일반적으로 소송의 당사자는 소장의 당사자란 기재뿐만 아니라 청구의 취지·원인 그 밖의 일체의 기재사항 등 소장 전체를 기준으로 합리적으로 해석·판단하여야 할 것인데(대법원 1996년3월22일 선고 94다61243 판결 등), 이 사건 소장에 피고를 표시함에 있어 “대한민국, 위 법률상 대표자 법무부장관, 소관: 소방방제청(A소방서 파출소장)”이라고 기재되어 있음은 기록상 명백하고, 앞서 본 원고의 주장내용을 보태어 보면 원고의 이 사건 청구는 피고 대한민국을 상대로 하여 이 사건 붕괴사고 당시 현장에 출동한 소방장을 비롯한 소방관들(이하 ‘이 사건 소방관들’이라 한다)이 피고 대한민국 소속 공무원이거나 피고 대한민국의 사무를 처리하고 있었음을 전제로, 그 과정에서 위법한 공무집행으로 원고에게 손해가 발생하였다고 주장하면서 그 손해배상을 구하는 것임이 명백하다. 이에 이 사건 소방관들이 피고 대한민국 소속 공무원이거나 이 사건 붕괴사고 당시 피고 대한민국의 사무를 처리하고 있었는지 여부에 관하여 보건대, 이를 인정할 증거가 없고 오히려 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 붕괴사고 당시 현장에 출동하였던 이 사건 소방관들은 광주광역시 소속 지방공무원인 사실이 인정된다. 또한, 이 사건 소방관들이 이 사건 OO하우스의 붕괴를 막기 위한 구조작업을 수행하다가 이 사건 붕괴사고가 발생하였음은 앞서 인정한 바와 같고, 여기에 소방기본법 제3조1항에서 화재 예방·경계·진압 및 조사와 화재, 재난·재해 그 밖의 위급한 상황에서의 구조·구급 등의 업무를 소방업무로 정하고 있는 바, 위 구조작업 역시 소방업무에 속한다고 할 것인데, 같은 법 제6조에서 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 소방업무를 수행할 책임이 있다고 규정하고 있는 점, 지방자치법 제9조2항 제6호에서 소방에 관한 사무를 자치사무로 예시하고 있는 점을 보태어 보면 위 구조작업은 피고 대한민국으로부터 위임받은 사무에도 해당하지 아니한다고 하겠다. 따라서 이 사건 소방관들이 피고 대한민국 소속 공무원이거나 이 사건 붕괴사고 당시 현장에 출동하여 피고 대한민국의 사무를 처리하고 있었음을 전제로 하는 원고의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요없어 받아들일 수 없다.

<< 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 1. 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형·무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 위 무죄추정의 원칙에 위배된다. 2. 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없는 점, 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 하는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 자치단체장에게 아무런 소명의 기회조차 부여하지 아니한 채 단순히 금고 이상의 형을 선고받을 수 있는 모든 범죄로 그 적용대상을 무한정 확대함으로써, 사안에 따라 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수 있는 가능성마저 전혀 배제시키고 있으므로, 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당한다. 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위반하였다. 3. 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장에게만 이러한 제재를 가하고 있는 것은 합리적 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위배된다. << 재판관 조대현의 헌법불합치의견 >> 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나, 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다. 따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 위헌부분에 의하여 청구인의 기본권이 침해되고 있는바, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 있다. << 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 합헌의견 >> 1. 이 사건 법률조항은 고위 공직자인 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하려는 데에 그 주된 입법목적이 있고, 형이 확정되기 이전에 위와 같은 위험을 배제할 방법으로는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 또한 유일하다 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다. 법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 ‘금고 이상의 형’을 선고하였다면, 그 시점에 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 구체적인 위험은 이미 발생하였다고 보기에 충분하므로, ‘구체적 위험이 있는 경우’ 또는 ‘회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’라는 등의 추가적 요건은 설정할 필요가 없다는 점, 어느 정도의 범죄 유형이 특별한 추가요건 없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정되는 것인지 명확히 그 경계를 정하기는 힘든 점, 이 사건 법률조항에 의한 직무정지는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’ 이후 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄가 선고되면 해제되므로 잠정적인 제재에 불과하고, 그 경우에도 단체장으로서의 신분은 계속 유지되므로, 그 불이익이 최소한에 그치고 있다는 점, 선거직 공무원에 대하여 직무정지의 필요성에 관한 소명의 기회를 부여하는 절차를 마련하는 것이 용이하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 최소침해성 요건을 충족하였다고 할 것이다. 2. 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지라는 제재는 형사피고인의 지위에 있는 청구인의 공무담임권을 제한하는 것으로서, 개념상으로는 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분에 해당한다고 할 수 있겠지만, 직무정지를 부과하는 목적이 유죄판결에 대한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 그로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하는 데 있고, 위에서 본 바와 같이 그 불이익의 정도도 필요최소한의 범위에 그치고 있으므로 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다. 3. 국회의원은, 국회라는 합의체기관의 구성원이므로 독임제 행정기관의 장인 자치단체장과 다르고, 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 직무의 성격 역시 다르다. 게다가 이러한 직무의 차이로 말미암아 이들의 직무수행이 정지될 경우 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 따라서 국회의원과는 달리 자치단체장에게만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 부과하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 평등원칙이 금지하는 자의적인 차별에 해당하지 않는다. << 주문표시 >> 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수 6인에 이르게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2011. 12. 31.까지 위 법률을 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 하며, 위 개정시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 이 사건 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한다.

1. 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역에는 육지는 물론 바다도 포함되므로 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재하고, 육지가 바다로, 바다가 육지로 변화된다 하더라도 그 위의 경계는 의연히 유지되므로 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도 법령에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 2. 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 위 조항의 개정연혁에 비추어 보면 위 종전이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차로 거슬러 올라가게 되므로 결국 1948. 8.15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다 할 것인데, 지방행정구역 중 해상경계선은 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 표시되어 있었고, 이는 해방 이후 간행된 국가기본도에도 대부분 그대로 표시되었으므로 다른 특별한 사정이 없는 이상 국토지리정보원에서 간행된 국가기본도가 해상경계선 확정의 중요한 기준이 된다 할 것이다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견 >> 육지와 섬에 대해서는 1948. 8.15. 현재 지방자치단체의 관할구역이 정해져 있었지만, 영해구역의 해역에 대해서는 1948. 8.15. 현재나 그 전후로도 지방자치단체의 관할구역이 법령으로 정해진 적이 없고, 그 동안의 행정관습에 의하여 영해구역 내에 지방자치단체의 관할구역과 경계가 명확하게 형성되었다고 보기도 어려우며 국가기본도상의 경계선은 섬의 소속을 구분하는 의미가 있을 뿐이다. 이 사건 계쟁지역에 대해서는 매립 전의 바다에 대한 행정구역을 정한 법령도 없었고 매립 후의 육지에 대한 행정관할을 정하는 법령도 제정된 바 없으므로 이 사건 계쟁지역에 대한 관할권 침해 여부를 판단할 수 없어 심판청구를 모두 기각할 수밖에 없다.

원고들을 포함한 A시의 주민 406명은 2002년부터 2006년까지 A시청 및 A시 소속기관에서 재직한 공무원 2,311명이 초과근무시간을 허위로 기재하는 방법으로 시간외 근무수당을 위법하게 청구하였음에도 피고 A시장이 위 공무원들에게 초과근무수당을 지급한 것과 관련하여 경기도지사에게 지방자치법(2007년 5월11일 법률 제8423호로 개정되기 전의 것) 제13조의4 제1항에 기하여 주민감사를 청구하였다. 이에 경기도지사는 위 주민감사가 제기되기 이전인 2006년 10월9일부터 2006년 11월8일까지 A시 공무원 초과근무수당 부당지급실태조사를 통하여 공무원 2,311명에게 33,347,000,000원의 초과근무수당이 부당하게 지출된 것으로 보고 피고에게 관련책임자 문책, 부당지급된 초과근무수당 환수 등의 조치를 요구하였고, 이에 피고가 위 조치요구에 따라 관련책임자 3명을 경징계하고 관련공무원 20명을 훈계하였으며, 초과근무관리시스템 구축하는 등 감사처분내용을 이행하고 있고 위 주민감사 청구내용에 위와 같이 감사한 사항 이외에 새로운 사항이나 감사에 누락된 사항이 없으므로 주민감사청구의 목적과 취지가 달성되었다고 보아 주민감사청구를 기각하였다. 법 제13조의5 제2항 제4호에 기하여 주민들이 지방자치단체의 장으로 하여금 당해 직원 등에 대하여 손해배상 또는 부당이득반환의 청구를 하도록 요구하기 위해서는 해당 공무원 개개인이 고의·과실에 의한 위법행위로 그 지방자치단체에 손해를 입게 하였거나, 법률상 원인없이 이익을 얻고 이로 인하여 지방자치단체에 손해를 가하였다는 점과 그 손해배상 또는 부당이득의 액수를 특정할 수 있어야 할 것이다. 경기도지사가 초과근무수당이 부당하게 지출된 것으로 보고 필요한 조치를 취할 것을 요구하기는 하였으나, 피고는 조사결과 보안점검표 및 근무상황부가 상당부분 폐기되었거나 근무상황부 등이 존재하더라도 실제로 대리기재여부를 확인하기가 곤란하다는 등의 사유를 들어 일부 공무원을 징계하고, 휴가·교육기간 중 초과근무수당 지급실태를 확인하여 72,976,190원을 환수하는 데 그쳤으므로, 경기도지사의 조치요구에 상응한 조치를 취한 것으로 볼 수 있을지는 의문이다. 그러나 피고가 이미 환수조치를 취한 부분 외에 해당 공무원 개개인의 위법행위 또는 부당이득으로 인하여 A시가 손해를 입었고, 그 액수가 얼마인지를 특정할 수 있는 구체적인 주장·입증이 없으므로 피고에 대한 손해배상 또는 부당이득반환청구권 행사 주장을 받아들일 수는 없다.

1. 지방자치제 실시를 유보하던 헌법 부칙 제10조를 삭제한 현행헌법으로의 개정 및 이에 따라 자치사무에 관한 감사규정은 존치하되 ‘위법성 감사’라는 단서를 추가하여 자치사무에 대한 감사를 축소하는 구 지방자치법(1994. 3.16. 법률 제4741호로 개정되고 2007. 5.11. 법률 제8423호로 개정되기 이전의 것, 이하 ‘구 지방자치법’이라 한다) 제158조 신설경위, 자치사무에 관한 한 중앙행정기관과 지방자치단체의 관계가 상하의 감독관계에서 상호보완적 지도·지원의 관계로 변화된 지방자치법의 취지, 중앙행정기관의 감독권 발동은 지방자치단체의 구체적 법위반을 전제로 하여 작동되도록 제한되어 있는 점, 그리고 국가감독권 행사로서 지방자치단체의 자치사무에 대한 감사원의 사전적·포괄적 합목적성 감사가 인정되므로 국가의 중복감사의 필요성이 없는 점 등을 종합하여 보면, 중앙행정기관의 지방자치단체의 자치사무에 대한 구 지방자치법 제158조 단서 규정의 감사권은 사전적·일반적인 포괄감사권이 아니라 그 대상과 범위가 한정적인 제한된 감사권이라 해석함이 마땅하다. 2. 중앙행정기관이 구 지방자치법 제158조 단서 규정상의 감사에 착수하기 위해서는 자치사무에 관하여 특정한 법령위반행위가 확인되었거나 위법행위가 있었으리라는 합리적 의심이 가능한 경우여야 하고, 또한 그 감사대상을 특정해야 한다. 따라서 전반기 또는 후반기 감사와 같은 포괄적·사전적 일반감사나 위법사항을 특정하지 않고 개시하는 감사 또는 법령위반사항을 적발하기 위한 감사는 모두 허용될 수 없다. << 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견 >> ‘지방자치단체의 자치사무에 대한 감사’라는 표목 하에 규정되어 있는 구 지방자치법 제158조의 입법경위, 자치사무에 대한 조언·권고·지도 등을 위하여도 자료의 제출 요구가 가능하도록 규정하고 있는 구 지방자치법 제155조 제1항과의 관계 등에 비추어 볼 때, 구 지방자치법 제158조는, ‘행정안전부장관 또는 시·도지사는 자치사무에 관한 법령위반 여부를 판단하기 위한 절차로서 이 사건 관련규정에 의하여 제한없이 피감사대상으로부터 보고를 받거나 자료의 제출을 요구할 수 있되, 감사의 진행 단계에서 법령위반의 가능성이 없으면 감사를 중단하고, 감사에 따른 조치는 위법사항에 한한다’라고 해석하는 것이 타당하고, 그 규정이 감사개시요건을 규정한 것이라고는 도저히 볼 수 없다.

1. 이 사건 사업(노외주차장 및 도시공원 설치)에 의하여 설치될 시설은 총사업비 475억원 규모의 시설로서 공유재산법시행령 제7조1항 제1호에서 정한 중요재산에 해당하므로 제2항 각호의 1에 해당하지 않는 한 이는 지방자치법 시행령 제36조1항에 의하여 지방자치법 제39조1항 제6호에서 정한 재산에 해당하므로 그 취득·처분을 목적으로 하는 이 사건 사업은 지방의회의 의결을 필요로 한다고 볼 것이다. 이에 대하여 원고는 이 사건 사업이 민간투자법 제4조 제1호에 의한 것으로서 공유재산법시행령 제7조2항 제12호 또는 제13호에 해당한다고 주장하나 민간투자법은 제4조에서 제1호에 의한 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식(이른바 BTO 방식)’ 외에도 제2호 내지 제6호의 민간투자사업의 추진방식을 규정하고 있는 바 그 중에는 당해시설의 소유권이 사업시행자에게 인정되는 방식 또는 그 외의 방식도 규정되어 있다. 이처럼 민간투자법은 민간투자사업의 방식을 다양하게 규정하고 있고, 주무관청은 그 중 가장 당해 사업에 효율적이라고 판단되는 방식을 택할 재량을 갖는다고 볼 것인 바 이러한 경우 지방자치단체장인 주무관청으로서는 반드시 제1호 방식을 택하여 당해시설의 소유권을 지방자치단체 등이 취득하게 할 의무가 있다고 볼 수는 없다 2. 지방자치단체가 주무관청인 사업에서 민간투자법에 의하여 사인(私人)의 비용으로 설치되는 시설이라고 하더라도 당해시설은 지방자치법 제144조에서 정한 공공시설에 해당하여 지방자치법 제39조1항 제7호에 해당한다고 할 것이므로 지방자치법시행령 제36조5항 및 개별 법령에 따라 지방의회의 의견을 청취한 경우를 제외하고는 그 설치에 지방의회의 의결을 필요로 한다고 봄이 상당하다.

지방자치법 제11조에 의하면 지정항만에 관한 사무는 국가사무이므로 국가가 이 사건 신항만을 지정항만의 하위항만으로 하기로 결정한 이상 그 항만구역의 명칭을 무엇이라 할 것인지 역시 국가에게 결정할 권한이 있다고 할 것이다. 이에 해양수산부장관이 이 사건 신항만이 21세기를 대비한 동북아 물류 중심 항만을 만들기 위해 설치된 국가목적의 거대 항만인 점과 함께, 국가경쟁력, 국제적 인지도 등을 고려하여 부산항의 하위항만으로서 신항만의 공식명칭을 ‘신항’(영문명칭: Busan New Port)으로 하기로 결정한 것은 청구인들의 권한을 침해하였다거나 침해할 현저한 위험이 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다. 재판관 김종대의 별개의견 이 사건 ‘신항’이라는 명칭은 법적 근거를 가진 지정항만이나 지방항만의 명칭이 아니라 단지 지정항만 내의 내부구역의 명칭에 불과하다. 따라서 부산항 내에서 새로 건설된 이 사건 ‘신항’의 명칭은 부산항의 항만구역을 관리하는 부산항의 관리주체가 내부적, 자율적으로 정할 수 있는바, 이 사건 ‘신항’의 명칭 결정으로 인해 경상남도나 진해시가 어떤 법적 불이익을 받는다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 처분성조차도 갖추지 못하여 부적법하다.

구 국토이용관리법, 구 지방자치법 및 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 등에 의하면, 건설교통부장관은 지방자치단체의 장이 기관위임사무인 국토이용계획 사무를 처리함에 있어 자신과 의견이 다를 경우 행정협의조정위원회에 협의·조정 신청을 하여 그 협의·조정 결정에 따라 의견불일치를 해소할 수 있고, 법원에 의한 판결을 받지 않고서도 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정이나 구 지방자치법에서 정하고 있는 지도·감독을 통하여 직접 지방자치단체의 장의 사무처리에 대하여 시정명령을 발하고 그 사무처리를 취소 또는 정지할 수 있으며, 지방자치단체의 장에게 기간을 정하여 직무이행명령을 하고 지방자치단체의 장이 이를 이행하지 아니할 때에는 직접 필요한 조치를 할 수도 있으므로 국가가 국토이용계획과 관련한 지방자치단체의 장의 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 〈원고 충북대학교 총장이 지방자치단체의 장인 피고에게 출산기술연구소 설립을 위해 용도지역이 농림지역 또는 준농림지역인 이 사건 신청지의 용도지역을 준도시지역 중 시설용지지구로 변경하는 내용의 국토이용계획 변경을 신청하여 피고가 그 내용으로 국토이용계획 입안을 하고 공람 공고를 하였다가 변경하지 않기로 결정하자 원고 대한민국과 원고 충북대학교 총장이 예비적 공동소송의 형태로 위 결정에 대한 취소를 구한 사안에서, 원심은 원고 대한민국에게 지방자치단체장에 대하여 국토이용계획 변경을 신청할 권리가 있거나 이를 신청할 법률상 지위에 있고, 피고의 거부행위는 재량권 일탈, 남용의 위법이 있다는 이유로 원고 대한민국의 청구를 인용한 하였으나, 국토이용계획 변경에 관한 사무는 국가사무이므로 국가가 기관에 위임된 기관위임사무의 처리에 관하여 지방자치단체의 장을 상대로 취소소송을 제기하는 것은 허용되지 않는다는 이유로 원심판결을 파기한 사례.〉

지방자치법 제15조에 의하면, 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있되 주민의 권리제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 그의 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다 할 것인바, ‘정선군 세 자녀 이상 세대 양육비 등 지원에 관한 조례안’은 저출산 문제의 국가적·사회적 심각성을 십분 감안하여 향후 정선군민의 출산을 적극 장려토록 하여 인구정책을 보다 전향적으로 실효성 있게 추진하고자 세 자녀 이상 세대 중 세 번째 이후 자녀에게 양육비 등을 지원할 수 있도록 하는 것으로서, 위와 같은 사무는 지방자치단체 고유의 자치사무 중 주민의 복지증진에 관한 사무를 규정한 지방자치법 제9조 제2항 제2호 라.목에서 예시하고 있는 아동·청소년 및 부녀의 보호와 복지증진에 해당되는 사무라고 할 것이고, 또한 위 조례안에는 주민의 편의 및 복리증진에 관한 내용을 담고 있어 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니다.

가. 권한쟁의 심판청구는 헌법과 법률에 의하여 권한을 부여받은 자가 그 권한의 침해를 다투는 헌법소송으로서 이러한 권한쟁의심판을 청구할 수 있는 자에 대하여는 헌법 제111조 제1항 제4호와 헌법재판소법 제62조 제1항 제3호가 정하고 있는바, 지방자치단체의 장은 국가위임 사무에 관하여 국가기관의 지위에서 행위를 한 경우라면 모르되, 원칙적으로는 권한쟁의 심판청구의 당사자가 될 수 없다. 그런데 이 사건 현대하이스코 주식회사에 대한 피청구인 순천시장의 과세처분은 지방자치단체의 권한에 속하는 사항에 대하여 지방자치단체사무의 집행기관으로서 한 처분에 불과하므로 현행법 하에서 피청구인 순천시장은 당사자능력이 없고, 청구인 광양시장 또한 마찬가지이다. 따라서 청구인 광양시장의 피청구인들에 대한 심판청구와 청구인 광양시의 피청구인 순천시장에 대한 심판청구는 모두 당사자능력을 결한 청구로서 부적법하다. 나. 지방자치단체의 관할구역에 대해서는 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전에 의하고 이를 변경하거나 지방자치단체를 폐치·분합할 때에는 법률로써 정하되, 시·군 및 자치구의 관할구역 경계변경은 대통령령으로 정한다”고 규정하고 있고, 지방자치단체가 관할하는 구역의 범위와 관련하여, 우리 재판소는 지방자치법 제4조 제1항에 규정된 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 자치단체의 구성요소이며, 자치권이 미치는 관할 구역의 범위에는 육지는 물론 바다도 포함되므로, 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한이 존재한다고 판시하였는바(헌재 2004. 9. 23. 2000헌라2, 판례집 16-2, 404, 428; 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결), 지방자치단체의 구역은 주민·자치권과 함께 지방자치단체의 구성요소로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 말하며, 여기에는 공유수면도 포함된다. 다. 현행 지방자치법 제4조 제1항은 지방자치단체의 관할구역 경계를 결정함에 있어서 ‘종전’에 의하도록 하고 있고, 지방자치법 제4조 제1항의 개정 연혁에 비추어 보면 위 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다고 할 수 있다. 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지지 않은 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이므로 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의하여 관할구역 경계의 변경이 이루어지지 않았다면, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 지방자치단체 사이의 경계를 확인하여야 할 것이다. 이 사건 기록을 살펴볼 때, 이 사건 매립지에서의 관할구역 경계는 조선총독부 임시토지조사국 훈령인 일반도측량실시규정(1914년)에 의거하여 1918년에 제작된 지형도상의 해상경계선이 그 기준이 된다. 그리고 종래 특정한 지방자치단체의 관할구역에 속하던 공유수면이 매립되는 경우에도, 법률 또는 대통령령 등에 의한 경계변경이 없는 한, 그 매립지는 당해 지방자치단체의 관할구역에 편입된다. 이 사건 매립지에서는 광양시와 순천시의 관할을 나누는 해상경계에 있어 종전의 경계를 바꿀만한 행정관행이 존재하지 않았으므로 1948. 8. 15. 당시와 가장 근접하면서도 위 1918년 지형도의 해상경계선과 가장 유사한 1969년 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 해역에서 양 지방자치단체간의 관할을 나누는 경계선이 된다고 할 것이다. 그런데 1973년 대통령령인 시·군·구·읍·면의관할구역변경에관한규정에 의해 1973. 7. 1.부터 이 사건 해역의 전남 광양군 골약면에 속하던 장도와 송도가 전남 여천군 율촌면으로 관할구역이 변경되었으므로 위 관할구역의 변경이 반영된 1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선이 이 사건 매립지에서 청구인 광양시와 피청구인 순천시 사이의 관할 경계를 나누는 최종적 기준이 된다. 라. 이 사건 매립지 중 제1별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 마, 바, 사, 아, 자의 각 점을 순차 연결한 선(1974년 발행 국가기본도상의 해상경계선)의 오른쪽(동쪽) 부분은 청구인 광양시의 관할권한에 속하고, 피청구인 순천시가 2003. 7. 1. 현대하이스코 주식회사에 대하여 부과한 도시계획세, 공동시설세 등의 부과처분 중 위와 같은 청구인 광양시의 관할권한에 속하는 목적물에 대하여 이루어진 부분은 청구인 광양시의 지방자치권(자치재정권)을 침해하여 권한이 없는 자에 의하여 이루어진 과세처분으로서 그 효력이 없다. 재판관 김경일, 재판관 주선회, 재판관 조대현의 반대의견 가. 공유수면에 대한 지방자치단체의 자치권한은 존재하지 아니한다. 지방자치법 제4조 제1항의 지방자치단체 구역에 관한 규정은 연혁적으로 토지조사령 등 지적관계법령에 따라 지적정리가 되었거나 그것이 가능한 육지에 대한 구역설정을 상정하여 규정한 것이지 공유수면인 바다를 대상으로 한 것이 아니며, 그 동안 법령으로 바다에 대한 지방자치단체의 관할구역을 확정한 바도 없으므로 위 법 조항으로부터 곧바로 지방자치단체의 관할구역에 바다가 포함된다고 해석할 수는 없다. 더구나 지방자치단체의 관할구역을 판단하는데 있어 어떠한 법적 구속력도 가지지 못하는 지형도상에 표시된 해상경계선을 기준으로 지방자치단체간의 경계를 확정할 수는 없는 것이다. 한편, 공유수면에 대한 관할권한을 누가 가질 것인지, 관리는 어떻게 할 것인지에 대해서는 국가의 정책적 판단에 따라 다양한 방법들이 존재할 수 있는바, 법령에 의해 공유수면에 대한 관할권한이 지방자치단체에게 부여되어 있지 않은 이상 지방자치단체가 공유수면에 대해 관할권한을 가지고 있다고 보아야 할 이유는 없고, 오히려 이러한 경우에는 그 관할권한이 국가에 있다고 보아야 할 것이다. 나. 설령, 공유수면에 대하여 지방자치단체가 관할권한을 가진다고 하더라도 공유수면을 매립하여 새로 생성된 토지에 대해서는 그 관할구역을 정하는 법령이 새롭게 제정되지 않는 한, 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 지방자치법 제4조 제1항이 “지방자치단체의 구역은 종전에 의한다”고 규정한 의미는 종전에 행정구역이 확정되어 있을 때 그 확정된 구역을 변경하지 아니하고 그대로 둔다는 의미이다. 그런데 바다를 매립하여 생성된 토지는 종전에는 존재하지 아니하였던 토지가 새로이 생겨난 것으로서 이것은 동일성을 유지하면서 바다에서 토지로 그 형상이 변경된 것이 아니므로 관할구역을 정함에 있어 종전 공유수면에 존재하던 관할구역에 관한 경계기준을 그대로 적용할 수는 없는바, 새로 조성된 육지의 관할구역에 관한 아무런 법령도 마련되어 있지 않은 이상 공유수면 매립지에 지방자치단체의 관할권한을 인정할 수 없다. 다. 그렇다면 이 사건 매립지 중 주문표시 부분에 대해 그 자치권한이 청구인에게 부여되어 있다고 할 수 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다.