◇ 1. 육아휴직급여 청구권의 권리행사기간을 규정한 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것)상의 입법 유형과 제70조 제2항에서 정한 신청기간의 법적 성격 ◇ ◇ 2. 구 고용보험법 제70조 제2항이 강행규정인지, 훈시규정인지 ◇ 1. 사회보장수급권은 법령에서 실체적 요건을 규정하면서 수급권자 여부, 급여액 범위 등에 관하여 행정청이 1차적으로 심사하여 결정하도록 정하고 있는 경우가 일반적이다. 육아휴직급여 청구권도 관할 행정청인 직업안정기관의 장이 심사하여 지급결정을 함으로써 비로소 구체적인 수급청구권이 발생하는 경우에 해당한다. 위와 같이 사회보장수급권은 추상적 형태의 권리와 구체적 형태의 권리로 나뉘고, 이들 각각의 권리행사는 그 목적과 방법이 서로 다르다. 구 고용보험법(2019. 1. 15. 법률 제16269호로 개정되기 전의 것)은 육아휴직급여 청구권의 행사에 관하여 제70조 제2항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에서는 신청기간을 규정하고, 이와 별도로 제107조 제1항에서는 육아휴직급여 청구권의 소멸시효기간을 규정하고 있다. 이 사건 조항은 통상적인 제척기간에 관한 규정 형식을 취하고 있는 반면, 제107조 제1항은 소멸시효에 관한 규정임을 명시하고 있다. 이러한 점으로 볼 때, 이 사건 조항과 제107조 제1항은 사회보장수급권의 권리행사기간에 관한 입법 유형 중 각각의 권리행사기간을 병존적으로 규정한 경우에 해당하고, 이 사건 조항에서 정한 신청기간은 추상적 권리의 행사에 관한 ‘제척기간’이라고 봄이 타당하다. 2. 이 사건 조항은 육아휴직급여에 관한 법률관계를 조속히 확정시키기 위한 강행규정이다. 근로자가 육아휴직급여를 지급받기 위해서는 이 사건 조항에서 정한 신청기간 내에 관할 직업안정기관의 장에게 급여 지급을 신청하여야 한다. 다시 말하면, 육아휴직급여 신청기간을 정한 이 사건 조항은 훈시규정이라고 볼 수 없다. ☞ 육아휴직을 실시한 근로자가 육아휴직기간이 종료한 때부터 1년이 경과한 시기에 이르러 육아휴직급여를 신청하였는데, 피고가 이 사건 조항에서 정한 신청기간을 준수하지 못하였음을 이유로 육아휴직급여 부지급 결정(= 이 사건 처분)을 하고, 이에 대하여 원고가 이 사건 처분의 취소를 구하는 사안에서, 이 사건 조항에서 정한 신청기간은 제척기간이고, 이 사건 조항은 강행규정으로 보는 것이 타당하다고 보아, 이와 다른 전제에서 이 사건 처분을 위법하다고 본 원심판결을 파기한 사례임. ☞ 위와 같은 다수의견에 대하여, 이 사건 조항을 훈시규정으로 보아야 한다는 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 안철상의 보충의견이 있음.

◇ 1. 구 '개발이익 환수에 관한 법률 시행령'(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제6호 중 괄호 부분의 정당한 해석 ◇ ◇ 2. 사업시행자가 책정한 ‘분양가격’에는 기부채납시설 가액이 전부 포함되어 있는지 여부(적극) ◇ 1. 구 '개발이익 환수에 관한 법률 시행령'(2014. 7. 14. 대통령령 제25452호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고만 한다) 제12조 제1항 제6호 중 괄호 부분(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)은 시행령 제12조 제1항 제6호 본문에 대한 예외로서, 사업시행자가 시행령 제11조 제1항 각 호에서 정한 분양사업을 시행하여 관할 행정청의 인가등을 받은 분양가격으로 처분하는 경우에는 그 처분 가격에 공공시설 또는 토지 등의 가액 전부가 포함된 것이 아니라는 이례적인 사정이 없는 한 실제 매입가격을 기준으로 개시시점지가를 산정하고 실제 처분 가격을 종료시점지가로 적용하는 경우에 한하여 기부채납시설 가액 전부를 ‘개발비용’에 포함하여 종료시점지가에서 공제하여야 하고, 개시시점지가 및 종료시점지가를 개별공시지가를 기준으로 산정하는 경우에는 기부채납시설 가액 전부를 ‘개발비용’에 포함하지 않고 종료시점지가에서도 공제하지 않는다는 의미로 이해하여야 한다. 2. 시행령 제11조 제1항 각 호에서 정한 분양사업을 시행하여 관할 행정청의 인가등을 받은 분양가격으로 처분하는 경우에는 사업시행자는 특별한 사정이 없는 한 기부채납시설 가액 등의 제반 사업비용을 포함한 ‘조성원가’에다가 일정한 이윤을 붙여 분양가격을 책정함으로써 결과적으로 기부채납시설 가액을 수분양자에게 전가하게 된다. 구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13805호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조의2에 따른 분양가 상한제는 공동주택 건설사업자가 주택 공급가격을 지나치게 높게 정하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가하는 문제에 대한 대응책으로서 분양가격의 상한을 정하여 그 이하로 분양가격을 정하도록 규제하는 제도일 뿐, 공동주택 건설사업자가 합리적인 수준에서 이윤을 붙여 분양가격을 책정하는 것을 금지하는 제도는 아니다. 따라서 사업시행자가 분양가 상한금액 범위 내에서 책정한 ‘분양가격’이 ‘조성원가’에도 못 미치는 극히 이례적인 경우가 아닌 한, 사업시행자가 책정한 ‘분양가격’에는 기부채납시설 가액 등 제반 사업비용이 전부 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. ☞ 개발부담금 납부의무자인 원고가 이 사건 기부채납시설 가액이 개발부담금 산정의 공제항목인 ‘개발비용’에 포함되어야 함에도 피고가 이를 제외시키고 산정·부과한 개발부담금부과처분의 취소를 구한 사안에서, 원고가 책정한 분양가격에는 이 사건 기부채납시설 가액이 모두 포함되어 있다고 보아야 하고, 개시시점지가 및 종료시점지가가 개별공시지가를 기준으로 산정되어 이 사건 괄호 규정의 개발비용 인정 요건을 갖추지 못하였으므로, 이 사건 기부채납시설 가액은 ‘개발비용’에 해당하지 않는다고 보아야 함에도 이와 달리 판단한 원심판결을 파기한 사례.

◇ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내한 경우, 2차 결정이 1차 결정과 별도로 행정심판 또는 취소소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부(적극) ◇ 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결 등 참조). ☞ 피고 1이 원고에 대하여 이주대책 대상자 제외결정(1차 결정)을 통보하면서 ‘이의신청을 할 수 있고, 또한 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였고, 이에 원고가 이의신청을 하자 피고 1이 원고에게 다시 이주대책 대상자 제외결정(2차 결정)을 통보하면서 ‘다시 이의가 있는 경우 90일 이내에 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다’고 안내하였는데, 이에 따라 원고가 90일 이내에 행정심판을 제기하자, 피고 2가 2차 결정은 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 이유로 각하재결을 한 사안에서, 행정절차법 제26조의 규정과 피고 1이 원고에게 2차 결정을 통보하면서 2차 결정에 대하여 행정심판이나 취소소송을 제기할 수 있다고 불복방법을 안내하였던 점에 비추어 보면, 피고 1 스스로도 2차 결정이 행정절차법과 행정소송법이 적용되는 처분에 해당한다고 인식하고 있었고, 그 상대방인 원고로서도 2차 결정이 행정쟁송의 대상인 처분이라고 인식하였을 수밖에 없으며, 피고 1이 이 사건 소에서 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본안전항변을 하는 것은 신의성실원칙(행정절차법 제4조)에도 어긋난다고 보아, 2차 결정의 처분성이 인정되지 않는다고 본 원심을 파기한 사안임.

수질 오염물질을 초과 배출해 40억 원대의 부과금 부과 처분을 받은 폐기물처리업체가 울산시를 상대로, 시의 배출기간, 배출량 산정에 부당함이 있다며 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 패소한 사례 1. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 2019년 1월 4일 이전까지는 기준치 이상의 수은을 함유한 폐수를 방류하지 아니하였다. 피고는 아무런 근거 없이 특정수질유해물질 배출기간의 시기를 2017년 12월 8일부터로 보고, 수은이 포함된 폐수를 1일 14㎥씩 총 39회 배출하였다고 산정하여 이 사건 처분을 하였다. 나. 판단 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 원고의 특정수질유해물질 배출기간이나 배출량을 산정함에 있어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다. ① 물환경보전법 제41조 제1항 제2호는 같은 법 제1항에 따라 허가 또는 신고를 하지 아니하고 배출시설을 설치한 사람이 같은 법 제32조에 따른 배출허용기준을 초과하여 공공수역에 배출하는 경우 초과배출부과금을 부과·징수하도록 규정하고 있고, 물환경보전법 시행령 제47조에서 배출시설에 대한 기준초과배출량의 산정방법에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건은 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제1호, 제2호에 따라 개선계획서를 제출하고 개선하는 경우가 아니므로 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제3호가 적용된다. 물환경보전법 시행령 제47조 제1항 제3호는 ‘수질오염물질이 배출되기 시작한날(배출되기 시작한 날을 알 수 없는 경우에는 배출허용기준을 초과하였는지를 검사하기 위한 수질오염물질의 채취일을 말한다)부터 물환경보전법 제39조·제40조·제42조 또는 제44조에 따른 개선명령·조업정지명령·사용중지명령·폐쇄명령의 이행완료 예정일 또는 허가취소일이나 제38조 제1항 각호의 어느 하나를 위반한 경우의 위반행위 중지일까지의 기간‘을 배출기간으로 규정하고 있다. 한편, 물환경보전법 제38조 제1항 제4호는 ’사업자 또는 방지시설을 운영하는 사람이 배출시설을 정당한 사유 없이 정상적으로 가동하지 아니하여 제32조에 따른 배출허용기준을 초과한 수질오염물질을 배출하는 행위’를 금지하고 있다. ② 원고는 소각처리시설을 운영하며 발생한 세정수와 정수시설에서 발생한 역세수 등 특정수질유해물질이 포함된 폐수를 재이용수 저장탱크로 옮긴 후 이를 소방호스를 이용하여 야간에 은밀히 우수로로 무단방류하다가 피고에게 적발되었다. 피고의 고발로 인한 수사 과정에서 원고의 소각팀 차장 강차장, 강운영은 모두 위와 같은 방식으로 특정수질유해물질이 포함된 폐수를 배출한 기간이 2017년 12월 8일부터 피고에게 단속된 2019년 1월 4일경까지 총 39회이고 위 폐수의 1회 배출량이 14㎥라고 진술하였는데, 위와 같은 진술의 신빙성 또는 객관성을 의심할 만한 특별한 사정이 엿보이지 아니한다(강차장은 재이용수 저장탱크의 배관시설을 완료한 것이 2017년 11월 28일이고, 테스트를 거쳐 수위가 찰 때까지 1주일가량 걸렸음을 들어 배출기간의 시기를 2017년 12월 8일로 특정하였고, 재이용수 저장탱크의 만수위 용량이 26㎥이고 저수위 용량이 12㎥이므로 배출량이 14㎥라며 구체적인 근거를 들어 이를 특정하였다). ③ 원고는 2019년 1월 4일 피고에게 단속된 후 2019년 1월 8일 폐수배출시설의 사용중지에 관한 사전통지를 받자 같은 날 바로 재이용수 저장탱크 및 그 배관시설을 모두 제거하였다고 보고하였는바, 피고는 원고의 위반행위 중지일로 보이는 2019년 1월 4일을 배출기간의 종기로 보아 배출기간을 산정하였다. ④ 행정청은 가능한 한 객관적 사실관계에 입각하여 오염물질의 배출농도를 산여야 할 것이지만, 사업장에서의 일정 기간에 걸친 오염물질의 실제 배출농도는 그 시기와 종기는 물론 그 기간 중에도 늘 같을 수는 없으므로 정확한 배출량의 측정 및 그에 따른 배출부과금의 산정은 현실적으로 불가능한 반면, 그 위반행위의 적발이 어려우며 오염물질의 배출로 말미암아 일단 훼손된 환경의 원상회복은 쉽지 않은 점 등을 고려할 때 오염물질의 배출농도 및 그에 따른 배출부과금 산정방법과 기준은 법령에서 정하는 일정한 기준에 따라 이루어질 수밖에 없다. ⑤ 원고는 대기오염방지시설에서 배출되는 공기에 대한 대기측정에서 수은이 검출된바가 없음을 들어 기준치 이상의 수은을 함유한 폐수를 방류하지 아니하였다고 주장하나, 원고의 소각처리시설 운영 중에 발생하는 대기오염물질은 대기오염방지시설에서 세정·흡수 등으로 처리되어 폐기물이나 폐수의 형태로 처리되는 것인바, 원고가 소각한 폐기물에서 발생한 수은이 이미 세정·흡수 등으로 처리되어 폐수로 방류된 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

◇ 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조, 토지이용규제 기본법 제8조 제2항에 따라 행정청이 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아둔 경우, 지형도면 자체를 공보에 수록하지 않았더라도 지형도면의 고시가 적법하게 이루어진 것인지 여부(적극) ◇ 토지이용규제 기본법이 지역·지구 등을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 규정한 취지는 지역·지구 등의 지정으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 여기에 국토교통부 '지역·지구등의 지형도면 작성에 관한 지침' 제10조 제5항에 의하면, 지형도면은 일반인이 지형도면을 열람하는 경우 개별 지번의 위치와 지번별 이용제한사항을 알 수 있도록 A1(594mm × 841mm) 규격의 용지에 작성·출력하도록 되어 있는 점, 한편 관보나 공보는 B5(182mm × 257mm) 또는 A4(210mm × 297mm) 규격으로 제작되어 지형도면을 그대로 수록하기가 어렵고, 만일 이를 축소하여 관보·공보에 수록하게 한다면 지형도면의 축척을 일정 비율로 규정한 취지가 무의미해지는 점 및 토지이용규제 기본법 제8조 제9항이 지형도면 고시 내용을 국토이용정보체계 등 인터넷에 등재하도록 규정함으로써 일반인이 지형도면에 쉽게 접근할 수 있도록 한 점 등을 아울러 감안하여 보면, 토지이용규제 기본법 제8조에 따라 행정청이 지역·지구 등 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 관보·공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었다면 이로써 지형도면 고시가 적법하게 이루어진 것이라고 보는 것이 옳다. ☞ 피고가 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 가축사육 제한구역 지형도면 변경 고시를 하면서 그 고시문에 지형도면 자체를 수록하지는 않았으나 ‘지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하였고 부동산종합공부시스템에 등재하였으며 토지이용규제정보시스템에서 열람할 수 있다’는 취지를 기재한 사건에서, 실제 위 고시와 동시에 지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었는지에 관하여 나아가 심리하지 않은 채 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 않았다고 판단한 원심을 파기한 사안임.

연기로 등록된 교습학원에서 '음악', '무용' 등 교습과정을 복수등록 없이 운영한 경우 학원법에 반한다는 사례 1. 판단 가. 처분사유의 존재 여부 1) 등록 외 교습과정 운영 여부 원고가 이 사건 학원을 운영하면서 등록 교습과정인 '기타-연기' 외에 '음악', '무용' 등 교습과정을 운영한 사실이 인정되고, 이는 설령 연기분야 입시라는 공통 목적을 위한 것이라도 복수 등록이 필요한 사항이므로, 학원법 제17조 제1항 제6호의 '등록한 사항에 관하여 변경등록을 하지 아니하고 변경'한 경우에 해당한다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(다만, 학원법 제2조의2 제1항 제1호의 '학교교과교습학원'에는 유아나 재학생을 대상으로 교습하는 학원뿐 아니라 초·중등교육법령 제23조에 따른 학교교육과정을 교습하는 학원도 포함되고, 초·증등교육법령상 이 사건 학원의 각 교습과정은 음악, 무용, 연기 등 일반 고등학교내지 예술계열 특수목적고등학교의 학교교육과정에 해당한다고 보이므로, 재수생, 편입생 등 재학생이 아닌 자를 대상으로 입시 목적 교습을 하더라도 '학교교과교습학원'의 교습과정 범위를 벗어났다고 보기는 어렵다). 영화예술학과, 연극학과, 방송연예과 등 대학의 연기 관련 학과들은 많은 경우 입시 절차에서 '연기', '특기' 과목을 구별하여 '연기'와 '특기' 실력을 모두 평가하고 있다. '특기' 과목은 흔히 춤, 보컬, 아크로바틱, 움직임, 악기연주 등 연기와 관련된 특기를 보여주는 것으로서, 연기 관련 학과의 입시 준비를 목적으로 하는 많은 학원들이 '연기' 과목과 구별하여 '보컬', '무용', '움직임' 등 '특기' 과목을 개설해 운영하고 있다. '연기'의 사전적 의미 역시 '배우가 배역의 인물, 성격, 행동 따위를 표현해 내는 일'로서 그 자체가 필연적으로 무용, 음악(성악) 등을 포함하거나 수반하는 개념은 아니다. 이 사건 학원 역시 연기 관련 학과의 입시 준비를 주된 목적으로 하는 학교교과교습학원으로서, 원고는 '입시연기', '예비입시연기' 과목과 구별하여 '입시무용', '그룹댄스', '그룹보컬' 과목을 운영하면서 무용, 댄스, 보컬 등 각 과목 전공자로 하여금 해당 과목을 강의하게 하였다. 앞서 본 연기 관련 학과의 입시 제도에 비추어 보면 위 무용, 댄스, 보컬 등 과목들이 연기 입시 준비에 필요한 것이라고 볼 수는 있겠으나, 그 교습내용은 엄연히 학원법 시행령 [별표2] '학교교과교습학원'의 '예능' 계열 교습과정인 '음악' 또는 '무용'에 해당하므로 '그 밖의 교습과정'인 '기타'로 분류할 수 없을 뿐 아니라, 연기 입시 제도의 측면에서 보더라도 '연기' 과목과 구별되는 '특기' 과목에 해당한다. 따라서 위 무용, 댄스, 보컬 등 과목이 연기 입시 준비에 필요하다는 이유만으로 이를 '기타-연기' 교습과정에 포함되는 교습과정이라고 볼 수는 없다. 2) 교습비등 변경 미등록 여부 학원 설립·운영자가 등록한 교습비등을 변경하는 경우에는 그 단가가 기존보다 낮아지는지 여부와 관계없이 이를 변경 등록할 의무가 발생하고, 교습비등의 체계 및 단가 등의 변경이 학습자에게 기존보다 유리해졌는지 여부를 임의로 판단하여 등록 여부를 선택할 수 있는 것은 아니라고 보아야 한다. 나. 재량권 일탈, 남용 여부 1) 학원법 제17조 제4항, 학원 조례 제13조 제4항의 위임에 따라 교습정지 등 행정처분의 세부기준을 정한 학원 규칙 제21조 제1항 [별표4]에 의하면, '교습비등 변경 미등록'의 1차 위반은 벌점 10점, '등록 외 교습과정운영'의 1차 위반은 벌점 35점, '제장부 부실 기재'의 1차 위반은 벌점 5점 부과대상으로, 위 각 처분사유가 인정되는 이상[원고는 '제장부(영수증) 부실 기재'에 관하여는 다투지 않고 있다] 위 처분기준에 따른 원고의 벌점 합계는 50점(= 10점 + 35점 + 5점)이 된다. 한편, 학원 조례 제13조 제1항 [별표6] 제2항은 벌점 46~50점 구간의 경우 교습정지 45일을 한도로 제재처분을 할 수 있도록 규정하고 있다. 2) 위 학원 규칙의 행정처분 세부기준은 그 형식 및 내용에 비추어 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 재량준칙이라 할 것인데, 이러한 교습정지 명령에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하는바(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013두 17435 판결 등 참조), 이 사건 처분은 위 제재기준의 한도 내에서 이루어졌고 위 제재기준이 헌법과 관계 법령에 배치된다거나 특별히 불합리하다고 보기 어렵다. 설령 원고 주장처럼 피고가 기존에 유사한 처분사유가 존재하는 학원에 대해 지도·감독을 소홀히 하거나 제재처분 권한을 적극적으로 행사하지 않다가 동종 학원이 제기한 소음발생 민원을 계기로 원고에 대한 적극적인 지도·감독 및 이 사건 처분으로 나아갔다 하더라도, 이러한 사정만으로 적법한 처분사유에 근거하여 제재기준 한도 내에서 이루어진 이 사건 처분이 평등원칙이나 비례원칙에 반하게 되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어려우므로 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

사립학교 교원인 원고가 소속 학교법인으로부터 받은 징계 결과 취소를 교육청에 제기하는 것은 부적합하다고 판결한 사례 1. 판단 가. 피고의 본안전 항변에 관한 판단 1) 피고는 원고는 이 사건 징계요구의 상대방이 아니므로 원고적격이 없고, 이 사건 징계요구는 항고소송의 대상이 되는 '처분 등'에 해당하지 않는다는 취지로 본안전 항변을 한다. 2) 살피건대, 피고는 이 사건 학교법인 및 이 사건 학교법인이 운영하는 학교에 대한 지도·감독권한을 가지고 있을 뿐(사립학교법 제4조 제1항), 더 나아가 원고를 비롯하여 학교법인에 소속된 개인에 대해서까지 직접적인 지도·감독권한을 갖는다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 징계요구 공문에 의하더라도 그 수신자는 이 사건 학교법인 이사장일 뿐 원고가 아닌 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 징계요구의 상대방은 이 사건 학교법인이고, 원고가 아님은 명백하다. 3) 따라서 이 사건 징계요구의 상대방이 아닌 원고는 이 사건 징계요구에 대한 관계에서 제3자의 지위에 있으므로 이를 다툴 원고적격 또는 법률상 이익이 있는지 여부에 대하여 본다. 가) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익과 같이 사실적·경제적 이해관계를 갖는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 또 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법규의 명문 규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적·직접적·구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012두28704 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2012두19496, 19502 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 징계요구에 의하여 이 사건 학교법인이 어떠한 조치를 할 의무를 부담하는지는 별론으로 하고, 원고 개인은 위 징계요구에 대하여 어떠한 의무도 부담한다고 볼 수 없는 점이 인정되는바, 이에 따르면 원고는 이 사건 징계요구 중 원고에 대한 부분과 관련하여 간접적·사실적 이해관계를 갖는데 지나지 않고, 법률상 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 갖는다고 볼 수 없다. 4) 따라서 이 사건 소는 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다(피고의 본안전 항변 중 원고적격이 없다는 주장을 받아들이므로, 피고의 나머지 주장에 대하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

학교폭력을 이유로 학교폭력지역자치위원회에서 징계절차가 진행되었는데, 변호사의 참석을 막고 전학 등을 의결함으로써 원고들의 방어권을 침해했다는 이유로 위 징계결정은 위법하다고 판결한 사례 1. 판단 가. 지역위원회 심의 및 의결의 적법 여부 1) 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다고 규정되어 있다. 위와 같은 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 징계심의대상자를 위하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다. 따라서 징계절차에서 징계심의대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려고 하였음에도, 징계권자나 그 소속 직원이 변호사가 징계위원회의 심의에 출석하는 것을 막았다면 징계위원회 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). 2) 갑 제14, 15호증, 을 제5, 6, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 종합하면, 원고들에 대한 지역위원회 심의 및 의결은 원고들이 변호사를 통한 방어권을 행사하고자 하였음에도 이를 거부당한 상태에서 이루어진 것이므로 절차적으로 위법하다. ① 구 학교폭력예방법 제17조 제1항 각 호의 조치는 가해학생에게 있어 중요한 신분상의 불이익에 해당하는 점, 지역위원회는 같은 법 제17조 제1항에 따른 조치를 요청하기 전에 가해학생 및 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거쳐야 하는데, 가해학생 및 보호자가 의견을 진술하는 등 방어권을 행사하는 과정에서 변호인의 조력을 필요로 할 수 있는 점 등을 종합하면, 가해학생은 자신에 대한 조치를 정하는 지역위원회 회의에서 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 봄이 타당하다. ② 원고들과 그 부모들은 2019년 12월 18일 개최된 지역위원회 회의에 변호사 김변호를 대동하여 참석하려고 하였으나, 위 회의에서 위원장으로 지명된 △△△ 울산청소년협의회 ○○지회 부회장은 변호사 김변호의 참석을 거부하였다. ③ 원고들의 변호사는 위 지역위원회 회의 이전에 서면 또는 구두로 원고들을 조력할 의견을 진술한 적이 없고, 지역위원회는 원고들 변호사의 의견 진술 없이 원고들에 대한 조치를 의결하였다. ④ 이에 대하여 피고는 행정절차법 제3조 제1항에서는 ‘처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다’라고 규정하고 있는데, 구 학교폭력예방법시행령(2020. 2. 25. 대통령령 제30441호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 학교폭력예방법 시행령’이라 한다) 제24조 제3항에서는 ‘지역위원회는 직권으로 또는 신청에 따라 청구인, 가해학생 및 보호자 또는 관련 교원 등을 지역위원회에 출석하여 진술하게 할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 본 사안에는 행정절차법이 적용되지 않는다는 주장을 하나, 구 학교폭력예방법 시행령 제24조 제3항이 당사자 등이 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있다는 취지의 행정절차법 제12조 제1항, 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 관한 특별한 규정으로 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. ⑤ 또한 피고는, 원고들의 보호자가 지역위원회에 출석하여 충분히 의견을 진술한 사실이 있으므로 원고들의 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되지 않아 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 하나, 법률전문가인 변호인의 조력이 가장 필요한 시기는 지역위원회의 심의 과정이라고 보아야 하는바, 그럼에도 지역위원회는 원고들 대리인의 심의 출석을 불허하였고, 이로 인해 원고들은 지역위원회 심의 과정에서 대리인의 조력을 받지 못하여 방어권 행사의 본질적 내용을 침해받았다고 할 것이다. 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다. 나. 소결 따라서 위 지역위원회의 의결을 기초로 한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다(원고들의 위와 같은 절차적 하자 주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하는 이상 나머지 절차적 하자 주장 및 재량권 일탈·남용 주장에 대하여는 나아가 판단하지 아니한다).

[판시사항] 의료기기와 관련하여 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 광고를 하는 것을 금지하고 이를 위반한 경우 행정제재와 형벌을 부과하도록 한 의료기기법(2011. 4. 7. 법률 제10564호로 전부개정된 것) 제24조 제2항 제6호 및 구 의료기기법(2015. 1. 28. 법률 제13116호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15279호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 제14호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반하여 의료기기를 광고한 경우’ 부분, 구 의료기기법(2016. 12. 2. 법률 제14330호로 개정되고, 2018. 3. 13. 법률 제15486호로 개정되어 2018. 9. 14. 시행되기 전의 것) 제52조 제1항 제1호 중 ‘제24조 제2항 제6호를 위반한 자’ 부분이 사전검열금지원칙에 위반되는지 여부(적극) [결정요지] 현행 헌법상 사전검열은 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 금지된다. 의료기기에 대한 광고는 의료기기의 성능이나 효능 및 효과 또는 그 원리 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 의료기기의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고로서 헌법 제21조 제1항의 표현의 자유의 보호대상이 됨과 동시에 같은 조 제2항의 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다. 헌법 제21조 제2항은 언론·출판에 대한 허가나 검열은 인정되지 아니한다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 검열은 그 명칭이나 형식과 관계없이 실질적으로 행정권이 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 이전에 예방적 조치로서 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는, 즉 허가받지 아니한 것의 발표를 금지하는 제도를 뜻한다. 광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다는 그 실질에 따라 판단되어야 하고, 행정기관의 자의로 민간심의기구의 심의업무에 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 보아야 한다. 의료기기법상 의료기기 광고의 심의는 식약처장으로부터 위탁받은 한국의료기기산업협회가 수행하고 있지만, 법상 심의 주체는 행정기관인 식약처장이고, 식약처장이 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있으며, 심의위원회의 구성에 관하여도 식약처고시를 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 식약처장이 심의기준 등의 개정을 통해 심의 내용 및 절차에 영향을 줄 수 있고, 심의기관의 장이 매 심의결과를 식약처장에게 보고하여야 하며, 식약처장이 재심의를 요청하면 심의기관은 특별한 사정이 없는 한 이에 따라야 한다는 점에서도 그 심의업무 처리에 있어 독립성 및 자율성이 보장되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당하고, 이러한 사전심의제도를 구성하는 심판대상조항은 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지원칙에 위반된다. [이영진 재판관의 반대의견 요지] 의료기기 광고와 같은 상업적 광고도 표현의 자유의 보호대상이 되고, 사전검열금지원칙의 적용대상이 된다. 그러나 한국의료기기산업협회는 의료기기 광고 사전심의업무와 관련하여 식약처장으로부터 구체적 업무지시를 받지 않고 있고, 심의위원회 구성에 있어 식약처장의 관여가 최소화되어 있을 뿐만 아니라, 재정적으로 독립하여 운영되는 등 행정청으로부터 독립된 민간 자율기구로서 그 행정주체성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 의료기기 광고 사전심의는 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다고 할 수 없다. 잘못된 의료기기 광고로 인해 국민들이 입을 수 있는 피해가 크고, 사후적 제재만으로는 국민의 생명과 건강을 담보할 수 없으므로, 심판대상조항이 의료기기 광고에 대해 사전심의를 거치도록 규정한 것은 국민의 생명과 건강을 보호하기 위한 불가피한 규제로서 입법목적 달성을 위해 필요한 범위 내라 할 것이어서 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

◇ 행정절차법 시행령 제13조 제2호에 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우”의 의미 ◇ 행정절차법 시행령 제13조 제2호에서 정한 “법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우”는 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우를 의미한다고 보아야 한다. 처분의 전제가 되는 ’일부‘ 사실만 증명된 경우이거나 의견청취에 따라 행정청의 처분 여부나 처분 수위가 달라질 수 있는 경우라면 위 예외사유에 해당하지 않는다. ☞ 원고가 토지에 방치된 폐기물을 적정하게 처리하지 않고 있다는 이유로 폐기물의 적정처리를 명하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 받기 이전 1차, 2차 조치명령을 받고, 형사재판절차에서 위 각 조치명령 불이행의 범죄사실에 관하여 유죄판결을 선고받은 후 그 판결이 확정되었으나, 위 유죄판결에 따라 ‘이 사건 처분 당시’의 처분사유가 객관적으로 증명되었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 처분은 재량행위에 해당하므로 법원의 재판 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되면 행정청이 반드시 일정한 처분을 해야 하는 경우 등 의견청취가 행정청의 처분 여부나 그 수위 결정에 영향을 미치지 못하는 경우에 해당한다고 보기 어려우므로, 이 사건 처분이 행정절차법 시행령 제13조 제2호에 정한 예외 사유에 해당한다고 본 원심의 판단에 법리 오해의 잘못이 있으나, 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구를 배척한 원심의 결론이 정당한 이상 원심의 이러한 잘못은 결과적으로 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니라는 이유로 이 부분 상고이유를 배척한 사례.