가. 인정사실 (1) 원고와 피고는 2011년 1월 21일 혼인신고 한 법률상 부부로 그 사이에 사건본인을 두었다. (2) 피고는 혼인생활 중 가정에 소홀하고, 자주 술에 취하여 사건본인을 학대하기도 하였다. (3) 이에 원고와 피고는 2015년 1월 21일 이혼하기로 하고, 같은 날 이 법원에 협의이혼확인신청을 하였다. (4) 피고는 2015년 5월 1일부터 같은 해 8월 21일까지 사이에 주위 사람들과 싸우는 등 소란을 피우고, 불을 지르는 등 이상행동으로 입원치료를 받았다. 나. 친권자 및 양육자 지정 현재 사건본인을 원고가 양육하고 있고, 그밖에 원고와 피고의 혼인생활과 파탄경위, 사건본인의 연령 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 다. 면접교섭 자녀를 현실적으로 양육하지 않는 부모 중 일방은 당연히 자녀에 대한 면접교섭권을 가지고, 일반적으로 원활한 면접교섭이 이루어지는 것이 자녀의 복리를 위해서도 바람직하다고 할 것이나, 면접교섭을 실시하는 것이 오히려 자녀의 복리를 침해한다고 판단되는 경우에는 이를 제한 내지 배제할 필요가 있다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 피고가 사건본인을 학대한 전력이 있는 점, 피고가 이상행동을 보여 입원치료를 받기도 한 점, 원고와 피고 사이에 피고가 심리적으로 안정되기까지는 면접교섭을 하지 않고, 심리적으로 안정되면 정기적으로 면접교섭을 하기로 합의한 점 등을 종합하여 보면, 현재로서는 사건본인의 건전한 성장과 정서적 안정을 위하여 피고의 면접교섭을 배제하는 것이 사건본인의 복리에 부합할 것으로 판단된다.

원심은 채 일병이 (영상통화 등을 통해 피해자에게 접근했기 때문에) 물리적 내지 정신적 위해를 가하기 어려웠고 피해자가 '영상통화로 음부를 보여달라'는 채 일병의 요구를 거부하지 않았다는 사정에만 주목해 성적 학대행위에 해당하지 않는다고 판단했지만, 이는 아동복지법 제29조 2호에서 정한 '성적 학대행위'의 의미와 해석에 대한 법리를 오해해 잘못 판단한 것.

구 아동복지법(2011. 8. 4. 법률 제11002호로 전부 개정되어 2012. 8. 5. 시행되기 전의 것)의 입법목적, 기본이념 및 관련 조항들의 내용 등을 종합하면, 구 아동복지법상 금지되는 성적 학대행위라 함은 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 행위로서 아동의 건강?복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 말하고, 이에 해당하는지 여부는 행위자 및 피해 아동의 의사?성별?연령, 피해 아동이 성적 자기결정권을 제대로 행사할 수 있을 정도의 성적 가치관과 판단능력을 갖추었는지 여부, 행위자와 피해 아동의 관계, 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 그 행위가 피해 아동의 인격 발달과 정신 건강에 미칠 수 있는 영향 등의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것이다. 한편 피해 아동이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우라면 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 행위자의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 행위자의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 행위자의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 쉽사리 단정할 것은 아니다. ☞ 육군 이병인 피고인이 초등학교 4학년의 피해 아동과 전화로 영상통화를 하던 중 피해 아동에게 바지를 벗고 음부를 보여 달라고 요구하여 피해 아동이 음부를 보여준 경우 피고인의 위와 같은 행위가 아동복지법 제29조 제2호의 ‘아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱, 성폭행 등의 학대행위’, 즉 ‘성적 학대행위’에 해당하는지 여부가 문제되었고, 이에 대해 원심은 피고인이 피해 아동에게 물리적 내지 정신적 위해를 가하지 아니하였고 피해 아동도 피고인의 요구를 거절하지 아니하고 순순히 응하였으므로 학대행위로 보기 어렵다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 피해 아동과 같이 성적 가치관과 판단능력이 충분히 형성되지 아니하여 성적 자기결정권을 행사하거나 자신을 보호할 능력이 상당히 부족한 경우에는 자신의 성적 행위에 관한 자기결정권을 자발적이고 진지하게 행사할 것이라 기대하기는 어려우므로, 설령 피고인의 요구에 피해 아동이 명시적인 반대 의사를 표시하지 아니하였거나 피고인의 행위로 인해 피해 아동이 현실적으로 육체적 또는 정신적 고통을 느끼지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정만으로 피고인의 피해 아동에 대한 성희롱 등의 행위가 구 아동복지법 제29조 제2호의 ‘성적 학대행위’에 해당하지 아니한다고 단정할 것은 아니라는 이유로 원심의 무죄판결을 파기하고 유죄 취지로 파기환송한 사안

피고인 A는 피해자 이OO(현재 12세)의 친부이고, 피고인 B은 피해자의 계모이다. A는 2011년 4월부터 2013년 2월까지 피해자(당시 10~11세)가 시험을 잘 보지 못하였다면서 피해자에게 엎드려뻗쳐 자세를 시킨 뒤 피해자의 엉덩이를 배드민턴채로 수십 회 때리고, 만화책을 본다는 이유로 피해 피해자의 엉덩이를 골프채로 수 회 때리고, 피해자가 쓰러지자 피해자의 팔을 골프채로 약 10회 때렸다. 또 피해자가 B에게 “나중에 할께요”라고 말대꾸하였다는 이유로 피해자의 양쪽가슴을 양손으로 꼬집은 뒤 비틀어 잡아 당기고, 돈을 함부로 쓰고도 거짓말한다면서 피해자의 엉덩이 등을 배드민턴채로 5~6회 때렸다. 이 외에도 시험을 잘 보지 못하였다는 이유와 학원에 가지 않았다는 이유로 엉덩이와 발바닥 등을 배드민턴채로 수 회 때리고 배드민턴 채가 부러지자 머리, 턱, 어깨, 다리 등을 골프채로 수십 회 때렸다. B도 같은 기간 피해자가 세수를 하지 않고도 세수하였다고 거짓말을 한다는 이유, 공부를 하지 않는다는 이유로 피해자의 종아리를 나무 구두주걱으로 수십 차례 때렸다. 피고인은 피해자에 대한 훈육차원에서 이와 같은 행위에 이른 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 피고인의 상해 및 폭행 방법, 경위, 결과, 기간, 횟수, 폭행시간 등에 비추어 볼 때 이 사건 범죄사실 기재 행위가 사회통념상 훈육의 방식으로 행해진 것으로는 도저히 볼 수 없고, 오히려 상습적인 아동학대에 해당한다고 보는 것이 합리적이다. 그리고 이와 같이 부모의 분노감정에 따른 원칙과 일관성 없는 상습적인 과잉체벌과 학대는 부모의 분노감정을 충족시키는 것일 뿐이고, 아이의 인격을 모독하는 것이며, 성인이 되어서도 자기 스스로를 지탱하고 성장시키는 큰 힘이 될 수 있는 아이의 자존감을 상실시키고, 아이에게 죄책감을 심어주는 것에 불과하다. 또한 부모의 양육아동에 대한 상습적인 과잉체벌과 학대는 저항할 힘과 도망할 능력이 거의 없는 피해자에 대한 지속적인 범죄라는 점에서도 가벌성이 크다. 그리고 아동입장에서 믿고 기댈 수 있는 유일한 존재인 부모가 오히려 상습적인 가해를 하였다는 점에서 아동에게 큰 충격과 공포를 줄 수 있고, 성장과정에서 부모 및 어른, 사회에 대한 신뢰도 잃게 만들 수 있게 된다는 점에서 죄질을 가볍게 볼 수 없다. 다만, B가 이 사건 공소사실의 대부분을 시인하고 반성하고 있으며, 현재 쌍둥이를 임신하여 임신 19주 정도의 상태인 점 등을 고려해 A를 징역 2년에, B를 징역 1년 6월에 각 처한다. 다만, B에 대하여는 이 판결 확정일부터 3년간 형의 집행을 유예한다.

지적장애인에 대한 학대죄의 성립을 인정한 판결

[1] 판사가 항일독립운동가에 대하여 형사재판을 통하여 사형, 징역형과 같은 실형을 선고하는 행위는 무고한 우리 민족 구성원에 대한 탄압과 직접적 관련성이 인정된다. 판사의 재판이 일본제국주의집단의 강점기 동안 시행된 법령을 준수한 것이라 하더라도, 그것이 항일독립운동가에게 실형을 선고하는 것과 같이 항일독립운동의 이념에 배치되는 한 우리 헌법상 정당성을 인정할 수 없다. [2] 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 반민특별법) 제2조 제15호(판사·검사 또는 사법관리로서 무고한 우리민족 구성원을 감금·고문·학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위) 소정의 친일반민족행위를 인정함에 있어서 요구되는 ‘적극성’이란 행위의 내용ㆍ방법ㆍ속성을 고려하여 판단하되, 행위의 경위나 동기가 규명된 경우에는 그것까지 고려함이 상당하다. 위와 같은 일반적인 판단기준을 판사의 재판행위의 속성을 고려하여 구체화하면, 판사의 항일독립운동가에 대한 재판이 반민특별법 제2조 제15호 소정의 행위에 해당할 정도로 적극성이 인정되는지 여부는 ① 문제되는 재판이 판사에게 법률상 재량이 부여되어 있는 재판인지 여부, ② 판사가 다룬 항일독립운동 사건의 총 건수 및 처벌한 항일독립운동가의 총 인원, 선고한 형량, ③ 당해 피고인이 항일독립운동사에서 차지하는 위치, ④ 조사대상자인 판사가 일본제국주의 강점기에 판사로 근무한 사람들 중 항일독립운동가에 대한 형사처벌에 있어 상대적으로 상위권에 위치하는지 여부를 기준으로 하는 것이 상당하다. [3] 망인은 항일독립운동가 관련 형사재판 7건에 관여한 점, 항일독립운동가 14명에 대하여 실형을 선고하였고, 그 형량의 합계는 32년 10월에 이르는 점, 망인이 실형선고를 한 항일독립운동가들의 사건내용은 일본제국주의집단의 식민지 체제를 공격하는 행위에 대한 것인 점, 망인이 실형을 선고한 항일독립운동가 중 일부는 정부로부터 독립운동에 관한 공로를 인정받아 훈ㆍ포장을 받은 점, 1920. 이후 광복 직전까지 조선총독부 재판소에서 판사나 검사로 재직한 우리 민족 구성원의 평균적인 항일독립운동관련사건 처리 건수를 기준으로 볼 때 망인은 상위 약 10%에 위치하는 점, 판사 초임시절의 판결이라 하여 적극성이 완화된다고 볼 합리적인 이유가 없는 점, 망인이 이 사건 재판행위를 할 당시에 독립운동가들의 처벌을 반대하는 의견을 개진하였다는 등 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 망인이 합의부 재판에서 배석판사로 참여하였다는 사실은 적극성 여부를 판단하는 중요한 요소로 고려하기 어려운 점, 망인이 훈6등 서보장을 받은 사실은 비록 그것이 항일독립운동 탄압 재판의 직접적인 대가는 아니라 하더라도 망인이 재직기간 내내 조선총독부의 재판소 운영 정책에 순응하였던 것을 간접적으로 증명하는 사실로 인정되는 점을 종합하면, 망인의 이 사건 재판행위는 반민특별법 제1조 제15호에 해당된다.

[1]피해자의 고소가 역수상으로는 고소기간을 도과했으나, 피해자를 학대하던 계모의 감독 하에 있던 동안은 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있는 때에 해당하므로, 고소기간이 도과한 것으로 볼 수 없다. [2]고소권은 형사소송법상 부여된 권리로서 친고죄에 있어서는 고소의 존재는 공소의 제기를 유효하게 하는 것이며 공법상의 권리라고 할 것이므로 그 권리의 성질상 법이 특별히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분을 할 수 없다고 할 것인 바, 형사소송법 규정에 의하면 일단 한 고소는 취소할 수 있도록 규정했으나 고소권의 포기에 관해서는 아무런 규정이 없으므로 고소 전에 고소권을 포기할 수는 없다.