○ 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2 하, 381, 391 참조). 그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265 참조). ○ 이 사건 법률 조항 중 ‘직접’의 사전적 의미, 이 사건 법률조항의 입법연혁, 관련 의료법 규정들(제2조 제2항, 제17조 제2항 본문, 제33조 제1항, 제34조 제1, 3항)을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률 조항에서 말하는 ‘직접 진찰한’은 의료인이 ‘대면하여 진료를 한’으로 해석되는 외에는 달리 해석의 여지가 없고, 결국 이 사건 법률조항은 의료인의 ‘대면진료의무’와 ‘진단서 등의 발급주체’를 함께 규율하고 있는 것이다. ○ 또한, 이 사건 법률조항은 일반 국민을 대상으로 하지 않고 의료인을 수범자로 한정하고 있는바, 통상적인 법감정과 직업의식을 지닌 의료인이라면 이 사건 법률조항이 규율하는 내용이 대면진료를 한 경우가 아니면 진단서 등을 작성하여 교부할 수 없고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받게 된다는 것임을 인식하고 이를 의료행위의 기준으로 삼을 수 있으며, 또한 이 사건 법률조항의 내용은 이를 위반한 행위에 대한 형사소송에서 법관의 통상적인 해석ㆍ적용에 의하여 보완될 수 있으므로, 법 집행당국의 자의적인 집행의 가능성 또한 예상되지 않는다. ○ 결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

모 산부인과 병원에서 정기적인 산전 진찰을 받던 A가 감염성 심내막염의 합병증 등으로 사망한 사안에서, 의료진의 감염관리 소홀로 망인에게 감염성 심내막염이 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 망인에게서 심내막염의 가능성을 추정하고 그에 따른 진단 및 조치를 취하기는 어려웠던 것으로 보인다고 판결한 사례

1. 구 국민건강보험법(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제39조 제2항, 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것. 이하, ‘요양급여기준규칙’이라 한다) 제5조에 의하여 요양급여 적용기준과 방법에 관하여 규정하고 있는 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항(2010. 9. 28. 보건복지부 고시 제2010-75호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)은 외래환자진찰료 항목 중 ‘건강검진 실시 당일 진료시 진찰료 산정 방법’이라는 제목 부분에서 법 제47조에 의거 가입자에게 실시하는 건강검진 실시 당일 검진기관에서 진료시 진찰료 산정방법을 규정하면서 가호에서 “동일 의사가 검진 이외에 별도 진료행위(진찰, 처방전발행, 주사, 물리치료 등)를 할 경우에 검진항목에 포함된 진찰료 외에 별도 진찰료를 산정할지 여부”에 관하여 “건강검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사가 검진결과에 따른 진료시 건강검진시 진찰행위와 진료과정의 연계로 판단되므로 건강보험 요양급여비용상의 진찰료는 별도로 산정할 수 없으므로 진찰료를 제외한 비용을 요양급여로 청구토록 함”이라고 규정하고 있다. 위와 같은 진찰료 산정에 관한 고시에 의하여 요양급여비용상의 진찰료를 별도로 청구할 수 없는 경우는, 기존 질병 또는 다른 질병에 대한 진료행위가 검진 당일에 동일 의료기관에서 동일 의사에 의한 건강검진 과정에서의 진찰 내용과 건강검진 결과를 바탕으로 이와 연계되어 이루어지는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 2. 국민건강보험법 제52조 제1항에 의한 국민건강보험공단의 환수처분 또는 징수처분은 요양기관이 환자에게 실제로 제공한 진료행위 등에 비하여 과다한 요양급여비용을 받았다고 하여 곧바로 행할 수 있는 것이 아니라 그러한 과다한 요양급여비용을 지급받은 것이 요양기관의 사위 기타 부당한 방법에 의한 것일 때 행할 수 있는 것이고, 그러한 경우 요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 요양급여비용을 지급받았다는 점을 증명할 책임은 국민건강보험공단에 있다.

[사실관계] 1. 원고는, 원고가 키우는 페키니즈 암컷 반려견에게 혈뇨 등의 증상이 있자, 반려견의 치료를 위하여 2008. 5. 8. 17:00경 피고가 운영하던 ◆◆◆◆◆동물병원을 방문하였다. 피고는 원고가 데리고 온 반려견을 진찰한 후 그 검사결과 등을 토대로 신부전, 방광염, 방광결석 등의 증상이 없는 것으로 판단하고, 원고에게 반려견의 방광에 슬러지만 보인다고 하면서 ‘하초습열(한방적으로 방광에 열이 찬 상태)’로 진단하였으며, 치료 목적이 아닌 기를 보충하는 보약으로, 육미지황 1주일분을 처방하였다. 2. 원고는 반려견의 체력이 떨어지고 혈뇨 증상이 멈추지 아니하자, 2008. 5. 26. 다시 반려견을 데리고 위 동물병원을 방문하였으나, 피고는 방광염 등을 진단하기 위한 뇨침사검사(소변에서 염증세포들을 관찰하는 검사), 소변배양검사 등을 전혀 실시하지 아니한 채 반려견에 대하여 종전과 동일하게 ‘육미지황’을 처방하였다. 3. 원고는, 피고가 처방한 ‘육미지황’을 모두 투약하였음에도, 반려견의 혈뇨 증상이 계속되자, 2008. 6. 3. 성남시 분당구 금곡동 소재 ○○○○동물병원을 방문하였고, 위 동물병원의 수의사는 반려견을 진찰한 후, 반려견이 방광염과 방광결석을 앓고 있다는 진단을 하였다. [판 단] 1. 손해배상책임의 발생 1) 피고에게 이 사건 반려견의 방광염 및 이로 인한 방광결석을 제대로 진단하지 못하고 이 사건 반려견의 방광염 및 방광결석에 대하여 부적절한 처방을 한 의료상의 과실이 있었던 것으로 봄이 상당하고, 이로 인하여 원고가 이 사건 반려견의 방광염 및 방광결석을 적기에 적절하게 치료하지 못하는 바람에, 이 사건 반려견의 방광염이 만성화된 것으로 봄이 상당하므로, 피고는 위와 같은 의료상의 과실로 인하여 이 사건 반려견의 증상이 악화됨으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 2) 다만, 원고가 2008. 5. 8. 처음으로 피고가 운영하는 동물병원을 방문한 당시의 이 사건 반려견의 나이, 건강상태, 이후의 치료과정, 치료기간, 피고가 이 사건 반려견을 치료한 횟수, 기간 및 향후치료기간 등을 종합하여 보면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 80% 정도로 제한한다. 2. 손해배상책임의 범위 1) 기왕치료비 및 향후치료비 : 5,296,652원 2) 위자료 : 2,000,000원 3. 위증으로 인한 손해배상청구책임 피고가 관련 형사사건에서 위증을 함으로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료 : 1,000,000원

의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다. ☞ A대학병원에서 환자에 대한 유방 조직검사를 시행하여 암의 확정 진단을 하였는데, 그 환자가 B대학병원에 전원(轉院)하면서 A대학병원에서의 조직검사 결과를 기재한 조직검사 결과지를 제출한 경우, B대학병원의 의사가 유방절제술을 시행하기에 앞서 A대학병원의 조직검사 슬라이드 제작 과정에서 조직검체가 뒤바뀔 가능성 등 매우 이례적인 상황에 대비하여 새로이 조직을 채취하여 재검사를 실시하거나, A대학병원에서 파라핀 블록을 대출받아 조직검사 슬라이드를 다시 만들어 재검사를 시행할 주의의무가 없다고 본 사례

(공소사실 요지) 피고인은 2008. 6. 초순경부터 2010. 2. 25.경까지 서울 강동구 성내동 약 15평 규모에서 방 2개에 침대 5개, 부항기, 쑥뜸을 놓을 수 있는 재료를 갖추고 사무실을 운영하면서 불특정 다수인을 상대로 부항 및 쑥뜸 치료를 하였다. (이 사건에 대한 판단) 피고인이 한 쑥뜸 시술 행위는 다음과 같은 이유에서 그 내용?수준에 비추어 의료인이 하지 않으면 사람의 생명?신체?보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려워 의료행위라고 할 수 없으므로, 무면허 의료행위에 해당하지 않아 의료법위반죄에 대해 무죄를 선고한다. 1) 피고인은 쑥뜸용 쑥을 판매하면서 손님이 사무실에 비치된 쑥뜸기를 이용하여 직접 쑥뜸 시술을 할 수 있게 했고, 손님이 원하는 경우에는 피고인이 쑥뜸 시술을 해주었으나 쑥 가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지 않았다. 2) 피고인은 쑥뜸을 시술하면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지 않았다. 3) 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없다. 4) 피고인이 사용한 쑥뜸기는 작동 방법이 간단하여 손님들이 직접 시술하기에도 별다른 어려움이 없고, 피고인이 시술한 방식 역시 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하여 쑥뜸을 시술하는 방식과 차이가 없다. 5) 피고인은 손님들에게 부항을 시술하였다고 자백하였으나 보강증거가 없다.

의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 그 내세우는 명칭 여하에 상관 없이, 어떠한 시술행위가 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.

군형법 제38조에서 규정한 ‘군사에 관하여’의 의미를 ‘전투·작전·교육훈련 등 군 본연의 임무수행에 관련된 사항 중 허위 보고의 내용에 따라 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것’만으로 제한하여 해석할 수는 없을 뿐만 아니라, 원심의 해석에 의하더라도 피고인의 허위보고는 병력에 결원이 발생한 원인을 허위로 보고하고 군인 사이에 발생한 구타사고를 은폐함으로써 지휘관의 징계권 및 군사법권의 행사를 비롯하여 구타 사고에 대한 재발방지를 위한 조치 등 병력에 대한 관리 작용에 해당하는 군행정절차를 방해하는 결과를 초래한 것으로서 군 본연의 임무수행에 중대한 장애가 초래되거나 이를 예견할 수 있는 사안에 관한 것이라고 봄이 상당하다. 피고인과 피해자들이 자신들의 담당업무를 마치고 순수히 개인적인 모임을 하다가 피고인이 술을 많이 마신 결과로 별다른 이유도 없이 피해자를 구타하여 2주간의 치료를 요하는 비골골절상을 가하였으나 당일 오후 병원에서 진찰을 받은 결과 별다른 이상이 없다는 결과를 통보받고, 피해자에게 부탁하여 상해의 원인을 피고인의 구타에 의한 것이 아니라 보면대(악보거치대)에 부딪혀 발생한 것으로 하여 업무상 상관에게 사실과 다르게 보고하였는데, 이에 관하여 무죄를 선고한 원심 판결을 파기한 사안.

교도소의 의무관은 교도소 수용자에 대한 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 수용자의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다(교도소의 의무관이 당뇨병 환자인 수용자에 대하여 계속적으로 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서 수용자가 당뇨병의 합병증인 당뇨병성 망막병증으로 시력이 저하되어 가고 있었고, 당시의 치료 경과에 비추어 내과 영역의 치료만으로는 시력저하에 대한 적절한 조치가 되지 못하고 안과 영역의 치료가 행해져야 함을 알 수 있었음에도, 수용자의 치료 경과에 대하여 관심을 갖고 그 동태를 살피는 등의 조치를 게을리 하였고, 안과 전문의로 하여금 수용자의 상태를 살펴보도록 하는 등의 조치를 취하지 아니한 채 계속 내과 영역의 치료만을 함으로써 수용자의 양안이 실명상태에 이르게 된 데 대하여, 교도소 의무관의 주의의무 위반을 인정한 사례).

1. 구 의료법(1999. 9. 7. 법률 제6020호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항은 “의료업에 종사하고 자신이 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 아니면 진단서·검안서 또는 증명서를 교부하지 못한다. 다만, 진료중이던 환자가 최종진료시부터 48시간이내에 사망한 경우에는 다시 진료하지 아니하더라도 진단서 또는 증명서를 교부할 수 있으며, 환자를 직접 진찰 또는 검안한 의사·치과의사 또는 한의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 교부할 수 없을 때에는 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사·치과의사 또는 한의사가 환자의 진료기록부 등에 의하여 이를 교부할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제68조는 위 제18조 제1항의 규정에 위반한 자에 대한 형벌을 규정하고 있는바, 이는 진단서 등은 의사 등이 진단한 결과에 관한 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태를 증명하고 민·형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 기능을 담당하고 있으므로 그 정확성과 객관성을 담보하기 위하여 직접 진찰한 의사 등만이 이를 교부할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있고, 따라서 의사 등의 정당한 자격을 가진 자가 스스로 진찰하지 아니한 채 진단서 등을 교부하는 행위뿐만 아니라 의사 등의 정당한 자격이 없는 자가 위조한 진단서를 교부하는 경우에도 적용된다.