◇ 피고인이 저작권법상 ‘저작물의 이용에 관해 포괄적 대리를 하여’ 신탁관리업을 한 것인지, 따라서 허가를 받지 않은 신탁관리행위로 처벌할 수 있는지가 문제된 사안 ◇ 현행 저작권법의 저작권위탁관리제도는 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 구분되는데, 저작권신탁관리업은 문화체육관광부장관의 허가사항, 저작권대리중개업은 신고사항이고(저작권법 제105조 제1항), 허가를 받지 아니하고 저작권신탁관리업을 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(저작권법 제137조 제1항 제4호). 한편 저작권법 제2조 제26호는, '저작권신탁관리업'은 저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리를 신탁받아 이를 지속적으로 관리하는 업을 말하며 저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되기 전의 것)은 제2조 제19호에서 저작권대리중개업을 정의하며 ‘그 이용에 관한 포괄적 대리를 제외한다’고 소극적으로 규정하고 있었는데, 2006년 12월 28일자로 개정된 저작권법은 저작권신탁관리업에 포괄적 대리가 포함됨을 명확히 하였고, 이는 저작권대리중개업자가 신고만으로 신탁관리업자의 허가요건을 회피하여 실질적으로 신탁관리업자와 같은 행위로 운영하는 것을 규제하기 위한 것이다. 한편, 저작권신탁관리의 법적 성질은 신탁법상 신탁에 해당하고(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결 참조), 신탁은 권리의 종국적인 이전을 수반하여 신탁행위 등으로 달리 정함이 없는 한(신탁법 제31조) 신탁자가 수탁자의 행위에 원칙적으로 관여할 수 없는 것이 대리와 구분되는 가장 큰 차이다. 그에 따라 신탁관리업자는 신탁의 본질에 반하지 않는 범위에서 스스로 신탁받은 저작재산권 등을 지속적으로 관리하며 저작재산권 등이 침해된 경우 권리자로서 스스로 민·형사상 조치 등을 할 수 있다. 따라서 저작권대리중개업자가 저작재산권 등을 신탁받지 않았음에도 사실상 신탁관리업자와 같은 행위로 운영함으로써 저작물 등의 이용에 관하여 포괄적 대리를 하였는지를 판단함에 있어서는, 저작권대리중개업자의 저작물 등의 이용에 관한 행위 가운데 위와 같은 저작권신탁관리의 실질이 있는지를 참작하여야 한다. ☞ 피고인이 다수의 권리자로부터 저작물에 대한 이용허락뿐만 아니라 침해에 대한 민·형사상 조치에 대해서도 일체의 권한을 위임받았고, 나아가 ‘독점적 이용허락’에 기대어 저작물에 대한 홍보·판매 및 가격 등을 스스로 결정하고 다수의 고객들로부터 사용료를 징수하며, 스스로 다수의 저작권침해자들을 상대로 민·형사상 법적조치를 취하고 합의금을 받아 사진공급업체나 저작권자에게 각 일정 부분을 송금하였는데, 이러한 행위는 저작권법 제2조 제26호의 ‘저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우’에 해당한다고 보아, 피고인이 무허가 저작권신탁관리업을 운영하여 저작권법을 위반하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 수긍하고, 저작권신탁관리업에 포함되는 ‘포괄적 대리’의 판단기준을 제시한 사례.

부동산 중개보조원이 공인중개사 이름을 사용하여 부동산 관련 계약을 중개한 경우 공인중개사법위반죄에 해당한다고 판단한 사례 1. 판단 가) 피고인 박○○은 피고인 정○○의 성명 및 그 공인중개사사무소의 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하였다고 할 것이고, 피고인 정○○은 피고인 박○○으로 하여금 본인의 성명 또는 공인중개사사무소 상호를 사용하여 이 사건 원룸 임대차계약을 중개하게 하였다고 할 것이다. 나) 피고인들은 당심에 이르러 수원지방법원 2015구합66647 판결 등을 예로 들며, 중개보조원으로 하여금 계약서에 서명·날인을 대행하도록 한 것만으로 중개보조원이 공인중개사의 성명 또는 상호를 사용하여 중개하도록 한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 위 판례는 중개보조원으로 하여금 중개보조를 하도록 한 것인지 여부는 형식적으로 판단할 것이 아니라 실질적으로 판단하여야 하는데, 공인중개사가 계약체결 이전에 부동산 매물을 소개하고 그 권리관계나 시설물의 상태 등을 설명하고 매매조건을 조율하는 과정에 개입하였는지 여부에 대한 조사나 확인을 충분히 하지 않고 섣불리 중개보조원이 중개를 하도록 하였다고 판단하여 공인중개사 자격 취소 처분을 하는 것은 부적법하다는 것일 뿐, 중개보조원이 계약서를 대신 작성하는 모든 경우 ‘다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 한 경우’에 해당하지 않는다는 취지는 아니다. 앞서 본 바와 같이 이 사건은 원룸 임대차 계약 중개 전과정에서 피고인 박○○만이 실질적인 중개를 하였으므로 위 수원지방법원 2015구합66647 판결의 결론과 달리 판단함에 문제가 없다. 다) 또한 피고인들은 계약금액이 적은 원룸 임대차 계약의 경우 중개보조원이 부동산 소개 및 계약 과정 전반에 관여하고, 그 중개수수료의 일정 비율(이 사건의 경우 80%)을 중개보조원에 대한 월급으로 지급하는 것이 관행이므로 이를 위법하다고 보는 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 공인중개사의 자격을 엄격히 제한함으로써 그 전문성을 제고하고 부동산중개업을 건전하게 육성하고 부동산을 거래하는 당사자들을 보호하려는 공인중개사법의 입법 취지에 비추어 볼 때 중개수수료 금액이 적은 원룸 임대차 계약과 아파트, 상가 등의 매매 계약 등을 달리 볼 이유는 없다. 더구나 피고인 박○○이 기본급 없이 중개수수료의 일정 비율을 지급받으면서 앞서 본 바와 같이 계약 과정 전반에 피고인 정○○의 별다른 관여나 지시 없이 부동산 중개를 해 온 이상 소위 말하는 부침이 심한 부동산 경기를 감안하더라도 이는 피고인 박○○의 계산으로 중개 업무를 수행한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건과 같은 형태의 부동산 중개가 업계의 관행으로서 만연해 있다하더라도 그것만으로 법위반이 없다고 할 수는 없다.

◇ 금융업을 영위할 수 없는 금융지주회사가 자회사에 대한 자금지원 업무 과정에서 그에 따른 대여이자를 수취한 경우, 이를 부가가치세 면제대상인 금융업으로 보아 위 대여이자 상당액을 면세사업 공급가액으로 하여 공통매입세액을 안분계산할 수 있는지 여부(소극) ◇ 은행업 등은 관련 법령에 따른 인가나 등록 등의 절차를 마친 다음 불특정 다수인을 상대로 자금을 융통하거나 중개하는 용역을 제공하는 것을 업으로 하여 그에 대한 수수료 성격의 대가를 지급받는 것을 본질로 하는 것으로서, 이러한 금융·보험 용역의 공급은 부가가치세 면제대상이나, 이와 달리 자금융통 등이 은행업자 등의 개입 없이 개별적으로 이루어진 경우라면, 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업이어서 부가가치세 면제에 해당하지 않는다. 금융지주회사가 경영관리업무나 그에 따른 자금지원의 일환으로 은행업자 등의 개입 없이 자신이 지배·경영하는 자회사에 개별적으로 자금을 대여하고 순수한 이자 명목으로 돈을 받은 것이라면, 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업을 하는 것에 지나지 않으며, 부가가치세가 면제되는 금융·보험 용역이나 이와 유사한 용역을 제공한 것이라고 할 수 없다.

◇금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸하는지 아니면 소액채무자의 과실비율에 상응하는 금액만큼 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소멸하는지 여부◇ 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대 관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 그 변제로 인하여 먼저 소멸하는 부분은 당사자의 의사와 채무 전액의 지급을 확실히 확보하려는 부진정연대채무 제도의 취지에 비추어 볼 때 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분으로 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자의 손해배상액의 범위가 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 한 결과 타인에게 직접 손해를 가한 피용자 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 피용자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에 적용되고, 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 손해배상액의 범위가 달라졌는데 다액채무자인 공동불법행위자가 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 적용된다. 또한 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 공인중개사법 제30조 제1항에 따른 손해배상액의 범위가 과실상계를 한 결과 거래당사자에게 직접 손해를 가한 중개보조원 자신의 손해배상액과 달라졌는데 다액채무자인 중개보조원이 손해배상액의 일부를 변제한 경우에도 마찬가지이다. ☞ 중개보조인의 횡령행위와 관련하여 개업공인중개사인 피고가 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 손해배상책임을 부담하되 과실상계로 피해자의 손해 중 50%에 한하여 책임을 부담하는 사안에서 중개보조인이 일부 변제를 하였음. 원심은 부진정연대채무 관계에 있어서 다액채무자가 일부 변제하는 경우 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다고 판단하였으나, 대법원은 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 먼저 소멸한다고 판단하면서 이에 배치되는 기존 대법원 판결을 변경하고 원심판결을 파기한 사례

◇과실상계 등을 이유로 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단할 수 있는 경우◇ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다. ☞원심은, 중개보조원인 피고 乙이 불법행위에 대한 고의가 있는 A와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 乙의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 乙의 책임을 70%로 제한하였음. 나아가 피고 甲은 피고 乙의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였음)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 甲과 공제계약을 체결하였는데, 피고 甲과 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 甲이 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 한편 A의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 B 및 B와 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 B의 지위 등을 고려하여 B와 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였음. 이와 같이 피고들의 책임범위를 개별적으로 정한 원심 판단이 위법하지 않다는 이유로 상고기각한 사례임

원고가 피고 증권회사의 직원에게 주식매매 등 운영과 관련하여 포괄일임약정을 하였음을 전제로 하여, 고객보호의무위반 및 충실의무위반을 이유로 손해배상을 구한 사안에서 주식 거래가 기본적으로 원고의 결정에 기초하여 이루어진 것으로 보이고, 원고의 주식투자 경험, 피고 증권회사 직원의 원고에 대한 상담 및 설명의 충실도, 원고가 주식매매거래 현황을 알고 있었음에도 이의를 제기하지 아니한 점을 등을 근거로 그 책임을 부정한 사례 가. 원고의 전체적인 주장 원고는 이 사건 계좌를 통한 주식매매 등 운용과 관련하여 피고와 사이에 포괄일임약정(투자자가 투자할 증권의 종류, 종목, 가격, 수량, 매매 방법 등을 명시하지 않고 투자중개업자의 판단에 전적으로 맡기는 약정)을 체결하였는바, 피고가 과당일임매매를 시작한 2014년 2월 18일경부터 포괄일임관계 내지 약정이 종료된 2014년 11월 20일경까지 다음과 같은 내용의 손해가 발생하였고, 이는 고객보호의무 위반 또는 충실의무 위반(과당매매) 등 불법행위를 구성하므로 피고들은 연대하여 원고에게 아래와 같은 손해액을 배상할 의무가 있다. 나.고객보호의무 위반 여부 가)원고는 2011년 10월 18일부터 2013년 8월 19일까지 약 2년간 우리투자증권을 통하여 약 209개 종목을 대상으로 주식거래를 한 바 있고, 이로 인한 손해를 만회하기 위해 피고를 소개받아 피고 회사에 이 사건 계좌를 개설하게 된 것으로 보인다. 이 사건 계좌를 개설한 이후에도 35개의 종목을 대상으로 직접 주식거래를 한 바 있었다. 또한 원고는 우리투자증권에서 주식거래를 할 당시에 주식담보대출거래를 한 사실도 있었던 바, 위와 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 주식거래 등에 관한 경험 및 지식이 비교적 풍부한 사람으로, 신용거래에 수반되는 위험성 정도는 충분히 인지하고 있었다고 봄이 합리적이다. 나)피고가 원고에게 이 사건 계좌의 거래기간 동안 무리하게 신용매매를 권유한 정황은 찾아보기 어렵다. 원고와 피고 사이의 통화내용을 보면, 원고와 피고는 지속적으로 신용거래를 할 경우 담보비율이 충분한지를 체크하였고, 피고는 원고에게 담보비율 유지에 어려움이 있을 수 있다는 점을 지적하면서 이와 관련된 원고의 질문에 충실히 답변하였던 사정이 인정된다. 원고는 HTS(Home trading system) 등을 통하여 이 사건 계좌의 현황을 수시로 파악하였을 뿐만 아니라 신용거래 여부 및 그 구체적인 금액까지도 명확히 알고 있었음에도 피고는 물론 피고 회사에 대하여 아무런 이의도 제기하지 않았고, 오히려 담보부족 상태를 스스로 해소한 바 있다. 즉 원고의 이 사건 계좌를 통한 신용거래는 피고의 무리하고, 적극적인 권유에 기인했다기 보다는 이전의 투자손실을 만회하기 위한 수익의 극대화라는 원고의 의사에 바탕을 두었던 것으로 보인다. 다)원고는 이 사건 계좌를 개설한 이후 수차례에 걸쳐 피고와 전화통화 등을 통하여 주식거래에 관한 상담을 하여 온 것으로 보이고 위 상담과정에서 피고가 원고에게 투자 종목, 수량, 신용융자거래 등에 관하여 고객에 대한 보호의무를 위반하였다고 볼 정도로 충분한 설명을 하지 않았다고 보기는 어려운 반면, 오히려 피고는 원고로 하여금 그 결정 여부를 심사숙고할 수 있을 정도의 충분한 정보를 제공한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같은 원고의 주식투자 경험, 피고의 원고에 대한 상담 및 설명의 충실도와 그 빈도 등에서 피고가 원고에게 신용거래의 위험성에 관하여 제대로 설명을 하지 않았다거나 이로 인하여 원고에게 신용거래에 관하여 잘못된 인식을 심어주었다고 보기 어렵고, 오히려 신용거래는 원고의 결정에 의하여 개시되었던 것으로 보이고, 개개의 주식거래에 있어서도 원고가 피고에게 신용거래를 지시하는 등 신용거래 여부 내지 그 범위 등은 원고의 결정에 기초하여 이루어진 것으로 보인다 라) 따라서 원고가 제출한 각 증거들만으로는 피고가 고객인 원고에 대한 보호의무를 위반하여 과도한 신용거래를 함으로써 원고에게 손해를 입게 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 손해액 등에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. 다.충실의무 위반(과당매매) 여부 피고의 이 사건 계좌에 대한 지배권이 인정되기 어렵고, 이 사건 계좌에 대한 거래횟수 및 방식에 대한 원고의 승인·추인이 인정되는 이상 위와 같은 원고 주장의 사실들만으로는 피고가 원고의 이익을 무시하고 피고 회사의 영업실적만을 증대시키기 위하여 과당매매를 한 것이라고 보기는 어렵다.

살피건대, 앞서 거시한 증거를 종합하면, 피고 이○희는 위 중개행위 당시 광주에서 ○○부동산공인중개사 사무실을 운영하였고(을가 제1호증), 공인중개사 자격이 없음에도 ‘○○부동산공인중개사 대표 이○희’로 기재된 명함(갑 제9호증)을 사용하면서 원고에게 자신을 공인중개사로 소개하였으며, 이 사건 분양계약의 중개행위에 대하여 중개수수료 200만원을 수령한 사실을 인정할 수 있는바, 피고 이○희가 공인중개사 자격이 없다고 하더라도, 원고와의 중개위임계약에 따라 중개행위를 한 이상 구 공인중개사법 소정의 ‘중개업자’에 준하는 내용의 주의의무를 부담한다고 할 것이다. 따라서 피고 이○희는 원고와의 위임계약에 따라 중개 의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의의무로써 그 사무를 처리하여야 할 의무가 있고, 신의성실로써 중개의뢰인이 계약목적을 달성하는 데 있어 장애가 될 수 있는 중개대상물에 대한 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인인 원고에게 설명하여야 할 의무가 있다고 할 것이다. ③ 그런데 앞서 거시한 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⒜ 피고 이○희가 이 사건 분양계약을 중개할 당시 이 사건 사업 부지는 이미 이 사건 신탁회사에 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐져 있었고, 대외적으로 공시된 신탁원부를 통해 이 사건 사업 부지에 관하여 A도시개발과 이 사건 신탁회사 사이에 이 사건 신탁계약이 체결되었음을 알 수 있었던 점, ⒝ 이 사건 사업 부지에 대한 신탁등기상 신탁원부에 첨부된 ‘분양관리신탁계약서’ 제3조 및 제6조는, 이 사건 사업 부지 및 향후 완공될 이 사건 오피스텔에 관하여도 이 사건 신탁회사에게 추가 신탁하도록 되어 있고, 이 사건 신탁회사만이 분양수입금 관리계좌를 관리하면서 분양사업에 사용하도록 규정하고 있어, 이 사건 사업 부지 및 이 사건 오피스텔의 소유권에 관하여 이 사건 신탁계약에 따른 일정한 권리제한이 있음을 충분히 알 수 있는 점, ⒞ 이 사건 분양계약서 제19조에서 A도시개발이 이 사건 신탁회사와 사이에 이 사건 신탁계약과 대리사무계약을 체결하였고 이에 따라 분양대금이 관리된다고 기재되어 있고, 이 사건 분양계약서 제22조에서 이 사건 분양계약의 관리신탁사는 ‘이 사건 신탁회사’라고 기재되어 있음에도, 피고 이□희는 이 사건 분양계약 당시 이 사건 신탁회사에 이 사건 사업약정이나 이 사건 신탁계약의 내용이나 그 권리관계 및 법률관계를 제대로 파악하지 아니한 채 원고에게 이 사건 오피스텔 4○○호에 관한 분양계약 체결을 권유하였던 점, ⒟ 일반에게 공개되었던 이 사건 오피스텔 분양안내문에도 분양대금을 이 사건 신탁회사 명의의 농협계좌로 입금하여야 한다고 안내되었는바, 피고 이○희로서도 이 사건 오피스텔 분양대금은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 신탁회사 명의의 분양대금 관리계좌로 입금되어야 한다는 것을 알 수 있었던 점, ⒠ 피고 이□희는 중개행위 당시 위와 같은 사정을 제대로 파악하지 못하여 이 사건 신탁계약에 따른 분양권 행사주체 및 분양대금 납부방법, 이 사건 분양계약의 효력 유무 및 이 사건 오피스텔의 권리관계 등에 대하여 어떠한 설명도 하지 못하였던 점, ⒡ 이 사건 분양계약은 이 사건 신탁회사에 대하여 아무런 효력이 없게 되었고, 이 사건 오피스텔 4○○호에 관하여 2016년 4월 20일 소외 고○○명의로 소유권이전등기가 마쳐짐에 따라 원고는 이 사건 분양계약의 목적을 달성할 수 없게 된 점 등을 종합하여 보면, 이러한 피고 이○희의 중개행위는 위임계약상의 주의의무를 다하지 아니한 채무불이행에 해당한다고 할 것이다. ④ 따라서 피고 이○희는 위임계약상의 의무불이행을 원인으로 하여 원고가 이 사건 오피스텔 4○○호를 취득하지 못하게 됨으로써 입게 된 이 사건 분양대금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.

1) 위와 같은 규정과 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들, 갑 제17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ㉠ 이 사건 매매계약서에는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구가 기재되어 있지 않고, 이 사건 매매 당시 교부된 ‘중개대상물 확인·설명서’의 어느 부분에도 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 문구는 기재되어 있지 않은 점, ㉡ 원고는 공장 건물을 신축하기 위해 이 사건 토지를 매수한 것이므로, 이 사건 토지 지상에 건물을 신축하는 데 장애가 될 만한 사정이 있는지는 중요한 사항이었던 점, ㉢ 원고가 이 사건 매매 당시 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 알았더라면 매매대금의 감액요청을 하는 것이 경험칙상 예상되는데도 위와 같은 사정을 이 사건 매매계약서 등에 기재하지 않았을 뿐만 아니라 매매대금을 감액하여 달라거나 매립된 쓰레기 등의 현황을 정확히 알려달라고 요청하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매 당시 원고 또는 허○○는 이 사건 토지에 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사실을 정확하게 설명받지 못한 것으로 보이는 점, ② 임□□은 제1심 법정에 출석하여 ‘이 사건 매매 당시 피고에게 이 사건 토지에 쓰레기가 매립되어 있음을 알렸고, 이러한 사정을 매수인에게 설명해 달라고 요청했다’는 취지로 증언한 점, (중략) ⑤ 만일 원고나 허○○가 위와 같은 사정을 피고로부터 제대로 설명받았더라면 이 사건 토지를 매수하지 않거나 적어도 이 사건 매매계약서상의 조건으로 이를 매수하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 이 사건 토지에 다량의 쓰레기 등이 매립되어 있다는 사정을 알면서도 이를 원고나 허○○에게 제대로 설명하지 않음으로써 쓰레기 등 처리작업 없이 이 사건 토지 지상에 공장 건물을 신축할 수 있다고 착각한 원고로 하여금 이 사건 매매계약 체결에 이르게 한 것으로 보이고, 이는 피고가 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 등에 따라 업무상 부담하는 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 성실하게 중개행위를 하여야 할 중개업자의 의무를 위반한 행위라고 봄이 상당하다. 2) 이에 대하여 피고는 원고가 아닌 허○○에게 이 사건 매매를 중개하였다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 증거들, 갑 제23, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 허○○는 이 사건 매매계약서의 매수인란에 ‘허○○ 외 1인’이라고 기재하였고, 이에 임□□이 ‘1인’이 누구냐고 묻자 허○○는 ‘동생’이라고 말하였는데, 원고는 허○○의 동생인 점, ② 원고는 앞서 본 바와 같은 경위로 2014년 3월 26일 이 사건 토지에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 점, ③ 원고는 2014년 3월 26일 이 사건 토지를 담보로 서광주농업협동조합으로부터 대출받은 2억 원 등으로 이 사건 매매 잔금 2억 3100만 원을 임□□에게 본인 명의로 송금하였고, 2014년 3월 31일 이 사건 매매 중개에 대한 중개수수료도 피고에게 본인 명의로 송금한 점, ④ 피고가 2014년 11월 11일 원고에게 ‘이 사건 토지에 관하여 중개상의 과실이 있었음을 시인하고, 그에 따른 민사상의 일체의 책임을 진다’는 내용의 이 사건 확인서를 작성·교부하였고, 새로운 소송을 하는 데 필요한 변호사 선임료 명목으로 220만원을 원고에게 송금한 점 등에 비추어 피고도 이 사건 매매를 허○○를 포함한 원고에게 중개하였다고 여겼던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 매매를 중개하였다고 봄이 상당하므로(앞서 본 사정들에 의하면, 피고는 허○○와 원고의 위임을 받아 이 사건 매매의 중개를 시작하였다가 매수인이 원고로 확정되면서 원고만을 위한 중개를 한 것으로 봄이 상당하다), 피고의 위 주장은 이유 없다. 3) 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 주의의무 위반으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

가. 청구원인에 관한 판단 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고 행위자 상호간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다. 또한, 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다(대법원 2016. 4. 12. 선고 2013다31137 판결 등 참조). 위 기초사실에 의하면, 이 사건 주택에 관하여 피고 B로부터 피고 F에게로 2014년 12월 12일 소유권이전이 있었고, 이전 소유자인 피고 B와 원고 사이에 이 사건 제1차 임대차계약이 체결되었다가 이후 소유자인 피고 F와 이 사건 제2차 임대차계약이 체결되어 이 사건 제1, 2차 임대차계약은 서로 연결되어 있고 이 사건 제2차 임대차계약은 제1차 임대차계약 내용을 포함하고 있으며, 이 사건 허위 선순위임대차표를 믿고 임차 부분에 관하여 임대차계약을 체결한 원고가 임대차보증금을 전부 배당받지 못하여 손해를 입었음을 알 수 있다. 거기다가 갑 제2호증의 1, 갑 제4호증(가지번호 포함), 갑 제6호증의 1의 각 기재, 증인 M의 증언, 피고본인 E의 본인신문결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 이 사건 제1차 임대차계약 당시 피고 B의 처인 M이 피고 B를 대리하였던 점, M은 이 사건 주택의 매매 당시에도 B를 대리하였는데 피고 E의 중개보조로 피고 F와 이 사건 주택에 관한 매매가 이루어진 점, 그 이후 피고 E는 원고와 사이의 이 사건 임차 부분에 대한 제1, 2차 임대차계약에도 깊이 개입한 것으로 보이는 점, 피고 E는 피고 F와 함께 적극적으로 허위 선순위임대차표를 작성한 뒤 M으로부터 피고 B의 도장을 받아 원고에게 제시하였고 제1차 임대차계약 당시 공인중개사의 중개대상물 확인·설명서에 첨부한 점, 피고 E는 피고 D의 중개보조인임에도 제1차 임대차계약 당시 피고 C의 공인중개사사무실에서 제1차 임대차계약서를 작성하였는데 피고 C은 계약 현장에 있었음에도 공인중개사로서 아무런 검증을 하지 않은 것으로 보이는 점, 피고 D 역시 자신의 중개보조인인 피고 E의 중개보조행위에 대하여 아무런 검증을 하지 않은 것으로 보이는 점, 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 주체는 공인중개사인 점, 피고 C, D은 제1, 2차 임대차계약의 중개업자 자격으로서 중개수수료를 수수한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고 B, C, D은 피고 E, F의 원고에 대한 기망의 불법행위에 적어도 미필적 고의로 가담하거나 피고 E, F의 불법행위를 용이하게 하는 방조의 공동불법행위자로서 피고 E, F와 함께 공동불법행위자로서 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 G는 공제사업자로서 이 사건 임차 부분에 관한 중개에서 공인중개사인 피고 D의 불법행위로 원고가 입은 손해를 공동하여 배상할 책임이 있다. 나. 책임제한 주장에 관한 판단 피고 D, G는, 원고가 중개인에게 중개의뢰를 하고 이 사건 주택과 같은 N 중 일부를 임차함에 있어서 원고 역시 중개의뢰인으로서 거래관계를 조사·확인할 책임이 있는데 원고가 이러한 책임을 게을리 하였으므로 위 피고들의 책임은 적절한 범위 내로 제한되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고 D은 자신의 중개보조인인 피고 E이 적극적으로 허위의 선순위임대차표를 작성하여 원고를 기망한 불법행위에 가담한 공동불법행위자로서 손해배상책임을 지는 것임은 앞서 본바와 같으므로, 위 피고들의 책임을 제한하는 것은 정의와 공평의 원칙에 부합하지 않는다 할 것이므로, 위 피고들의 주장은 이유 없다.

1) 공인중개사법 제25조 제1항에서는 ‘공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다’고 규정하고 있다. 또한 부동산등기법 제81조 제3항은 신탁원부는 등기기록의 일부로 본다고 규정하고 있으므로, 공인중개사는 신탁등기가 마쳐진 부동산에 관한 임대차계약을 체결함에 있어 임차의뢰인에게 신탁원부를 제시하면서 부동산에 관한 신탁관계 설정사실 및 그 법적인 의미와 효과 즉, 수탁자가 부동산의 소유자로 등기되어 있으므로 수탁자와 체결하지 않은 임대차계약의 경우에는 수탁자의 사전 승낙이나 사후 승인이 없다면 임차인이 그 임대차계약으로 수탁자에게 대항할 수 없다는 점을 성실·정확하게 설명하였어야 할 의무가 있다. 2) 앞서 살핀 증거에다 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 피고 D는 이 사건 임대차계약을 중개하면서 대한토지신탁의 위임장 등을 제출받아 확인하는 등으로 대한토지신탁의 대리권 수여 의사나 이 사건 임대차계약 체결에 관한 동의 의사가 있는지를 확인하지 않은 사실, 이 사건 임대차계약 전에 이미 신탁계약이 체결되어 있었음에도 신탁계약에 따른 우선수익자가 누구인지, 그 수익권리금은 얼마인지, 원고의 임대차보증금이 회수될 가능성이 있는 것인지 등의 권리관계를 확인하고 이를 원고에게 제대로 설명하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 피고 D의 행위는 부동산중개인으로서 중개행위를 하는 데 요구되는 주의의무를 위반한 것이다. 따라서 피고 D는 위와 같은 과실로 원고가 입은 손해를 공인중개사법 제30조에 따라 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 공제사업자로서 피고 D와 공동으로 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다.