중학생이 운전하던 차에 함께 탄 친구가 교통사고로 숨지자 피해자의 부모가 차주를 상대로 손해배상소송을 청구했으나, 피고는 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실했다고 보는 것이 상당하므로 운행자로서의 손해배상책임을 인정하지 않은 사례 1. 기초사실 가. 소외 G는 2019년 10월 28일 2시 40분경 자동차운전면허 없이 피고 명의의 승용차를 운전해 울산 ◎구의 도로를 주행하던 중 담벼락을 충격했고, 그 충격으로 이 사건 차량이 전도됐다. 나. 이 사고로 차량 뒷좌석에 동승했던 소외 I가 같은 날 3시 46분경 사망했다. 다. 원고들은 망 I의 부모이다. 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 피고는 이 사건 차량의 소유자이므로 자동차손해배상 보장법에 따라 이 사고로 인해 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 다만, 망 I의 동승 경위 등에 비춰 피고의 책임을 80%로 제한해, 피고는 원고들에게 손해배상금과 지연손해금 등을 지급할 의무가 있다.(중략) 나. 피고의 주장 이 사건 차량은 비록 자동차등록원부상 피고가 소유자로 돼 있기는 하나, 피고는 단순 명의대여자에 불과할 뿐 소외 J가 이 사건 차량을 실제 소유하고 점유·관리하며 운행한 실소유자이므로, 피고는 이 사고에 있어 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실했다고 봐야 한다. 따라서 피고는 이 사고에 있어 차량의 운행자라고 할 수 없으므로, 이 사고와 관련해 원고들에 대해 자동차손해배상 보장법에 기한 손해배상책임을 부담하지 않는다. 3. 판 단 가. 관련 법리 (중략) 나. 이 사건에 관한 판단 이 사건 차량의 자동차등록원부상의 소유자인 피고는 특별한 사정이 없는 한, 자동차손해배상 보장법 제3조가 정한 운행자로서의 책임을 지므로, 피고는 원고에게 이 사건 사고로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 그런데, 아래 인정사실에서 알 수 있는 피고가 J에게 명의를 대여하게 된 동기와 목적, 이 사건 차량의 관리 및 사용상황, 이 사건 사고의 경위 등과 더불어 피고로서는 미성년자인 K가 이 사건 차량의 열쇠를 무단으로 갖고 가서, 역시 미성년자인 G가 이 사건 차량을 운전할 것이라는 점을 전혀 예상할 수 없었을 것으로 보이는 점, 피해자인 망 I도 G의 무단·무면허운전을 알고 있었던 점 등을 종합해 볼 때, 명의대여자인 피고는 이 사건 사고에 있어 이 사건 차량에 대한 운행지배와 운행이익을 상실했다고 봄이 상당하다. 그러므로 피고는 이 사건 사고에 있어 운행자로서의 책임을 부담하지 않는다. 따라서 원고들의 주장은 모두 이유 없다. ① 소외 J는 2010년 2월경 소외 L로부터 이 사건 차량을 매수하면서, 보험료, 모자가족 지원 신청 자격 등의 문제로 이 사건 차량을 여동생인 소외 M 명의로 자동차등록원부에 등록한 채 실제로는 자신이 이 사건 차량을 점유·관리하면서 운행했다. 그러다가 M이 정부지원금(어린이집 수업료) 수급 자격 문제로 이 사건 차량의 명의를 이전해 갈 것을 요구하자, J는 2017년 6월경 이 사건 차량 명의를 당시 J와 사귀고 있던 피고 명의로 이전등록을 하고, 여전히 J 자신이 이 사건 차량을 점유·관리하면서 운행했다. ② 이 사건 차량에 부과되는 자동차세, 운행을 위한 유류비 등 각종 경비는 모두 J가 부담했다. 이 사건 사고로 이 사건 차량을 폐차할 때까지 J가 직접 자동차보험계약을 체결했고(피보험자는 자동차등록원부상 명의자였던 M 또는 피고로 했다), 자동차보험료도 모두 J가 납입했다. ③ 피고는 피고 명의의 별도 차량들을 소유해 운행하고 있었고 이 사건 차량을 운행한 적은 없었으며, 이 사건 차량은 오직 J만이 운행했다. ④ J는 2017년 7월 음주운전 단속에 적발돼(혈중알콜농도 0.189%) 2017년 9월경 자동차운전면허가 취소됐으며, 자동자운전면허가 취소된 이후에는 K 등이 몰래 이 사건 차량을 운전해 가기 전까지는 차량을 자신의 집 근처에 주차해 놓고 운행하지 않았다. ⑤ 이 사건 사고는 G가 운전하다가 발생했는데, G가 차량을 운전하게 된 경위는 다음과 같다. ㉮ J의 딸 K의 친구인 망 I 등이 드라이브를 하고 싶다고 해 K가 J의 승낙 없이 몰래 집 안에 있던 이 사건 차량의 열쇠를 가지고 나왔다. ㉯ 망 I가 경주에 있는 J의 집 앞에서부터 울산까지 이 사건 차량을 운전했다. ㉰ 울산에서 G이 이 사건 차량을 운전하다가 이 사건 사고가 발생했다.

◇ 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 자주점유의 추정이 번복되는지 여부(소극) ◇ 부동산 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체(이하 통틀어 ‘국가 등’이라고 한다)가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용되고, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결 등 참조). 따라서 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731, 94748 판결 등 참조). ☞ 원심은, 피고가 이 사건 토지에 대한 점유취득시효 완성 주장을 하면서도 이 사건 토지를 취득함에 있어서 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자의 사용승낙을 받았다는 사정을 인정할 만한 아무런 자료를 제출하지 못하자 피고가 이 사건 토지를 소유권 취득의 법률요건 없이 그러한 사정을 잘 알면서 무단점유하였다고 보아 자주점유 추정을 부정하였음. 대법원은 국가인 피고가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 고려할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니라는 이유로 원심의 판단에 자주점유의 추정에 관한 법리오해 등이 있다는 이유로 원심을 파기환송함.

◇ 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자가 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있는지 여부(=한정 적극) ◇ 1. 장사법 시행일 이전에 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하였더라도, 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 한다. 가. 관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 나. 취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리이고, 그로 인하여 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다. 다. 취득시효형 분묘기지권이 관습법으로 인정되어 온 역사적·사회적 배경, 분묘를 둘러싸고 형성된 기존의 사실관계에 대한 당사자의 신뢰와 법적 안정성, 관습법상 권리로서의 분묘기지권의 특수성, 조리와 신의성실의 원칙 및 부동산의 계속적 용익관계에 관하여 이러한 가치를 구체화한 민법상 지료증감청구권 규정의 취지 등을 종합하여 볼 때, 분묘기지권자가 토지 소유자의 이의 없이 대가를 지급하지 않고 장기간 분묘기지를 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 분묘기지권자는 토지 소유자가 토지 사용의 대가를 청구하면 그때부터 지료 지급의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 이와 달리 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우 분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립됨과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다13936 판결 및 분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 이 사건 임야에는 1940년과 1961년 각각 설치된 분묘 2기가 있고 피고는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있음. 원고들은 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 피고에게 청구하였음. 원심은 분묘기지권을 시효로 취득한 경우 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 지료를 지급할 의무가 있다고 보아 원고들의 지료 청구를 일부 받아들였고, 이에 대해 피고가 상고하였음. ☞ 대법원은 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다고 보아, 상고를 기각하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 분묘기지권을 시효취득한 경우 분묘기지권자는 분묘를 설치하여 토지를 점유하는 기간 동안 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 있다고 보아야 하고, 토지 소유자의 지료 청구가 있어야만 그때부터 지료 지급의무가 발생한다고 볼 수 없다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 이흥구의 별개의견, ② 특별한 사정이 없는 한 분묘기지권자는 토지 소유자에게 지료를 지급할 의무가 없다는 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견, ③ 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 노정희, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

피고인이 강도의 고의로 피해자를 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다는 취지의 판결 1. 이 법원의 판단 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득의 의사가 있어야 한다(대법원 1986. 6. 24. 선고 86도776 판결 등 참조). 이 때 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용, 처분할 의사를 말하고, 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사임을 요하지 않으며, 일시 사용의 목적으로 타인의 점유를 침탈한 경우에도 그 사용으로 인하여 물건 자체가 가지는 경제적 가치가 상당한 정도로 소모되거나 또는 상당히 장시간 점유하고 있거나 본래의 장소와 다른 곳에 유기하는 경우에는 이를 일시 사용하는 경우라고는 볼 수 없으므로 영득의 의사가 없다고 할 수 없다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도1132 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 이 사건 각 범행 이전부터 강도 범행을 위해 식칼을 준비하면서 범행대상을 물색하고 있었던 사실, 피고인은 2020년 8월 30일 18시 40분경 피해자 ○○○을 발견하고 준비한 식칼을 소지하고 위 피해자를 뒤쫓아 갔고, 결국 위 피해자를 식칼로 찔러 살해한 후 그 소유 재물을 강취하기에 이른 사실, 피고인은 당시 밭으로 쓰러진 피해자 ○○○이 한쪽 어깨에 메고 있었던 파란색 망사 가방을 가져간 이외에 위 피해자가 허리에 두르고 있었던 작은 가방에서 지갑을 찾다가 휴대전화와 체크카드 등이 들어있는 휴대전화 케이스를 발견하여 그곳에서 현금 1만 원을 가져간 사실, 피고인은 위 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하였는데, 약 6시간 후 다시 범행 현장으로 돌아와 사체를 옮기다가 벨 소리를 듣고 위 휴대전화와 체크카드를 다시 가져가게 된 사실이 인정된다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 피고인이 강도의 고의로 피해자 ○○○을 살해하고 위 피해자가 허리에 두르고 있던 작은 가방을 뒤져 휴대전화 이외에 현금, 체크카드 등이 들어있는 케이스를 꺼내 취득한 이상 그로써 피해자 점유를 탈취하여 피고인의 지배 하로 이전하는 강취행위는 이미 완성되었다고 봄이 타당하다. 이는 피고인에게 범행 당시 불특정 재물에 대한 점유탈취의 의사가 명백히 존재하였고, 피고인이 휴대전화와 체크카드가 들어있는 케이스를 사체와 떨어진 밭 입구 쪽에 던져두고 범행현장을 이탈하여 이미 위 재물에 대해 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 이용·처분하고자 하는 의사를 표출하였다고 평가할 수 있으며, 더욱이 피고인의 행위로 위 피해자 소유 물건에 대한 다른 사람들의 발견도 곤란하게 만들었기 때문이다. 따라서 피고인이 다시 범행 현장에 나타나 위 휴대전화와 체크카드를 그때서야 발견하고 가져간 것이라고 하더라도, 처음 피고인이 가지고 있었던 고의와 휴대전화 등이 놓여 있었던 위치 등에 비추어 별도의 죄가 성립한다고 볼 수는 없고 강도살인의 일죄가 성립한다고 보아야 한다. 그럼에도 원심이 주위적 공소사실에서 현금을 강취할 당시 휴대전화 및 체크카드에 대해서는 강도살인죄가 성립하지 않는다고 보아 이를 이유에서 무죄로 판단한 데에는 법리를 오해한 위법이 있다. 따라서 주위적 공소사실에 대한 검사의 항소는 이유 있고, 이와 같이 강도사실의 점에 관한 주위적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 원심에서 공소장변경을 통해 추가한 제1 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 2. '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 4. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 5. 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 6. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자 소유의 신탁부동산을 임의로 처분하였다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안임. ☞ 대법원은 부동산실명법에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 다른 취지의 종래 대법원 판례를 변경(전원일치 의견)하고, 횡령죄를 무죄로 판단한 원심판결에 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다며 상고를 기각한 사례.

개발사업자가 무효인 개발사업 인가처분에 터잡아 수용재결 또는 사법상 매매의 형식으로 해당 개발사업을 위한 토지들을 취득한 사안 1. 청구원인에 대한 판단 가. 이 사건 계약이 협의취득에 해당하는지 여부 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 제주도와 서귀포시가 ○○동 유원지의 사업예정지를 확대하는 방법으로 이 사건 사업을 추진하였는데, 이는 이미 도시계획시설결정이 내려진 ○○동 유원지를 내세워 구 공익사업법에 따른 협의취득 또는 수용에 의하여 사업예정지를 취득하려는 의도 하에 이루어진 것으로 보이고, 피고 개발센터 또한 2003년 9월 사업계획을 작성할 무렵부터 이 사건 사업예정지 중 대부분이 사유지여서 부지 확보가 용이하지 않다는 이유로 이 사건 사업이 국책사업이라는 전제 하에 이 사건 각 토지를 포함한 이 사건 사업부지를 감정가격에 따라 취득할 것을 예정하고 있었는바, 피고 개발센터는 당초부터 구 공익사업법상 협의취득 또는 수용에 의하여 이 사건 사업예정지를 취득할 것을 계획하였다고 봄이 상당한 점, ② 피고 개발센터(피고 개발센터로부터 위탁 받은 서귀포시장 포함)는 사업시행자로서 이 사건 사업시행지에 대하여 구 공익사업법에 의한 출입 등을 허가받았고, 해당 토지에 대한 감정평가결과를 소유자들에게 통보한 후 보상협의를 거쳤으며, 2004년 2월 26일부터 2006년 3월 15일까지 이 사건 사업시행지 점유자 또는 소유자에게 여러 차례 구 공익사업법에 따른 보상협의를 촉구하면서 이에 응하지 아니할 경우 수용절차를 밟겠다는 내용을 서면으로 통지하는 등 실질적으로 구 공익사업법상 협의취득 절차에 의하여 이 사건 계약의 체결에 이르게 된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 계약서에는 필지가 분할된 경우 본 사업지구에 편입된 면적을 기준으로 하되, 정확한 면적은 사업시행승인 이후 경계측량을 실시하여 최종 정산한다는 조항(제8조)이 존재하고, 매매대금 대신 ‘보상금’이라는 표현도 여러 차례 쓰이고 있어(제1조 제3항, 제2조 제1항, 제4조, 제6조), 이 사건 계약의 당사자는 이를 구 공익사업법상 협의취득으로 인식하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 계약의 실질은 구 공익사업법에 의한 협의취득이라고 봄이 상당하다. 나. 이 사건 계약이 무효인지 여부 1) 공익적 필요성 요건의 충족 여부 위 기초사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 각 토지에 관한 협의취득인 이 사건 계약은 ‘공익적 필요성’ 요건을 갖추었다고 볼 수 없어 무효이다. 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제9조 제1항9)이 환매권을 인정하고 있는 입법이유는, 토지 등의 원소유자가 사업시행자로부터 토지 등의 대가로 정당한 손실보상을 받았다고 하더라도 원래 자신의 자발적인 의사에 기하여 그 토지 등의 소유권을 상실하는 것이 아니어서 그 토지 등을 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때, 즉 공익상의 필요가 소멸한 때에는 원소유자의 의사에 따라 그 토지 등의 소유권을 회복시켜 주는 것이 공평의 원칙에 부합한다는 데에 있는데(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다31310 판결 등 참조), 위와 같이 협의취득한 토지를 더 이상 당해 공공사업에 이용할 필요가 없게 된 때는 공익적 필요성이 소멸하였다고 보는 이상, 협의취득 당시부터 구 공익사업법상 공익사업에 해당할 여지가 없는 사업을 목적으로하였음에도 협의취득의 형식을 이용하여 토지를 취득한 경우에는 당초부터 공익적 필요성을 인정할 수 없음은 자명하다. 2) 법률에 의거하여야 한다는 요건의 충족 여부 구 공익사업법에 의한 협의취득은 사업시행자에 한하여 할 수 있고, 사업시행자란 공익사업을 수행하는 자를 말하는바(구 공익사업법 제2조 제2, 3호, 제14조), 위와 같은 사업시행자 지위에 있지 아니한 자가 행한 협의취득은 위의 ‘법률에 의거’하여야 한다는 요건을 충족하였다고 볼 수 없다. 그런데 위 기초사실에 의하면, 피고 개발센터는 2005년 11월 14일 이 사건 인가처분으로써 비로소 이 사건 사업의 사업시행자가 되었고, 달리 그 이전에 피고 개발센터가 공익사업을 수행하는 자로 지정된 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 계약 중 이 사건 인가처분 이전에 체결된 이 사건 제1 계약은 법률에 의거하여야 한다는 요건을 충족하지 못하였다는 점에서도 협의취득으로서 효력이 없다.

◇ 1. 일정기간 차주에게 신용을 공여하는 대출한도 거래약정(일명 ‘마이너스통장 거래’)이 차주의 사망으로 당연히 종료되는지(소극) ◇ ◇ 2. 마이너스통장 계좌명의인의 동생이 계좌명의인의 사망 후 망인의 계좌 비밀번호 등을 이용하여 대출을 신청하고 은행이 대출금을 지급한 것에 대하여 민법 제470조에 따른 ‘채권의 준점유자에 대한 변제’가 적용되는지(적극) ◇ 일정기간 차주에게 신용을 공여하는 대출한도 거래약정이라고 하더라도 당사자 사이에 차주의 사망으로 인해 계약이 당연히 종료된다고 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 차주의 사망으로 인하여 당연히 대출계약이 종료되는 것은 아니고, 그 상속인이 차주의 지위를 승계한다. 또한 이 사건 여신거래와 같은 대출한도거래에서 대출계약 이후 예금 잔액을 초과하여 돈을 인출하는 행위를 개별 대출의 실행으로 볼 수 있다고 하더라도 대출계약에서 이미 대출한도, 기한 등 변제에 관한 구체적 내용이 체결되어 있고, 대주인 금융기관이 대출계약의 이행으로 차주에게 그 대출금을 지급할 의무가 있게 되는 이상, 대출금 신청에 대하여 금융기관이 대출금을 지급하는 것은 대출계약에 따른 금융기관의 채무를 이행하는 것이므로 대출금을 지급하는 행위에도 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정이 적용될 수 있다. ☞ 마이너스통장 계좌명의인의 사망 후 망인의 동생이 망인의 사망사실을 은행에 알리지 않은 채 해당 계좌에서 망인의 휴대폰, 비밀번호 등을 이용하여 대출한 금액을 원고(망인을 위하여 신용보증약정을 체결한 기관)가 은행에 대위변제하고 망인의 상속인에게 구상금을 청구한 사건에서, 대출한도 약정이 차주의 사망으로 당연 종료된다고 볼 수 없고 은행의 대출금 지급에 대하여 민법 제470조에 따른 ‘채권의 준점유자에 대한 변제’ 법리가 적용될 수 있음에도 이를 부정한 원심판결을 파기환송한 사안임.

개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 개표 절차를 참관하던 중 투표용지 6매를 절취하여 공직선거법위반죄, 야간방실침입절도죄로 기소된 피고인에게 징역 2년 6월을 선고한 사안 1. 범죄사실 피고인은 2020년 4월 15일 19시 42분경부터 같은 해 4월 16일 1시 51분경까지 사이에 D·B에 있는 C에서 개표참관인 신분으로 제21대 국회의원선거 D 선거구의 개표 절차를 참관하던 중, 출입 금지 표시가 되어 있고 선거 관련 서류를 담은 선거 가방들이 보관되어있는, 피해자 D선거관리위원회가 점유하는 체력단련실에 침입하여, 선거 가방을 열고 F투표소의 본투표 비례대표 잔여 투표용지를 담은 서류 봉투에서 피해자 소유의 잔여투표용지 6매를 꺼내어 갔다. 이로써 피고인은 투표용지 6매를 은닉함과 동시에, 피해자가 점유하는 방실에 침입하여 투표용지 6매를 절취하였다. 2. 양형의 이유 가. 법률상 처단형과 양형기준 법률상 처단형의 범위는 징역 1년∼10년이다. 상상적 경합 관계에 있으므로 양형기준은 적용되지 아니한다. 나. 선고형의 결정: 징역 2년 6월 (1) 사회 현상으로서 이 사건의 성격 동영상 공유 서비스 등의 플랫폼이 제공·활용하는 '추천 알고리즘(algorithm)'의 부작용과, 일부 콘텐츠 제공자들의 지나친 경제적 욕심이 맞물림에 따라, 소위 '가짜뉴스(fake news)의 폭증', 더 심각하게는 '자신의 기존 지식과 다른 정보는 무조건 가짜뉴스로 치부하는 태도의 증가' 등의 폐해가 우려되고 있다. 특히 이러한 폐해는 정치적사안에서 그 정도가 심하고, 이는 우리 정치 현실을 극단주의와 혐오주의의 장으로 인도한다. 이처럼 가짜뉴스는 그로 인한 개인적·사회적 피해가 막심한 반면, 그 특성상 일단 전파되고 나면 마땅한 대응 방안이 없다. 그러므로 결국 사후적으로 엄격한 사법적(司法的) 심사·검토를 거친 후, 위법행위에 해당하여 그 한계를 벗어난 것이 명확한 경우에는 엄정하게 대응을 하는 것이 필요하고 불가피하다. (2) 정치적 표현의 자유 내지 공익신고와의 관계 한편 이 사건과 같은 경우 정치적 표현의 자유의 보장 측면에서 신중한 접근이 필요한 것도 사실이다. 또 피고인과 변호인은 피고인의 행위가 '공익신고'(공익신고자 보호법 제2조 제2호 참조) 내지 ‘선거범죄신고 등’(공직선거법 제262조의2 제1항 참조)에 해당한다고 주장하고 있기도 하다. 하지만 정치적 표현의 자유는 정치적 ‘견해’ 표명의 자유를 의미하는 것이지, '정치적인 이유로 사실을 허위로 작출하는 것'에 대한 자유까지 포함하지 아니한다. 그리고 그와 같은 경우에 해당할 때에는 그러한 행위는 공익신고 등으로 보호할 수 없음은 당연하다(공익신고자 보호법 제2조 제2호 가목 참조). 피고인의 행위는 앞서 본 범행 내용과 수법 등에 비추어 볼 때, 정치적 표현의 자유의 한계를 넘어선 것이고, 공익신고 등으로 보호될 수도 없는 행위이다. (3) 피고인이 침해한 보호 법익의 중대성 피고인은 형법상 야간방실침입절도죄와 공직선거법상 투표용지은닉죄를 저질렀다. 즉, 피고인이 침해한 것은, 무게로는 단지 몇 그램, 제작 비용으로는 단지 몇 십 원에 불과한 종이 6장의 재산적 가치로 끝나는 것이 아니다. 피고인이 침해한 것은 선거의 공정성 그리고 그것으로 뒷받침되어야 할 공권력에 대한 신뢰, 자유민주주의 제도 그 자체이기도 하다. 그리고 이와 같은 범행을 방치할 경우 이는 가짜뉴스나 음모론의 양산, 포퓰리즘 정치인의 득세, 자유민주주의 제도의 붕괴로 이어질 우려가 있다. 따라서 엄정한 사법적 대응을 통하여 피고인의 죄책을 묻는 동시에, 사회적으로 경종을 울려 일반 예방효과를 꾀하여 앞서 지적한 중요한 정치·사회적 법익을 보호할 필요가 있다. (4) 기타 구체적 사정 앞서 본 문제 의식에 더하여 다음과 같은 사정을 고려한다. 피고인이 이 사건 투표용지를 부정 선거의 증거라고 주장하면서 당시의 현직 국회의원에게 전달하는 바람에 결국 이 사건 투표용지에 관한 허위의 사실을 전파하는 기자 회견이 이루어지기까지 하였다. 그리고 이를 근거로 한 각종 주장이 동영상 공유 서비스 등을 통하여 불특정 다수인에게 무분별하게 전파되었다. 한편, 피고인은 수사가 개시되자 사용하던 휴대전화를 은닉하는 등 증거를 인멸하기 위한 시도도 하였고, 현재까지도 여전히 자신을 공익신고자라고 포장하려고만 할 뿐 자신의 잘못을 반성하는 태도를 보이지 않고 있다. 게다가 피고인은 동종의 절도, 주거침입 범행으로 수차례 처벌받은 전력이 있기도하다. 다만, 피고인이 공직선거법위반죄로는 처벌받은 전력이 없는 점, 노모를 부양하여야 하는 점 등을 유리한 정상으로 참작하고, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

◇ 국유지 지상의 건물을 본인의 주거용으로만 사용하겠다는 뜻을 밝히고 국유지의 사용허가를 받은 원고가 제3자에게 건물을 상업용 점포로 임대한 행위가 국유재산법 제36조 제1항 제2호에서 사용허가 취소사유로 정한 ‘사용허가 받은 재산을 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우’에 해당하는지 여부(적극) ◇ 원고는 이 사건 건물을 본인의 주거용으로만 사용하겠다는 뜻을 밝혀 이 사건 국유지의 사용허가를 받고도 이 사건 건물을 제3자에게 임대함으로써 피고가 사용허가 당시 예정하였던 목적과 취지에 반하여 건물 임차인으로 하여금 건물의 점유·사용에 수반하여 국유지를 사용·수익하게 하였다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 건물 임대는 국유재산법 제36조 제1항 제2호에서 사용허가 취소사유로 정한 ‘사용허가 받은 재산을 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우’에 해당한다. ☞ 원고는 이 사건 국유지 지상의 건물을 본인의 주거용으로만 사용하겠다는 뜻을 밝히고 국유지 사용허가를 받은 뒤 건물을 제3자에게 임대하였고, 이에 대하여 피고는, 위 건물 임대가 국유재산법 제36조 제1항 제2호에서 사용허가 취소사유로 정한 ‘사용허가 받은 재산을 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우’에 해당한다고 보아 국유지 사용허가 취소처분을 한 사안임. ☞ 원심은, 이 사건 국유지는 건물 임대에도 불구하고 건물의 사실상 소유자인 원고가 점유·사용하고 있다고 보아야 하는 점 등을 이유로, 국유지 사용허가 취소처분의 처분사유가 인정되지 않는다고 보아 원고 승소 판결을 선고하였음. ☞ 그러나 대법원은, 침익적 행정처분의 근거규정은 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 처분상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만, 그 규정의 해석에서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 목적과 취지 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아닌 점, 통상적으로 건물을 임차하면 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하고 토지 소유자는 일반적으로 건물 임차인의 위와 같은 부지 사용을 용인한다고 볼 수 있지만 다른 특별한 사정이 있는 경우에는 그러하지 아니한 점, 원고는 이 사건 건물을 본인의 주거용으로만 사용하겠다는 뜻을 밝혀 이 사건 국유지의 사용허가를 받고도 건물을 제3자에게 임대함으로써 피고가 사용허가 당시 예정하였던 목적과 취지에 반하여 건물 임차인으로 하여금 건물의 점유·사용에 수반하여 국유지를 사용·수익하게 하였다고 보아야 하는 점 등과 같은 이유를 들어, 위 건물 임대가 국유재산법 제36조 제1항 제2호에서 사용허가 취소사유로 정한 ‘사용허가 받은 재산을 다른 사람에게 사용·수익하게 한 경우’에 해당한다고 판단하여 파기환송하였음.

1. 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분(이하 통칭하여, ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 관습법으로 인하여 제한되는 기본권 및 심사기준 3. 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. 2. 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없고, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함에 있어서는, 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준을 적용한다. 3.비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있고, 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없으며, 이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다. 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하고 있어 법률상 도저히 용인할 수 없는 분묘기지권의 시효취득을 배제하고 있고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 이 사건 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다. 분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [이은애·이종석 재판권의 반대의견 요지] 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 통상의 경우, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는지에 대하여도 판단하므로, 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스러우며, 이 사건 관습법이 오늘날에도 유지되고 있는 점은 대법원에 의하여 인정되어 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다.