고에 해당하는 행위 등을 열거하면서 그 제2호에서 ‘질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용의 표시·광고'가 그러한 행위에 해당한다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정이 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고라 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 하므로, 결국 위 법령조항은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석해야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단해야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007도3831 판결 등 참조). 원고 홈페이지에 게재된 글들은 원고가 제조·판매하는 제품 자체에 대한 것이 아니라 가시오가피에 관한 내용이고, 그 게시방법도 홈페이지 중 ‘커뮤니티’ 메뉴를 열면 보이는 여러 하위메뉴 중 하나의 메뉴를 열었을 때 보이는 하위페이지에 게시됐으며 실제로 게시된 글들이 전부 신문이나 방송을 통해 일반에 널리 보도된 내용을 가감함이 없이 그대로 출처를 밝히면서 소개한 것이거나(인용한 기사의 내용은 실제로 보도된 것들이다) 연구결과를 소개한 정도에 불과하고 원고의 제품을 광고하는 형태로 돼 있지도 않다. 또한 그 게시된 글을 전체적으로 살펴보면, 가시오가피에 대하여 일반적으로 알려진 것이거나 인터넷, 백과사전 등의 가시오가피 항목에서 쉽게 접할 수 있는 내용들로서 가시오가피 자체가 가지는 식품영양학적 내지 생리학적 기능으로 인하여 사용되는 용례, 인체에 미칠 수 있는 긍정적인 작용 등에 대한 것일 뿐 원고가 판매하는 제품이 특정 질병들의 치료·예방을 직접적이고도 주된 목적으로 하는 것인 양 표현했다고 보기는 어렵다. 위와 같은 사정을 종합해 보면 사회일반인의 관점에서 위와 같은 글을 보게 된다고 하여 원고가 판매하는 가시오가피 액상 추출차인 ‘치악상병지방 가시오가피 플러스’를 식품이 아닌 의약품으로 혼동·오인할 우려가 있다고 보기는 어렵다.

식품위생법 제31조 제1항, 식품위생법시행규칙 제42조, 별표 13, 제5호 타목 (5)에 의하면, 식품접객영업자의 준수사항의 하나로서 ‘식품접객업소의 종업원이 영업장을 벗어나 시간적 소요의 대가로 금품을 수수하거나, 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 제77조 제5호에 의하면, 영업자가 위와 같은 준수사항을 지키지 않으면 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으나, 이에 대한 미수범의 처벌규정은 없으므로, 위 법조 소정의 구성요건을 충족하기 위해서는 식품접객업소의 종업원이 영업장 밖에서 시간적 소요의 대가를 수수하거나 영업주가 이를 조장·묵인하여야 하는바, 식품접객업소의 종업원이 금품을 약속받고 영업장 밖에서 영업행위를 하였으나 실제로 돈을 수수하지 않았다면, 위 법리에 비추어 볼 때 영업자인 피고인을 위 법조 위반으로 처벌할 수 없다.

비빔밥 판매 식당을 운영하는 피고인이 홈페이지에 콩나물, 쑥갓, 미나리, 고사리, 표고에 관하여 ‘암을 예방, 간을 보호, 위장기능 강화, 비위를 편하게 하고, 해열, 혈압강하, 황달에 효과가 있고, 복수, 부종에 효과가 있으며, 고혈압, 암 등의 예방에 효과가 있다’는 등의 표현을 사용하였다 하여도, 이는 재료의 약리적 효능을 표시한 것에 불과하고, 더 나아가 ‘특정 질병’의 치료·예방 등을 ‘직접적’이고 ‘주된 목적’으로 하였다고는 보기 어려우며, 전체적으로 볼 때 비빔밥을 선전하는데 주안점이 있고, 재료의 약리적 효능을 나열하여 결과적으로 비빔밥에 건강의 증진에 도움되는 재료가 많이 들어간다는 점을 홍보하는데 주목적이 있는 것으로 보이므로, 이는 ‘비빔밥’이라는 명칭을 가진 ‘식품’에 대한 표시?광고로 보일 뿐이며, 사회일반인으로 하여금 이 비빔밥을 ‘식품’이 아닌 ‘의약품’으로 혼동하게 할 우려가 있다고 볼 수 없다(식품위생법 제77조 제1호, 제11조 제1항, 같은 법 시행규칙 제6조 제1항에서 규정하고 있는 질병의 치료에 효능이 있다는 내용 또는 의약품으로 혼동할 우려가 있는 내용을 게재하는 등의 허위·과대광고를 하였다는 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심을 수긍한 예).

식품위생법은 식품으로 인한 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모함으로써 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 노인복지법은 노인의 심신의 건강유지 및 생활안정을 위하여 필요한 조치를 강구함으로써 노인의 복지증진에 기여함을 목적으로 하고 있으므로 서로 그 입법취지를 달리한다고 할 것인바, 식품위생법 제2조, 동법 시행령 제2조에 의하면 이 사건 복지시설은 식품위생법상의 집단급식소에 해당함이 분명하고, 노인복지법시행규칙(1997. 8. 22. 법률 제5359호로 전문개정되기 전의 것) 제12조 별표 1 중 2. 시설별 기준 의 3. 직원의 배치기준 은 노인복지시설에 관한 사업의 정지, 폐지 또는 허가취소의 사유가 되는 시설기준을 정한 것에 불과하므로, 이를 근거로 노인복지시설의 경우 식품위생법상의 집단급식소에 관한 규정의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

의약품과 혼동할 우려가 있는 표시·광고 및 질병의 치료에 효능이 있다는 내용의 표시·광고를 금지하고 있는 식품위생법 제11조 제1항, 동법 시행규칙 제6조 제1항 제2호를 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하는 것으로 풀이하는 것은 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 등에 대한 과잉제한으로써 헌법상 용납되지 아니하므로 위 법령조항을 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제하는 것으로 좁게 풀이 하여야 한다. 위 법령조항은 그 적용범위를 위와 같은 합헌적인 범위 밖에까지 부당히 확장하지 아니하는 한 식품제조업자 등의 영업의 자유, 광고표현의 자유 또는 학문의 자유를 헌법 제37조 제2항에 위반하여 침해하는 것이라고 볼 수 없다.