◇ 1. 영업 전부의 양도 이전에 부당해고된 근로자와 양도인과의 근로관계가 양수인에게 승계되는지 여부(적극) ◇ ◇ 2. 영업 전부의 양도 당사자 사이에 부당해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우 영업양도 자체만으로 승계 배제의 정당한 이유를 인정할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 근로자가 영업양도일 이전에 정당한 이유 없이 해고된 경우 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 여전히 유효하고, 해고 이후 영업 전부의 양도가 이루어진 경우라면 해고된 근로자로서는 양도인과의 사이에서 원직 복직도 사실상 불가능하게 되므로, 영업양도 계약에 따라 영업의 전부를 동일성을 유지하면서 이전받는 양수인으로서는 양도인으로부터 정당한 이유 없이 해고된 근로자와의 근로관계를 원칙적으로 승계한다고 보아야 한다. 2. 영업 전부의 양도가 이루어진 경우 영업양도 당사자 사이에 정당한 이유 없이 해고된 근로자를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 또 다른 해고나 다름이 없으므로, 마찬가지로 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 정당한 이유가 있어야 유효하고, 영업양도 그 자체만으로 정당한 이유를 인정할 수 없다. ☞ 이 사건 병원의 영업 전부가 1차로 A에게 양도되고(1차 영업양도), 2차로 원고에게 양도되었는데(2차 영업양도), A는 1차 영업양도 시 병원 근로자 甲, 乙을 승계의 대상에서 제외하였고, 1차 영업양수 이후 근로자 丙을 해고하였으며, 원고는 2차 영업양수 시 근로자 甲, 乙, 丙을 승계 대상에서 제외한 사안에서, 1차 영업양도 시 근로자 甲, 乙에 대한 근로관계 승계 대상 제외는 실질적으로 해고와 다름없고 정당한 이유가 없으며, 이후 근로자 丙에 대한 해고 역시 부당해고로 무효이며, A로부터 영업 전부를 양수한 원고로서는 2차 영업양도 당시 유효한 근로자 甲, 乙, 丙의 근로관계를 원칙적으로 승계하는 것이므로, 원고가 영업양도만을 이유로 근로자 甲, 乙, 丙의 고용승계 요구를 거부한 것은 부당해고에 해당한다고 판단한 원심의 결론을 유지한 사례.

부정채용된 사실이 드러나 당연 퇴직 통보를 받은 원고(지방공기업 전 직원)가 제기한 해고 무효 소송에 대하여, 위 해고는 정당하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 절차상 하자 주장에 대하여 갑 제2호증의 1의 기재에 의하면, 2019. 10. 1.자 당연퇴직 통지서에 인사규정 제61조에 의하여 처분사항에 불복할 경우 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 재심 요구를 할 수 있다고 기재되어 있기는 하다. 그러나 위에서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 당연퇴직에 원고 주장과 같은 절차상 하자가 있다고 보기 어렵다. ① 피고의 인사규정 제61조는 징계사유의 시효에 대해 규정하고 있을 뿐이고, 재심청구에 대해서는 제63조에서 ‘징계처분을 받은 직원이 그 처분사항에 대하여 불복할 경우에는 그 처분을 받은 날로부터 15일 이내에 인사위원회에 재심을 청구할 수 있다’고 규정하고 있으므로, 위 통지서의 기재는 오기로 이해할 수 있다. 따라서, 원고에게 신뢰를 부여하였다고 보기 어렵다. ② 피고의 인사규정에는 징계처분에 대한 재심절차를 규정하고 있을 뿐 당연퇴직에 대한 재심절차를 규정하고 있지 않으므로 원고에게 반드시 재심절차를 보장하여야 한다고 볼 수도 없다. 나. 내용상 하자 주장에 대하여 1) 원고를 비위채용자로 볼 수 없다는 취지의 주장 가) 피고의 인사규정 제36조, 제10조 제10호에서 ‘비위채용자로 적발된 날로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 당연퇴직자로 규정하고 있는데 그 취지는 피고가 공공기관으로서 직원 채용절차의 공정성을 엄격하게 유지하기 위한 것으로 보이는 점과 피고의 인사규정에 나타난 위 사유 외에 다른 당연퇴직 사유를 종합하면, 피고의 인사규정 제36조 제1호, 제10조 제10호가 당연퇴직 사유로 정하는 ‘비위채용자로 적발된 자’란, 채용절차의 공정성을 해치거나 해칠 우려가 있는 채용에 관한 일체의 부정행위로 인하여 채용된 자를 지칭하되, 지원자가 직접 부정행위를 범한 경우는 물론, 지원자와 밀접한 관계가 있는 타인이 지원자를 위하여 부정행위를 한 경우로서 그 부정행위의 이익을 받게 될 지원자가 그러한 부정행위 사실을 알지 못하였다고 하더라도 지원자가 그 부정행위로 인하여 공정하게 선발된 자로 평가될 수 없는 경우라면 그 채용자 역시 비위채용자로 보아야 함이 타당하다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71누180 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2006다23817 판결 등 참조). 나) 위 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고가 비위행위에 구체적으로 관여한 사실이 없다고 하더라도, 당연퇴직 당시 원고가 원고의 부친이 한 청탁으로 인하여 이루어진 비위행위의 이익을 받아 불공정하게 선발되었음이 확인된 이상 이 사건 당연퇴직은 적법하다. ① 피고의 경영지원팀 인사담당자 김인사는 경찰 조사시부터 원고의 채용과 관련하여 지시에 따라 성적을 조작하였다고 진술하였다. 피고 이사장인 박이사도 경찰 조사시부터 변본부 본부장으로부터 원고가 정아빠 딸이라며 부탁받았다고 보고받았고, 면접 채점표를 조작하여 합격한 경우라고 진술하였으며, 피고의 본부장 변본부 또한 경찰 조사시부터 조의장 군의회의장과 신군수 군수가 ○○읍장 딸이 지원했다고 말하여 검토해보겠다고 하였다고 진술하였다. 당시 ○○읍장이었던 정아빠 또한 조의장이 원고가 피고에 지원한 사실을 알고 알아봐 주겠다고 말한 사실이 있다고 진술한 바 있다. ② 피고의 인사규정에는 채용비리로 검찰에 의하여 기소되거나, 형사사건으로 유죄확정 판결을 받은 경우 직권면직 사유로 규정하고 있고(인사규정 제38조), 금고 이상의 형을 받거나, 선고유예, 집행유예를 받은 경우에도 당연퇴직 사유로 규정하고 있는데(인사규정 제36조, 제10조), 피고의 직원들이 수사기관에서 원고에 대하여 허위사실을 이야기할 이유가 없다. 이들은 법정에서도 원고와 관련된 범죄사실에 대하여 자백하여 제1심법원에서 유죄판결을 받았다(현재 항소심 진행 중이나 양형부당 항소로 보인다). ③ 위와 같은 채용비위가 개입됨으로써 그 자체만으로 이미 피고와 같은 공공기관의 직무의 염결성과 그에 대한 일반공중의 신뢰가 중대하게 훼손되었고, 원고가 공정하게 선발되지 못하였다고 평가할 수 있다. 2) 인사규정 제36조가 적용되지 않는다는 주장 원고가 피고에 입사할 당시의 인사규정 제35조에 당연퇴직 통보 당시의 인사규정 제36조와 동일한 내용이 규정되어 있었으므로, 이 사건 당연퇴직의 근거가 된 위 인사규정이 무효라거나 원고에게 적용되지 않는다는 취지의 원고 주장은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3) 채용공고시 결격사유로 고지하지 않았으므로 신의칙에 위반된다는 주장 당시 피고의 인사규정 제10조 제10호에 비위채용자로 적발된 자를 채용 결격사유로 규정하고 있었고, 피고가 원고 응시의 2014년 채용공고 당시 위 제10호 사유를 결격사유로 고지하지 아니하였음을 인정할 증거도 없으며, 설령 고지하지 않았다 하더라도 그것이 신의칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 다. 소결론 따라서, 이 사건 당연퇴직은 적법하다 할 것이므로 원고의 나머지 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

우울증을 이유로 무단결근했다가 해고된 전 대기업 직원이 부당하다고 해고무효확인의 소를 제기했으나, 무단결근 동안 우울 장애 정도가 정상적인 근로 제공을 하지 못할 정도였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유 등으로 원고 패소 판결한 사례 가. 이 사건 해고가 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것인지 여부 1. 구체적 판단 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하여보면, 이 사건 해고 당시 원고가 업무상 질병의 요양을 위하여 휴업할 필요가 있는 상태였다고 인정하기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 가) 원고는 신병휴직을 한 6개월 동안 김의사 정신건강의학과의원과 양산◎◎병원에서 진료를 받았는데, 의사 김의사의 2016년 5월 진단서에는 ‘불안 호소, 흉부압박감, 우울감, 자신감 결여 등의 증상으로 2016년 2월부터 본원에서 통원치료를 받은바 증상이 호전되어 직장생활에 지장이 없을 것으로 판단된다’고 기재되어 있다. 원고가 복직할 무렵에는 직장생활에 지장이 없을 정도로 증상이 호전되었던 것으로 보인다. 나) 원고는 2016년 8월 복직한 이후 2017년 3월까지 위와 같은 증상으로 별다른 진료를 받은 사실이 없고(피고 회사로부터 인사위원회 출석통지서를 받은 이후인 2017년 3월 김의사 정신건강의학과의원에서 진료를 받음), 피고에 업무 전환 요청을 한 사실도 없다. 원고는 2017년 1월경부터 무단결근을 하였는데, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고에게 주어진 업무로 인하여 우울증 등이 발병되어 무단결근에 이르렀다고 보기 부족하고, 당시 원고의 업무가 원고가 감당할 수 없을 정도였다는 사정을 인정할 만한 증거도 없는 이상, 우울증 등이 원고의 업무에 기인한 것이라고 보기도 어렵다. 다) 의사 김의사의 2017년 3월자 진단서에는 ‘병명이 불안 및 우울장애이고, 불안 호소, 흉부압박감, 우울감, 자신감 결여 등의 증상으로 인해 향후 최고 3개월간 통원치료가 필요할 것으로 판단됨(추후 재진요)‘이라고 기재되어 있고, 2017년 5월 ◐◐병원 소속 의사 최의사의 진단서에는 ‘병명이 적응장애, 상세불명의 비기질성수면장애, 상세불명의 우울병 에피소드(의증)이고, 직장에서의 스트레스, 우울, 불안, 의욕저하, 무기력함 등의 문제로 본원 외래방문 하였으며, 정신과적 면담 및 심리검사를 시행하였고, 약물치료 및 상담 중임’이라고 기재되어 있을 뿐, 원고에게 입원치료가 필요하다거나 일정 기간 휴직을 권고하는 내용은 없다. 우울증 등이 원고의 업무에 기인한 것이라고 가정하더라도, 위 진단서의 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 해고 당시 원고의 적응장애 또는 우울장애의 정도가 정상적인 근로제공을 하지 못할 정도였다고 보기 어렵다. 라) 원고는 무단결근한 것 자체로 휴업의 필요성이 있다는 취지로 주장하나, 당시 원고가 무단결근하면서 진료를 받은 사실도 없고, 원고 스스로의 판단에 따라 근로제공의무를 불이행한 사정은 휴업의 필요성과는 직접 관련성이 있다고 보기도 어렵다.

◇근로자가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위가 징계사유에 해당하는지 판단하는 기준◇ 근로자가 뚜렷한 자료도 없이 사실을 허위로 기재하거나 왜곡하여 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하는 행위는 징계규정에서 정한 징계사유가 될 수 있다. 다만 범죄에 해당한다고 의심할 만한 행위에 대해 처벌을 구하고자 고소·고발 등을 하는 것은 합리적인 근거가 있는 한 적법한 권리 행사라고 할 수 있으므로 수사기관이 불기소처분을 하였다는 이유만으로 고소·고발 등이 징계사유에 해당하지 않는다. 위와 같은 고소·고발 등이 징계사유에 해당하는지는 고소·고발 등의 내용과 진위, 고소·고발 등에 이르게 된 경위와 목적, 횟수 등에 따라 신중하게 판단하여야 한다. 노동조합 또는 노동조합의 대표자가 사용자 측을 근로기준법이나 노동조합 및 노동관계 조정법 위반 등으로 수사기관 등에 고소·고발·진정한 내용에 과장되거나 왜곡된 부분이 있더라도, 그것이 대체로 사실에 기초하고 있고 그 목적이 사용자에 의한 조합원들의 단결권 침해를 방지하거나 근로조건에 관한 법령을 준수하도록 하는 것이라면 고소·고발 등은 노동조합의 정당한 활동범위에 속하는 것으로 보아야 하므로, 이를 이유로 노동조합의 대표자에게 불이익을 주는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다. 근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(대법원 1999. 4. 27. 선고 99두202 판결 참조). ☞ 노동조합의 대표자로 있었던 근로자(피고 보조참가인)가 소속 직장의 대표자, 관리자나 동료 등을 수사기관 등에 고소·고발하거나 진정하였다는 사유를 포함하여 여러 징계사유로 해고된 사안임. 근로자의 구제신청을 인용한 재심판정에 대해 사용자인 원고가 취소를 구하였고 원심은 징계사유 중 일부가 인정되고 양정이 부당하지 않다는 이유를 들어 원고의 청구를 인용하였음. 대법원은 위와 같은 법리를 전제로, 피고 보조참가인이 5차례에 걸쳐 원고의 대표자, 관리자나 동료 등을 고발하거나 진정한 사건은 모두 혐의사실이 인정되지 않았지만, 그러한 사정만으로는 위와 같은 행위가 정당한 징계사유에 해당한다고 보기 어렵다고 보아 이와 달리 징계사유라고 판단한 원심을 파기하였음.

◇ 1. 취업규칙 등에 징계혐의 사실을 통지하여야 한다는 규정이 없는 경우에도 사전통지의무가 있는지 여부(소극) ◇ ◇ 2. 취업규칙 등에 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는지 여부(소극) ◇ ◇ 3. 근로자의 어떤 비위행위가 징계사유로 되었는지 및 그 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부를 판단하는 방법 ◇ 1. 단체협약이나 취업규칙에 징계대상자에게 징계혐의 사실을 통지하여야 한다는 규정이 있는 경우에 이러한 절차를 거치지 않은 징계처분을 유효하다고 할 수 없지만, 그러한 규정이 없는 경우까지 반드시 그 사실을 통지하여 줄 의무가 있는 것은 아니다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다18542 판결 참조). 또한 단체협약이나 취업규칙에서 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우에도 대상자에게 그 기회를 제공하면 되며, 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다51758 판결 참조). 그리고 징계위원회에서 징계대상자에게 징계혐의 사실을 고지하고 그에 대하여 진술할 기회를 부여하면 충분하고, 혐의사실 개개의 사항에 대하여 구체적으로 발문하여 징계대상자가 이에 대하여 빠짐없이 진술하도록 조치하여야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누11491 판결 참조). 2. 근로자의 어떤 비위행위가 징계사유로 되어 있느냐 여부는 구체적인 자료들을 통하여 징계위원회 등에서 그것을 징계사유로 삼았는가 여부에 의하여 결정되어야 하고(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008두22211 판결 등 참조), 그 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부는 취업규칙상 징계사유를 정한 규정의 객관적인 의미를 합리적으로 해석하여 판단하여야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014두12765 판결 등 참조). ☞ 원고가 근로자인 참가인들에 대하여, 신입이자 참가인 1의 후임으로 전입하여 참가인들 사이에 위치한 자리에서 근무하였던 피해근로자의 개인 USB에 대한 수회에 걸친 무단 접근, 사적 비밀 및 정보 불법 취득, 침해 및 유출, 허위 사생활 소문 유포, 집단 괴롭힘, 왕따, 월권행위 등을 이유로 해임처분을 하였으나, 참가인들의 구제신청에 대하여 중앙노동위원회가 일부 징계사유를 배척하는 한편 양정 부당을 이유로 부당해고라고 판단하고 복직을 명하자, 원고가 중앙노동위원회의 재심판정의 취소를 구하는 사안임. ☞ 대법원은 “원고의 인사위원회는 참가인들의 귀책사유 중 이 사건 비위행위가 원고의 윤리강령 제4장 제4의 가.호 규정을 위배한 것에 해당한다고 보아 이 사건 해임처분의 근거로 삼으면서, 이 사건 비위행위를 요약해 특정하기 위하여 ‘집단 괴롭힘 및 왕따’ 또는 ‘사생활 관련 유포’라는 용어를 사용한 것으로 보인다. 따라서 원심으로서는 이 사건 비위행위가 위 용어의 개념에 포함되는지를 기준으로 이 사건 비위행위가 정당한 징계사유에 해당하는지 여부를 판단할 것이 아니라, 원고의 윤리강령 위배의 징계사유에 해당하는지를 판단하였어야 한다”고 판단하여 파기환송한 사례.

◇ 근로자가 부당해고구제재심판정의 취소를 구하는 소를 제기한 후 정년이 된 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(적극) ◇ 1. 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 그 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 2. 위와 같은 법리는 근로자가 근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3. 이와 달리 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 다른 사유로 근로관계가 종료한 경우 소의 이익이 소멸된다는 취지로 판단한 종전 판결(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12347 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001두533 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두1993 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012두3484 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두4746 판결 등)은 이 판결과 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다. ☞ 원고가 부당해고구제 재심판정 취소소송을 제기한 후 제1심 소송 계속 중 정년에 도달한 사안에서, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것도 부당해고 구제명령제도의 목적에 포함되는 점, 근로자가 미지급 임금에 관해 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있는 점, 민사소송과 별개로 신속·간이한 구제절차 및 이에 따른 행정소송을 통해 부당해고로 입은 임금 상당액의 손실을 회복할 수 있도록 하는 것이 부당해고 구제명령제도의 취지에 부합하는 점 등을 들어 원고에게 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다고 판단하여 기존 판례를 변경하고(전원일치 의견), 이와 달리 소의 이익이 없다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 정당하다고 판단한 원심을 파기하여 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송한 사례

◇ 1. 이 사건 단체협약의 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정에 대한 해석 ◇ ◇ 2. 쟁의기간 중에 저질러진 비위사실이 쟁의행위와 관련이 없는 개인적 일탈에 해당하거나 노동조합의 활동이 저해될 우려가 없는 경우에는 정당하게 개시된 쟁의행위 기간 중이라도 피고가 징계권을 행사할 수 있다는 식으로 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정의 적용범위를 축소하여 해석할 수 있는지 여부(소극) ◇ 이 사건 단체협약의 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정은 “회사는 정당한 노동쟁의 행위에 대하여 간섭방해, 이간행위 및 쟁의기간 중 여하한 징계나 전출 등 인사조치를 할 수 없으며 쟁의에 참가한 것을 이유로 불이익 처분할 수 없다.”라고 규정하고 있는바, 이러한 문언 자체로 징계사유의 발생시기나 그 내용에 관하여 특별한 제한을 두고 있지 않음이 분명하므로, 위 규정은 그 문언과 같이 정당한 쟁의행위 기간 중에는 사유를 불문하고 피고가 조합원에 대하여 징계권을 행사할 수 없다는 의미로 해석함이 타당하다. 만일 이와 달리 비위사실이 쟁의행위와 관련이 없는 개인적 일탈에 해당하거나 노동조합의 활동이 저해될 우려가 없는 경우에는 정당한 쟁의행위 기간 중에도 피고가 징계권을 행사할 수 있다는 식으로 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정의 적용 범위를 축소하여 해석하게 되면, 위 규정의 문언 및 그 객관적인 의미보다 근로자에게 불리하게 되어 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이와 같이 근로자에게 불리한 해석은, 쟁의기간 중에 쟁의행위에 참가한 조합원에 대한 징계 등 인사 조치에 의하여 노동조합의 활동이 위축되는 것을 방지함으로써 노동조합의 단체행동권을 실질적으로 보장하기 위한 위 규정의 도입 취지에 반한다. 사용자인 피고가 근로자를 징계하게 되면 그 적법성·정당성 여부를 떠나 그 자체로 노동조합의 활동을 위축시킬 추상적 위험이 있으므로, 정당한 쟁의행위 기간 중에는 징계사유의 발생시기 및 그 내용을 불문하고 일률적으로 징계를 금지하기 위하여 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정이 도입된 것이지, 각각의 개별적인 징계사유 내지 징계로 야기되는 구체적인 결과별로 위 규정의 적용 여부를 다르게 취급하라는 취지로는 볼 수 없기 때문이다. ‘쟁의 중 신분보장’ 규정이 앞서 본 취지에 따라 도입된 것임에도 쟁의행위와 무관하다거나 개인적 일탈이라 하여 징계가 허용된다고 새기게 되면, 사용자인 피고가 개인적 일탈에 해당한다는 명목으로 정당한 쟁의행위 기간 중에 임의로 징계권을 행사함으로써 노동조합의 단체행동권을 침해할 우려가 있다. 근로자의 비위행위가 쟁의행위와 무관한 개인적 일탈에 불과한 것인지, 쟁의행위와 관련이 있는지를 구분하는 것 역시 항상 명확하게 판가름되는 것이 아니어서, 근로자는 그만큼 불안정한 지위에 놓이게 된다. 요컨대, ‘쟁의 중 신분보장’ 규정은 앞서 본 바와 같이 정당하게 개시된 쟁의행위의 기간 중에는 일체의 징계를 금지한다는 의미로 해석하여야 할 것이므로, 피고가 이 사건 쟁의행위 기간 중에 원고를 징계해고한 것은 위 규정에 위배되어 무효라고 봄이 타당하다. ☞ 대법원은 이 사건 단체협약 중 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정에 관한 위와 같은 해석을 토대로 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 쟁의행위가 목적 및 절차 면에서 정당하게 개시되었다고 보는 이상 그 기간 중에 피고가 조합원인 원고를 징계해고한 것은 위 ‘신분보장 규정’에 정면으로 위배되어 무효라고 판단하면서, 이와 달리 원고의 비위사실이 이 사건 쟁위행위와 무관한 개인적 일탈에 불과하다거나 원고가 소속된 노동조합의 단체행동권을 침해할 우려가 없음을 이유로 원고에 대한 징계해고가 위 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정에 위배되지 않아 그대로 유효하다고 본 원심판결을 파기환송한 사례

◇ 국립대학교의 조교로 임용되어 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받는 경우, ‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’를 대상으로 일정요건 하에 기간의 정함이 없는 근로자로 전환되도록 규정한 '기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률'(이하 ‘기간제법’) 제4조 제1항, 제2항이 적용될 수 있는지 여부(소극) ◇ 일정한 자격을 갖추고 소정의 절차에 따라 대학의 장에 의하여 임용된 조교는 법정된 근무기간 동안 신분이 보장되는 교육공무원법상의 교육공무원 내지 국가공무원법상의 특정직공무원 지위가 부여되고, 그 근무관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상 근무관계에 해당한다. 이와 같이 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분을 부여받는 조교는 1년으로 법정된 근무기간이 만료하면 바로 그 지위를 상실하게 될 뿐만 아니라, 위 기간 만료 후에 다시 종전 지위를 취득하기 위해서는 임용주체의 의사결정에 기한 임명행위로써 공무원의 신분을 새롭게 부여받을 것을 요한다. 또한 조교에 대한 보수 등의 근무조건에 관하여는 교육공무원법 내지 국가공무원법과 그 위임에 따라 제정된 개별 법령이 적용됨으로써, 공무원인 조교의 근무관계에 관하여도 공무원의 ‘근무조건 법정주의’에 따라 기본적으로 법령에 의해 그 권리의무의 내용이 정해지고 있다. 이러한 사정들을 고려하면, 교육공무원 내지 특정직공무원의 신분보장을 받는 대신 근무기간이 1년으로 법정된 조교에 대하여는, ‘기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자’에 대한 불합리한 차별을 시정하고 그 근로조건 보호를 강화함으로써 노동시장의 건전한 발전에 이바지하기 위한 목적에서 도입된 기간제법이 그대로 적용된다고 볼 수 없다. 특히 기간제법 제4조 제1항, 제2항은 사용자가 기간제근로자를 사용할 수 있는 기간의 허용가능한 범위를 정함과 동시에 일정요건 하에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주하는 규정으로서, 이를 국가와 공무원신분인 조교 간의 근무관계에 곧바로 적용하는 것은 임용주체의 임명행위에 의해 설정되는 공법상 근무관계의 성질은 물론, 조교의 근무기간이 1년으로 법정된 취지 등에도 반하는 것이어서 허용될 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 국가 또는 지방자치단체의 기관에 대하여도 기간제법을 적용하도록 기간제법 제3조 제3항이 규정하고 있다거나, 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 하여(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두3051 판결 등 참조) 달리 볼 것은 아니다. ☞ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 국립대학교의 ‘조교’로 임용된 원고가 교육공무원 내지 국가공무원의 신분을 실제 취득하였는지를 추가로 심리한 다음 이를 토대로 원고에 대하여 기간제법 제4조 제1항, 제2항이 적용될 수 있는지 등을 판단하였어야 한다는 이유로, 이와 달리 원고에 대해 위 기간제법의 규정이 적용됨을 전제로 원고의 해고무효확인청구를 인용한 원심판결을 파기환송한 사례

절차상 하자로 해고가 무효였다고 판단하여 임금 지급을 명한 사건 1. 임금 등 청구에 관한 판단 가. 피고가 원고들에 대한 사용자인지 여부에 관한 판단 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 어떤 근로자에 대하여 누가 근로기준법 소정의 의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 하고, 이때에도 위와 같은 여러 요소들을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고2006도300 판결 등 참조). 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고들은 피고와 구체적인 근로조건과 내용에 대해 상의한 후 근로계약서를 작성하였고, ○○기업에 대한 사업자등록이 이루어지기 전부터 피고의 작업장에서 근로를 제공하였던 점, ② 원고들은 근로기간 중 ○○기업이 아닌 피고로부터 직접 비품, 원자재, 작업도구, 기숙사 등을 제공받았던 점, ③원고들에 대한 급여 역시 상당 부분 피고 계좌에서 지급되었던 점, ④ 원고들이 수행하는 업무 내용을 정하고, 작업 시간과 장소를 계획하며 원고들에 대한 실질적인 업무지시를 한 주체 역시 피고였던 것으로 보이는 점, ⑤ ○○기업은 독립적으로 자본과 물적 설비를 갖추고 있지 못하고, 별도의 급여체계나 취업규칙, 인사관리규정 등을 보유하고 있지도 않으며 회계처리를 비롯한 각종 서류작업뿐 아니라 근로자에 대한 안전교육 역시 원고에 전적으로 의존하는 등 사업주로서의 독자성이 있었다고 보기 어려운점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 근로기준법상 사용자는 피고라고 봄이 타당하다. 나. 해고의 적법 여부 1) 피고가 원고들에 대하여 작업을 중단시킨 행위의 법적 성질 근로계약의 종료사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 위와 같은 법리를 토대로 살펴보건대, 앞서 본 바와 같이 피고가 원고들에 대하여 함께 일을 못 하겠으니 나가라는 취지로 말하며 원고들의 작업을 중단시킨 행위는 사용자가 근로자에 대한 근로계약관계를 종료시키겠다는 뜻을 일방적으로 통지한 해고의 의사표시에 해당한다고 봄이 타당하다. 2) 해고의 절차상 하자 근로기준법 제27조 제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있다. 그런데 피고는 원고들에게 구두로 해고통지를 하였을 뿐 이를 서면으로는 하지않았으므로 원고들에 대한 해고는 근로기준법 제27조 규정에 위반한 절차상 하자가 있으므로 효력이 없다. 다. 임금 등 지급의무의 발생 원고들에 대한 해고가 무효이므로, 원고들이 그로 인하여 피고에게 실제로 근로를 제공하지 못하였다고 하더라도 이는 피고의 귀책사유로 인한 것이다. 따라서 피고는 민법 제538조 제1항에 따라 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 등을 지급할 의무가 있다.

◇근로자의 경력사칭을 이유로 한 사용자의 근로계약 취소의 가능 여부 및 그 취소의 소급효 인정 여부◇ 근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서 기본적으로 그 법적 성질이 사법상 계약이므로 계약 체결에 관한 당사자들의 의사표시에 무효 또는 취소의 사유가 있으면 그 상대방은 이를 이유로 근로계약의 무효 또는 취소를 주장하여 그에 따른 법률효과의 발생을 부정하거나 소멸시킬 수 있다. 다만, 그와 같이 근로계약의 무효 또는 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그 동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다. ☞ 원고가 허위 경력의 이력서를 제출하여 피고 회사의 백화점 매장 매니저로 채용되었다가 사실이 밝혀져 해고되었는데 부당해고 구제절차에서 해고 절차상의 하자를 이유로 부당해고 판정을 받은 후 이 사건 소로써 그 부당해고 기간 중의 임금을 청구하자 피고가 소송계속 중 원고의 경력사칭이 기망행위에 해당함을 이유로 근로계약 자체를 취소한 사건에서, 근로계약이 근로기준법의 제한을 받는 점에서 일반 계약과 다른 특성이 있으나 그 본질은 사법상 계약이므로 의사표시에 취소 사유가 있다면 이를 이유로 한 취소가 허용되고, 다만 계속적 채권관계인 근로계약에 따라 행하여진 근로자의 노무제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 취소의 효력은 장래를 향하여 인정될 뿐이며, 따라서 취소 이전의 부당해고 기간 중의 임금지급의무가 여전히 인정됨에도 단지 그 기간 중에 노무제공이 없었다는 이유만으로 같은 기간까지 취소의 소급효가 인정되어 피고의 임금지급의무가 없다고 본 원심판결을 파기환송한 사례