구 약사법(2006. 10. 4. 법률 제8035호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제41조 제1항는 “약국개설자는 그 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다”라고 규정하고 있는데, 의약품의 판매행위는 의약품을 구입하고자 하는 의뢰인으로부터 처방전을 제시받거나 증상에 관한 상담을 받고 적합한 의약품을 선택해 복약지도를 하고 일정한 대가를 지급받거나 받기로 한 후에 그 의약품을 의뢰인에게 인도하는 행위로 정의할 수 있고, 이러한 판매행위가 약국 내에서 이루어진 것인지 약국 이외의 장소에서 이루어진 것인지 여부는 그 판매행위를 이루는 주요부분이 ‘약국’이라는 물리적 공간 내에서 이루어진 것인지 여부에 따라 결정되어야 하며, ‘약국’이라는 장소적 개념은 위 법규의 취지에 비추어 엄격하게 해석돼야 하는바, 이 사건과 같이 약사가 전화로 복약 상담을 한 후 상담한 자에게 약을 택배로 송부하는 행위는 위 약사법 조항을 위반해 약국 이외 장소에서 의약품을 판매한 행위로 볼 수 있다.

의사나 한의사의 처방에 따라 특정인의 특정 질병을 치료하거나 예방할 목적으로 조제되는 약제는 구 약사법 제63조 제1항 및 제5항에 의하여 광고가 제한 또는 금지되는 ‘의약품’에 해당되지 않는다고 봄이 상당하고, 만약 그 약제의 조제에 관한 광고를 하였다면 이는 의료인의 진료, 처방, 투약에 관한 의료광고로서 의료법의 규율대상이 된다고 할 것이다. ○○한의원 홈페이지에 그 명칭과 효능이 게재된 ○○치암탕, ○○치폐단, ○○치풍당 등은 일반의 수요에 응하기 위하여 판매용으로 미리 제조된 것이 아니라 환자가 한의원에 온 경우 한의사의 진료에 따라 조제·판매되는 약제이므로, 위 규정을 적용하여 약사법위반죄로 처벌할 수 없다고 한 사례.

1. 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료된 후 5년을 경과하지 아니한 자가 변호사가 될 수 없도록 제한한 것은 변호사의 공공성과 변호사에 대한 국민의 신뢰를 보호하고자 하는 것이고, 이 사건 법률조항은 결격사유에 해당하는 자의 변호사 활동을 영원히 박탈하는 조항이 아니라 5년간 변호사 활동을 금지하여 윤리의식을 제고할 시간을 주는 것이므로 이 사건 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유를 침해할 정도로 입법형성의 재량을 일탈한 것이라고 볼 수는 없다. 2. 변호사의 직무는 보다 공공적인 성격이 강하여 변호사는 법제도 및 준법에 대한 보다 고양된 윤리성을 갖추는 것이 필요하므로, 의료법, 약사법, 관세사법에서 결격사유가 되는 금고 이상의 형의 선고를 받은 범죄를 직무관련범죄로 한정하고 있는 것과 달리, 이 사건 법률조항이 변호사의 결격사유로서의 범죄의 종류를 당해 업무수행의 공익성 및 공정성을 저해하는 것으로 제한하지 아니하고 금고 이상의 형의 선고를 받은 모든 경우로 정하고 있다고 하더라도, 이러한 차별취급이 합리성과 형평에 반한다고 할 수 없다.

방문판매등에관한법률 제18조 제1항은 다단계판매에 있어서, 다단계판매자가 다단계판매원 또는 소비자에게 판매한 때에는 다단계판매원 또는 소비자가 거래의 상대방이 된다고 규정하고 있으므로, 다단계판매자가 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 그 판매하는 제품의 효능에 관한 교육을 실시하면서, 그 제품이 의약품이 아님에도 마치 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 광고를 한 경우에는, 단순히 내부교육에 그치는 것이 아니라 다단계판매의 성격상 다단계판매원이 되고자 하는 자가 다단계판매자로부터 당해 제품을 구입하는 거래의 상대방이 될 수 있으므로, 이와 같은 경우에도 의약품이 아닌 것에 대하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 한 행위에 대한 처벌법규인 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항을 적용할 수 있다.

피고인이 판매한 즉석 찜질팩은 시중에서 추운 날씨에 야외에서 활동할 때 보온용으로 판매되는 이른바 주머니난로와 유사한 제품이고 피고인은 위 제품을 주로 골프장·낚시터에서 1개당 1,000원 미만의 가격으로 판매하거나 교도소·군대에 납품하였고, 그 겉포장의 앞·뒷면에 “어느 장소에서나 즉석으로 간편하게 보온·찜질용으로 사용할 수 있다”는 문구가 있고, 뒷면에는 위 광고 문구들 및 “겨울철 보온용으로”라는 문구와 함께 각 용도에 상응한 그림이 그려져 있는바, 위 광고문구는 전체적으로 다른 도구의 도움 없이 간편하게 보온용으로 사용할 수 있다는 내용인 점, 위 제품이 저렴한 일회용품으로서 수요자는 광고의 내용을 세밀하게 살피기보다는 제품을 일견하여 받는 인상을 기초로 구매 여부를 결정할 것인데, 위 제품의 크기와 무게는 야외에서 활동할 때 휴대하기 편리한 정도로서 제품의 실제 판매처 역시 야외운동을 즐기는 장소나 발열도구를 사용할 수 없는 곳에 국한되었다는 점 등을 종합할 때 일반적 사회인이라면 위 제품을 보고 야외에서 사용함직한 일회용 보온제품으로 생각할지언정, 이를 넘어서 노인의 통증이나 담들 때 치료용으로 생각하기는 어려울 것이라고 보여지고 일부 광고 문구에 통증의 완화·해소라는 의학적 효능을 표방하는 듯한 부분이 있다고 할지라도, 그것만으로는 일반적 사회인으로 하여금 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있다고 보기 어렵다.

약국을 개설하고자 하는 장소가 약사법 16조 5항 2호에서 금지하고 있는 ‘의료기관의 시설 안 또는 구내’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는, 그 문언적 의미와 더불어, 의약분업의 원칙에 따라서 의료기관의 외래환자에 대한 원외조제를 의무화하기 위하여 약국을 의료기관과는 공간적·기능적으로 독립된 장소에 두고자 하는 위 법률조항의 입법취지를 고려하여야 할 것이다(병원부지를 분할하여 약국 건물을 신축하고 담장 등으로 경계선을 설치하였으며 출입문 위치가 다르다고 할지라도 건물의 용도, 관리 및 기능적 관계에서 병원과 독립된 장소에 위치한다고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사례).

약사자격을 가진 자가 채무가 많아 자기의 이름으로 약국을 운영하기 어려운 처지에 있게 되자, 피고인으로부터 약사면허증을 빌려 피고인 이름으로 약국을 개설한 후 약국을 직접 운영하였고 피고인은 이에 전혀 관여하지 않은 경우에도 약사법 5조 3항에서 금지하는 ‘면허증의 대여’에 해당한다.

가. 약사법 제16조 제1항은 자연인 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 규정함으로써, 약사가 아닌 자연인 및 그들이 구성한 법인은 물론, 약사들로만 구성된 법인의 약국 설립 및 운영도 금지하고 있는바, 그 입법취지는 의약품의 조제·판매가 국민보건에 미치는 영향이 크므로 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사에게만 이를 허용하는 것으로 보인다. 이러한 입법취지는 약국에서 실제로 약을 취급하고 판매하는 사람은 반드시 약사이어야 하는 것으로 한정함으로써 달성될 수 있는 것이고, 약국의 개설 및 운영 자체를 자연인 약사에게만 허용할 합리적 이유는 없지만, 입법자가 약국의 개설 및 운영을 약사가 아닌 일반 개인이나 그들이 구성한 법인에게까지 허용할 경우 예상되는 긍정적 효과와 부정적 효과를 모두 고려한 정책적 판단의 결과 약사가 아닌 일반인 및 일반법인에게 약국개설을 허용하지 않는 것으로 결정하는 것은 그 입법형성의 재량권 내의 것으로서 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그러나 법인의 설립은 그 자체가 간접적인 직업선택의 한 방법으로서 직업수행의 자유의 본질적 부분의 하나인데, 정당한 이유 없이 본래 약국개설권이 있는 약사들만으로 구성된 법인에게 약국개설을 금지하는 것은 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 방법이 아니고, 입법형성권의 범위를 넘어 과도한 제한을 가하는 것으로서, 법인을 구성하여 약국을 개설·운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유와 결사의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 또한 변호사, 공인회계사 등 다른 전문직과 의약품제조업자 등 약사법의 규율을 받는 다른 직종에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서, 약사에게만 합리적 이유 없이 이를 금지하는 것은 헌법상의 평등권을 침해하는 것이기도 하다. 나. 다만 이 사건 법률조항 중 약사가 아닌 일반인이나 일반인으로 구성된 법인의 약국설립을 금지하는 부분은 헌법에 위반되지 않을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항에 대하여 단순위헌을 선고하여 당장 이 사건 법률조항의 효력을 상실시킬 경우에는 약국을 개설할 수 있는 자격에 대한 아무런 제한이 없게 되어 약사가 아닌 일반인이나 일반법인도 약국을 개설할 수 있는 상태가 됨으로써, 입법자가 입법형성권의 범위 내에서 설정한 제약이 무너지게 되고, 위헌적인 이 사건 법률조항을 존속시킬 때보다 단순위헌의 결정으로 인해서 더욱 헌법적 질서와 멀어지는 법적 혼란을 초래할 우려가 있으며, 이 사건 법률조항에 있는 위헌적 요소를 제거하고 합헌적으로 조정하는 데에는 여러 가지 선택가능성이 있을 수 있는데 이는 입법자가 제반사정을 고려하여 결정해야 할 문제이므로, 입법자가 이 사건 법률조항을 대체할 합헌적 법률을 입법할 때까지는 위헌적인 법규정을 존속케하고 또한 잠정적으로 적용하게 할 필요가 있어 헌법불합치결정을 선고한다. 재판관 권성, 재판관 송인준의 단순위헌의견 국민보건을 위하여 약국에서 약품의 취급과 조제, 판매를 하는 사람은 반드시 약사이어야 하는 것으로 제한함이 마땅하지만, 약국의 개설자를 약사로 한정할 합리적 이유는 없다. 누구든지 약국을 개설할 수 있도록 할 때에 초래될 무질서나 보건상의 위험은 그다지 크다고 볼 수 없으며, 오히려 지식과 자본의 공개적 결합을 통하여 개인의 기업활동 영역과 경쟁력을 확대할 수 있을 뿐 아니라 일반국민에게는 더 많은 연구활동의 기회를 제공하는 등의 파생적 이익이 사회에 귀속될 수 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 약사법 제16조 제1항이 약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 하는 것은 약사 아닌 사람의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하여 위헌이 된다고 할 것이다. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김경일의 합헌의견 법인의 설립 및 존속이 간접적인 직업선택 또는 직업수행의 한 방법으로 인정된다고 하여, 개인이 법인을 설립하여 구성원 개개인에게만 허용되는 직업을 법인이 수행할 자유까지 헌법이 인정하는 것은 아니다. 이 사건 법률조항은 약사들이 그들의 권익을 옹호하기 위한 단체나 그들의 활동을 보조할 수 있는 단체 등을 설립하는 것을 제한하지 않고 다만 그 법인의 활동 중 약국의 개설이라는 특수한 활동만을 제한하므로, 개개의 약사들이 법인을 설립하는 방법으로 그들의 직업을 수행하는 자유를 침해하거나 그들의 결사의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다. 법인과 그 구성원을 준별하는 우리의 법체계상 약사들로만 구성된 법인이라 하더라도 법인 자체는 약사면허가 없으므로 이들 법인에 약국개설을 허용하지 않음은 당연한 것이고, 활동이 제한되는 것은 법인 자체이지 그 구성원이 아니기 때문이다. 이 사건 법률조항의 입법취지는 약품의 조제와 판매를 약사에게 맡기는 것에 그치지 않고 약국의 경영과 관리를 동일약사에게 맡김으로써 국민보건을 위하여 의약품의 판매체계에 만전을 기하고자 하는 것이므로, 다수의견과 같이 실제로 약국을 관리하며 약을 취급하는 사람이 약사이기만 하면 되는 것이 아니다. 또한 의약품제조업자 등 약사법상의 다른 직종은 의약품소비자와 직접 거래하지 않는 등 국민보건상 미치는 영향이 약국의 경우보다 작고, 변호사 등 다른 전문직종도 인적자원의 집적 필요성이 크다는 점 등 약국과는 다른 점들이 있으므로, 이들과 약사를 달리 취급한다고 하여 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

약사법 제26조 제1항에 규정된 ‘의약품의 제조’라 함은 일반의 수요에 응하기 위하여 일정한 작업에 따라 약전에 수재된 약품 또는 수재되지 않은 것으로 보건사회부장관의 승인을 받은 약품을 산출하는 행위를 말하며, 의약품 등의 원료를 화학적 방법에 의하여 변형 또는 정제하는 것은 물론 화학적 변화를 가져오지 아니하는 가공, 예컨대 의약품의 약간량과 다른 의약품의 약간량을 조합하는 경우도 포함하는 것이나, 기존의 각종 의약품을 혼합하지 않고 별개로 구분하여 포장한 후 이것들을 모아 상자에 담아 다시 포장한 것은 위에서 말하는 가공에 해당하지 않는다.

약사법에서 인정하는 한약업사는 무약면 해소를 위해서 병원 등 의료시설이나 약국이 없는 면에 한정하여, 당해 면에서 의약품의 판매업을 할 수 있는 자로써 허가예정지역별로 시행하는 한약업사 시험에 합격하고 도지사 등으로부터 의약품판매허가를 얻은 자를 의미한다고 볼 것이고, 따라서 한약업사 시험에 합격했다는 것만으로는 한약업사의 자격이나 다른 별개의 법적 지위가 생기는 것은 아니므로, 도지사 등의 한약업사 허가를 확정적으로 받지 못하게 되면 동법 소정의 한약업사는 되지 못한다.