서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2018가합535219 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 1. B, 2. C 【피고 B 보조참가인】 1. E, 2. F 【변론종결】 2021. 5. 13. 【판결선고】 2021. 8. 19. 【주문】 1. 피고 B 보조참가인들의 각 보조참가신청을 허가한다. 2. 피고 B는 원고에게 5,980,000,000원 및 그중 4,400,000,000원에 대하여는 2013. 11. 30.부터, 1,580,000,000원에 대하여는 2012. 2. 11. 터 각 2018. 7. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 원고의 피고 B에 대한 G 및 H 관련 각 나머지 주위적 청구 및 예비적 청구, I중공업, 오만 해상호텔, 분식회계 관련 각 주위적 청구 및 예비적 청구와 피고 C에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구를 모두 기각한다. 4. 소송비용 중 원고와 피고 B 사이에 생긴 부분의 9/10는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 C 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주위적 및 예비적으로 원고에게, 피고 B는 168,709,666,400원 및 그중 12,495,600,000원에 대하여는 2011. 8. 4.부터, 4,400,000,000원에 대하여는 2013. 11. 30.부터, 1,580,000,000원에 대하여는 2012. 2. 11.부터, 60,000,000원에 대하여는 2009. 4. 30.부터, 2,460,000,000원에 대하여는 2010. 4. 22.부터, 60,780,000,000원에 대하여는 2010. 1. 28.부터, 30,120,000,000원에 대하여는 2009. 8. 1.부터, 56,714,066,400원에 대하여는 2010. 4. 17.부터, 100,000,000원에 대하여는 2017. 6. 10.부터 각 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚은 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고들은 공동하여 미화 2,912,962달러 및 이에 대하여 2012. 5. 3.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 원고는 2000. 10. 23. 선박의 건조, 개조, 수리, 해체 및 판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사이다. 피고 B는 2006. 3. 7. 원고의 대표이사로 선임되어 2012. 3. 29.까지 원고 및 그 자회사들의 경영 및 자금관리, 원가관리, 실행예산 관리, 한국산업은행과의 MOU 관련 업무, 재무제표 작성·공시 등 재무 및 회계 관련 핵심 업무를 포함한 경영 업무 전반을 총괄하였다. 피고 C은 2010. 4.경부터 2012. 4.경까지 원고의 업무팀장(전무) 겸 L Oman 법인장으로 근무하면서 오만 현지 Floating Hotel 사업 진행에 관여하였다. 나. 관련 형사사건 경과 1) 피고 B는 2016. 7. 18.경 원고에 대한 업무상 배임 등 혐의로 기소되었고 서울중앙지방법원은 2017. 12. 7. 다음과 같은 각 범죄사실 등을 유죄로 인정하여 피고 B를 징역 6년에 처하고 883,720,113원을 추징하는 판결을 선고하였다(서울중앙지방법원 2016고합697호). [각주1] 원고가 지급한 용역료에서 E로부터 제공받은 용역의 정당한 가치, 부가가치세 등을 공제한 금액으로 산정되었다[15억 8,000만 원 = 21억 3,400만 원 - 부가가치세 합계 1억 9,400만 원 - 용역의 적정가액 3억 6,000만 원(=월 1,000만 원×36개월)] [각주2] 검사는 2008 회계연도 사업보고서에 분식회계가 있었음을 전제로 2009 회계연도 사업보고서의 거짓 기재 부분만 자본시장과 금융투자업에 관한 법률위반죄로 기소하였다. 2) 서울고등법원은 2018. 12. 11. ① 제1심에서 유죄로 인정된 I중공업 주식 인수 관련 업무상 배임의 점 및 분식회계로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점에 대하여는 각 무죄로, ② 오만 해상호텔 사업자금 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여는 제1심에서 재산상 손해액으로 인정한 2,912,962달러 중 P가 허위 증빙자료를 통해 원인 없이 O을 통해 지급받은 1,148,124,050원 부분에 한하여 유죄로, 나머지 부분에 대하여는 무죄로, ③ G 및 R 관련 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점은 제1심과 같이 각 유죄로 판단하면서 제1심 판결을 파기하여 피고 B를 징역 5년에 처하고 압수물을 몰수하는 판결을 선고하였다(서울고등법원 2017노3801호). 3) 이에 피고 B와 검사가 항소하였으나 대법원이 2019. 6. 13. 상고기각 판결을 선고함으로써 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다(대법원 2018도20655호, 이하 위 1, 2, 3심을 통틀어 ‘관련 형사사건’이라 한다). 다. 허위 공시에 대한 과징금 부과 금융위원회는 2017. 4. 6. 원고가 제9기(2008. 1. 1.~2008. 12. 31.)부터 제17기 1분기(2016. 1. 1.~2016. 3. 31.)까지의 재무제표를 작성·공시하면서 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14827호로 개정되기 전의 것) 제429조 제1항을 위반하였다는 이유로 원고에게 과징금 4,545,200,000원을 부과하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 과징금 처분’이라 한다). 원고는 2017. 6. 9. 위 과징금을 전액 납부하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~3, 6, 7, 59호증, 을가 제9, 11호증, 변론 전체의 취지 2. 피고 B에 대한 보조참가신청의 적법 여부에 관한 판단 원고는 E(이하 ‘H’이라 한다) 및 F의 피고 B에 대한 보조참가신청이 부적법하다고 이의를 제기하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다. 특정 소송사건에서 한쪽 당사자를 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 그 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 한다. 여기서 이해관계라고 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 그 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조). 피고 B가 관련 형사사건에서 「피고 B는 원고의 대표이사로서 한국산업은행장과 친분이 있던 F에 대한 대표이사 연임의 청탁 또는 알선 대가 명목으로 원고로 하여금 F이 대표자로 있던 H과 홍보컨설팅 계약을 체결하게 함으로써 F에게 15억 8,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 원고에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 입게 하였다」는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 범죄사실로 유죄 판결을 선고받고 그 판결이 확정된 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 그렇다면 피고 B의 위와 같은 배임행위를 원인으로 한 불법행위 손해배상청구권의 성립 여부에 따라 F은 위 행위의 공동불법행위자로서, H은 F이 대표자로서 한 불법행위로 인한 손해배상책임의 주체로서 각 이 판결의 결과에 법률상 이해관계를 가진다고 볼 수 있고, 이들의 보조참가를 허가하더라도 특별히 이 소송이 부당하게 지연되거나 소송당사자인 원고 등의 소송절차상 이익을 훼손하게 될 우려가 있다고 보기 어렵다. 따라서 피고 B에 대한 보조참가인 H, F의 각 보조참가신청은 적법하므로 이를 허가함이 타당하고, 원고의 이의신청은 받아들이지 아니한다. 3. 원고의 주장 가. 주위적 주장(불법행위 책임) 피고 B는 원고의 대표이사로 재직하면서 다음과 같이 각 업무상 배임죄 또는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄를 범하고 분식회계를 지시하는 불법행위를 하여 원고에게 막대한 재산상 손해를 입게 하였다. 따라서 위 피고는 민법 제750조에 따라 불법행위 책임을 부담한다. 피고 C은 위 각 범죄사실 중 오만 해상호텔 사업 자금 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 행위에 가담하였으므로 민법 제760조의 공동불법행위 책임을 부담한다. 1) I중공업 주식 인수 관련 배임 원고는 당시 조선업 경기나 I중공업의 재무상태 등을 고려할 때 I중공업 주식을 추가로 인수할 경영상 필요성이 없었다. 설령 주식인수의 필요성이 있었더라도 미래의 청사진에 불과한 ‘비전 2020’이라는 객관성이 없는 자료를 기초로 한 2차 인수 당시 주식가액은 현저히 고평가되었다. 피고 B는 대표이사로서 이러한 사정을 알고 있었음에도 1차 인수가액보다 3배나 높은 가격에 원고로 하여금 위 주식을 인수하게 함으로써 업무상 배임행위를 하였고 이로 인하여 원고에게 I중공업 주식의 2차 인수가액과 1차 인수가액의 차액인 124억 9,560만 원[=1,200,000주×(2차 인수가액 주당 15,855원-1차 인수가액 주당 5,442원)] 상당의 재산상 손해를 입게 하였다. 2) 오만 해상호텔 사업자금 대여 관련 배임 가) 피고 B는 원고의 대표이사이자 원고의 종속회사인 L Oman에 대한 최종 의사결정권자로서 L Oman과 오만 해상호텔 관련 공사계약을 체결한 O이 추가공사대금에 관한 증빙을 제출하지 아니하였음에도 실제 추가공사 여부 및 금액의 적정성에 대한 검토 없이 피고 C에게 만연히 추가공사대금을 지급하게 함으로써 업무상 배임행위를 하였다. 나) 피고 C은 L Oman의 법인장이자 원고의 해당 사업에 관한 업무팀장으로서 L Oman이 O에 위 추가공사대금을 지급할 의무가 없음을 알고 있었으면서 피고 B의 지시에 따라 허위의 추가공사계약서 등을 작성하고 O에 추가공사대금을 지급하게 함으로써 피고 B의 업무상 배임행위에 가담하였다. 다) 원고는 피고들의 위와 같은 공동불법행위로 인하여 O에 추가공사대금으로 미화 2,912,962달러를 지급하는 재산상 손해를 입었다. 3) G 투자 관련 배임 피고 B는 한국산업은행장인 Q의 지시에 따라 원고로 하여금 경제성 및 사업성이 보장되지 않는 G의 해조류 에탄올 플랜트 사업에 투자하게 함으로써 업무상 배임 행위를 하였다. 원고는 이로 인하여 위 회사에 투자금으로 44억 원을 지급하는 재산상 손해를 입었다. 4) H 관련 배임 피고 B는 한국산업은행장인 S과 친분이 있는 F에게 대표이사 연임을 청탁하고, 연임에 성공하자 그에 대한 대가로 원고로 하여금 F이 대표자로 있는 H과 홍보대행 용역계약을 체결하게 하였다. 피고 B의 위와 같은 업무상 배임행위로 인하여 원고는 H에 21억 3,400만 원의 홍보대행 용역료를 지급하는 재산상 손해를 입었다. 5) 분식회계 관련 자본시장과금융투자업에관한법률위반 피고 B는 경영목표 달성이 불가능한 시기에 담당 임직원들에게 2008회계년도 목표인 영업이익 1조 원 달성을 지시하였고, 이러한 지시를 이행하기 위하여 경리담당 임직원들은 총공사 예정원가(이하 ‘실행예산’3)이라 한다)을 임의축소하는 분식회계를 하였다. 회계의 연속성으로 인하여 2009회계연도에도 같은 방식으로 분식회계가 지속, 확대되었고 피고 B는 대표이사로서 이러한 사정을 알고 있었음에도 실행예산 임의축소를 되돌리라는 지시를 하지 않았다. 2008, 2009회계연도의 각 분식회계로 인하여 원고의 재무제표상 2008년에는 2,029억 원 상당 당기순이익이, 2009년에는 각 3,108억 원4)상당 영업이익과 당기순이익이 각 과대계상되었고 이로 인하여 원고는 ① 임원 및 종업원들에 대한 각 성과급, 종업원 주식매입지원금을 과다지급하였고, ② 부풀려진 배당가능이익으로 주주들에게 이익배당을 실시하였으며, ③ 금융위원회로부터 이 사건 과징금 처분을 받고 해당 과징금을 납부하였다. 피고 B는 위와 같이 고의로 원고로 하여금 거짓의 재무제표를 작성, 제출하게 함으로써 원고에 재산상 손해를 입게 하였다. [각주3] 해당 선박을 제조하는데 이미 투입된 비용(발생원가)과 앞으로 투입될 것으로 예상되는 비용(잔여원가, 예정원가)을 합하여 산정하고, 원고는 이러한 총공사 예정원가를 “실행예산”이라고 지칭하였다. [각주4] 원고는 예비적으로 1,384억 원 상당 회계분식이 있었다고 주장한다. 나. 예비적 주장(채무불이행 책임) 설령 불법행위 책임이 성립하지 아니하더라도 피고들은 주식회사의 이사 또는 고용계약상의 근로자로서 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반하였거나 선관주의의무, 감시의무, 고용계약상의 주의의무를 위반하였으므로 채무불이행 책임을 부담한다. 다. 청구금액 위 각 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 원고의 손해액과 관련하여 원고는 다음 표의 기재 항목과 같이 그 전부 또는 일부의 지급을 구한다. 4. I중공업 주식 인수 관련 손해배상청구에 관한 판단 가. 이 부분 청구의 쟁점 원고는, 피고 B가 대표이사로서 선관주의의무를 위반하였음을 전제로 위 피고의 지시에 따른 I중공업 주식의 추가 인수행위가 원고에 대한 고의 또는 과실에 의한 불법행위 책임을 구성하거나(주위적 주장), 채무불이행 책임이 성립한다고 주장하므로(예비적 주장), 피고 B의 선관주의의무 위반 여부는 주위적 주장 및 예비적 주장에 공통되는 쟁점이 된다. 아래에서는 피고 B의 선관주의의무 위반 여부에 관하여 살펴본다. 나. 선관주의의무 위반 여부 1) 관련 법리 회사가 소유하는 자산을 매각하는 때에는 처분이익을 극대화하거나 처분손실을 극소화하는 방향으로 거래가격을 결정하여야 할 것이므로 비상장주식을 매도하는 경우에 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있을 때는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 그러한 거래사례가 없을 때는 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 방법(순자산가치방식, 수익가치방식, 유사업종비교방식 등)에 의하여 평가한 가액을 토대로, 당해 거래의 특수성을 고려하여 객관적 교환가치를 반영한 적정거래가액을 결정하여야 한다. 따라서 회사가 소유하고 있는 비상장주식을 매도하는 업무를 담당하는 이사들이 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 당해 거래에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였고, 그러한 거래가액이 당해 거래의 특수성을 고려하더라도 객관적으로 현저히 불합리하지 않을 정도로 상당성이 있다면 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있을 것이나, 그러한 합리성과 상당성을 결여하여 회사가 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 회사에게 손해를 끼쳤다면 그로 인한 회사의 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 회사가 비상장주식을 매수하는 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 2) I중공업 주식 추가 인수의 필요성 여부 가) 갑 제2, 8~24호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. ① 원고는 2007년경부터 대형 컨테이너 선박을 수주하기 시작하여 이에 필수적인 해치 커버가 많이 필요하였고, 이러한 해치 커버에 대한 수요 증가에 따라 안정적인 공급처를 확보할 필요성이 있었다. I중공업은 전남 광양시 W 내 부지 16만평을 분양받아 위 부지에 해치 커버 생산 및 후판 전처리를 위한 공장을 신축하던 중 원고에게 자금 지원을 요청하였고 원고는 공장 신축을 도와 해치 커버를 안정적으로 공급받기 위하여 2008. 10. 27. I중공업과 “전환가격 주당 7,500원, 발행일 2008. 10. 31., 만기일 2011. 10. 31., 전환청구기간: 사채발행일의 익일부터 만기상환일 1개월 전까지”로 정하여 전환사채 인수계약을 체결하고 150억 원 상당의 I중공업 전환사채를 인수하였다. ② 원고는 해치 커버 공급 안정성 확보 및 사업 및 제품다변화에 대응하기 위한 추가 부지확보 등 경영상의 필요에 따라 2010. 2. 26. I중공업의 최대주주인 X 등으로 부터 I중공업 주식 70%인 280만 주를 152억 3,700만 원(주당 5,422원)에, 관계사인 Y 프로펠러 주식 100%인 200만 주를 126억 원(주당 6,300원)에 인수하여(이하 ‘1차 인수’라 한다) I중공업을 자회사로 편입하였다. I중공업은 2010. 7.경 Y프로펠러를 흡수합병 하였는데 그 결과 원고는 I중공업에 대한 76.57%(3,920,643주) 지분을 확보하게 되었고, 최대주주로서 I중공업의 대표이사로 원고 소속 임원을 선임하는 등 경영 전반을 통제, 관리할 수 있었다. ③ 2008년 금융위기 사태 이후 세계 경기 침체에 따른 글로벌 물동량 감소로 인하여 선박 수주량이 2009년부터 전 세계적으로 급감하였고, 2011년 이후에도 Z의 침체 장기화, 2012년 유럽발 재정위기 부각에 따른 수요 감소, 선박금융 경색, 선박공급 과잉 우려 등 부정적인 업황이 지속되었다. 원고도 위와 같은 경제상황에 대비하기 위해 2010년경부터 고부가가치 제품인 해양플랜트 수주에 집중하여 그 수주량을 늘렸으나 컨테이너선에 대한 수주량은 늘지 않음에 따라 컨테이너 선박 건조에 필요한 해치 커버 수요가 감소하였다. ④ 원고는 1차 인수 후 I중공업 등에 대한 정밀실사를 실시하였고, 그 결과 I중공업 부지에 심각한 지반침하 현상이 있다는 것을 확인하였다. 이에 대해 I중공업에 그 보수를 요구하였으나 I중공업은 2013. 12.경까지 약 40~50억 원을 투자하여 부분적으로만 보수공사를 하였다. 나) 그러나 위 각 증거, 을가 제9, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정된 사정들만으로는 원고가 I중공업의 주식을 추가로 인수할 필요성이 없었다고 섣불리 단정하기 어렵다. ① I중공업의 최대주주이자 대표자였던 X는 2010. 1.경 원고의 경영전략팀장을 찾아가 I중공업과 Y프로펠러 주식 전부를 360억 원 정도에 인수해줄 것을 요청하였다. 원고는 전환사채를 통해 I중공업을 인수하는 등의 방안을 구상하다가 2010. 2. 9. X와 「원고가 I중공업 400만 주 중 204만 주를, Y프로펠러 200만 주를 각 1주당 6,000원에 인수하고, M이 소유하는 I중공업의 잔여 주식 196만 주 인수에 대하여는 전환사채 만료시점(2011. 10. 31.)에 협의한다」는 내용의 양해각서를 맺었고 그 후 1차 인수를 진행하였다. 이러한 1차 주식 인수 경위에 비추어 원고는 당초 I중공업과 Y프로펠러의 전체 주식을 매수하여 위 회사를 자회사로 편입하는 방안을 고려하고 있었다고 볼 수 있다. ② 원고는 1차 인수 당시 I중공업의 주식 70%에 해당하는 280만 주만 인수하였으나 피고 B는 관련 형사사건에서 그 경위에 관하여 “향후 I중공업의 부지 지반침하 및 기타 우발채무 등에 대하여 X에게 책임 추궁의 여지를 남기고, X의 출신지역과 I중 공업의 입지(전남 광양시) 등을 고려하여 X를 I중공업의 정상화까지 대관 업무 및 종전 직원 통솔 등에 활용하기 위함이었다”고 주장하였고, 이는 당시의 객관적인 상황에 상당 부분 부합한다. ③ 원고는 종전에 수주해놓은 대형선박 건조 및 2010년경부터 본격적으로 해양 플랜트 등 고부가가치 사업을 수주를 위한 주요생산지로 활용하기 위하여 I중공업 부지를 확보할 필요성이 있었다. ④ 원고 내부에서는 I중공업 주식 1차 인수 전후 실사 등을 통해 I중공업 부지의 지반침하 문제를 이미 인식하고 있었고, 당시까지만 하더라도 이를 매립지에서 통상 발생이 가능한 문제로 여기고 있었다고 보인다. ⑤ 원고의 경영전략팀은 2010. 2.경 I중공업을 통해 대형 요트, 위그선, 대형 해양제품, 대형 P.E. 등을 생산하기 위하여 2010년에는 940억 원을, 2011년에는 증자 및 투자유치를 통해 500억 원을 각 I중공업에 투자하기로 하는 자본조달계획(I중공업 전략적 활용방안)을 수립하였다. 그러나 원고의 계획과 달리 I중공업에 대한 투자는 2011년 경 약 200억 원 정도만 이루어졌다. I중공업의 골리앗 크레인 설치 등 신사업 관련 투자요청에 대하여 투자가 이루어지지 않은 주된 원인은 I중공업 부지의 지내력이나 지반침하 현상 등이 아닌 원고 본사의 자체적 판단에 의한 것으로 보이는 사정이 있고, 2011년경 내지 2012년경 발생한 예상치 못한 유가의 급락, 계획과 달리 해양플랜트 사업의 수요가 하락하는 등의 외부적인 요인도 작용하였다고 보인다. ⑥ X는 위 ①항에서 본 양해각서에 따라 원고가 잔여 지분을 인수하기로 예정한 시기에 앞서 I중공업 잔여 주식(M이 보유하는 120만 주)에 대한 추가 인수(이하 ‘2차 인수’라 한다)를 요청하면서 그 근거로 I중공업이 작성한 2011년도 ‘비전 2020’을 제시하였다. 당시 피고 B는 부하 직원으로부터 이를 보고받고 내부정보 유출 가능성을 언급하였고, 2차 인수를 위한 원고 이사회에서 위와 같은 사정을 강조하기도 하였으므로 X가 향후 원고의 내부정보를 자신의 M 운영에 활용할 우려가 있다는 사정을 2차 인수의 필요성으로 고려하였다고 보인다. 또한 X의 2차 인수 제안을 거절할 경우 X가 M 보유의 I중공업 잔여 지분을 이용하여 의사결정을 방해할 우려에도 타당성이 있었다. ⑦ I중공업은 원고의 자회사로 편입된 때인 2010년 이후부터 다음 표 기재와 같이 자산, 매출액, 영업이익, 당기순이익이 지속적으로 상승하였는바, X의 2차 인수 요청을 거절하거나 미루게 될 경우 향후 그 금액 이상으로 인수하게 될 우려도 있었다. ⑧ 비록 원고가 이미 보유하고 있던 I중공업에 대한 전환사채를 주식으로 전환하는 방법으로 2차 인수를 실행하지는 않았으나, 이는 원고가 종전부터 I중공업의 재무 상태를 향상시키기 위한 방안을 검토해왔고 이미 1차 인수 당시부터 전환사채를 활용하지 아니한 채 주식인수대금을 지급하기도 하였으므로 그와 같은 사정만 가지고 2차 인수 결정이 현저히 합리성이나 타당성이 결여된 것이었다고 단정할 수는 없다. 3) I중공업 주식 2차 인수가액의 적정성 여부 가) 갑 제2, 11, 13, 18, 22~24호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. ① I중공업은 원고의 경영전략팀으로부터 관련 근거자료 등을 제공받아 원고의 중장기 사업계획인 ‘비전 2020’에 맞추어 I중공업 자체의 중장기 사업계획인 비전 2020을 작성하였다. ‘비전 2020’은 2010년경부터 원고를 종합중공업기업으로 발전시키려는 F1 전략에 따라 원고의 미래 비전을 제시하고, 구성원들에게 동기를 부여하기 위해 전 계열사의 과거 매출 실적과 장래 경영 환경, 원고의 장기적인 발전 방향 등 제반 요소를 고려하여 매년 향후 2년간의 예상 매출액과 예상 이익, 3년 이후로는 목표 매출액과 목표 이익 등을 포함하여 작성되었다. 원고의 내부 감사팀은 ‘비전 2020’의 성격에 관하여 추정 재무정보로서 단순한 미래의 청사진 정도의 의미에 지나지 않는다고 판단하였다. ② X는 2011. 5.경 QQ회계법인 AB에 위 ‘비전 2020’ 결과를 반영한 주식가치평가를 의뢰하여 1주당 또는 39,261원이라는 평가결과를 받은 다음 원고의 직원들에게 “I중공업의 비전 2020으로 평가해 보니 I중공업의 주식이 주당 3~4만 원으로 평가되니 적어도 27,000원 또는 최소한 1차 인수 가격보다 3배 이상의 가격으로 인수해 달라.”고 요구하였다. ③ 피고 B는 X의 요구사항을 보고받은 후 “1차 인수 때 주당 인수가격을 평가해서 인수했는데, 2차 인수 때 나머지 30%를 추가 인수할 때에는 새로운 회사니까 새로운 자료와 기준에 의해서 해야 하는 것 아니냐.”라고 지시하였다. 원고의 직원은 2011. 6. WW회계법인에 I중공업의 가치평가를 의뢰하면서 I중공업의 ‘비전 2020’을 제출하였다. ④ WW회계법인은 I중공업의 ‘비전 2020’을 참고하여 DCF법(현금흐름할인법), 상대가치법, 상증세법상의 평가방법에 따라 I중공업에 대한 가치평가를 실시하여 2011. 7. 5. ‘I중공업 주식가치 평가보고서’를 제출하면서 DCF법에 의하면 주당 26,516원, 상대가치법에 의하면 주당 10,138원, 상증세법상의 평가방법에 의하면 주당 10,911원으로서 이들을 산술평균하여 주당 15,855원이라고 보고하였다. ⑤ WW회계법인의 위 평가보고서상 ‘평가방법’ 항목에는 “I중공업에 대한 현장실사, 자산에 대한 소유권 확인과 면담, 회사 제시 재무제표에 대한 검토 또는 감사업무 등은 수행하지 않았다.”라고 기재되어 있고, ‘가정과 제약조건 및 보고서 이용상의 유의사항’ 항목에는 “2. 당 법인은 가치평가업무의 수행과정에서 제공받은 재무제표나 기타의 재무정보들이 회사의 재무상태와 경영성과를 BJ 그리고 정확하게 반영하고 있는지 여부를 별도로 검토함이 없이 제공받은 그대로 수용하였습니다. 당 법인은 이들 정보에 대하여 감사, 검토 또는 작성 업무를 수행하지 않았으므로 이들 정보에 대하여 감사의견 등 어떠한 형태의 인증도 표명하지 않습니다. 5. 해양&신규사업 사업부에 대한 주식가치 평가시 고려된 추정 기간별 수익과 비용과 관련하여, 당 법인은 회사가 제시한 사업계획 및 추정 기간별 현금흐름의 실현가능성과 합리성 여부를 별도로 검토함이 없이 제공받은 그대로 수용하였으므로 이에 대한 어떠한 확신도 제공하지 아니합니다.”라고 기재되어 있다. 위 평가보고서에 의할 때 해양&신사업 부문의 가치가 753억 원에서 961억 원으로 전체 기업가치 1,050억 원 내지 1,664억 원의 60~70% 정도에 해당하였다. ⑥ 2011. 7. 20. 개최된 원고의 이사회에서 “신규사업 확대로 증가할 것으로 예상되는 회사 이익의 사외 유출 방지를 위해 I중공업 잔여 주식을 인수하는 것이 필요하다”는 취지로 2차 인수에 관한 안건이 보고되어 이사회 승인이 이루어졌다. 원고는 같은 날 M과 I중공업의 주식 가치를 1차 인수가격 5,442원에 비해 3배가량 높은 주당 15,855원으로 산정하여 I중공업 잔여주식 120만 주를 총 190억 2,600만 원에 인수하는 계약을 체결하고, 2011. 8. 3. 주식 매매대금 190억 2,600만 원을 지급하였다. ⑦ I중공업의 ‘비전 2020’에 의하면, I중공업은 일상 투자와 R&D 투자 등 총 1,654억 원을 투자할 계획이었고, 투자금 대부분을 차입금으로 조달할 계획이었다. 그러나 I중공업은 2010년 기준으로 금융기관 차입금이 약 1,800억 원, 이자비용이 약 141억 원에 달하는 등 재무상태가 좋지 않았다. ⑧ 피고 B는 관련 형사사건의 수사과정에서 “I중공업 잔여 주식을 1차 인수가에 비하여 비싸게 사 달라는 부탁을 받고 실제 가치에 비해 고가에 인수하게 되었다. 제가 인수대금을 너무 많이 지급했다.”는 취지로 진술하기도 하였다. 나) 그러나 을가 제9, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 위 가)항에서 인정한 사정들만으로는 I중공업 주식의 2차 인수 당시 위 주식의 가치평가가 명백히 객관성을 결여한 자료를 기초로 이루어졌다거나 가치산정 방법이 현저히 불합리하여 주식의 적정 평가액의 범위를 상당 부분 초과하였다고 쉽사리 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 원고는 ‘비전 2020’을 수립하는 과정에서 작성년도를 기준으로 1~3년 사이는 기존의 실적 등을 기초로 예상치를 도출하고 원고의 ‘비전 2020’을 바탕으로 I중공업이 2010. 10.경 작성한 ‘비전 2020’에 기재된 2010년부터 2012년까지의 매출 예상 추이가 실제 같은 기간의 매출 실적과 크게 다르지 않다. I중공업의 ‘비전 2020’은 적어도 기존 사업 부문에 관한 한 객관적이고 합리적인 주식가치평가의 자료로 활용될 수 있다고 보인다. ② I중공업은 1차 인수를 통하여 원고의 자회사로 편입되어 원고가 목표한 사업 계획을 함께 달성하는 지위에 놓이게 되었는데 ‘비전 2020’을 작성하면서 I중공업의 조기정상화라는 목표 아래 원고 경영전략팀과 TF팀을 구성하기도 하는 등 구체적인 장래 사업계획 등을 함께 검토하였다. 또한 원고 및 그 계열사에 관한 향후 실현 가능성을 최대한 보장한 사업계획을 확인할 수 있는 자료는 ‘비전 2020’이 유일한 것으로 보인다. ③ 어느 회사가 특정한 회사를 인수하는 과정에서 해당 회사의 가치를 평가하는 절차를 거치는 것은 일반적인 현상인데 여기서 인수 대상 회사의 가치란 해당 회사의 종전 실적 등 현재가치 뿐 아니라 장래 예상되는 실적, 회사가 세워둔 사업계획 등을 반영한 미래가치도 포함된다. I중공업은 1차 인수로 인하여 대형선박 선조 관련 협력 업체의 지위에서 원고의 자회사로, 원고의 장기적인 장래 사업계획과 궤를 같이하는 종전과 다른 새로운 회사로 거듭났다고 봄이 타당하다. 이와 같이 새로운 회사로 변모한 I중공업의 미래가치를 평가하면서 신사업 분야가 반영되지 않은 I중공업의 과거 실적을 바탕으로 향후 매출액 등의 실적을 합리적으로 예측하는 데에는 한계가 있을 수밖에 없고, 당시 원고의 사업계획을 기초로 작성한 I중공업의 ‘비전 2020’이 그 미래가치를 평가하는 자료로서 적절하지 않다고 단정할 수는 없다. ④ 위 주식가치평가 당시 DCF법에 따른 I중공업 주식의 가치를 평가한 WW회계법인의 담당회계사는 관련 형사사건의 법정에 출석하여 “DCF 가치평가 방법은 사업 계획에 기반하여 평가업무를 수행하는데, 그런 점에서 I중공업이 장래 사업계획으로서 작성한 ‘비전 2020’을 DCF법에 의한 주식평가의 근거자료로 활용하는 것 자체가 이례적이라거나 평가업무를 수행하는 데에 큰 이상이 없다.”는 취지로 진술하였고, WW회계법인은 신사업 분야를 그대로 준용하는 것에 따른 합리성 결여의 문제에 대응하고자 비용을 공제하거나, 위험을 감안하여 현금할인율도 13%로 높게 적용하는 등 I중공업의 객관적인 주식가치평가 결과를 도출해 내기 위하여 가능한 노력을 다하였다고 보인다. ⑤ 원고는 I중공업 주식 1차 인수 이후 2010년부터 2011년까지 I중공업에 1,440억 원 상당을 투자하기로 하는 자본조달계획을 수립하였으나 I중공업의 취약한 재무구조로 인한 경영상 위기, 시장상황의 변동 등에 따른 내부 입장의 변화로 계획한 투자를 진행하지 아니하였다고 보이고, I중공업에 대한 위와 같은 투자계획이 당초부터 실현가능성이 없거나 낮은 수준이었다고 보기 어렵다. ⑥ I중공업은 해양&신사업 부문에 진출하려는 노력의 일환으로 중소형 해양플랜트 사업 일부를 AC, 액슬모빌 등의 선주로부터 승인을 받기도 하였는바 이와 같은 점에 비추어 보더라도 I중공업을 해양플랜트 사업의 기지를 활용하고자 한 ‘비전 2020’의 사업계획이 근거 없는 전망에 불과하다고 평가하기 어렵다. ⑦ 원고의 2차 인수 이전에도 I중공업의 주식 가치는 다음과 같이 5,072원에서 14,194원 사이로 평가되었다. ㉠ AD은 원고의 1차 인수 전인 2008. 10. 7. DCF법에 따라 I중공업의 주식을 주당 5,072원~13,336원으로 평가하였다. ㉡ YY회계법인 2010. 2. 10. DCF법에 따라 I중공업의 주식을 주당 5,879원, Y프로펠러의 주식을 주당 15,891원으로 평가하였다. ㉢ ZZ회계법인은 I중공업 1차 인수 후인 2010. 4. 21. I중공업과 Y프로펠러의 합병을 위한 가치평가 당시 I중공업의 주식을 주당 14,194원, Y프로펠러의 주식을 주당 7,953원으로 평가하였다(I중공업은 결국 2010. 7. 1. Y프로펠러를 흡수합병하였다). 4) 앞서 살펴본 I중공업 주식의 2차 인수 경위와 목적, 2차 인수의 필요성, 2차 인수가액의 산정기준과 방법, 산정 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로는 피고 B가 대표이사로서 한 I중공업 주식의 2차 인수행위가 당해 거래의 특수성을 고려할 때 객관적으로 현저히 불합리하여 상당성을 결여하였거나 경영판단의 재량범위를 초과하여 이사의 선관주의의무를 위반한 것으로 평가할 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 피고 B의 선관주의의무 위반을 전제로 한 주위적 주장 및 예비적 주장은 손해의 발생 및 인과관계 등 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 BJ 이유 없다. 5. 오만 해상호텔 관련 손해배상청구에 관한 판단(피고들 BJ에 대하여) 가. 손해배상책임의 성립 위 1. 기초사실, 갑 제2호증, 제25호증의 1, 제26~33호증, 을가 제9, 11호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 원고는 2006. 9.경 오만 정부와 오만 두큼(Duqm) 지역의 수리조선소 위탁운영 계약을 체결하고, 2008. 6. 5. 원고의 오만 현지 종속회사인 L Oman5)을 설립하여 오만 부동산 개발 및 기타 부대사업을 영위하게 하였다. 당시 피고 B는 원고의 대표이사, 피고 C은 오만사업그룹을 총괄하는 업무팀장(전무)이자 L Oman의 법인장이었다. [각주5] 오만법상 외국인은 단독으로 법인을 설립할 수 없기 때문에 L Oman의 지분 구성은 원고가 70%, 오만 국적의 ‘힌드○○’(원고의 각종 오만사업 관련 자문 역할 담당)이라는 사람이 30%를 보유하는 것으로 되어 있다. ② 원고는 2010. 4.경 오만 정부에 수리조선소 인근에 선박을 개조하여 해상호텔을 건립하는 사업(이하 ‘오만 해상호텔 사업’이라 한다)을 제안하여 위 사업을 L Oman과 Omran(오만관광청), OIF(AF)가 합작으로 투자하기로 하고 협상을 진행하였고, 개조 대상 선박으로 AG가 선정되었다. ③ 피고 B는 2010. 9. 27. 개최된 이사회에서 원고가 L Oman에 대여할 오만 해상 호텔 건립 사업비를 총 3,000만 달러로 하되 1차로 1,250만 달러를 대여하는 것에 대한 승인을 받은 후 원고가 2010. 10. 8. L Oman에 1,250만 달러를 송금하게 하였고, 2011. 6. 21. 개최된 이사회에서 나머지 1,750만 달러를 대여하는 것에 대한 승인을 받은 후 원고가 2011. 7. 12.부터 2011. 9. 29.까지 L Oman에 1,750만 달러를 송금하게 하여 해상호텔 사업자금 3,000만 달러를 BJ 대여하였다. ④ L Oman은 2011. 9. 8.경 오만 해상호텔 사업과 관련하여 L Oman이 O에 공사대금은 최대 825만 달러(공사실비 750만 달러, 순이익 최대 75만 달러)에 해상호텔 개조공사를 도급하기로 하는 공사계약(이하 ‘이 사건 공사계약’이라 한다)을 체결하였고(다만, 공사계약서상 계약일자는 소급하여 2011. 4. 1.로 기재되었다), 이후 이 사건 공사계약에 따른 O의 요청에 의해 2011. 9. 20.까지 위와 같이 원고로부터 차용한 3,000만 달러에서 825만 달러 상당의 공사대금을 BJ 지급하였다. ⑤ P는 O의 실제 경영자이나 원고가 L Oman의 고문으로 선임하였고 원고를 위하여 오만 현장에서 L Oman의 오만 해상호텔 관련 실무를 총괄하였던 사람이다. P는 2011. 8. 말경부터 같은 해 11.경까지 사이에 O의 직원에게 지시하여 오만 해상호텔 개조공사의 하도급업체들과 사이에서 공사대금이나 노무비를 이중으로 기재하거나 과대계상하는 방법 등으로 AH테크 56,034,000원, 조안도장 316,393,750원, 시설비 280,322,850원, 주식회사 AJ 418,373,450원, AK 77,000,000원 등 합계 1,148,124,050원 상당의 허위 증빙자료를 만들게 하여 공사대금을 부풀렸다. P는 O의 직원들로 하여금 위와 같이 부풀린 허위 증빙자료를 L Oman에 제출하게 하였고, 더불어 L Oman에 대하여 부풀린 공사대금을 O에 지급해줄 것을 수차례 청구하였다. ⑥ 피고 C은 2011. 10.경 피고 B에게 “O 측이 추가공사대금을 지급해 달라고 요청하고 있다.”는 보고하였고, 피고 B는 “P가 요구하는 대로 공사대금을 지급해 줘라”고 지시하였으며, 2011. 11. 28. 개최된 원고의 이사회에서 “L Oman 해상호텔 사업자금 760만 달러 추가 대여” 안건이 승인되었다. 원고는 이사회 승인이 이루어짐에 따라 L Oman에 2011. 11. 30. 2,600,000달러, 2012. 2. 6. 5,000,000달러의 자금을 추가로 대여하였다. ⑦ 피고 B의 승인 및 피고 C의 지시에 따라 L Oman은 O과 사이에, 2011. 11.~12.경 계약일자를 2011. 6. 8.로 소급한 1,681,588.76달러 상당의 제1차 체인지오더 계약서를, 계약일자를 2011. 7. 15.로 소급한 173,426.07달러 상당의 제2차 체인지오더 계약서를 각 작성하였고, 2012. 4.경에는 계약일자를 2011. 9. 4.로 소급하여 1,312,325달러 상당의 제3차 체인지오더 계약서를 작성하였다. ⑧ O은 제1, 2차 체인지오더 공사대금을 L Oman에 청구할 당시에 공사를 실제로 수행하였다는 사실 및 그 공사금액을 확인할 수 있는 증빙자료들을 첨부하지 않았다. 이에 원고 오만사업그룹 소속 차장은 증빙자료 부존재를 이유로 공사대금을 지급하지 않고 있었다. ⑨ 피고 C은 오만사업그룹 실무자들이 증빙 없이 공사대금을 지급할 수 없다고 거절하고 있는 상태에서 P로부터 공사대금 지급 요청이 있었다는 취지를 피고 B에게 보고하였고, 피고 B는 “일단 지급하고 나중에 잘 쟁겨라”라고 말하였으며, 피고 C은 피고 B의 지시에 따라 O에 대한 추가공사대금 지급을 지시하였다. 결국 L Oman은 O에 2012. 1. 5.경 제1, 2차 체인지오더 공사대금으로 1,855,014달러를, 2012. 5. 2.경 제3차 체인지오더 공사대금으로 1,312,325달러를 지급함으로써 합계 2,912,962달러를 지급하였다. O은 L Oman으로부터 위와 같이 부풀린 공사대금을 받은 다음 이를 위 각 하도급업체에 지급하였다가 그 차액을 되돌려 받았다. ⑩ P는 위와 같은 L Oman에 대한 공사대금 과대청구 행위로 인한 자신의 형사사건 항소심에서(서울고등법원 2017노1876호), “P는 피고 B와 공모하여 L Oman 사무처리자로서의 업무상 임무를 위배하여 L Oman으로 하여금 O에 오만 해상호텔 개조공사에 관한 추가공사대금 명목으로 하도급업체들과의 이중계약 등을 이용한 과대청구액 1,148,124,050원을 지급하게 함으로써 O에 위 과대청구액 상당의 이익을 취득하게 하고 피해자 L Oman에 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다”는 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 2018. 5. 11. 그 판결이 확정되었고(대법원 2018도1926호), 앞서 본 것처럼 피고 B의 관련 형사사건 항소심에서도 위 1,148,124,050원 부분에 대하여 같은 이유로 유죄판결이 선고되어 2019. 6. 13. 확정되었다. 위 인정사실에 의하면, 피고 B는 원고의 대표이사이자 원고의 종속회사인 L Oman의 최종 의사결정권자로서, 피고 C은 원고 소속 해당 사업의 업무팀장이자 L Oman의 법인장으로서 L Oman의 O에 대한 추가공사대금 지급의 필요성과 적정성에 관하여 객관적 증빙자료 등을 면밀히 검토하여 L Oman에 재산상 손해가 발생하지 않도록 하여야 할 위임계약상의 선관주의의무6)가 있음에도 불구하고 추가공사대금의 지급의무 또는 지급범위가 확실하지 않은 상태에서 L Oman으로 하여금 만연히 추가공사계약(제1~3차 체인지오더 계약)을 체결하고 추가공사대금을 지급하게 함으로써 위 각 의무를 해태하였다고 볼 수 있다. [각주6] 피고 C은 원고 내 특정사업부분의 책임자이자 전무의 직위에 있었음에 비추어 그 실질이 위임계약에 해당하는 임용계약을 체결하였을 개연성이 높아보인다. 다만 피고 C이 원고와 체결한 계약이 근로기준법상 고용계약에 해당한다고 할지라도, 피고 C에게 고용계약에 따라 원고의 재산을 보호할 주의의무가 있다고 볼 수 있기는 마찬가지이다. 따라서 피고들은 특별한 사정이 없는 한 원고에게7)공동불법행위자로서 오만 해상호텔 사업과 관련하여 L Oman이 입은 재산상 손해를 공동으로 배상할 의무가 있다. [각주7] L Oman은 해산되었고 현재 청산절차도 종결되었다고 보인다. 따라서 L Oman의 채권은 궁극적으로 그 최대주주인 원고에게 귀속된다. 나. 손해배상의 범위 피고들의 주의의무 위반으로 인한 손해배상의 범위에 관하여 본다. 을가 제9, 11호증, 을나 제1호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 P 및 피고 B의 각 관련 형사사건 항소심은 “오만 해상호텔 개조공사 진행 과정에서 O과 L Oman, 또는 O과 원고 오만사업그룹 사이에, 본래 개조공사 범위 내에 있거나 이를 넘는 다수의 변경공사 흑은 추가공사와 관련한 협의, 요청, 발주 등이 있었고, 그로 인하여 공기가 늘어나거나 실제 추가공사비용이 발생하였다, 제1, 2차 체인지오더 계약서가 작성된 2011. 11.경 내지 12.경 무렵이나, 늦어도 원고의 이사회가 개최된 2011. 11. 25. 무렵에는 O과 L Oman 또는 원고 오만사업그룹 사이에 O의 추가공사를 승인하고 추가공사대금을 지급하기로 하는 합의가 성립하였고, 그 후 쌍방 간 협의를 거쳐 추가공사대금 관련 최종 정산까지 완료되었다.”는 이유로 허위 증빙자료 등을 통해 공사대금이 과대청구된 1,148,124,050원을 제외한 나머지 추가공사대금에 대하여는 P 및 피고 B에게 무죄판결을 선고하였고, 위 각 무죄판결이 그대로 확정된 사실을 인정할 수 있다. 이러한 사정에 비추어 보면, 비록 피고들이 공사대금의 적정성 등을 제대로 검토하지 아니하고 만연히 O에 추가공사계약에 따른 공사대금 전액을 지급하기는 하였으나, L Oman과 O 사이에 추가공사대금 지급에 관한 유효한 합의가 있었고 그 합의에 따른 최종 정산까지 마쳐진 이상 자금집행이 결과적으로 허위의 증빙자료 등에 기초한 것이라고 밝혀진 1,148,124,050원에 대하여는 피고들의 선관주의의무 위반으로 인하여 원고에게 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 있으나, 위 과대청구된 금액을 초과한 나머지 추가공사대금 부분에 관하여는 원고에게 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수는 없고, 이 부분 손해의 발생에 관하여 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 피고들의 변제항변에 대한 판단 이에 대하여 피고들은 L Oman에 위 손해배상액 1,148,124,050원을 전액 변제하였으므로 P의 손해배상채무와 부진정 연대관계에 있는 피고들의 손해배상채무도 BJ 소멸하였다고 항변한다. 을가 제8호증, 을나제64호증의 1~3의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, L Oman은 2017. 12. 29. P에게 L Oman과 사이에 오만 해상호텔 관련 공사대금 과대청구 관련 최종 정산 합의금으로 한화 1,148,124,050원(미화 1,068,121원)을 청구하였고, P는 위 합의금으로 2018. 1. 8. L Oman에 미화 1,075,526달러(당시 환율에 따른 한화 1,148,124,005원)를 송금하였으며, L Oman의 담당자로부터 “위 돈이 입금되었고 위 금액은 L Oman이 청산됨에 따라 주주인 원고에 귀속될 것”이라는 취지의 이메일을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, L Oman은 오만 해상호텔 관련 최종 손해배상금을 1,148,124,050원으로 확정하여 이를 P에게 청구한 사실을 인정할 수 있고, P가 위 돈을 BJ 변제함으로써 위 손해배상채권은 전부 만족을 얻고 소멸하였다(원고는 P의 변제금은 법정변제충당에 따라 지연손해금에 먼저 충당되어야 한다는 취지로 주장하나 앞서 본 최종 정산 합의와 이에 따른 송금 과정에 비추어 볼 때, 원고의 손해액은 최종 정산 합의금으로 확정된 뒤 그 원본에 충당하기로 합의한 것으로 보아야 한다). 그렇다 면 P의 손해배상채무와 부진정연대의 관계에 있는 피고들의 손해배상채무는 공동불법행위자로서 부진정연대의무자 중 1인인 P의 변제에 따라 전부 소멸하였다고 보는 것이 타당하다. 피고들의 변제항변은 이유 있다. 라. 소결론 오만 해상호텔 관련 손해배상채무는 1,148,124,050원을 초과하여서는 발생하지 아니하였고, 1,148,124,050원은 부진정연대의무자 중 1인의 변제로 소멸하였으므로, 전보할 손해가 남아있지 아니하다.8)따라서 이 부분 원고의 주위적 주장은 이유 없고, 오만 해상호텔 관련 재산상 손해가 있음을 전제로 하는 원고의 예비적 주장 역시 이유 없어 받아들이지 아니한다. [각주8] 피고들의 채무를 채무불이행으로 인한 손해배상채무라고 보더라도 P의 채무와 부진정연대의 관계에 있다. 6. G 투자 관련 손해배상청구에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 피고 B가 G 투자 관련 행위로 관련 형사사건의 항소심에서 “피고 B는 원고의 대표이사로서 원고의 재산을 보호할 업무상 임무에 위배하여 한국산업은행장 Q의 지시에 따라 원고로 하여금 경제성, 사업성이 없는 G의 해조류 에탄올 플랜트 사업에 관하여 투자계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 투자계약’이라 한다). 투자금으로 2012. 2. 23.부터 2013. 11. 29.까지 합계 44억 원을 투자하게 함으로써 G로 하여금 44억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자인 원고에게 같은 금액 상당의 손해를 입게 하였다”는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실로 유죄판결을 선고받아 그 판결이 확정된 사실은 앞서 인정한 것과 같다. 위 인정사실에 의하면, 피고 B는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 불법행위를 함으로써 원고에게 44억 원의 손해를 입게 하였다고 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 원고에게 손해배상으로서 위 44억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 B의 주장에 대한 판단 1) 책임제한 주장9) 가) 피고 B는, (i) 원고의 입장에서도 해양플랜트 사업 등과의 연계성을 고려하여 투자를 결정한 것이라는 점, (ii) 피고 B 재임시는 32억 원의 투자액 중에서 10억 원만을 실제로 집행하였고 나머지 금원은 후임 사장이 집행하였다는 점, (iii) 용역비를 집행함에 있어서 관리, 감독하기 위한 연구용역 관리위원회를 두고, 용역비 집행을 단계별로 성과와 연동하도록 투자계약을 작성하였다는 점, (iv) 피고 B 재임시절 원고는 사상 최고의 매출을 기록하는 등 회사의 성장에 기여한 바 크다는 점, (v) 본건 투자로 부터 피고 B에게 실제 발생한 이익은 없다는 점, (vi) 피고 B가 BF은행장의 영향력을 무시할 수 없는 기업지배구조에도 문제가 있다는 점 등을 고려하여 손해분담의 공평이라는 견지에서 손해배상액이 적절하게 감경되어야 한다고 주장한다. [각주9] 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 손해배상액을 산정함에 있어 책임제한 후 손익상계를 하여야 한다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 등 참조). 나) 피고 B가 사적 이득을 위하여 사업성이 없다는 점을 충분히 인식한 상태에서 G에 대한 투자를 결정하여 원고에게 막대한 손해를 가하였고 위 피고가 해당 행위로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 유죄판결을 선고받은 점 등 G 투자의 목적과 경위, 투자 전후의 사정 등을 고려하면, 피고 B가 주장하는 사정들을 참작하더라도 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 목적과 형평의 원칙에 비추어 이 부분 손해배상액을 감경하여야 한다고 보기 어렵다. 위 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 손익상계 주장 가) 피고 B는 원고가 이 사건 투자계약에 의하여 G가 기존에 보유하던 특허 및 추후 취득할 특허를 공동소유하기로 약정하였으므로, 위 특허 등의 가치를 산정하여 원고의 손해에서 공제하여야 한다고 주장한다. 나) 을가 제12호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2012. 2. G와 연구개발용역계약을 체결하면서 위 계약 체결 이전에 G가 취득한 지적재산권(해조류의 자동화 양식 장치, 자동수확장치 및 자동 수확-종묘장치 등 특허 8개)의 소유권을 원고와 공동소유로 변경하기로 하고(제7조), 위 계약에 따른 연구결과로 얻어진 지적재산권도 공동으로 소유하기로 약정한 사실(제11조), 위 계약에 따라 G가 계약 이전에 보유하던 특허가 공유로 변경등록된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 원고가 G와 공유로 등록한 특허들이 실제 경제적 가치를 지닌다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 전혀 없으므로, 위 특허들의 가치상당액을 원고의 손해에서 공제할 수는 없다. 위 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 소결론 피고 B는 원고에게 44억 원 및 이에 대하여 불법행위로 인한 손해가 현실화되었다고 볼 수 있는 투자금 최종 지급일인 2013. 11. 29. 이후로서 원고가 구하는 2013. 11. 30.부터 이 사건 소장 부본이 위 피고에게 송달된 2018. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 7. H 관련 손해배상청구에 관한 판단 가. 청구원인에 대한 판단 위 1. 기초사실, 갑 제2호증, 을가 제9, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 피고 B는 관련 형사사건의 제1심에서 “원고의 대표이사로서 원고의 재산을 보호할 업무상 임무가 있음에도 한국산업은행장과 친분이 있던 F에게 대표이사 연임의 청탁 또는 알선 대가 명목으로 원고로 하여금 H과 홍보컨설팅계약을 체결하게 하고(이하 ‘이 사건 홍보대행계약’이라 한다) 홍보대행료 명목으로 21억 3,400만 원을 지급하게 하여 F에게 그중 15억 8,000만 원 상당의 재산상 이득을 취득하게 하고 피해자인 원고에게 같은 금액의 재산상 손해를 입게 하였다”는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄의 범죄사실로 유죄판결을 선고받았다. 당초 피고 B는 H에 지급된 홍보 대행료 21억 3,400만 원 전부에 대하여 원고에 재산상 손해를 가하였다는 공소사실로 기소되었으나 제1심은 원고의 재산상 손해에서 H이 실제 제공한 용역의 가치로 3억 6,000만 원(=월 1,000만 원×36개월), 부가가치세 1억 9,400만 원을 합한 5억 5,400만 원을 제외하여야 한다고 보아 위 5억 5,400만 원에 대한 부분은 판결이유에서 무죄로 판단하였다. ② 관련 형사사건의 항소심은 다음과 같은 사정들을 들어 “이 사건 홍보대행계약 체결 당시 원고로서는 20억 원 상당의 홍보대행계약을 체결할 필요성이 있었다고 보기 어렵고, 반대급부로 H이 제공한 유·무형의 용역 제공을 통해 원고가 재산상 이익을 얻었다고 볼 수도 없어 위 계약은 단지 피고 B와 F 사이의 대표이사 연임 청탁의 대가 지급을 위하여 형식적으로 체결된 것에 불과하다”는 이유로 원고의 실제 재산상 손해를 21억 3,400만 원 전부로 보았다. (i) 이 사건 홍보대행계약은 피고 B와 F 사이에 있었던 연임 청탁에 대한 대가를 지급하기로 하는 사전 합의에서 정한 ‘20억 원’에 맞추어 계약금액이 정해진 것이고, 계약기간도 피고 B의 대표이사 임기와 일치한다. (ii) 원고는 2008년부터 2013. 2.경까지 H과 유사한 홍보대행계약을 수차례 체결하였다. 이 사건 홍보대행계약은 종전 계약들과 달리 이례적으로 계약기간이 장기이고 용역대금도 고액이며, 더욱이 직전의 2012. 2. 1.자 계약에 비하여 계약기간은 6배인 3년으로 늘리고, 월 용역대금은 약 5배인 4,000만 원으로 올리는 것이었다. (iii) 원고는 이 사건 홍보대행계약에 관하여 교섭하면서 계약의 내용, 특히 용역대금과 그 대금의 지급방식, H이 원고에 제공하는 서비스 내용 등과 같은 홍보대행계약의 주요 사항에 관한 협의를 전혀 하지 않은 채, H 측이 제시하는 계약 조건을 거의 무조건적으로 수용하였다. (iv) 이 사건 홍보대행계약은 원고의 2009년 예산에 반영되어 있지 않았고 피고 B의 연임 확정 후 피고 B와 F의 사전 합의에 따라 갑작스럽게 체결되었다. (v) 원고의 홍보부서는 H 측에 월간 보고서에 경쟁사 언론 동향을 추가해줄 것을 요청한 것 외에 달리 사전 협의를 하였다거나 사후에 서비스의 내용에 관하여 별다른 보완 요청 등을 한 바 없다. (vi) 이 사건 홍보대행계약 제5조 제2항은 특정 용역에 대한 부대경비의 발생 및 이에 대한 실비 정산을 예정하고 있다. 그런데 원고는 H과 사이에 2009. 4. 15. 4,289,755원 및 2010. 1. 15. 550만 원을 실비 정산하는 것에 그쳤고, H은 비용 보전을 요구하지도 않았다. H은 3년의 계약기간 동안 이 사건 홍보대행계약에 따른 서비스를 제공하면서 계약상 지급받을 수 있도록 명시적으로 보장된 부대경비를 거의 지출하지 않았다는 것은 쉽게 납득하기 어렵다. (vii) 이 사건 홍보대행계약에는 H이 원고에 제공하여야 할 용역의 내용으로 ‘㉠ 매각 전과 후 기업이미지 제고 컨설팅, ㉡ 회사 포지셔닝 컨설팅 및 수행 프로젝트, ㉢ 회사 비전과 발전이 전달되도록 하는 종합 커뮤니케이션 계획서, ㉣ 기업지배구조 변화 가능성에 대한 전략 및 대책 수립 컨설팅 계획서, ㉤ 지속적 커뮤니케이션 컨설팅 및 대 언론/IR 활동 자문, ㉤ 위 모든 전략에 대한 서베이 및 결과 분석 리포트, ㉥ 위기관리 종합 컨설팅 프로젝트, ㉦ 회사가 요구하는 사항에 대한 자문 및 조력’을 정하고 있다. 그 중 위 ㉡, ㉢, ㉣항 용역에 대하여는 모든 계획서 및 보고서를 2009. 11. 30.까지 제출하도록 되어 있으므로(제5조 제2항 2문), 일응 유형(有形)의 용역을 제공하기로 정한 것으로 볼 수 있고, H은 그 후 위기관리매뉴얼, 일간, 주간, 월간 보고서 등을 작성하여 원고 홍보부 앞으로 제출하였기는 하다. 그러나 H은 위 위기관리매뉴얼, 일간, 주간, 월간 보고서 등을 원고에 택배로 보냈을 뿐이고, 사전에 원고와 사이에 위와 같은 보고서 등의 전체적인 방향, 구체적인 내용, 세부적인 방식 등에 관하여 사전 협의하거나 중간에 논의하였다고 볼만한 정황은 전혀 없다. (viii) 원고 홍보부서 임직원들은 대체로 일치하여 종전 홍보계약과 질적인 면에서 차이가 없다거나, 별 도움을 받지 못하였다거나, 심지어는 ‘구색 맞추기’에 불과하였다는 취지로 진술하였다. 원고의 홍보부서는 H이 제공한 위기관리매뉴얼을 전사에 배포하였을 뿐이고, 그 밖의 각종 보고서 등은 담당자의 업무용 공간 옆에 쌓아두기만 하였다. (ix)이 사건 홍보대행계약에서 H이 원고에 제공하여야 할 용역의 내용으로 정한 것 중 앞서 본 ㉠, ㉤, ㉥, ㉦, ㉧항에 대하여는 따로 계획서 또는 서면 보고서를 제출하도록 정하고 있지 않으므로(제5조), 일응 무형(無形)의 용역을 제공하기로 정한 것으로 볼 수 있고, 피고 C이 F과 매일 보도된 기사 등에 관하여 어느 정도 대화를 나눈 사실은 인정된다. 그러나 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 홍보대행계약 체결 이후 피고 C이 F으로부터 위와 같이 대화를 나눈 것만으로 이 사건 홍보대행계약 제3조 제1항, 제5 내지 8항에서 각 정한 무형의 용역을 제공받은 것이라고는 보기 어렵다. ㉠ 이 사건 홍보대행계약에서 위 무형의 용역이 차지하는 비중, 계약 기간 및 용역대금의 액수 등에 비추어 보면, 적어도 그 용역의 내용 및 수준은, 원고의 전체 사업계획에 대응하는 전체적이고 장기적인 홍보 방향, 각 언론보도 방향에 따른 원고의 대응 방향 및 선제적 논리 개발, 예상되는 언론보도의 구체적인 내용 및 그 논조, 수위에 따른 원고의 단계적이고 체계적인 대응방법, 언론보도 및 그 대응 방법에 대한 장기적인 사례 축적 및 비교 분석 등을 포함하여야 할 것이다. ㉡ 피고 C은 AO 주필 AP으로부터 2007년 말경 내지 2008년 초경 F을 소개받은 이후, 그때부터 홍보계약 등 체결 여부와는 무관하게 F과 사적으로 원고의 홍보와 관련된 대화를 자주 나눈 것으로 보인다. 반면 이 사건 홍보대행계약 체결 이후 피고 C이 F으로부터 종전 대화 내용과는 차별화되는 질 높은 컨설팅을 받았다는 객관적인 증거는 전혀 제출되지 않고 있다. ㉢ 장기적이고 체계적인 홍보 방안 수립을 위해서는 적어도 이 사건 홍보대행계약 중의 컨설팅만이라도 그 내용을 구체적으로 기재해두고 원고와 H 사이에 긴밀히 공유하여야 함에도, F은 타임리포트 등을 전혀 구비하지 않았고 원고 역시 이를 요구하지 않았다. 다만 관련 형사사건 항소심은 검사가 위 이유무죄 부분에 대하여 항소하면서 적법한 기간 내에 항소이유를 제출하지 아니하였다는 이유로 불이익변경금지원칙에 따라 재산상 손해액에 관한 원심의 결론을 유지하였다. 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. 위 인정사실에 의하면, 피고 B는 원고로 하여금 H과 사이에 자신의 대표이사 연임 청탁의 대가로 원고에게 불필요한 이 사건 홍보대행계약을 체결하게 하였고 원고는 위 계약에 따른 홍보대행료로 합계 21억 3,400만 원을 지급하였으므로 위 피고의 업무상 배임의 불법행위로 원고는 21억 3,400만 원 상당의 재산상 손해를 입었다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 피고 B와 위 피고의 보조참가인들은 H이 행한 홍보용역의 가치가 홍보대행료로 지급받은 21억 3,400만 원을 상회하므로 원고에게 아무런 재산상 손해가 없다는 취지로 주장하나, 을가 제3~5호증, 을다 제2~6호증, 제7호증의 1~13의 각 기재, 제7호증의 14~44의 각 기재 및 영상, 제8~14호증의 각 기재(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)만으로는 이 부분 재산상 손해에 관하여 유력한 증거자료가 되는 관련 형사사건 확정판결의 사실인정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고 B는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 H 관련 불법행위로 인한 손해배상으로서 21억 3,400만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 B의 나머지 주장에 대한 판단 1) 피고 B의 주장 피고 B는 H이 행한 홍보용역 평가액만큼 손해배상액에서 손익상계가 되어야 하고, 이 사건 홍보대행계약으로 (i) 원고로서도 홍보수수료에 상응하는 홍보용역을 제공 받았다는 점, (ii) 그중에서 을가 제4호증의 1 내지 210에 이르는 언론기사는 금액으로 따지기 어려운 정도의 홍보가치가 있다는 점, (iii) 이 사건 홍보대행계약의 체결로 인하여 피고 B에게 발생한 이익은 실제로 없다는 점, (iv) 피고 B 재임시절 원고는 사상 최고의 매출을 기록하는 등 회사의 성장에 기여한 바 크다는 점 등 사정을 참작하여 손해배상액이 적절하게 감경되어야 한다고 주장한다. 2) 판단 가) 이 사건 홍보대행계약이 체결된 경위, 목적, 계약의 내용과 이행 경과 등에 비추어 볼 때 이 부분 손해배상액을 감경하지 않더라도 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 목적과 형평의 원칙에 반한다고 보기 어렵다. 위 피고의 책임제한 주장은 이유 없다. 나) 다만, 원고는 이 사건 홍보대행계약을 체결함으로써 H에 홍보대행료를 지급하는 손해를 입기는 하였으나 손해발생의 원인이 된 동일한 계약으로 인하여 H이 제공한 홍보 및 컨설팅 용역을 제공받는 경제적 이익을 얻었으므로 그 용역의 정당한 가치를 산정할 수 있다면 그 평가액 상당은 이 부분 불법행위와 상당인과관계 있는 이익에 해당하여 손해배상액에서 공제하는 것이 타당하다. 한편 갑 제2호증, 을다 제4, 5, 9, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, H이 제공한 용역의 가치는 3년간 월 1,100만 원(부가가치세 포함) 상당인 3억 9,600만 원(=월 1,100만 원×36개월)이라고 볼 수 있다. ① 이 사건 홍보대행계약을 체결하기 전후로 원고는 H과 다음 표 기재와 같이 각 홍보대행계약을 체결하였다. 2008. 4. 1.자 홍보 및 IR 서비스 계약이 용역대금을 시간당 용역비로 정함에 따라 원고는 H에 2008. 5. 13. 2008. 4.분 용역대금 18,920,000원을, 2008. 6. 10. 2008. 5.분 27,804,889원을 지급하였으나 이를 제외한 나머지 계약은 용역대금이 월 800만 원 또는 월 900만 원에 불과하다. 또한 이 사건 홍보대행계약 체결 이후로 2012. 2. 1.부터 2014. 2. 1.까지 체결된 홍보대행계약의 용역대금은 월 1,000만 원(부가가치세 제외)이다. ② 위 표 중 1, 2번 계약의 서비스내용은 “대외 홍보활동에 대한 전략 컨설팅, IR업무 활동의 지원 및 전략 컨설팅, 내부 커뮤니케이션 업무 활동 지원 및 전략 컨설팅, 기타 홍보 관련 자문”이고 3번 계약의 서비스내용은 “대내외 해외홍보 전략 등 컨설팅 및 지원, Global Branding 자문 및 용역”이고, 4~6번 계약의 서비스내용은 “대내외 커뮤니케이션 활동 컨설팅, PR 활동 관련 자문, 홍보사안에 대한 종합광고 대행, 주요외신 스크랩, 악성기사 발췌 및 분석자료 제공”으로 동일하다. ③ 이 사건 홍보대행계약의 내용은 총 8개 항으로 구성되어 있으나(위 7. 가. ② (vii)항 참조) 이는 다른 홍보대행계약과 달리 거액인 21억 3,400만 원 상당의 용역대금을 지급하기 위해 특별히 구별할 필요가 없는 내용을 의도적으로 세분화하였고, 다른 홍보대행계약의 서비스내용과 대동소이하다고 보인다. 원고의 홍보부서 직원들 또한 관련 형사사건의 수사과정에서 H이 이 사건 홍보대행계약에 따라 제공한 용역이 종전의 용역내용과 별다른 차이가 없다고 진술하였다. ④ H은 원고에 이 사건 홍보대행계약에 따라 종전의 서비스내용과는 달리 일간, 주간, 격주간의 언론 동향 분석 보고서, ‘2010 AR 보고서’, ‘기업 포지셔닝 컨설팅 보고서’, ‘위기관리매뉴얼’ 등 용역을 추가로 제공하기는 하였다. 그러나 원고가 위 보고서 등을 특별히 필요로 하였다거나 H으로부터 이를 제공받아 가치 있게 활용하였다고 보기는 어렵다. 그렇다면 피고 B의 이 부분 손해배상액에서 위 용역의 가치 상당인 3억 9,600만 원은 공제되어야 한다. 피고 B의 손익상계 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 다. 소결론 1) 원고가 손해배상청구액 중 일부청구를 하고 있는 경우 손해배상액을 제한함에 있어서는 손해의 전액에서 책임감경사유나 책임제한비율을 적용하여 산정한 손해배상액이 일부청구액을 초과하지 않을 경우에는 손해배상액을, 일부청구액을 초과할 경우에는 일부청구액을 인용하여 줄 것을 구하는 것이 당사자의 통상적인 의사라고 보아야 한다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다5550 판결 등 참조). 2) 원고가 H 관련 손해배상채권 중 일부인 15억 8,000만 원을 구하고 있는 이 사건에서 전체 손해액인 21억 3,400만 원에서 위 3억 9,600만 원을 공제하더라도 원고의 청구금액을 상회하는 채권이 잔존한다. 3) 그렇다면 피고 B는 원고가 구하는 바에 따라 15억 8,000만 원 및 이에 대하여 불법행위로 인한 손해가 현실화되었다고 볼 수 있는 홍보대행료 최종 지급일인 2012. 2. 10. 이후로서 원고가 구하는 2012. 2. 11.부터 이 사건 소장 부본이 위 피고에게 송달된 2018. 7. 18.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 8. 분식회계 관련 손해배상청구에 관한 판단 가. 2008회계연도의 분식회계 존부 1) 갑 제2, 37~52호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실 및 사정을 인정할 수 있다. 가) 2008년도의 경영실적 (1) 2008년 2분기 이후 원고의 당기순이익이 급감하였다. 이는 당시 리만 사태로 인해 환율이 급등하자 투기성 통화선도계약인 키코로 인해 막대한 환차손(영업외손실)이 발생하였기 때문이고, 이러한 통화선도손실은 그 후 계속 증가하여 2008. 11.까지 8,221억 원에 이르렀다. (2) 원고의 2008년 3분기까지 경영실적은 매출액 7조 4,069억 원, 영업이익 4,641억 원, 당기순이익 1,087억 원이었고, 2008년 10월까지의 경영실적은 매출액 8조 6,444억 원, 영업이익 5,569억 원, 당기순이익 466억 원이었으며, 2008년 11월까지의 경영실적은 매출액 9조 8,781억 원, 영업이익 6,481억 원, 당기순이익 -1,499억 원이었다. 그런데 원고의 2008. 12. 30. 제11차 정기 이사회에서 2008회계연도 추정실적이 매출액 11조 4,036억 원，영업이익 9,631억 원, 당기순이익 3,006억 원이라고 보고되었다. 원고의 2008회계연도 사업보고서에 의하면, 원고의 2008년 경영실적은 매출액 11조 746억 원, 영업이익 1조 315억 원, 당기순이익 4,017억 원이었다. 위와 같은 사실에 비추어 보면, 원고는 2008. 12. 한 달 동안 영업이익이 3,834억 원 증가하였고(2008년 실적의 37.2%), 당기순이익이 5,516억 원 증가하였음(2008년 실적의 137%)을 알 수 있다. 나) 원가관리 및 회계업무 담당자들의 진술 내용 (1) 관련 형사사건의 수사기관 및 제1심 법정에서, 원고 원가관리팀에서 실행 예산 편성업무를 담당하던 AS는 “2009. 1. 초순경 실행예산 편성업무의 결재자인 AT로부터 ‘영업이익 1조 원을 달성해야 한다는 방침이 정해졌다. 실행예산을 조작하여 영업이익 1조 원이 달성된 것으로 하라.’는 취지의 지시를 받아서 실행예산을 임의로 축소하였다. ‘Catch-Up’이라는 원가절감 운동을 하더라도 원가절감에는 한계가 있을 수밖에 없다. 2008. 8. 기준으로 남은 4개월 동안 원가절감 목표는 493억 원에 불과하다. 1개월 만에 3,800억 원의 영업이익을 거둘 수 있는 것은 상부의 지시에 의하여 실행예산을 임의로 축소한 결과이다. 어디에서 갑자기 매출액이 늘어날 수 있는 기상천외한 방법이 없는 이상 1조 원의 영업이익을 달성할 수 있는 정상적인 방법은 없었다”라고 진술하였고, 원고 원가관리팀 수석부장 AT도 같은 취지로 진술하였다. (2) AS와 AT는 2009. 12.경 2009. 11. 경영실적 결산시 AU(경영지원본부장, 부사장), AW(경리담당 임원)의 지시에 따라 환율이 급등하는 상황에서 실행예산을 임의로 축소하기 위해 이전과 달리 미착품 자재에 대한 환율인식 기준일을 결산일이 아닌 대금지급일로 변경하여 629억 원 정도를 감액하기도 하였다. (3) 원고는 결산할 때 일반적으로 각 개별 호선에 대해 정산해서 실행예산 변동내역을 반영하고, 미착품 환율, 가공비 등을 상선, 해양 전체에 걸쳐 “실행예산 정산”이라는 하나의 명목으로 포괄하여 실행예산 변동내역을 반영하지는 않는다. 그런데 2008. 11.과 2008. 12. 경영실적 결산 시에는 미착품 환율, 가공비 등을 상선, 해양 전체에 걸쳐 “실행예산 정산”이라는 하나의 명목으로 포괄하여 실행예산을 축소하였다. (4) 원고의 원가관리팀, 회계팀에서 2008년 실행예산, 회계 등을 담당하던 AS, AT, AX, AY은 관련 형사사건의 수사기관에서 “경영관리부, 회계부에서 매월 결산 시 마다 목표로 하는 영업이익을 얻기 위해 늦게까지 남아 실행예산, 매출액, 통화선도평가손익 등을 시뮬레이션하였다”라고 진술하였다. 다) 분식규모 산정의 기초자료 (1) 회계처리기준10)에 따르면, 원고는 매 회계연도 연말 결산을 함에 있어 당시 기준으로 가장 합리적으로 추산한 최선의 추정치라고 할 수 있는 익년도 사업계획상 실행예산을 기준으로 하여야 한다. 원고 내부에서는 매년 12월 말경 이사회의 승인을 받아 익년도 1월 초경 전년도의 연말 결산을 할 당시에 사용하는 사업계획을 ‘결산 사업계획’으로 불러왔다. [각주10] 원고는 2008년 및 2009년 각 회계연도에 한국회계기준위원회가 2003. 2. 21. 제정하여 2003. 12. 21. 시행되는 기업회계기준서 제12호 건설형 공사계약에 따른 회계처리기준을 따랐다. (2) 위 결산사업계획 중 시수예산 항목은 다음 해 노사협상 및 원가관리부서와 생산부서의 협의 과정을 거쳐 추가 조정된다. 원고 내부에서는 이처럼 결산사업계획에 시수예산의 조정을 거친 후 익년도 2월~3월경 BA11)에 등재하는 사업계획을 ‘정산사업 계획’으로 불러왔다. [각주11] 정확한 실행예산이 반영된 자료가 등재되어 있는 전사자원관리 시스템이다. 원고는 2007회계연도 결산때까지 위 BA 등 시스템에 의해 산정된 실행예산을 사용하였다. (3)AS는 1월 초순경 전년도의 연말 결산을 하는데, 이때 익년도 사업계획상 실행예산을 적용하여 결산하되, 그중 추정치로 작성된 11월 및 12월에 대하여는 연말까지의 실적을 반영하여 ‘실행예산 파일’을 작성한다. (4) 결산사업계획 중 11, 12월 예산은 계획수립 기간 중의 수치로서 미처 실적을 반영하지 않은 추정치인 반면, 결산 당시의 실행예산은 매 회계연도의 말일까지의 실적이 반영되어 있다. 라) 검사의 분식규모 산정방법 (1) AS는 2013. 3.경 BB에게 실행예산 담당업무를 인계하였고, 검찰은 2016년경 BB로부터 2008년 결산 시 AS가 사용했던 실행예산 파일(이하 ‘2008년 실행예산 파일’이라 한다)을 제공받았다. (2) 원고의 사업계획서 작성 실무자 BC은 2008. 12. 중순경 2009년 사업계획서 작성을 마친 후 관련 시스템에 업로드하였고, AS는 2008년 결산 당시 위 파일을 다운로드받아 참조한 다음, 결산 작업을 하였다. 그런데 당시 AS가 다운로드받았던 2009년 사업계획 파일은 증거로 제출되지 않았다. BC은 2009. 3.경 2009년 사업계획에 시수예산 조정분이 추가 반영된 내용을 BA에 등재하였는데, 검찰은 BC으로부터 위와 같이 BA에 등재된 2009년 각 호선별 사업계획 파일(이하 ‘2009년 사업계획 파일’이라 한다)을 제공받았다. (3) 관련 형사사건에서 검사는 2009. 2~3.경 작성된 2009년 정산사업계획인 ‘2009년 사업계획 파일’에 반영된 실행예산 수치를 가지고 원가관리팀에서 작성하여 실제 재무제표 결산에 사용된 ‘2008년 실행예산 파일’의 수치와 비교한 다음 2008년 전체 사업대상 235개 호선 중 ‘2008년 실행예산 파일’상의 실행예산 수치가 ‘2009년 사업계획 파일’상의 실행예산 수치보다 상당히 적은 35개 호선을 분식대상 호선으로 선정하는 방식으로 실행예산 축소 범위를 산정하였다. 그 후 2008년도 재무제표 작성에 사용된 액셀프로그램12)에 위 35개 호선에 대한 ‘2009년 사업계획 파일’상의 실행예산을 대입하여 2008 회계연도의 경우 당기순이익 기준 총 2,029억 원 규모의 분식이 있다는 결과를 도출하였다. [각주12] 검사는 2008년 결산 당시 AS로부터 ‘2008년 실행예산 파일’을 넘겨받아 AX이 작성한 ‘2008년 매출액 계상 파일’을 그대로 이용하여 분식 규모를 산정하였다. 위 ‘2008년 매출액 계상 파일’ 중 ‘원가율’ 시트의 ‘원가 총예산’ 항목에 수치를 적용하면, 각 호선별 진행률, 매출액, 매출원가, 매출이익, 공사손실충당금부채가 엑셀 파일의 함수 및 참조 등의 방식으로 자동적으로 계산되어 매출액, 매출원가, 매출이익 총액이 산출되고, 검찰은 이러한 결과를 바탕으로 원고의 재무제표를 다시 작성하였다. 2) 그러나 을가 제9, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, ‘2009 사업계획 파일’에는 중국 강재 단가변동이 반영되지 아니하여 2008회계연도의 분식규모 산정을 위한 기초자료로 삼기에 부적절하고, 나아가 검사가 적용한 분식규모 산정방식은 ‘영업이익 및 당기순이익의 과대계상’이라는 분식회계 여부와 그 규모를 파악하는 데 적합하다고 볼 수 없다. 따라서 위 1)항에서 인정한 사정들만으로는 2008회계연도에 원고의 재무제표상 총 2,029억 원 규모의 당기순이익이 과대계상되었다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 2008년 연말 중국 강재단가의 급격한 하락 (1) 2008년경 BD이 선박 건조에 사용하던 강재 중 중국산 강재의 단가는 연중 지속적 대폭 상승 추세를 보이다가 12월 하순 단기간 급하락하는 이례적인 변동 추이를 보였다. 2008. 5.경부터 같은 해 11.경까지 중국산 강재의 가격이 원고의 당초 예상을 훨씬 벗어날 정도로 지속적으로 상승하자 원고는 중국 강재단가 상승 등을 이유로 2008. 9. 10. BF은행 앞으로 당초 예상했던 2008년 연간 중국 강재 단가인 1톤당 855,000원을 2/4분기는 1,013,000원, 3/4분기는 1,337,000원, 4/4분기는 1,584,000원으로 수정하여 ‘MOU 관련 08년 손익 전망 및 조정 요청(안)’을 보내기도 하였다. 그런데 1톤당 1,450달러까지 이르렀던 중국산 강재의 가격은 2008. 12. 하순경부터는 770달러로 급락하였다. (2) 중국 강재단가 하락 등 재료비의 변동요인은 재료비의 변동에 직접적인 하락 요인으로 작용하는 것 외에 회계처리기준(이 사건의 경우 기업회계기준서 제12조 건설형 공사계약에 따른 회계처리기준, 이하 ‘진행기준 회계처리’라 한다)상 공사손실충당금에도 영향을 미치게 된다. 즉 진행기준 회계처리에 의하면 잔여 공사기간 중 발생이 예상되는 공사원가가 같은 기간 예상되는 수익을 초과하는 경우 추정공사손실 전액을 즉시 당기의 비용으로 계상하여 매출원가에 반영되는 ‘공사손실충당금 부채’로 처리하여야 하지만 추정한 공사원가에 변동이 발생하면 예정공사원가가 수익을 초과하지 않게 될 수 있고, 이에 따라 본래 추정손실액 전부를 공사손실충당금 부채로 전입하여야 함에도 이를 하지 않게 되어 비용 전액을 차감할 수 있는 효과가 발생한다. 원고가 2008. 9. 10. BF은행 앞으로 보낸 ‘MOU 관련 08년 손익 전망 및 조정요청(안)’에 의하면, 중국 강재단가 인상 및 환율 상승으로 인한 비용의 증가분이 5,181억 원, 그 중 강재단가 인상으로 인한 비용 증가액이 2,179억 원, 그로 인한 계획 대비 영업이익 감소폭이 -2,791억 원이다. 이에 비추어 보면, 중국 강재단가의 인상 및 그에 따른 공사손실충당금 부채의 증가가 원고의 손익에 적지 않은 영향을 미치는 것으로 보이는바, 강재단가가 하락할 경우에는 그 반대의 효과로써 영업이익 등의 상승폭 역시 그에 상응할 것으로 보인다.13) [각주13] 결국 중국 강재 단가의 하락으로 인한 재료비 변동요인은 실행예산(총공사 예정원가)을 하락시켜 당기의 매출액을 증가시킴과 동시에 매출원가 자체의 하락요인으로 작용하여 매출이익(매출액-매출원가)에 복합적으로 영향을 미친다. (3) 이처럼 2008년 연간 중국 강재 단가의 변동 폭이 이례적이었고, 특히 2008. 12. 중순경 2009년 사업계획을 작성한 이후인 2008. 12. 하순경 급격한 하락폭을 보였음에도 ‘2009년 사업계획 파일’에는 2008. 12. 하순경 발생한 중국 강재 단가 하락분이 반영되었다고 보기 어려운 반면, AS가 작성한 ‘2008 실행예산 파일’에는 중국 강재 단가 하락분이 반영되어 있다고 보인다. (4) 원고가 2008회계연도 연말결산 시 2009년 사업계획상 실행예산을 기준으로 하여야 함은 위 2009년 사업계획이 당시의 경제적 상황을 제대로 반영하여 합리적으로 추산한 최선의 추정치임을 전제로 하는 것이다. 그런데 2008년 급격한 중국 강재 단가 하락 및 그에 따른 공사손실충당금 부채 감소의 변동요인이 있었음이 확인되나 검사가 기준으로 삼은 ‘2009년 사업계획 파일’상의 실행예산이 이를 반영하고 있다고 보기에 부족하고 그 규모 역시 상당한 것으로 보인다면, 더 이상 ‘2009년 사업계획 파일’상의 실행예산을 기준으로 2008년도의 분식 여부 및 그 규모를 산정할 수는 없다. 나) 특정 호선 추출방식의 분식규모 산정의 문제점 (1) 관련 형사사건에서 검사는 원고의 2008년 사업대상 각 호선별로 ‘2008년 실행예산 파일’과 ‘2009년 사업계획 파일’의 실행예산 수치를 비교하여 본 후 2008년 전체 사업대상 235개 호선 중 전자가 후자보다 상당히 적은 35개 호선을 분식 대상 호선으로 선정하여 이를 대상으로만 분식회계 규모 2,029억 원을 산출하였다. 그런데 나머지 호선 중에는 오히려 전자가 후자보다 많은 71개 호선, 즉 이른바 ‘역분식 호선’이 존재하고, 그 역분식 규모는 약 3,863억 원에 이르며, 이를 포함하여 전체 235개 호선에 대하여 분식회계 규모를 다시 산정하면 검사가 산정한 2008년 분식 규모 2,029억 원은 264억 원으로 줄어든다. (2) 원고의 결산 및 회계업무 담당자들의 진술에 따라 2008회계연도 결산 당시 특정 호선에 대한 실행예산 임의축소 행위가 있었음을 인정할 수 있다고 하더라도, 위와 같은 ‘역분식 호선’을 감안하였을 때 외부에 공시되는 매출이익, 영업이익, 당기순이익 등이 달라진다면 위 특정 호선만을 대상으로 한정할 것이 아니라 해당 사업연도에 실행예산이 편성되어 있는 전체 호선을 대상으로 익년도 사업계획상의 실행예산을 적용하여 분식 규모를 산정하는 것이 타당하다. 3) 결국 2008회계연도에 2,029억 원 상당의 당기순이익 과대계상이라는 분식회계가 있었다고 볼 수 없다.14) [각주14] 원고의 2008회계연도 분식회계로 인한 손해(2008회계연도 임원 성과급)부분 주장은 당기순이익 지표와만 관련되어 있다. 나. 2009회계연도 분식회계 존부 1) 관련 형사사건에서 검사가 피고 B를 2009회계연도에 영업이익 및 당기순이익 각각 3,108억 원을 과대계상하여 허위의 재무제표를 작성하였다는 자본시장과금융투자업에관한법률위반 혐의로 기소하였고, 피고 B가 제1심에서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄판결을 선고받은 사실은 위 1. 기초사실에서 인정한 것과 같다. 그러나 을가 제9호증의 기재에 의하면, 검사는 원고의 2009회계연도 분식규모를 산정할 때도 2008회계연도 분식규모를 산정할 때와 마찬가지로 ‘2010년 사업계획 파일’과 ‘2009년 실행예산 파일’을 비교하여 2009년 사업대상 194개 호선 중 ‘2009년 실행예산 파일’의 실행예산이 ‘2010년 사업계획 파일’의 것보다 대폭 적은 84개 호선을 분식 대상 호선으로 선정하고, 위 84개 호선에 대하여만 2009년 재무제표 작성을 위한 엑셀프로그램에 ‘2010년 사업계획 파일’의 실행예산을 입력하는 방법으로 영업이익 및 당기순이익 각각 3,108억 원 규모의 분식이 있다는 결과를 도출한 사실을 인정할 수 있는데, 앞의 가. 2) 나)항에서 살펴본 산정방식의 문제점으로 인하여 이러한 분식규모 산정결과는 이를 그대로 믿기 어렵고, 그 밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 2009회계연도에 영업이익 및 당기순이익 각각 3,108억 원 상당 분식회계가 있었음을 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 다만 을가 제9, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 관련 형사 사건의 항소심이 피고 B에 대하여 2009회계연도 분식회계로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 공소사실에 관하여 분식회계에 관한 고의가 없었음을 이유로 무죄를 선고하면서도 그 판단이유에서 다음과 같은 사정들을 들어 ‘2009회계연도에 실제 실행예산 임의축소가 이루어졌고, 이로 인하여 각 1,384억 원 상당 영업이익 및 당기순이익이 과대계상되는 회계분식이 이루어졌음’을 사실로 인정하였고 위 항소심 판결은 그대로 확정되었다. ○ 검사가 2009년 사업대상 전체 호선 194개 중 분식 대상 호선을 84개로 선정하는 과정에서 특별한 문제점을 발견할 수 없다. 분식 대상 84개 호선 BJ 2009년 실행예산 파일상의 실행예산이 2010년 사업계획 파일상의 실행예산보다 대폭 적다. 나아가 대부분이 2009년 3분기에 비하여 2009년 4분기 실행예산이 대폭 감소하였다가 2010년 1분기에 다시 회복되는 경향을 보이고 있으며, 해당 연도 매출액 전체에서 차지하는 비중은 적으면서 매출이익에서 차지하는 비중은 높아 분식 대상을 최소화하면서도 그 효과를 극대화할 수 있는 호선들에 해당한다. ○ 2009년 전체 사업대상 194개 호선으로 확장하여 ‘2010 사업계획 파일’의 실행예산을 재무제표 계산을 위한 엑셀프로그램에 입력하여 분식규모를 재산정하면 검사 주장의 분식 규모 3,108억 원은 1,384원으로 줄어든다. 3) 그러나 앞의 가.에서 인정한 사실, 갑 제37, 45, 59호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 앞서 본 형사 확정판결의 사실인정에도 불구하고 2009회계연도에 실제로 영업이익 및 당기순이익이 과대계상되는 분식회계가 이루어졌고 그 규모가 1,384억 원에 이른다고 섣불리 단정하기 어렵다. 가) 검사가 최선의 추정치로 보고 분식규모를 산정하는 기준으로 삼은 위 정산사업계획은 실제 결산에 사용되었어야 하는 결산사업계획을 작성한 때로부터 1~2개월 이 경과된 후 BA에 등재된 자료로서, 그 사이에 매출원가 변동 등 경영환경의 변화가 발생하였을 경우 이를 바탕으로는 정확한 분식규모를 산정하기 어렵다. 나) 더욱이 원고의 원가관리팀에서 결산에 사용하는 실행예산 파일에는 회계연도 11, 12월의 실제 발주단가가 결산에 반영되는 것으로 보이나 원고 내부시스템상 실행예산이 이원적으로 관리되는 한계로 인하여 실제 결산에 사용되었어야 할 ‘결산사업 계획’에도 전년도 11, 12월의 발주단가가 업무담당자의 추정치가 아닌 실제 발주단가에 따라 반영되는지가 불분명하며, 위 결산사업계획을 기초로 작성되는 정산사업계획에도 같은 문제가 내재되어 있다. 다) 원고는 2008, 2009회계연도뿐만 아니라 2010회계연도 분식회계 여부에 관하여도 조사를 받았는데, 2010회계연도에는 검사가 2008, 2009회계연도에 사용한 것과 같은 방식으로 분식규모를 산정한 결과 오히려 매출액을 6,978억 원 상당, 당기순이익을 3,347억 원 상당 각 과소계상하였다는 역분식의 결과가 도출되었다. 실행예산 담당업무를 하던 AS는 관련 형사사건의 수사과정에서 2008년부터 2013년까지 계속적으로 실행예산 임의축소를 통한 분식회계가 있었다는 취지의 진술을 하였을 뿐이고, 2010회계연도에 과거의 분식회계를 환원하는 이벤트가 있었거나 위 회계연도에만 특별히 역분식의 결과가 도출될만한 이례적인 사정이 있었음을 인정할 증거가 없다. 이처럼 논리적으로 납득할 수 없는 2010회계연도의 분식규모 산정결과는 검사가 동일한 자료수집방식과 산정방법으로 2009회계연도의 분식규모를 추산하는데에도 중대한 오류가 개입되었을 가능성이 있음을 시사한다. 4) 결국 2009회계연도에도 원고 주장의 분식회계(주위적으로는 3,108억 원, 예비적으로는 1,384억 원 상당 영업이익 및 당기순이익의 과대계상)가 있었다고 단정할 수 없다. 다. 피고 B의 분식회계에 대한 고의 또는 주의의무 위반 여부(가정적 판단) 1) 2008회계연도에 당기순이익 과대계상의 분식회계가 있었다고 볼 수 없음은 앞서 살펴본 것과 같으므로, 이 점을 전제로 한 피고 B의 고의나 주의의무 위반 등에 관하여는 나아가 판단하지 아니한다. 2) 다만 2009회계연도에 관하여는 관련 형사사건 확정판결로 1,384억 원 규모의 분식회계 사실이 인정되었으므로, 가정적으로 위 규모의 분식회계가 있었다면 피고 B가 분식회계 사실을 암묵적으로 지시하거나 보고받아 이를 알았거나, 선량한 관리자로서 주의를 다하면 이를 알 수 있었음에도 적절한 시정을 명하지 아니하여 이사의 선관주의의무 또는 감시의무를 위반하였다고 볼 수 있는지에 관하여 본다. 3) 갑 제2, 37~52호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피고 B는 2008. 11.경 2008. 10. 경영실적의 예상 결산 결과를 보고하는 AU에게 “영업이익 1조 원을 달성해 보자.”라고 제안하였다. AU이 다시 검토해서 AW과 함께 힘들다는 취지로 보고하자 피고 B는 “이 좋은 기회에 1조 원을 달성해야 한다.”라고 재차 강조하였다. 나) 실행예산 편성업무는 영업이익, 당기순이익 등 원고의 경영실적에 직접 영향을 미치기 때문에 대표이사였던 피고 B는 실행예산 편성업무를 담당하는 부서를 중요한 부서로 생각하고 자신의 관리·통제 아래에 두기 위해 여러 번 조직개편을 하였다. 다) 피고 B는 매월 TMT(Top Management Team) 등 경영회의에서 영업이익, 당기순이익 등 경영실적을 보고받았다. 라) 원고의 정확한 실행예산이 반영된 자료가 등재되어 있는 BA, BN(경영자정보시스템), BEX(BA에 있는 정보들이 요약되어 보여지는 시스템), 총원가추정시스템 등을 통해 실제 실행예산과 실적 등을 확인할 수 있다. 4) 그러나 을가 제9, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 앞의 8. 가. 1)항 및 나. 2)항에서 인정한 사정들을 비롯하여 위 3)항에서 인정한 사정들만으로는 피고 B가 분식회계를 지시하거나 이를 보고받는 등으로 2009회계연도에 1,384억 원 규모의 분식회계가 있었음을 알았다고 볼 수는 없다. 나아가 2009회계연도의 분식회계 여부를 의심할 만한 사정이 있었다고 보기도 어려우므로 위 피고가 분식된 재무제표를 복구하지 못한 것이 이사로서의 선관주의의무나 감시의무 해태에 해당한다고 단정할 수 없다. 가) 앞서 살펴본 것처럼 2008회계연도에 특정 호선의 실행예산 임의축소 행위로 인한 2,029억 원 상당 분식회계가 존재하였다고 단정할 수 없다. 더욱이 2009회계연도 분식 대상 호선으로 선정된 84개 호선은 2008회계연도 분식 대상 35개 호선과도 전혀 달라서 종전 분식회계의 지속·확대라는 과정을 인정할 수 없다. 따라서 피고 B가 2008회계연도에 당시의 상황으로서 불가능한 경영목표 달성을 지시하였고, 2009년에 2008회계연도의 분식을 회복시키는 시정조치를 취하지 않았다는 사정만으로는 2009회계연도에 암묵적으로 분식회계를 지시하였거나 2009회계연도의 분식 사실을 인지하였음을 추인할 수 없다. 나) 2009년 결산 당시인 2010. 1.경 전후에 열린 TMT 회의, 이사회를 비롯하여 2009회계연도 전 기간을 통틀어 피고 B가 위 84개 호선 또는 당시 전체 사업대상 호선에 대하여 대략적으로라도 실행예산을 축소하는 방법으로 목표 영업이익 등을 달성하기 위한 방안을 논의하였다고 볼만한 별다른 증거가 없다. 다) 당시 실행예산 업무의 결재선은 『AS → AT → BP → (AU) → 피고 B』이었는데, 위 결재선의 담당자들이 피고 B에게 목표 영업이익 등을 달성하기 위해 위 84개 호선 또는 전체 사업대상 호선에 대하여 대략적으로라도 실행예산을 축소하는 방안을 보고하였다고 볼만한 증거도 없다. 라) 피고 B는 매월 경영실적보고서, 손익보고서를 보고받은 것으로 보이기는 하나, 위 보고자료는 BF은행과 2009. 5.경 맺은 MOU에서 정한 목표치 대비 실적에 관한 것일 뿐, 2010년 정산사업계획과 대비한 실적이 기재된 자료가 아니다. 마) 피고 B가 BA, BN, BEX 등을 통해 원고의 실적과 실행예산 등을 확인할 수는 있었으나 원가관리팀의 실행예산을 직접 확인할 수 있는 시스템은 없었다고 보이고, 이를 통해 시스템에 등재된 실행예산과 원가관리팀의 실행예산을 비교할 수 있었다고 보기 어렵다. 더욱이 실행예산의 자체 비교가 가능하였다고 하더라도 전체 사업 대상 호선에 대하여 특정 호선의 실행예산 임의축소로 인한 분식의 결과치(매출액, 영업이익, 당기순이익의 과대계상)를 즉각적으로 예측할 수 있는 특별한 수단은 없었다고 보인다. 라. 소결론 원고의 재무제표상으로 2008, 2009회계연도에 영업이익 및 당기순이익 과대계상이라는 분식회계가 있었다고 볼 수 없다. 설령 2009회계연도에 분식회계가 있었다고 하더라도 피고 B가 그러한 사실을 지시하였거나 또는 알았거나 알 수 있었음에도 이를 시정하지 못하여 선관주의의무나 감시의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 따라서 분식회계 사실 및 피고 B의 고의 또는 주의의무 위반을 전제로 하는 원고의 주위적 주장 및 예비적 주장은 각 재산상 손해의 항목별 손해발생 여부와 그 범위, 주의의무 위반과 각 손해 사이의 상당인과관계 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 BJ 이유 없다. 9. 결론 원고의 피고 B에 대한 G 투자 및 H 관련 각 주위적 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 각 나머지 주위적 청구와 예비적 청구, I중공업 주식 인수, 오만 해상호텔 투자, 분식회계 관련 각 주위적 청구 및 예비적 청구, 피고 C에 대한 주위적 청구 및 예비적 청구는 BJ 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도16858 남녀고용평등과일·가정양립지원에관한법률위반 【피고인】 1. A, 2. C 【상고인】 피고인 A, E 주식회사 및 검사 (피고인 2, 3에 대하여) 【변호인】 법무법인(유한) 태평양 (피고인 모두를 위하여) 담당변호사 이혁, 고경남, 김연수, 변민기 【원심판결】 수원지방법원 2020. 11. 13. 선고 2020노816 판결 【판결선고】 2021. 7. 21. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 C에 대한 부분과 피고인 E 주식회사에 대한 C의 업무변경조치 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 구 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(2017. 11. 28. 법률 제15109호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 남녀고용평등법’이라고 한다) 제14조 제2항에서 정한 ‘불리한 조치’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 피고인 A, 피고인 E 주식회사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 A에 대한 부분과 피고인 E 주식회사에 대한 부분(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나, 구 남녀고용평등법 제14조 제2항에서 정한 ‘불리한 조치’와 고의에 관한 법리를 오해하거나 이유 불비의 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조재연(주심), 민유숙, 천대엽

서울남부지방법원 결정 【사건】 2021카단201305 가압류이의 【채권자】 ◇◇중공업 주식회사 (11****-*******), 성남시, 대표이사 정○○, 소송대리인 법무법인 예헌 담당변호사 김재승, 이계형, 황재홍, 소송대리인 법무법인 피터앤김 담당변호사 김갑유, 한민오 【채무자】 △△△ 오퍼레이션스 오스트레일리아 피티와이 엘티디, 오스트레일리아, 대표자 요수케 ○○○, 시니치 ○○○, 소송대리인 변호사 정병석, 이진홍, 김학준, 박준환, 채정수, 황정현, 소송복대리인 변호사 이현복, 소송대리인 법무법인 수로 담당변호사 전우진 【주문】 1. 위 당사자 사이의 이 법원 2021카단201133 채권가압류 신청사건에 관하여 이 법원이 2021. 3. 24. 한 결정을 취소하고, 채권자의 가압류신청을 기각한다. 2. 소송비용은 채권자가 부담한다. 【신청취지】 채권자: 주문 제1항 기재 가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 인가한다. 채무자: 주문과 같다. 【이유】 이 사건 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 채권자는 2012. 2. 10. 채무자와 호주 북서부 해상에서 진행되는 ○○○ 프로젝트(○○○○○○○ Project)를 위한 설비 중 하나인 해양가스처리설비를 공사 계약대금 미화 2,711,432,767달러(한화 약 3조 734억 원)에 신조(新造)하기로 하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, 채권자는 2021. 3. 19. 채무자를 상대로 청구채권(피보전권리)의 내용: 계약대금채권, 청구금액: 119,576,472.87달러인 가압류신청을 하였는데, 가압류 대상인 채권은 제3채무자인 한국수출입은행이 2012. 3. 21. 발행한 보증번호 M0902-***-LG-***** 보증금액 미화 186,016,538달러로 되어 있는 보증서(Letter of Guarantee)에 기하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 보증금채권 중 미화 119,576,472.87달러인 사실, 이 법원은 2021. 3. 24. 채권자의 가압류신청을 인용하는 이 사건 가압류결정을 한 사실, 위 보증서 제2항에는, 한국수출입은행은 채무자의 지급청구만으로 청구서에 명시된 액수를 지급할 취소불가능하고 무조건적인 의무가 있다고 기재되어 있는 사실이 소명된다. 은행이 보증을 함에 있어서, 보증금 지급조건과 일치하는 청구서 및 보증서에서 명시적으로 요구하고 있는 서류가 제시되는 경우에는 그 보증이 기초하고 있는 계약이나 그 이행제공의 조건과 상관없이 그에 의하여 어떠한 구속도 받지 않고 즉시 수익자가 청구하는 보증금을 지급하겠다고 약정하였다면, 이는 주채무에 대한 관계에서 부종성을 지니는 통상의 보증이 아니라, 주채무자인 보증의뢰인과 채권자인 수익자 사이의 원인관계와는 독립되어 그 원인관계에 기한 사유로는 수익자에게 대항하지 못하고 수익자의 청구가 있기만 하면 은행의 무조건적인 지급의무가 발생하게 되는 이른바 독립적 은행보증(first demand bank guarantee)이라고 할 것이다. 이러한 독립적 은행보증의 보증인으로서는 수익자의 청구가 있기만 하면 보증의뢰인이 수익자에 대한 관계에서 채무불이행책임을 부담하게 되는지 여부를 불문하고 그 보증서에 기재된 금액을 지급할 의무가 있으며, 이 점에서 독립적 은행보증에서는 수익자와 보증의뢰인 사이의 원인관계와는 단절되는 추상성 및 무인성이 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결). 다만 독립적 은행보증의 경우에도 신의성실의 원칙이나 권리남용금지의 원칙의 적용까지 완전히 배제되는 것은 아니라고 할 것이므로, 수익자가 실제로는 보증의뢰인에게 아무런 권리를 가지고 있지 못함에도 불구하고 위와 같은 은행보증의 추상성과 무인성을 악용하여 보증인에게 청구를 하는 것임이 객관적으로 명백할 때에는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없는 것이고, 이와 같은 경우에는 보증인으로서도 수익자의 청구에 따른 보증금의 지급을 거절할 수 있다고 할 것이나(대법원 1994. 12. 9. 선고 93다43873 판결 참조), 앞서 본 원인관계와 단절된 추상성 및 무인성이라는 독립적 은행보증의 본질적 특성을 고려하면, 수익자가 보증금을 청구할 당시 보증의뢰인에게 아무런 권리가 없음이 객관적으로 명백하여 수익자의 형식적인 법적 지위의 남용이 별다른 의심 없이 인정될 수 있는 경우가 아닌 한 권리남용을 쉽게 인정하여서는 아니 될 것이다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다53700 판결). 위와 같이 독립적 은행보증에 기한 보증금 지급청구는 그 청구가 명백히 권리남용에 해당되는 경우에만 예외적으로 지급을 거절할 수 있으므로, 그와 같은 예외적 사유에 대한 소명이 없는 이 사건에서 단지 계약대금채권이라는 피보전권리에 대한 소명만으로 가압류가 허용된다고 할 경우, 사실상 채권자는 원인관계에서 발생된 미지급 공사대금채권으로 무조건적으로 지급하게 되어 있는 보증금 지급을 저지할 수 있는 결과가 되어 그와 같은 가압류신청은 금반언의 원칙에 반하고 독립적 은행보증의 취지에도 어긋나는 점, 채권자가 주장하는 미지급 공사대금채권과 채무자의 손해배상채권은 서로 상계 또는 공제되는 관계에 있는바(위 공사계약 제34.5조), 채무자의 손해배상채권이 존재하지 않거나 그 손해액이 미지급 공사대금보다 적어 공사대금채권을 공제하기에 부족할 경우, 채무자는 제3채무자에 대하여 이 사건 보증금 지급채권을 가지고 있지 않게 되어, 결국 이 사건 가압류는 존재하지 않는 채권을 대상으로 하는 것으로밖에 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 채권자의 이 사건 가압류신청은 보전의 필요성에 관한 소명이 부족하다고 봄이 타당하다. 그렇다면, 이 사건 가압류결정을 취소하고, 채권자의 가압류신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2021. 7. 27. 판사 최용호

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단8627 독점규제및공정거래에관한법률위반 【피고인】 1. A 주식회사, 대표이사 B, C, 법률상대리인 D, 2. E 주식회사, 대표이사 F, 3. G (6*-1) 【검사】 소정수(기소, 공판), 김희동(공판) 【변호인】 법무법인 화우 담당변호사 시진국, 법무법인 해광 담당변호사 최창영, 윤서진 【판결선고】 2021. 7. 27. 【주문】 피고인 A 주식회사를 벌금 50,000,000원, 피고인 E 주식회사를 벌금 30,000,000원, 피고인 G을 벌금 200,000,000원에 처한다. 피고인 G이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 400일간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 【이유】 범 죄 사 실 [기초사실] 기업집단 H은 2018년도 기준 자산총액 약 18조 원, 소속 계열회사 26개의 기업집단으로, 피고인 G의 부친인 Y을 동일인으로 하는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 따른 자산총액 5조 원 이상의 공시대상기업집단1)이다. 2018. 12. 31. 기준 기업집단 H은 피고인 G이 지분 52.3%를 보유하고 있는 주식회사 H코퍼레이션(이하 ‘H코퍼레이션’이라 한다)2)을 지배구조의 정점에 두고 있고, 위 H코퍼레이션이 자산총액 약 10조 6,377억 원으로 기업집단 H의 자산총액 중 약 59%를 차지하고 있는 기업집단 H의 대표회사이자 유가증권시장에 상장된 피고인 A 주식회사(변경 전 : H산업 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다)의 지분 21.7%를 보유하고 있다. [각주1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2(특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지) 규정은 2017. 7. 19. 이전에는 그 시점에 따라 자산총액 5조 원 또는 10조 원 이상의 ‘상호출자제한기업집단’을 그 적용대상으로 하였다가 이후 자산총액 5조 원 이상의 ‘공시대상기업집단’을 적용대상으로 하는 것으로 개정되었는바, 기업집단 H은 2014. 2. 14. 위 공정거래법 제23조의2 규정이 시행된 이후부터 현재까지 매년 직전 사업연도의 자산총액이 10조 원을 초과하여 법 개정 전후를 불문하고 위 규정의 적용대상이 된다. [각주2] H오퍼레이션은 2018. 12. 31. 기준 피고인 G이 52.3%, 재단법인 H문화재단이 6.2%, 학교법인 H학원이 2.7%의 지분을 각각 보유하는 등 특수관계인이 62.3%의 지분을 보유하고 있다. 한편, 위 H산업은 주권상장법인인 O 주식회사(H산업 지분 52.7%), 주식회사 P(H산업 지분 72.9%), 주식회사 H씨엔에스 주식회사(H산업 지분 50.8%) 및 비상장회사인 피고인 E 주식회사(H산업 지분 100%, 변경 전 : J 주식회사, 이하 두 명칭을 혼용하여 사용하기로 한다) H오토바이 주식회사(H산업 지분 59%), H자동차공업 주식회사(H산업 지분 59%), H에너지 주식회사(H산업 지분 70%) 등 계열회사의 지분을 보유하고 있는데, ① H코퍼레이션이 H산업을 지배하고, ② H산업은 다른 계열회사들의 지분을 보유하는 방법을 통해 기본적으로는 「H코퍼레이션 → H산업 → 각 계열회사」 형태의 지배구조를 형성하고 있다. [범죄사실] 1. 피고인들의 지위 기업집단 H의 동일인 Y의 장남인 피고인 G은 1995년경 H산업 플랜트사업본부의 전신인 H엔지니어링 주식회사에 입사한 이래 계속하여 H산업에서 근무하여 왔고, 2011. 3.부터 현재까지 H산업의 사내이사로, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장으로, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 피고인 H산업을 비롯하여 피고인 E 등 기업집단 H 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등으로 관여하고 영향력을 행사하여 왔다. 피고인 H산업은 1947. 6. 28. 설립되어 서울 종로구에 본점을 둔 토목, 건축, 플랜트 등 건설공사 및 석유화학제품의 제조·판매 등을 목적으로 하는 회사로, 2018년도의 매출액은 약 9조 2,518억 원, 영업이익은 약 6,030억 원, 당기순이익은 약 7,132억 원에 이른다. 피고인 E는 1977. 6. 24. 설립되어 제주시에 본점을 둔 관광호텔업, 골프장업 등을 목적으로 하는 회사3)로 2018년도의 매출액은 약 931억 원, 영업이익은 약 58억 원, 당기순이익은 약 56억 원이다. K 주식회사(이하 ‘K’라 한다)는 2010. 7. 12. 설립되어 서울 마포구에 본점을 둔 부동산 개발 및 컨설팅, 호텔 위탁운영업, 호텔위탁경영 및 임대사업 등을 목적으로 하는 회사로 2018년도의 매출액은 약 115억 원, 영업손실은 약 15억 원, 당기순손실은 약 12억 원으로, 설립 시인 2010. 7. 12.부터 2018. 7. 27.까지 G이 그 지분의 55%를, G의 아들인 L이 그 지분의 45%를 각각 보유하였던 기업집단 H의 계열회사이다4). [각주3] 기존 상호는 ‘J 주식회사’였으나 2019. 2. 7. 상호를 ‘E 주식회사’로 변경하였다. [각주4] H산업 및 E 등의 K에 대한 부당지원 사실에 대한 공정거래위원회의 조사가 시작된 이후인 2018. 7. 27. 특수관계인인 G, L이 보유하였던 K의 지분 전부를 E에 증여하여 현재는 E가 K의 지분 100%를 보유하고 있다. 2. 범행의 배경 피고인 G은 기업집단 H의 미래 사업 중 하나로 부동산 개발의 사업성을 검토·분석하고, 시공 등 부동산 개발에 필요한 자금조달과 개발 후의 운영까지 아우르는 부동산 개발 사업을 구상하고 있었는데, 이를 위해 2010. 7.경 기업집단 H 내에서 부동산 개발 역할을 담당할 별개의 회사인 자본금 5억 원 규모의 K를 설립하면서 자신(55%)과 자신의 장남인 L(45%)이 지분 100%를 보유하도록 지분 구조를 설정하였다. K의 지분 45%를 보유한 G의 장남인 L은 K의 설립 당시 만 9세에 불과하였는데5), K의 기업가치가 증대되는 경우 L은 그로 인한 수익 또는 지분을 장래에 활용할 수 있었기 때문에 K의 수익 창출은 피고인 G에게 중요한 의미를 가질 수밖에 없었다. [각주5] L이 보유하고 있는 기업집단 H의 계열회사 지분은 K에 대한 지분 45%가 유일하였다. 3. K의 호텔 관련 사업 진출 위와 같이 설립된 K는 종합적인 부동산 개발 사업을 표방하였으나 설립 직후에는 호텔 개발에 중점을 두고 서울 시내 여러 부지에 대한 호텔 개발의 사업성 검토·분석 등을 하였는데, K의 호텔 관련 사업 모델에 따르면 ① K가 특정 부지에 대한 호텔 개발의 사업성을 검토·분석하고, 그 결과에 따라 H산업에서 부지를 매입하거나 호텔 건물을 시공한 다음 K 또는 E에서 그 호텔의 운영을 하거나(개발모델), ② K의 사업성 분석 결과를 토대로 E에서 호텔 운영을 목적으로 건물을 임차하면 다시 K에서 E로부터 호텔 운영을 위탁받는(임차모델) 형태의 사업을 영위하는 것이었다. 한편 H산업의 대표이사이자 부회장이었던 피고인 G은 수시로 개최되는 호텔 사업 회의를 통해 H산업, E, K 등의 담당자로부터 호텔 사업의 진행과 관련된 각종 보고를 받고 이를 승인하거나, 사업의 방향성 제시 외에도 호텔 브랜드의 선정, 업무처리의 방법, 관련 업체 선정 및 거래 구조 설정 등에 관한 구체적인 지시를 통해 호텔 사업의 진행을 전반적으로 총괄하였다. H산업, E, K를 주축으로 한 기업집단 H에서는 K의 설립 무렵 서울 영등포구에 있는 H산업의 여의도 사옥을 철거하고 그 부지를 호텔로 개발하고자 하는 계획도 세우고 있었는데, H산업, E, K가 각각 어떠한 방식으로 위 여의도 호텔의 개발에 참여할 것인지는 논의를 거쳐 여러 차례 변경되었다가 2012. 2. 무렵에는 ① E가 여의도 호텔 사업의 주체로 나서고, ② H산업은 호텔을 시공하며, ③ K는 E로부터 호텔 운영을 위탁 받아 노○○, 포○○○ 등 해외 유명 호텔 브랜드를 도입하여 운영하는 내용의 계획이 수립되었다. 그러나 그 이후인 2012. 8.경 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 G의 “자체 호텔 브랜드 도입을 우선적으로 검토하라”는 지시에 따라 해외 유명 호텔 브랜드를 도입하여 운영하려는 사업 계획은 자체 호텔 브랜드를 개발하는 것으로 변경되었고, 이에 따라 H산업에서 호텔을 시공하고, E가 H산업으로부터 호텔을 임차하여 운영하며, K는 호텔 브랜드사로서의 역할을 하며 E로부터 브랜드 수수료 등을 수취하는 구조가 설정되었다. 4. 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 개발 경과 H산업에서는 2011년부터 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 등을 목적으로 하는 외주업체인 주식회사 M(이하 ‘M’라 한다)와 매년 연간계약을 체결하여 M에 기업집단 H에서 필요로 하는 각종 브랜드 개발 및 디자인, 인테리어 설계 등을 위탁하고 있었는데, 피고인 G의 위 2012. 8.경 지시에 따른 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 개발은 위와 같은 H산업과 M 사이의 연간계약에 기초하여 H산업의 비용으로 이루어지게 되었다. 피고인 G은 2012. 11.경 자신이 주관하는 호텔 사업 회의에서 H산업의 비용으로 개발 중인 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드를 자신과 자신의 아들 L이 지분을 보유한 K에서 활용할 수 있도록 지시하였고, 그 무렵 다시 개최된 호텔 사업 회의에서 피고인 G의 결심에 따라 ‘G●●●’라는 호텔 브랜드가 기업집단 H의 자체 호텔 브랜드 명칭으로 결정되었는데 ‘G●●●’는 H산업의 비용으로 개발되었음에도 불구하고 피고인 G의 지시에 따라 2013. 1.경 K의 명의로 특허청에 상표가 출원되었다. 5. 구체적 범죄사실 가. ‘G●●●’브랜드 관련 사업기회 제공 (1) 피고인 G ‘G●●●’ 브랜드는 위와 같이 H산업과 M 사이의 연간계약에 따라 H산업의 비용으로 개발된 호텔 브랜드일 뿐만 아니라, H산업은 자산총액 10조 원이 넘는 기업집단 H의 대표회사로서 호텔 브랜드 사업 진출 시 필요한 인적·물적 자원을 확보할 만한 충분한 역량이 있었고, 아파트 브랜드인 ‘N’을 보유하며 계열회사인 O, P 등이 시공하는 ‘N’ 아파트의 브랜드 사용료를 수취한 경험도 있었기 때문에 H산업 스스로도 직접 호텔 브랜드 사업을 수행할 여지가 있었다. 또한 기업집단 H의 계열회사로서 H산업이 그 지분의 100%를 보유한 E도 이미 호텔 브랜드인 ‘Q호텔’을 보유하고 5성급 호텔인 위 호텔을 운영하고 있었던 관계로 호텔 운영 경험이 있는 E에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 하는 것도 충분히 가능한 상황이었다. 한편 K에서 호텔 브랜드사로서의 역할을 수행함으로써 2015년부터 2026년까지 얻게 될 수익은 약 253억 2,800만 원으로 예상되기도 하였는데, 위와 같은 호텔 브랜드사로서의 사업 기회는 상당이 이익이 될 사업기회에 해당하였다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 자신이 주관한 호텔 사업 회의에서 H산업에서 개발한 기업집단 H의 호텔 브랜드인 ‘G●●●’를 호텔 브랜드 사업 경험이 전무하였던 K의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 H산업에서 시공한 여의도 ‘G●●●’ 호텔을 임차하여 운영하는 E로 하여금 위 ‘G●●●’의 상표권자인 K와 브랜드 사용계약을 체결하게 하여 K가 E로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 H산업 또는 H산업이 그 지분의 전부를 보유하고 있는 E를 통하여 수행할 경우 H산업 또는 E에 상당히 이익이 될 브랜드와 관련된 사업기회를 자신과 자신의 아들인 L 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 K에 제공하게 하도록 지시·관여함으로써 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. (2) 피고인 H산업 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 G이 피고인의 업무에 관하여 위 (1)항과 같이 위반하였다. 나. 브랜드 수수료 등 지급 관련 상당히 유리한 조건의 거래 (1) 피고인 G 위 가.항과 같이 K로 하여금 호텔 브랜드사로서의 역할을 담당하도록 한 피고인 G의 지시에 따라 기업집단 H의 호텔 브랜드인 ‘G●●●’에 관한 상표권은 K의 명의로 출원·등록되었고, K는 이후 위 ‘G●●●’ 브랜드로부터 파생된 ‘G●●● LIVE’, ‘MAISON G●●●’ 브랜드도 각각 자신의 명의로 출원·등록하였는데 K에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡긴 피고인의 지시에 따르면 위 브랜드들과 관련된 K의 브랜드 수수료 등 수취는 당연히 뒤따르게 되어 있었다. 한편 호텔 브랜드사로서의 역할을 하기 위해서는 ① 브랜드 자체를 이용할 수 있는 권리인 ‘브랜드 사용권’을 제공하는 것 외에 ② 호텔의 시공과 운영 단계에서 동일 브랜드 호텔 간 통일성·일관성 및 호텔 서비스의 수준 등을 유지하기 위하여 브랜드 사용자가 따라야 할 기준을 의미하는 ‘브랜드 스탠다드’와 ③ 브랜드에 대한 홍보, 중앙 예약망 가동, 브랜드 통합 홈페이지 운영 등을 통하여 브랜드의 인지도를 높이고 투숙객을 확보할 수 있도록 지원하는 마케팅 활동을 함께 제공하는 것이 일반적으로, 메리어트, 힐튼, 하얏트 등 유수의 호텔 브랜드사들은 직접 호텔을 운영하며 축적된 경험과 노하우와 브랜드의 인지도를 바탕으로 호텔 브랜드 사업에 진출하고, 시공 및 운영 단계에서 활용할 수 있는 충실한 브랜드 스탠다드를 보유하고 있으며, 적극적인 브랜드 홍보 활동을 하는 것 외에도 강력한 중앙예약망과 통합 홈페이지를 보유하고 있다. 그러나 K는 보유한 브랜드인 ‘G●●●’, ‘G●●● LIVE’, ‘MAIS0N G●●●’는 신생 브랜드로 인지도가 낮았을 뿐만 아니라, K는 직접 호텔을 운영해 본 경험이 없었고 호텔 브랜드사로서의 역량도 미흡하여 유수의 호텔 브랜드사들의 브랜드 스탠다드를 짜깁기해 놓은 것에 불과한 부실한 브랜드 스탠다드만 보유하고 있었으며, 브랜드의 홍보, 중앙예약망 가동, 통합 흠페이지 운영 등 마케팅 활동은 전혀 하지 않고 있었다. 그럼에도 불구하고 K는 ① 유수의 호텔 브랜드사들과 같이 최초 가입 시 정액으로 1회 지급받는 ‘브랜드 가입비’ 외에 ② 위 ‘브랜드 사용권’ 및 ‘브랜드 스탠다드’ 제공에 대한 대가로 지급받는 ‘브랜드 수수료’와 ③ 마케팅 활동에 대한 대가로 지급받는 ‘마케팅 분담금’을 각각 책정하고, 그 금액과 요율 또한 유수의 호텔 브랜드사들과 비슷한 수준으로 정하여 서울 영등포구에 있는 여의도 호텔, 서울 강남구에 있는 ‘G●●● LIVE’ 호텔, 제주시에 있는 ‘MAISON G●●●’ 호텔을 운영하게 된 E로부터 지급받고자 하였는데, K에서 지급받고자 하는 ‘브랜드 가입비’, ‘브랜드 수수료’, ‘마케팅 분담금’은 정상적인 거래에서 적용되는 금액보다 상당히 높은 금액이었다. 이후 K는 2015. 12. 31.경 E와 G●●● 여의도 호텔에 관한 브랜드 사용 계약을 체결한 다음 E로부터 2016. 2.경 2016년 1월분 브랜드 수수료 명목으로 11,206,000원, 마케팅 분담금 명목으로 11,206,000원을 지급받은 것을 비롯하여 그때부터 2018. 8.경 까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 위 ‘G●●●’, ‘G●●● LIVE’, ‘MAIS0N G●●●’브랜드와 관련된 브랜드 가입비 합계 208,400,000원, 브랜드 수수료 합계 1,469,203,000원 및 마케팅 분담금 합계 1,433,119,000원 등 합계 3,110,722,000원을 지급받았다. 이로써 피고인은 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 하도록 지시·관여함으로써 자신과 자신의 아들인 L 등 특수관계인이 지분 100%를 보유한 K로 하여금 합계 3,110,722,000원의 브랜드 수수료 등을 수취하게 하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰다. (2) 피고인 E 피고인은 2015. 12. 31.경 피고인의 대표이사인 F이 위 (1)항과 같이 E로 하여금 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 불리한 조건으로 K와 브랜드 사용 계약을 체결하게 한 후 201.6. 2.경부터 2018. 8.경까지 사이에 K에 합계 3,110,722,000원의 브랜드 가입비, 브랜드 수수료, 마케팅 분담금을 지급하게 함으로써 특수관계인 G 및 L에게 부당한 이익을 귀속시켰다. 증거의 요지 1. 피고인 G의 일부 법정진술 1. 증인 김AB, 김AC, 김AD, 최AE, 정AF, 임AG, 최AH, 김AI의 각 법정진술 1. 피고인 G에 대한 검찰 피의자신문조서 1. 김AB, 김AD, 김AI, 김AC, 이AJ, 최AE, 정AF, 김AK, 임AG, 최AH에 대한 각 검찰 진술조서 1. F에 대한 검찰 진술조서 중 일부 기재 1. 김AD, 김AL, 윤AM, 최AE, 이AJ, 김AI, 황AN, 정AF, 김AO, F, 김AC, 강AP, 오AQ, 김AK, 조AR, 윤AS에 대한 각 공정거래위원회 진술조서 1. 조AT, 김AU, 김AC 작성의 각 확인서 1. 고발장, 각 등기사항증명서, 각 사업자등록증, 각 신용조사리포트, 각 소유지분도, 각 소속회사 개요, 가족관계증명서 1. 각 M 김AV, 김AW, 김AD 이메일 및 첨부자료, 2011~2015 H산업 브랜드 및 디자인 컨설팅 계약서, 용역결과물, HOTEL BRAND CONCEPT, D●●●●● NEW HOUSING PROTOTYPE, [J●●]H 프로젝트 대시보드, 각 K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약서 및 품의서, 각 G●●● 브랜드에 관한 visual identity 개발 위탁용역계약서 및 품의서, 호텔 일러스트레이션 개발비 지급품의서, Re:[M&Place조☆연] H 프로젝트 대시보드_파일첨부, 납품확인서, M 인감사용대장, H산업 브랜드 컨설팅 용역계약서, 각 H산업 브랜드 및 디자인 컨설팅 용역계약서, G●●● Hotel Brand Identity Development 1. K 사업계획(案), K 워터마크 관련 설명자료, Q호텔 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역계약, MAISONG●●● JEJU REVIEW, 호텔(G●●●, MAIS0NG●●●)·상업시설(Replace) 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약, G●●● 호텔 마포 브랜드 사용계약서, 김AI, 이AJ의 이메일 및 첨부자료, G●●● 브랜드패키지 현황, 호텔사업전략, 브랜드사업을 위한 직접 투입원가, 브랜드사업 관련 직원 급여지급내역, K의 G●●● 등 브랜드 회계처리 현황, K 소속 직원 주요 경력, K 브랜드 개발 비용 및 마케팅 개발 비용 지급 내역, 각 K 호텔사업 전략방향, G●●● Gateway page 기획안, 2017. G●●● MKT PLAN, 추가 J●●와 K간 브랜드 개발 관련 계약 현황, 2016. 9. 12. K 주간업무실적, 글●● 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 각 K 업무감사 결과 보고서, K 일반현황, K 주주현황, 각 K 재무제표, 각 인사기록카드, 제일감정평가법인 감정평가서(초안), 중앙감정평가법인 감정평가서, K 기본 수익구조, K 조직진단 및 후속대응 리포트, K 조직진단결과 및 후속 대응방안 보고, 품의서(호텔 브랜드 감정평가 진행), K 감사보고서, 용역계약서(서여의도호텔 PM 계약), 서여의도 비즈니스호텔 신축공사 설계용역계약, 한☆정 파견기간 중 급여지급 현황, K 한☆정의 이메일, K 세부 매출 내역 1. J 김AC, 강AP의 이메일, J이 지급한 브랜드사용료 및 마케팅분담금 현황, 항목별 브랜드 수수료에 대한 설명, 2014 US HOTEL FRANCHISE FEE GUIDE, GHG 관련 보고, 글브랜드 수수료 검토, J의 리퍼럴 체인계약 체결 및 수수료 지급 현황, G●●● 여의도 호텔 홈페이지 발췌, G●●● 여의도 개관 준비현황보고, 브랜드 수수료 등 지급내역, J 주간현안보고, 1. G●●● 호텔 여의도 브랜드 사용계약서, MAISONG●●● 제주호텔 브랜드사용계약서, G●●●LIVE 호텔 브랜드 사용계약서 1. 여의도 호텔 브랜드 제안서, G●●● 브랜드 무상사용계약서, 여의도호텔 브랜드 무상사용계약 체결의 건, G●●● 호텔 여의도 브랜드 사용계약의 건, 제주 호텔 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서(메종글●●), 무상사용계약에 대한 품의서, G●●● 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, MA1S0NG●●● 브랜드 무상사용계약에 대한 품의서, G●●● 브랜드 확장제안 1. 각 임대차계약서, G●●● HOTEL MAPO 위탁운영계약서, G●●● 강남 코엑스센터 위탁경영계약서 1. 각 H산업 주간 프로젝트 보고, 각 주간업무일정보고, 각 체인호텔 제출자료 1. 2012. 10. 18. 서여의도호텔 Requirement, 2016. 3. 3. K 호텔 및 스트리트형 개발 해외 사례 벤치마킹 보고서, 서여의도 호텔운영구도협의, 2014. 1. 29. 서여의도 호텔 사업 추진 방향에 관한 검토의 건, 2014. 6. 18. 서여의도 정기회의 회의록, 서여의도 인력 좌석 계획, 2013. 1. 7. 서여의도 ADD concept 운영, 국내 호텔 수수료 및 해외 체인 호텔 수수료 분석 내역, G●●● 호텔 브랜드 계약, 브랜드 지급 질의 건, 수사보고(G●●● 브랜드 스탠더드 책자 등 첨부), 각 조직도 및 배치표, 호텔별 손익 현황, J의 체인 호텔 사업 역량 진단, 이사회 개최 품의서, 각 이사회 의사록, H아이앤에스의 호텔 사업 관련 검토 보고, 특허정보 검색 결과, 각 D-IC 미팅 회의록(JAG 호텔), H산업 및 J 18. 7. 기준 재무현황, 장교5지구 비즈니스 호텔, 호텔사업 업무절차서, 여의도호텔 브랜드 우선 협상자 선정, 서여의도 사옥 개발 및 운영 시나리오별 분석, 가치극대화 관점에서의 호텔 사업주체 검토, 서여의도 사옥철거 및 호텔 착공 품의, 서여의도 호텔 사업 추진방향에 관한 검토의 건, 서여의도 PJT 주요협의사항(안), 연대보증 관련 문제 검토, 자산운용기획팀 업무보고, 서여의도 운영준비 점검, 경의선 공덕역 복합개발사업 프로젝트 책임 임대차계약서, K 호텔 사업 추진 방향 검토의 건, 지위 승계 합의서, TM 보고체계, 호텔사업 진행현황, 서여의도호텔 임대차계약 체결건 품의서, 객실 Mock up 인테리어 공사 품의서, 객실 개·보수 공사 인테리어 실시설계용역계약 품의서, 공덕역사 비즈니스호텔 마스터리스 제안서, 브랜드 네이밍 변경 시행의 건(품의), 글●●라이브 브랜드로고, 사인, 서식류 디자인계약서, 호텔 브랜드 사업 추진 보고서, PMC(장교4지구 Biz Hotel Dev), J 숙박시설 운영현황, 2016년 경영계획(안), CEO전략미팅(2016년), K 호텔사업 추진 관련, 각 경영기획실 정례회의, G●●● Brand 사용계약 검토(서여의도 호텔), 글●● 브랜드 보유 및 계약체결 현황, 주요업무실적(사업개발팀), CEO 경영미팅, G●●●LIVE 강남호텔 연도별 매출액 및 영업이익, 각 H 서여의도 호텔 보고 피고인들의 주장에 관한 판단 1. 피고인들의 주장 가. 사업기회 제공에 대하여 (1) G●●● 브랜드는 K가 개발하여 상표 출원한 것이고, K가 위 브랜드에 따른 브랜드스탠다드를 구축하여 J에 제공하였으므로, H산업이 K에 G●●● 브랜드에 관련된 사업기회를 제공한 바 없다. (2) G●●● 브랜드 사업은 H산업이나 J이 수행하거나 수행할 사업과 밀접한 관계에 있지 않고, H산업이 직접 또는 J이 수행할 경우 상당한 이익이 된다고 할 수 없으므로 H산업이나 J의 사업기회가 아니고, 호텔 브랜드 개발을 위해 설립된 회사인 K 자신의 사업기회일 뿐이다. (3) 이 사건 사업기회 제공 행위는 K가 G●●● 브랜드를 출원, 등록한 때인 2013. 1. 4.경 또는 2013. 5. 27.경 종료되므로 신설된 공정거래법 제23조의2는 같은 법 부칙에 따라 이 사건에 적용되지 않는다. 설령 이 사건 사업기회 제공 행위의 종료 시점을 G●●● 여의도 호텔이 시공된 2013. 6.경으로 보더라도 신법 시행일 이전이므로 위 법령이 적용되지 않는다. 또한 J이 G●●● 여의도 호텔을 개관한 2014. 12. 6. 사업기회 제공행위가 종료된 것으로 보더라도, 이 사건 공소가 제기된 2019. 12. 26.은 위 범행 종료 시점으로부터 5년의 공소시효가 경과한 이후이므로 면소가 선고되어야 한다. 나. 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 (1) K는 J에 브랜드사의 서비스를 모두 제공하였고, J과 K는 일방적 수수료 지급 중 단과 치열한 협상을 거친 끝에 브랜드 수수료 수준을 결정하였으므로, 이 사건 브랜드 사용거래가 어느 일방에게 상당히 유리한 조건의 거래로 볼 수 없다. (2) 검사는 상당히 유리한 조건의 판단을 위하여 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건 즉 정상가격을 입증하지 못하였고, 다른 호텔 브랜드사들의 수수료 수준과 단순히 비교하여 보더라도 K의 브랜드수수료는 낮은 수준이다. 다. K가 이 사건 거래로 이익을 얻었다 하더라도 피고인 G과 L은 K로부터 배당을 받거나 K의 주식을 매도하여 이익을 얻은 바 없고 나중에는 J에 지분 전부를 무상 양도 하였으므로 이 사건 거래들로 인한 이익이 직접 귀속되지 않았다. 또한 K에 귀속되는 이익의 규모 등에 비추어 경제력 집중이 발생할 여지가 없거나 극히 미미하므로 피고인 G에게 귀속한 이익이 부당한 이익이라 할 수 없다. 라. 피고인 G은 K에 호텔 브랜드사로서의 역할을 맡기거나 K에게 상당히 유리한 조건으로 수수료가 지급되도록 지시하거나 관여한 바 없다. 2. 판단 가. 호텔 브랜드 사업기회 제공에 관하여 (1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다)에 의하면 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 되고(제23조의2 제1항 제2호), 공정거래법 시행령에 의하면 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위는 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 하되, 다만 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우, 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우, 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우는 제외되는 것으로 규정하고 있다(제38조 제3항 별표 1의3). (2) 검사는, H산업이 K에 제공한 사업기회를 ‘G●●● 브랜드와 관련한 사업’이라고 명시하였고, 이를 구체적으로 보면 H산업이 개발한 기업집단 H의 호텔 브랜드인 G●●●를 호텔 브랜드 사업 경험이 전혀 없던 K의 명의로 특허청에 상표를 출원·등록하게 하였고, 이에 따라 2015. 12. 31.경 H산업에서 시공한 여의도 G●●● 호텔을 임차하여 운영하는 J으로 하여금 위 G●●●의 상표권자인 K와 브랜드 사용계약을 체결하여 K가 J으로부터 브랜드 수수료를 수취할 수 있도록 하는 것을 말한다6). [각주6] 공정거래위원회는 ‘기업집단 H의 호텔 브랜드인 G●●● 브랜드를 소유, 사용, 수익할 수 있는 기회’라고 정의하였다. (3) 판시 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, H산업은 K에 자신 의 (}●●● 브랜드를 취득하게 한 다음 이를 사용하여 수익을 얻을 수 있는 기회를 제공하였음이 인정된다. (가) 기업집단 H은 H산업을 중심으로 호텔 사업을 추진하였다. 기업집단 H은 오래전부터 그룹차원에서 호텔 사업 진출을 준비하면서 호텔 사업성 분석부터 시공, 운영에 이르는 일련의 과정을 계열사들이 역할을 분담하여 수행할 수 있도록 추진하였다. H산업이 개발하여 시공한 호텔의 사업 방식과 운영 주체 등에 관하여 많은 검토를 하였고, 이른바 개발 모델의 호텔에 대해 K에 그 운영을 맡기기로 하였으나 K의 자산 부족, 공정거래 이슈 가능성 등을 이유로 수차례 변경을 거쳐 결국 여의도 호텔 등 H산업이 개발한 호텔의 운영사를 K가 아닌 J으로 결정하였다. (나) G●●● 브랜드는 H산업이 M와의 용역계약을 통해 개발한 것이다. M(J●●)는 브랜드 컨설팅, 인테리어 설계 컨설팅 등 사업을 영위하는 회사로서 2011년부터 2015년말까지 기업집단 H의 브랜딩 전략수립 및 디렉팅, CI(Corporate Identity) 및 BI(Brand Identity) 디자인, 건축설계 및 디자인 등 업무를 수행하였는데, 2011. 2. 22. H산업과 브랜드 컨설팅 위탁용역계약을 체결하고 1년 단위로 위 계약을 갱신하였다. H산업 주간프로젝트 보고에 의하면 당시 호텔 사업과 관련하여 피고인 G을 포함한 H산업(K 소속 임직원들 포함)과 M 임직원이 함께 참석한 2012. 8. 31. 회의에서 H 산업 부회장 피고인 G은 ‘자체 브랜드로 개발하면 해외업체를 계약할 필요가 없으니 자체 브랜드 도입에 대한 검토가 우선임. M와 상의하여 월요일에 보고할 것’이라는 지시를 하였다. 이후 M는 2012. 10. 호텔 사업회의에서 새로운 호텔에 사용할 브랜드 네임으로 ‘V□□□□□□□□□’을 보고하였고, 2012. 11. 23. 호텔 사업회의에서 다시 ‘G●●●’ 브랜드를 보고하였으며, 피고인 G은 위 G●●● 브랜드를 사용하기로 결정하였다. H산업이 2013. 3. 2. 작성한 내부문건인 ‘2012 M 용역결과물’에는 M가 2012. 2. 22.부터 2013. 2. 21.까지 H산업에 제출한 용역결과물이 기재되어 있는데, 위 리스트에 는 ‘11. D Hotel Branding(2012. 10)’이 포함되어 있고, M 이사 김AD도 위 결과물이 서여의도 호텔 등에 적용할 브랜딩 개발 업무를 수행한 것으로 기억한다고 진술하였다. M가 2012. 11. 프로젝트의 진행상황을 정리한 대시보드에는 2012. 8.부터 2014. 2.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍디렉팅, BI개발, 어플리케이션 디자인 디렉팅 등을 수행하고, 장교4지구 브랜드 개발 업무는 2012. 8.부터 2013. 5.에 걸쳐 브랜드 컨셉 개발, 네이밍 디렉팅, 미개발 등을 수행할 예정으로 기재되어 있다. M는 2013. 2.부터 2013. 9.에 걸쳐 G●●● 브랜드 아이덴티티7)개발 작업을 진행하였고, 위 브랜드 아이덴티티는 이후 K가 구축한 브랜드스탠다드 중 하나인 디자인 가이드에 포함되었다. [각주7] 해당 브랜드를 사용하여 시공 또는 리모델링되는 호텔의 외관, 내부 인테리어, 비품 등을 디자인할 때 직접 반영되고 이후 호텔 브랜드스탠다드를 구축하는 경우 이는 디자인 관련 브랜드스탠다드 내용에 포함된다. M는 여의도호텔 내 레스토랑 브랜드인 ‘G□□□□□’ 및 바(BAR) 브랜드인 ‘M□□□ □’에 대한 브랜드 컨셉 및 네이밍, 브랜드 아이덴티티도 개발하였다. (다) H산업은 K에 브랜드를 사실상 양도하였다. K는 2013. 1. G●●● 브랜드에 대하여 상표 출원하였고, 2014. 11. 3. 및 2015. 3. 26. G□□□□□ 및 M□□□ □ 브랜드에 대하여 상표 출원하여 2015. 8. 20. 및 2016. 1. 29. 등록이 완료되었다. M는 2013. 1. 22. K와 계약금액 없이 브랜드 컨셉 제안, 브랜드 verbal identity 제안을 위한 ‘K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약’, 계약금액 1,000만 원에 G●●● 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발을 위한 ‘G●●● 브랜드에 관한 비주얼 아이덴티티 개발 위탁용역계약’을 체결하였다8). 위 계약서는 H산업 자산개발팀과 M 사이에 M가 수행한 프로젝트 중 계약관계가 불분명하거나 계약관계가 성립되지 않아 향후 발생할 문제의 소지를 없애고 상표우선심사 등에 활용하기 위한 목적으로 K의 G●●● 브랜드 상표 출원 이후에 작성되었는데, 위 계약금액 1,000만 원은 브랜드 개발과 관련 없이 임의로 산정한 금액이다(김AD은 상표권 출원을 위하여 추가로 들어가는 비용 정도를 생각해서 정한 것이라 진술하였고, 실제 M는 위 1,000만 원을 G●●● 브랜드 비주얼 아이덴티티 개발 업무 중 일러스트레이션 개발을 위한 외주용역비로 지출하였다). 2013. 1. 22. 체결된 위 계약서는 이후 K의 요청에 따라 계약일자를 2012. 12. 1.로 바꿔 다시 작성되고 그에 맞춰 품의서도 다시 작성되었는데, 이는 K의 상표 출원 이후 M와의 계약이 체결된 모순을 시정하기 위한 것으로 보인다. [각주8] 위 K 브랜드에 관한 크리에이티브 컨설팅 위탁용역계약에는 M가 수행하여야 할 용역의 범위에 브랜드 개발에 핵심이라 할 수 있는 ‘브랜드 컨셉 제안’이 포함되어 있다. J은 2014. 6. 18. M와 Q호텔 리노베이션 크리에이티브 컨설팅 및 인테리어 설계 위탁용역 계약을 체결한다. 위 계약에 따른 M의 용역의 범위에는 ‘브랜드 기획: 브랜드 컨셉 및 인테리어 컨셉 개발, 브랜드 컨셉 및 브랜드 경험요소 개발, 브랜딩 브랜드 컨셉/아키텍처/스토리라인 개발, 베이직 비주얼 아이덴티티 개발’이 포함되어 있다. M는 2014. 6. 27. 피고인 G에게 MAISONG●●●를 새로운 호텔 브랜드로 보고하여 승인 받은 후 2014. 8. 26. 위 호텔의 브랜드컨셉 및 브랜드 스토리라인9)등을 보고하여 승인을 받았다. [각주9] Q의 강점, 지역성을 살리되 G●●●의 감각과 디자인을 담아 MAISONG●●● 제주의 브랜드 컨셉으로 잡고자 함, MAISONG●●●의 스탠다드를 정해놓고 제주에 일방적으로 적용하기 보다는 Q의 장점을 살리면서 그에 맞게 MAISONG●●● 제주만의 구체적인 브랜드의 스토리라인을 개발하고자 함. 한편 K는 2014. 11. 3. MAISONG●●● 브랜드를 상표권 출원하였고 2015. 8. 20. 등록이 완료되었다. M는 2015. 2.까지 MAISONG●●●에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 작업을 진행하였고, 2015. 3. 23. K와 계약금액 2억 원에 K가 보유한 호텔 브랜드 MAISONG●●●, G●●●LIVE)와 상업시설 브랜드(Replace)에 대한 브랜드 아이덴티티 개발 위탁용역계약을 작성일자 2014. 3. 3.로 소급하여 체결하였다. (라) K가 브랜드를 개발한 것으로 보기 어렵다. 피고인들은 다양하고 복잡한 요소를 종합적으로 구축하여야 호텔 브랜드 개발이 완성되는 것으로 그 중 일부를 담당하였다고 하여 호텔 브랜드를 개발하였다고 할 수 없는데, M가 수행한 업무는 K의 외주 용역에 의해 네이밍 및 로고 디자인 등에 불과하다고 주장하나, 증거에 의하면 M는 브랜드의 네이밍과 로고뿐만 아니라 위 브랜드와 관련된 브랜드 컨셉과 아이덴티티 등도 만들어낸 것으로 보인다. 반면 K가 수행한 업무에 관하여는 전현직 임직원들의 추상적 진술에 의하더라도 구체적으로 어떠한 업무를 수행하여 성과를 얻었는지 알 수 없고, 브랜드 개발과정에서 K가 M의 업무 수행을 감독하거나 M와 협의하였음을 확인할 수 있는 자료도 확인되지 않는다. M의 임원들은 개발 과정에서 K 또는 다른 H 계열사의 감독을 받지 않고 독자적으로 작업을 진행하고 그 결과물을 피고인 G이 주관하는 호텔사업 회의에서 바로 보고하였다고 진술하였다. (마) H산업은 K가 브랜드 사용계약을 체결하여 수익을 취득할 수 있도록 하였다. H산업은 K와 J 사이의 브랜드 사용계약 체결을 위한 협의 과정에서 적절한 수수료 수준을 직접 검토하였고, 브랜드 수수료의 수준을 놓고 다툼이 벌어지자 양측의 의견을 조율하여 합의에 이르게 하였다. K는 2015. 11. 13.경 브랜드 사용계약을 체결하기 전 브랜드 사용계약 체결 시점과 수수료 발생 시점에 따른 세 가지 방안10)을 검토한 다음 2015. 11. 기준으로 브랜드 사용계약을 체결하고 수수료도 계약 시부터 지급하는 내용으로 계약을 체결하여야 한다고 결론을 내렸다. 이에 따라 K가 2014. 4. G●●● 브랜드를 J에 제안하고 2014. 5. J과 브랜드 무상사용계약을 체결하며 2015. 11. 이후 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오와 MAIS0NG●●● 브랜드와 관련하여 2014. 12. 브랜드 무상사용계약을 체결하고 2015. 12. 브랜드 유상사용계약을 체결하는 시나리오를 각 수립한다. [각주10] 첫째 호텔 오픈 전 브랜드 사용계약을 체결하고 오픈 시점부터 수수료를 지급하는 방안은 계약 관련 이사회 실시 및 공시의무 미이행, K Fee 매출에 대한 부당지원 리스크(브랜드가 약함)의 문제가 발생하고, 둘째 2015. 11. 계약을 체결하고 호텔 오픈 시점부터 소급하여 수수료를 수취하는 경우 부당지원행위 리스크가 여전하고 셋째 2015. 11. 기준으로 브랜드 사용계약을 체결하고 수수료도 계약시부터 지급하는 방안의 경우 부당지원리스크와 관련하여 조사관에 따라 달리 평가될 수는 있지만 초기년도에는 무상사용하며 브랜드 전개 단계에 맞춘 조건부 수수료 체계면 어느 정도 협의가 가능할 것으로 예상된다고 분석하였다. K는 2015. 11. 이후 2014. 4. 11.자로 J에 대한 G●●● 브랜드 사용 제안서, K와 J 간의 2014. 5. 7.자 브랜드 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 5. 1.자 품의서를 소급하여 작성하고, 위 무상사용계약의 조건 충족에 따른 브랜드 유상사용계약서와 품의서를 작성하였다. K는 MAISONG●●● 브랜드와 관련하여 J에 브랜드 사용을 제안한 2014. 11. 12.자 제안서, K와 J 사이의 2014. 12. 1.자 무상사용계약서, 무상사용계약에 대한 2014. 11. 25.자 품의서를 소급하여 작성하였고, MAISONG●●● 브랜드에 대한 유상사용계약서를 작성하였다. (바) 기업집단의 부회장인 동시에 H산업 대표이사인 G이 호텔 사업을 전반적으로 감독하였고 중요 결정 사항을 최종 결정하였다. (4) 증거에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 보면 브랜드 관련 사업은 H산업 또는 J이 수행할 경우 회사에 이익이 될 사업기회에 해당한다11). [각주11] 피고인들은 상당한 이익이 될 수 있는지, 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는지 여부를 사업기회를 제공한 회시(즉 H산업)만을 기준으로 판단하여야 하고 위 사업기회를 제공한 회사가 지배하고 있는 회사(즉 J)를 기준으로 하여서는 안 된다는 취지로 주장한다. 그러나 위 조문의 ‘회사’에서 사업기회를 제공하는 회사가 지배하고 있는 ‘회사’를 제외하여야 할 이유가 없고, 위 규정의 취지가 기업집단에 속한 회사가 사업을 통해 얻을 수 있는 이익을 특수관계인 또는 특수관계인 소유의 회사에게 부당하게 귀속시키는 것을 규제하기 위한 취지임을 고려할 때 위 ‘회사’와 ‘회사가 지배하고 있는 회사’를 달리 취급할 이유가 없는 점을 고려하면 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다. (가) H산업은 기업집단 H의 주력회사로서 토목, 주택, 플랜트, 발전/환경사업 등의 종합 건설업을 영위하는 건설사업부와 PB(폴리부텐), PE(폴리에틸렌) 등 화학물질 및 화학제품을 제조, 생산하는 석유화학사업부로 구성되어 있으며 기타 사업으로는 부동산 임대업 등이 있고, 2018년 기준 매출액 9조 2,518억 원, 영업이익 6,030억 원, 당기순이익 7,132억 원, 직원은 7,133명이었다. H산업의 위와 같은 업종, 자산, 인력, 경험 등을 고려하면 호텔 개발 사업을 추진할 역량이 인정된다. H산업은 2009년경부터 상당 기간 호텔 개발 사업을 추진하여 왔고 호텔 사업의 전반적인 결정 역시 H산업(대표이사 G)이 결정권을 가지고 있었다. H산업은 호텔 개발 과정에서 호텔 건물 시공에 호텔 브랜드 사업을 결합하여 시공 전, 후의 개발 사업 전체를 일괄하여 진행함으로써 효율성을 극대화 할 수 있다. H산업이 자신의 비용으로 M를 통해 브랜드를 개발하였으며 위 브랜드를 H산업의 상표로 출원하였다면 호텔 브랜드 사업이 가능하였고, H산업이 호텔 브랜드 사업을 하는 데 어떠한 법률적 장애가 있지 않다. (나) 1977년 6월경 설립되어 1986년 7월경 기업집단 H의 계열회사로 편입된 J은 H 산업의 100% 자회사로서 자본금은 500억 원이고 2018년 기준 매출액 931억 원, 영업 이익 58억 원, 당기순이익 56억 원, 직원은 425명이었다. 관광호텔업 및 골프장 운영업을 주된 사업으로 하고 있으며, 현재 제주도에 위치한 MAIS0NG●●● 제주 호텔 및 R컨트리클럽(골프장)을 직영하고 있고, G●●● 여의도 호텔 등 총 8개 호텔 및 리조트를 임차 또는 위탁 방식으로 운영하고 있는 기업집단 H의 계열회사 중 유일한 전문 호텔 운영사이다. 호텔 브랜드 사업은 호텔 운영업과 밀접한 관련이 있고, 자신의 브랜드를 사용하여 호텔을 운영할 경우 브랜드의 인지도 제고, 이미지 개선 등의 효과가 있으며, 그 경험을 축적하여 향후 제3자를 상대로 한 프랜차이즈 호텔 사업으로 진출이 가능하다. 실제 해외의 유명 호텔들도 직영 호텔 운영을 거쳐 프랜차이즈 호텔 사업으로 확장하는 과정을 거쳤다. J은 Q호텔 브랜드를 소유하면서 위 호텔을 직영하였다. 특히 브랜드 사용뿐만 아니라 브랜드 스탠다드, 브랜드 마케팅 서비스 등도 함께 제공하는 사업 모델을 추진할 경우 호텔 운영업은 더욱 더 관련이 크다. 뒤에서 보는 바와 같이 J은 K가 해야 할 브랜드스탠다드 등 브랜드 플랫폼의 상당 부분을 구축하였다. J은 H산업이 100% 지분을 가지는 자회사이므로 신속한 의사결정과 집행이 가능한 장점이 있다. J이 G●●● 브랜드 사업을 수행하였다면 현재 K에 지급하는 10년 동안의 브랜드 수수료 총 253억 2,800만 원 중 반대 비용을 제외한 나머지 금액 상당의 비용을 절감할 수 있다12). [각주12] J과 K의 공시 자료에 의하면 해당 계약에 따라 예상되는 총 거래금액이 G●●● 브랜드는 67억 원(2015. 12. 31. ~ 2015. 12. 31.). MAISONG●●●는 159억 6,200만 원(2016. 10. 1. ~ 2026. l0. 1.). G●●●LIVE 브랜드는 26억 6,600만 원(2016. 10. 1. ~ 2026. 10. 1.)이다. (다) K는 시공사의 역할에서 벗어나 부지 선정을 위한 사업성 검토분석, 부지의 개발 및 디자인, 자금 조달, 운영 계획 수립 등을 일괄하는 이른바 디벨로퍼(developer, 시행사와 유사)의 역할을 담당하기 위하여 설립된 회사이다. K는 호텔 사업 추진 과정에서도 운영을 맡는 것으로 검토하였다가 해외 브랜드가 아닌 자체 브랜드 개발이 결정한 후에야 호텔 브랜드사로서의 역할이 결정되었다. 피고인들은 의사결정이 신속하고 효율적으로 이루어져야 하는데 H산업은 대기업으로 개별 부서들의 검토와 최종 결정에 이르기까지의 과정이 복잡하므로 K가 사업 주체가 되는 것이 타당하다고 주장하나, 이후 호텔 사업 추진 경과를 보면 실제로는 K가 독자적으로 결정하는 것이 아니라 H산업의 주도 하에 J, M 등과 협업을 하면서 피고인 G 등으로부터 결재를 받아 업무를 수행하는 형태일 뿐이므로 신속하고 효율적인 업무수행이 가능한지 의문이다. 피고인들은 신규 사업 진출로 인한 리스크 부담을 피하기 위해 K를 사업의 주체로 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 호텔 브랜드 사업과 관련하여 막대한 자금이 투자되거나 신용상의 부담이 발생한다고 하기 어렵고 오히려 리스크는 호텔 시공이나 임차 운영 등에서 발생할 가능성이 더 큼에도 이 부분은 H산업이나 J이 부담하였다. 피고인들은 K의 임원인 대표이사 변AX, 상무 최AE, 조AR, 김AY 등이 대부분 특급호텔, 비즈니스호텔 등에서 장기간 근무하면서 호텔 개발의 전문성을 키워온 인력들이라 주장한다. 위 임직원들이 호텔 관련 업종에서 오랜 기간 근무한 경험이 있음은 인정되나, 이 사건 사업은 호텔 브랜드를 개발하고 위 브랜드를 이용한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 것인데 위와 같은 브랜드 개발이나 독자적인 프랜차이즈 사업 업무를 수행한 경력은 확인되지 않는다(피고인 G도 K 설립 당시 호텔 개발과 위탁 운영을 염두에 두어 호텔 근무 경험이 있는 인력을 확보하였다고 진술하였다). 특히 조AR은 호텔 직영 경험이 없는 사업자가 처음부터 제3자를 상대로 한 호텔 프랜차이즈 사업을 하는 경우는 거의 없다고 진술하였고, 최AE 등도 자체 브랜드 개발이 최종 결정되기 전까지는 해외 브랜드 도입을 강하게 추진하고 있었음이 확인된다. K 스스로도 2017. 5.경 ‘호텔사업을 통한 수익 창출을 위해서는 지속적인 신규 호텔 개발이 필수적이나 당시 K는 그룹 계열사의 도움 없이 독자적으로 호텔 사업을 추진하며 수익을 낼 수 있는 내부역량이 부재한 상태이고, 브랜드 사가 호텔을 직영하지 않고 브랜드 소유권만 가진 채 운영주체는 분리되어 있는 통상적이지 못한 사업 형태’라고 평가하였다. (5) 이 사건 G●●● 브랜드 사업은 사업기회가 될 수 있는 예외사유에 해당하지 않는다. 앞서 본 바와 같이 H산업은 호텔 브랜드 사업을 할 충분한 역량이 있고, J 역시 호텔 운영과 연계하여 호텔 브랜드 사업을 수행할 능력과 의지가 있었음이 인정된다. K는 G●●● 브랜드와 관련된 사업기회를 제공받았음에도 H사업이나 J에 그에 대한 대가를 지급한 바 없다. H산업이나 J이 G●●● 브랜드 관련 사업 기회를 거부할 합리적 이유를 찾을 수 없다. 오히려 사업을 수행하는 것이 적절하다는 내부 판단도 있었다. (6) 개정 공정거래법의 적용 여부 및 공소시효 완성 여부 (가) 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되면서 신설되었는데, 위 개정 공정거래법 부칙 제1조(시행일)에 의하면 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행하고, 제2조(경과조치)에 의하면 이 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 이 법 개정규정에도 불구하고 종전의 규정을 적용하고(제1항), 이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용하여야 한다(제2항). (나) 피고인들에게 적용된 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호의 구성요건은 이를 단순하게 요약하면 ‘사업기회를 제공하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’이므로, 사업기회의 제공 행위로만 범행이 종료하는 것이 아니라 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되어야 비로소 범행이 완성된다고 볼 수 있다(피고인들이 제시한 판례는 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 관한 사안이고 위 규정은 이 사건 근거규정과 구성요건 자체를 달리한다). (다) 앞서 본 바와 같이 이 사건 G●●● 브랜드사업 기회의 제공은 H산업이 K로 하여금 브랜드를 취득하게 하고 이를 이용하여 브랜드 사용 계약을 체결하여 브랜드 수수료를 취득함으로써 부당한 이익이 귀속되는 결과가 발생하도록 하였다는 것이므로, K가 J과의 용역 거래를 통해 실질적으로 이익을 취득할 수 있게 된 브랜드 사용계약 체결일인 2015. 12. 31.까지도 범행이 계속되는 것으로 보는 것이 타당하다. (라) 피고인들은, K가 G●●● 브랜드를 출원, 등록한 때 사업기회 제공행위가 종료되었다고 주장하나, 피고인들이 주장하는 바와 같이 호텔 브랜드 사업은 단순히 호텔 브랜드 개발만으로 끝나는 것이 아니고, 피고인들은 K의 브랜드 상표 등록 이후에도 위 브랜드를 바탕으로 한 브랜드스탠다드 제공, 브랜드 수수료 협의, 브랜드사용계약 체결 등 일련의 과정에 계속 관여하면서 K가 호텔 브랜드 사업을 영위할 수 있도록 관여하였음이 인정되므로 브랜드 등록 이후에도 범행이 계속된다고 할 수 있다. (마) 따라서 피고인 G의 이 사건 사업기회 제공 범행은 개정 공정거래법의 시행일인 2014. 2. 13. 이전에 시작되어 개정 법률 시행일로부터 1년이 경과한 2015. 2. 13. 이후인 2015. 12. 31.경까지도 계속되므로, 피고인들의 이 사건 범행은 개정 공정거래법 제23조의2가 적용되고, 이 사건 공소는 5년의 공소시효가 완성되기 전인 2019. 12. 26. 제기되었으므로 공소시효가 완성되었다는 주장은 받아들일 수 없다. 나. 브랜드 수수료 등 상당히 유리한 조건의 거래에 관하여 (1) 관련 법리 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호 소정의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위의 의미에 관하여 공정거래법 시행령은 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위로 하되, 다만 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억 원(상품·용역의 경우에는 200억 원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다고 규정한다. 상당히 유리한 조건의 거래란 당해 거래에서의 급부와 반대급부 사이의 차이가 ‘정상가격’에 의한 거래에 비하여 상당히 낮거나 높은 거래를 말하고, 여기서 정상가격이란 당해 거래 당사자들 사이에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 사이에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 의미한다. 한편 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의하여 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다. (2) 인정사실 판시 각 증거에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. ○ H산업, J, K는 여의도호텔 개관을 두 달 앞둔 2014. 10.경부터 여의도호텔에 대한 브랜드 사용 계약 체결을 위한 논의를 시작하였다. H산업은 계약당사자는 아니었으나 J과 K 사이의 협상을 조율하고 법률적 쟁점을 검토하는 등 계약 체결 과정에 주도적으로 관여하였다. ○ J은 여의도 호텔 운영을 준비하면서 K와 G●●● 브랜드 사용계약을 검토하였는데, K의 준비가 부족하여 브랜드(프랜차이즈) 적용은 불가능하다고 판단하여 브랜드 사용료 개념의 계약을 검토하였고, K와 J이 검토한 2014. 11. 계약 초안에는 수수료 항목에 브랜드사용료(브랜드 로얄티)만 포함되어 있었다. ○ K와 H산업 자산개발팀은 2015. 9. 21.경부터 여의도 호텔 G●●● 브랜드 수수료 조건 검토를 시작하고, 2015. 10.초 주요 해외 체인호텔 사업자들의 브랜드 수수료 수준을 조사하고 계약 초안을 마련하였다. ○ K는 브랜드 수수료 수준에 대한 합의를 한 후 2015. 11. 13. 브랜드 사용계약 체결에 대한 시나리오를 작성하였는데, 공정거래 리스크를 감안하여 2014. 4. K가 J에 여의도호텔 브랜드 사용을 제안하고, 2014. 5. J과 브랜드 무상사용계약을 체결하고, 2015. 11. 무상사용계약에서 정한 조건 충족에 따라 브랜드 유상 사용계약을 체결하는 시나리오를 만들고, 그에 따라 브랜드 제안서, 브랜드 무상사용계약서, J의 브랜드 사용에 대한 내부 품의서를 소급하여 작성하였다. ○ K와 J은 2015. 12. 31. G●●● 여의도호텔 브랜드 사용계약을 체결하고, 2016. 10. 1. MAISONG●●● 제주호텔 브랜드 사용계약과 G●●●LIVE 강남호텔 브랜드 사용계약을 체결하였다13). [각주13] 위 브랜드 사용계약에는 구채적인 용역의 범위가 특정되어 있지 않으나, 계약서의 기재, 관련자들의 진술, K와 J의 내부 검토 자료, 브랜드 감정평가서, 다른 체인호텔의 사례 등에 의하면 K와 J이 체결한 G●●● 브랜드 사용계약은 K가 J에 G●●● 브랜드의 사용권 및 브랜드스탠다드를 제공하고 그 브랜드사용료를 수수하는 거래, G●●● 브랜드에 대한 브랜드마케팅 서비스를 제공하고 마케팅 분담금을 수수하는 거래가 결합되어 있고, 브랜드 사용료는 브랜드 네임, 서비스마크, 관련 로고 및 영업권 사용, 기타 프랜차이즈 서비스에 대한 대가, 마케팅 수수료는 다양한 매체에서의 국가 또는 지역 단위 광고, 브랜드 안내책자 제작 및 배포, 특정 그룹을 타게팅한 마케팅 등 거시적인 브랜드 홍보 및 마케팅 비용으로 그 의미가 분명히 구분되고 그에 따른 서비스를 전제하고 있음이 분명하다. 위 3건의 브랜드 사용계약은 브랜드 수수료의 항목과 산정방식이 모두 동일한데, 먼저 브랜드 수수료 항목은 브랜드 가입비, 브랜드 사용료, 마케팅 분담금으로 구성된다. 브랜드 가입비는 20만 원에 호텔 객실 수를 곱하여 산정하되 계약 시 1회만 지급한다. 브랜드사용료 및 마케팅 분담금은 월 1회 지급하며 총 매출액에 일정 요율을 곱하여 산정한다. 적용 요율은 시간이 지남에 따라 점차 증대되는 구조인데 2017년말까지는 브랜드 사용료, 마케팅 분담금 모두 매출액의 1%, 2020년말까지는 브랜드 사용료는 매출액의 1.5%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.4%, 2021년 이후에는 브랜드 사용료는 매출액의 2%, 마케팅 분담금은 매출액의 1.8%로 정해진다. ○ J은 2015. 12.부터 2016. 11.분까지 G●●● 여의도 호텔의 브랜드 수수료를 지급하고, 2016. 10. MAISONG●●● 제주 호텔 및 G●●●LIVE 강남호텔의 브랜드 수수료를 지급한 다음 G●●● 브랜드의 홈페이지 구축이 안 되어 있고 브랜드 마케팅이 이루어지지 않음에도 브랜드 수수료가 높다는 이유로 브랜드 수수료를 지급하지 않았다. ○ 이에 K, J, H산업은 2016. 11.경부터 G●●● 브랜드 수수료의 적정 수준을 검토하기 시작하였고, 2017. 5. G●●● 브랜드 가치에 대한 감정평가를 진행하기로 하여 K는 2017. 5. 23. 제일감정평가법인에 G●●● 브랜드에 관한 감정평가를 의뢰하였고, 2017. 6. 9. 99억 원의 감정평가금액이 산출되었다. ○ 2017. 9. 1. H산업, K, J은 협의를 거쳐 2017년까지는 기존 계약대로 수수료를 지급하고 2018. 1.부터는 3년 단위 계약을 새로 체결하되 수수료 산정은 총매출액 기준에서 객실 매출액 기준으로 변경하고 수수료 총액은 기존 계약상 2단계 수수료 총액과 같거나 적은 수준으로 하기로 합의하였다 ○ J 임원 김AC은 대표이사 F에게 브랜드 수수료에 관한 합의사항을 보고하면서 ‘저희는 마케팅 피(Fee)를 받아 가면 적어도 그 부분은 비용에 상응하는 서비스 제공을 요구는 하고 있는데, 브랜드 사 재무 구조가 너무 취약하여 결론이 어떻게 될지는 모르겠습니다. 결국 내년에는 올해보다 더 높은 브랜드 피를 내야 하기 때문에 내년도 영업이익에 주는 영향은 상당할 것 같습니다’라고 보고하였다. 이에 F은 ‘회사에 너무 부담 주는 의사결정을 하게 되어 직원들에게 면목이 없다. 3사 간의 합의 결과이므로 이를 수용할 수밖에 없으니 양해해 달라’는 답을 하였다. ○ J은 브랜드 수수료 지급 중단 및 조건 협상 요청 공문, 브랜드 협상 관련 회의록을 사후적으로 작성하고, 2017. 12. 브랜드 사용계약에 따라 브랜드 수수료를 산정하여 미지급분을 일괄 지급하고, 2018. 1. 및 2.에는 브랜드 수수료 지급 연체에 대한 이자를 지급하였다. (3) 위 인정사실과 증거들에서 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 K와 J 사이의 이 사건 G●●● 브랜드 용역거래는 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건임이 충분히 인정된다. (가) 증거에 의하면 J 임원 김AC이 2017. 9. 1. K, H산업과 브랜드 수수료 관련 미팅을 마친 후 K에 마케팅 수수료의 지급에 상응한 서비스 제공을 요구하였음을 대표이사에게 보고한 사실, K는 2017. 5. G●●● 브랜드에 대한 감정평가를 의뢰하면서 기초자료로 브랜드 관련 투입내역 및 예상 매출 내역을 정리한 자료를 제출하였는데, 위 문서에는 2016년까지 실제 마케팅비용 관련 직접 투입 원가 및 마케팅 급여 관련 인건비가 모두 0원으로 기재된 사실, 브랜드에 대한 감정평가서에는 ‘브랜드 소유자인 K는 내부 사정에 따라 정상적인 마케팅활동을 중단한 상태이나 의뢰인의 요청에 의거 향후 당사가 제시한 사업계획에 따라 브랜드 및 마케팅 수수료 수취에 상응하는 정상적인 마케팅 활동을 수행한다는 전제하에 감정 평가하였음. 의뢰인이 제시한 정상적인 마케팅 활동에는 통합 SNS 관리, 온라인 홍보, 뉴스레터, 기획기사, 잡지 PR, 통합 브로셔 제작, Give away 제작 등이 포함됨’이라는 내용이 기재된 사실, J은 2014. 11. 1. G●●● 여의도호텔, 2016. 11. 23. G●●●LIVE 강남호텔에 대하여 Designhotels와 리퍼럴 채인 계약(독창적이고 효율적인 디자인으로 미적, 건축적 가치가 있다고 인정된 호텔만을 상대로 체인 계약을 체결하므로 호텔 및 브랜드에 대한 홍보효과를 기대할 수 있다)을 체결하고 2014년부터 2018. 8.까지 총 10억 1,600만 원의 수수료를 지급하였는데, 이는 원래 K가 계약 체결을 검토하였던 것으로 J은 위 계약에 따른 비용을 K에 지급할 마케팅 분담금에 포함하는 방안을 검토하기도 한 사실, J은 K가 제공하여야 할 통합 브로슈어를 직접 제작한 사실을 인정할 수 있고, 이에 의하면 K는 J에 실제 브랜드 마케팅 서비스를 제공한 사실이 없음에도 그 대가로 마케팅 수수료를 계속 수취하였음이 인정된다(이에 대해 피고인들은, 마케팅 분담금이 마케팅 기금을 조성하기 위한 기여금으로 브랜드사가 재량권을 가지는 것이고 수수한 분담금을 마케팅 활동에 사용하지 않아도 된다고 주장하나, 이 사건 브랜드 사용계약 상 그런 근거를 찾을 수 없고 그러한 합의가 있었던 자료도 없으며, 위와 같이 수수한 분담금을 어떻게 조성하고 사용할 계획이었는지도 알 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다). J이 지급한 수수료 중 실제 반대급부가 제공되지 않은 위 마케팅 분담금이 차지하는 비율은 여의도 호텔의 경우 2016년도 전체 수수료 중 41.9%(= 167,199,000원 / 398,198.000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 167,940,000원 / 335,880,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 126,785,000원 / 262,624,000원)이고, MAISONG●●● 제주호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 34.4%(= 113,277,000원 / 329,154,000원 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 422,407,000원 / 844,814.000 원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 48.2%(= 319,336,000원 / 661,451,000원 × 100)이며, G●●●LIVE 강남호텔의 경우 2016년도(2016. 10. 1. ~ 2016. 12. 31.) 전체 수수료 중 16.7%(= 10,581,000원 / 63,162,000 × 100), 2017년도 전체 수수료 중 50%(= 55,132,000원 / 110,264,000원 × 100), 2018년도(2018. 1. 1. ~ 2018. 7. 31.) 전체 수수료 중 47.9%(= 50,462,000원 / 105,175,000원 × 100)에 이른다. (나) 판시 증거에서 알 수 있는 다음 사정, 즉 브랜드 사용 수수료는 체인 호텔 사업자들이 수수하는 기본 수수료 또는 브랜드 수수료(로열티 피)의 성격을 가지는 것으로 브랜드 사용 및 브랜드스탠다드 제공에 대한 대가를 의미하고, 브랜드스탠다드는 크게 호텔 개발 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 시공 또는 리모델링 및 개관 준비 과정에 활용되는 것으로 브랜드스탠다드 중 Design Guide, Technical Service Manual, Opening Critical Path, PO list, Web Design Guide, PM Inspection Guide 등)와 운영 단계에 적용되는 브랜드스탠다드(호텔 개관 이후 호텔을 운영하는 과정에서 활용되는 것으로 G●●● 브랜드스탠다드 중 Standard Operation Procedure, Operation Self Audit Manual 등)로 나뉘는 점, 정상적인 호텔 프랜차이즈 거래에서는 호텔 시공이 개시되기 전 체인호텔 사업자와 호텔 운영사 간에 호텔 프랜차이즈 계약이 체결되고 체인호텔 사업자가 제공하는 개발단계 브랜드스탠다드에 맞춰 호텔 시공 및 개관 준비가 이루어지게 되는데 이 사건 브랜드 사용계약은 여의도 호텔의 개관일(2014. 12. 6.) 이후인 2015. 12. 31., MAISONG●●● 제주 호텔과 G●●●L1VE 강남 호텔의 각 개관일(2015. 9. 15. 및 2016. 9. 9.) 이후인 2016. 10. 1. 각각 체결된 점, G●●●의 개발 단계 브랜드스탠다드 구축 과정에서 J은 자신이 운영하는 MAIS0NG●●● 호텔, 여의도 호텔, H◇◇X 을지호텔의 인테리어 기획 설계자료, 마감재 스펙, 준공도서 등을 제공하고 Pre Opening tool 업데이트를 지원한 점, 피고인들은 K가 여의도 G●●● 호텔 시공 과정에서 개발 단계의 브랜드 스탠다드를 충분히 제공하였다고 주장하나, 앞서 본 사실관계에 배치되고 증거에 의하면 호텔 시공 과정에서 K가 수행한 역할은 이 사건 브랜드 사용계약에 의한 용역수행이 아닌 것으로 보이는 점, 또한 J의 호텔사업전략, H산업의 2016년 경영계획(안), K의 호텔사업추진방향 검토의 건, GHG 관련 보고, 김AC의 진술에 의하면 J이 G●●● 여의도호텔, MAISONG●●● 제주호텔, G●●●L1VE 강남호텔의 SOP를 제작하여 K에 제공한 점, 그 밖에 피고인들은 스스로 디자인 가이드, 테크니컬 서비스 매뉴얼 등을 완성하였다고 주장하나 위 성과물들이 J에 제공되어 이 사건 G●●● 호텔의 스탠다드로 사용되었음을 인정할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면 K는 J에 G●●● 브랜드에 대한 브랜드스탠다드를 거의 제공하지 않았음이 인정된다. 통상 브랜드 사용거래는 브랜드 자체의 사용에 대한 대가와 위 브랜드와 관련된 브랜드스탠다드의 제공에 대가를 모두 포함하고, K와 J 사이의 브랜드 사용계약 역시 위 브랜드스탠다드 서비스를 용역 범위에 포함하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 K는 J에 브랜드스탠다드를 제공하지 않았거나 J이 만든 브랜드스탠다드를 제공한 것처럼 형식을 갖춘 것에 불과하여 이 부분에 대한 실질적 용역 제공은 없는 것과 같으므로 K가 J에 제공한 용역은 G●●● 브랜드 자체의 사용권 즉 상표사용권밖에 없었음에도 용역비는 이를 고려하지 않은 채 계약상의 금액 전부가 지급되었다. (다) K는 특수관계인인 J 및 H코퍼레이션을 제외하고는 G●●● 브랜드 사용권을 제공하는 거래가 없고, 브랜드 사용 거래는 해당 브랜드의 인지도나 이미지 등 계량화하기 어려운 특성이 그 대가에 영향을 미치며, 국내외 체인 호텔들의 브랜드 사용 거래 대상과 계약 체결 형식 등이 다양하므로 일률적으로 비교하기 어려우므로 이 사건 G●●● 브랜드 사용거래와 동일하거나 유사한 사례를 찾기는 어렵다. 다만 이 사건 거래는 브랜드 계약에서 정한 용역 범위 중 일부만을 제공한 사례이고(위와 같이 용역이 이행되지 않았고 이행될 가능성이 낮음을 용인한 상태에서 당사자 사이에 계약이 체결되었으므로 용역계약의 채무불이행과는 다르다), 이 사건 브랜드 사용계약에 기재된 용역서비스가 아니라 실제 제공된 용역(브랜드 상표권 제공)을 기준으로 다른 사례들과 가격을 비교하는 것은 가능하다 할 것인데, 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하면, K가 J에 제공한 브랜드 사용권의 대가는 유사 사례들에 비해서도 매우 과다함이 인정된다. ‘◇◇스테이’ 브랜드를 보유한 호텔◇◇는 임차 또는 위탁 경영 호텔의 운영사인 주식회사 ◇◇스테이로부터 브랜드 수수료(상표권의 대가)로 매출액의 0.2%를 수수한다. 위 거래는 이 사건과 마찬가지로 특수관계인과의 거래인 점, 비즈니스호텔 브랜드인 점, 제3자를 상대로 한 체인호텔 사업을 위해 개발된 점, H산업도 위 브랜드를 경쟁 모델로 상정하였던 점 등을 고려하면 브랜드와 유사한 반면, 위 브랜드는 특급호텔로 유명한 호텔◇◇와 관련된 브랜드이고, 브랜드가 2013. 11.부터 사용되어 왔으며, 위 브랜드를 사용한 호텔이 11개인 사실을 고려하면 이 사건 브랜드보다 브랜드가치가 높다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건 브랜드 사용료는 브랜드 가입비를 제외하고도 위 브랜드 사용료의 5배 ~ 10배(매출액의 1%, 1.5%, 2%)에 이른다. K는 2018. 8. 1. H코퍼레이션과 G●●● 마포호텔에 대한 브랜드 사용계약을 체결하였는데 브랜드 사용료를 2018. 3. 30.부터 2020. 3. 29.까지는 무상사용, 2020. 3. 30.부터 2022. 3. 29.까지는 매출액의 1.0%(적자시 매출액의 0.5%), 2022. 3. 30. 이후는 매출액의 1.5%(적자시 0.5%)로 정하였다. 위 거래 역시 특수관계인과의 거래이고 동일한 G●●● 브랜드에 관한 것인 유사성이 있는 한편 위 브랜드 계약은 이 사건 각 브랜드 계약보다 나중에 체결되어 브랜드 인지도가 다소 상승하였고, 브랜드 사용 외에 브랜드스탠다드까지 제공된 거래임에도 오히려 무상사용기간이 2년에 이르고(G●●● 여의도 호텔과 MAISONG●●● 제주호텔도 무상사용기간이 있으나 이는 브랜드 수수료 합의가 이루어지지 않은 결과일 뿐이다), 수수료율은 이 사건과 유사하고 적자 발생 시 감경조항까지 포함되어 있어 H코퍼레이션 측에 훨씬 유리하다. 다. 피고인 G에게 부당한 이익이 귀속되었는지 (1) 구 공정거래법 제23조의2는 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법이 개정되면서 신설된 조항임은 앞서 본 바와 같은데, 개정 전 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위 금지규정의 엄격한 요건으로 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 단순히 자연인인 특수관계인에게 이익을 귀속시키는 데 그치는 경우에는 지원행위가 성립되기 어렵고, 공정거래저해성의 증명도 곤란하다는 점 등을 감안하여 대기업집단 총수일가의 사익편취행위를 효과적으로 규제할 수 있도록 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시켰는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지규정이 신설되었다. 위와 같은 입법취지를 고려하면 별도로 공정거래저해 여부를 판단할 필요가 없고 제23조 제1항 제7호 가목의 경우와 달리 경제적 이익의 과다 역시 요건으로 하지 않으며, 단지 제23조의2 제1항 각호의 행위에 해당함이 입증되면 위와 같은 이익의 귀속을 정당하게 할 합리적 사유가 인정되지 않는 이상 그 부당성이 인정된다 할 것이다. (2) 증거들에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면 H산업은 K에 이 사건 브랜드를 사용한 사업기회를 제공하고, J은 K에 상당히 유리한 조건으로 브랜드 사용료를 지급함으로써 K의 특수관계인인 피고인 G에게 부당한 이익을 귀속시켰음이 인정된다. (가) H산업과 J은 모두 상호출자제한기업집단으로 지정된 기업집단 H의 계열회사로, 동일인의 아들인 피고인 G이 과반수의 지분을 보유한 H코퍼레이션이 H산업의 지분 21.7%를 보유하였고 H산업이 J의 지분 100%를 보유하였다. 한편 K는 피고인 G이 지분 55%, 피고인 G의 아들 L이 지분 45%를 보유하였다(K 설립 당시 만 9세였던 L은 위 지분 외에는 기업집단 H 계열회사의 지분을 전혀 보유하지 않았다). H산업 및 J은 K와 서로 아무런 지분 관계가 존재하지 않았다. 피고인 G은 기업집단 H의 부회장으로서 위 계열회사들을 총괄하여 영향력을 행사하는 위치에 있었다. (나) K는 부동산 개발 사업을 위해 설립한 회사로서 호텔 운영이나 호텔 브랜드 사업에 대한 실적이 전혀 없었다. H산업은 K에 H의 호텔 운영을 맡기려 하였으나 공정거래법 저촉 우려가 있어 포기하고 대신 호텔 브랜드사의 역할을 맡게 하였다. 그러나 K는 H산업이 개발한 호텔 브랜드 개발이나 브랜드 마케팅을 추진할 역량이 부족하여 브랜드사로 업무 수행이 어려운 상황이었다. (다) 그럼에도 H산업은 G●●● 브랜드를 개발하여 K에게 취득하도록 하고 J과 위 브랜드 사용계약을 체결하여 안정적인 수익을 취득할 수 있는 기회를 제공하였고, J은 브랜드 사용 외에는 K의 용역 제공이 거의 없음에도 상당한 금액의 수수료를 지급함으로써 K가 적지 않은 자본을 축적할 수 있도록 하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 H 산업과 J은 스스로 위 호텔 브랜드 사업을 수행할 수 있었고, J은 과다한 수수료 지급을 면할 수 있었음에도 위와 같이 K와 거래하였는데 이는 K를 지원하기 위한 목적이고, 이러한 K의 거래 형태는 기업집단의 총수 일가가 계열회사로 하여금 비상장 회사를 지원하도록 하여 특수관계인의 계열회사 지분을 확대하고 그룹의 지배권을 승계하기 위한 방편으로 종종 사용되는 방법이다. (라) K는 2016. 1.부터 2018. 7.까지 브랜드 수수료로 합계 31억 1,000만 원을 수수하였고 그 중 K의 인건비 약 6억 2,100만 원14)을 공제하면 약 24억 8,900만 원의 이익이 인정된다. 이는 같은 기간 K 영업이익(6억 2,800만 원)의 3.96배, 당기순이익(7억 3,800만 원)의 3.37배에 이른다. 또한 K의 자본 총액은 2015년 39억 8,700만 원에서 2016년 58억 4,600만 원, 2017년 60억 8,600만 원, 2018. 7. 49억 9,600만 원으로 변화하였다. 계약에 따라 예상되는 전체 브랜드 수수료 수입은 J과의 브랜드 사용계약이 2016년까지 합계 253억 2,800만 원, H코퍼레이션과 브랜드 사용계약이 2028년까지 19억 2,800만 원에 이른다. [각주14] K가 제출한 자료들을 근거로 공정거래위원회가 산정한 금액이다. (마) 나아가 G●●● 브랜드는 해당 브랜드 호텔이 늘어나고 인지도가 상승함에 따라 그 경제적 가치가 증가하게 되므로 간접적 이익도 발생하는데, G●●● 브랜드는 약 69억 원의 가치가 있는 것으로 평가가 이루어진 바 있다. (바) J은 K가 브랜드 사용권 외에 브랜드 스탠다드나 마케팅 서비스가 매우 부실하였음에도 약정한 수수료를 전부 지급하였고, 이는 J 스스로의 판단이기보다는 H산업과 피고인 G의 의사 결정을 고려한 것으로 보인다. (사) K는 위 이익 취득으로 자산 총액이 크게 증가하였고, K의 지분 100%를 보유하던 피고인 G과 L은 지분 가치(순자산가치)의 상승을 통한 이익을 취득하였다. 라. 피고인 G의 지시, 관여 여부 증거에 의해 알 수 있는 다음 사정들을 종합하여 보면, 피고인 G은 H산업의 사업기회 제공과 J의 상당히 유리한 조건의 거래행위를 지시하거나 이에 관여하였음이 인정된다. (1) 피고인은 기업집단 H의 동일인인 Y의 아들로서 지분 52.3%를 보유하고 있는 H 코퍼레이션을 통해 기업집단의 계열회사들을 지배하면서, 2011. 3.부터 현재까지 H산업의 사내이사, 2011. 5.경부터 2018. 3.경까지는 대표이사이자 부회장, 2019. 1.경부터 현재까지는 회장으로 각각 재직하며 H산업을 비롯하여 기업집단 H 소속 계열회사의 경영을 총괄하고 경영과 관련된 중요한 사항에 대해 의사결정을 하거나 지시하는 등 영향력을 행사하였다. (2) 피고인은 기업집단 H이 호텔 사업을 추진하는 과정에서 H산업, K, J, M 등의 임직원들이 참석하는 이른바 호텔 사업 회의를 주재하면서 호텔 개발 사업 진행 상황을 보고 받고 중요사항을 결정하였다. 특히 호텔 브랜드와 관련하여서는 해외 체인 호텔 브랜드가 아닌 자체 브랜드를 개발하여 사용하기로 한 결정, 기업집단 H의 호텔 브랜드를 G●●●로 정한 결정, J의 Q호텔의 새로운 브랜드를 MAISONG●●●로 정한 결정 등이 위 회의에서 피고인이 직접 지시한 것으로 확인된다. 당시 주간회의에 참석하였던 임직원들의 진술에 의하면 브랜드 개발을 포함한 호텔 사업 전반에 관하여 위 회의에서 보고하여 피고인의 지시를 받았음이 인정된다. (3) 피고인은 검찰 조사에서 호텔 사업에 대해 사업의 방향성 제시 외에 개별 사안에 대해서도 업무 처리 방법, 관련 업체 선정, 거래 구조 설정 등을 구체적으로 지시하였음을 인정하였고, 나아가 H산업과 M 사이의 계약에 의해 개발된 G●●● 브랜드를 K로 하여금 등록하도록 하였고, K의 역량이 부족하여 브랜드 서비스 제공이 미흡하다는 사실을 알고 있음에도 브랜드 수수료를 지급하도록 하였다는 취지로 진술하였다. 3. 결론 피고인들의 주장은 이유 없다. 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 가. 피고인 G : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제2호(사업기회 제공에 의한 부당한 이익 귀속 지시, 관여의 점), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제4항, 제1항 제1호(상당히 유리한 조건의 거래의 지시, 관여의 점), 각 벌금형 선택 나. 피고인 A 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제2호 다. 피고인 E 주식회사 : 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제70조, 제66조 제1항 제9의2호, 제23조의2 제1항 제1호 1. 경합범가중 피고인 G : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치 피고인 G : 형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항 1. 가납명령 피고인들 : 형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유 이 사건에 적용되는 공정거래법 제23조의2는 대기업 집단의 부당한 내부거래를 통해 총수 일가의 사익편취행위를 규제하여 과도한 경제력 집중을 방지하기 위한 규정으로 피고인들의 이 사건 범행은 위 입법취지를 고려하면 엄한 처벌이 필요하다. 피고인은 사업을 추진하는 과정에서 공정거래법 위반의 가능성을 어느 정도 예견하였던 것으로 보이고 법 위반을 은폐하기 위해 허위로 서류를 꾸미기도 하였다. 이 사건 범행에 이른 경위와 관련한 피고인 G의 주장도 받아들이기 어렵다. 다만 피고인 A주식회사, E 주식회사는 공정거래위원회로부터 부과된 과징금을 모두 납부하였다. 피고인 G은 K로부터 배당이나 주식 매도 등을 통한 현실적 이익을 취득한 정황이 보이지 않고, 범행 도중 자신과 아들의 지분 전부를 피고인 E에 증여함으로써 위법상태를 해소하였다. 이 사건 근거 법률은 피고인들이 범행을 시작한 이후에 새롭게 신설되었다. 피고인 G은 동종 전과 및 징역형 이상의 처벌 전력이 없다. 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황, 이 사건에 나타난 제반 양형조건들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. 판사 김준혁

대법원 판결 【사건】 2020다284977 임시주주총회결의무효확인 등 【원고, 상고인】 1. 박AA, 2. 오BB 【피고, 피상고인】 주식회사 ◇◇ 【원심판결】 대구고등법원 2020. 10. 23. 선고 2018나22252 판결 【판결선고】 2021. 7. 22. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 1. 공동소송의 형태에 관한 직권 판단 이 사건 소는 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소로서, 상법 제380조에 의해 준용되는 상법 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소 판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 상법상 회사관계소송에 관한 전속관할이나 병합심리 규정(상법 제186조, 제188조)도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면, 이는 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다. 이와 같은 법리에 따라 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 한 원심판결은 정당하고, 공동소송의 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유에 관한 판단 가. 원심판결 이유에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 피고는 부동산 개발업 등을 목적으로 설립된 주식회사이고, 원고들은 피고의 주주이다. 주주명부상 2,000주를 보유한 것으로 기재되어 있는 전○○은 법원의 임시주주총회 소집허가를 받아 2012. 5. 25. 임시주주총회를 개최하였다. 위 총회에서는 해산간주되어 있던 피고를 해산 전으로 복귀시키는 회사계속의 결의와 기존 임원의 임기만료·사망에 따라 서○○ 등을 임원으로 선임하는 결의가 이루어졌다. 2015. 5. 22. 개최된 임시주주총회에서는 기존 임원의 임기만료에 따라 서○○ 등을 임원으로 다시 선임하는 결의가, 2015. 12. 2. 개최된 임시주주총회에서는 기존 감사를 해임하고 새로운 감사를 선임하는 결의가 이루어졌다. 나. 원고들은 2012. 5. 25.자 임시주주총회는 소집권한 없는 전○○ 또는 서○○에 의해 소집되었고 일부 주주의 위임장이 위조되는 등 의결정족수에 미달한 하자가 있어 그 결의가 부존재하거나 무효이고, 이에 기초한 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2.자 임시주주총회결의도 부존재하거나 무효라고 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 2012. 5. 25.자 임시주주총회는 주주명부상 주주로서 주주권을 행사할 수 있는 전○○이 소집하였으므로 소집권한 없는 자에 의해 소집되었다고 볼 수 없고, 서○○이 일부 주주들로부터 의결권행사를 적법하게 위임받아 대리인으로서 총회 결의에 참여하였으므로 의결정족수가 충족되었다고 판단하였다. 나아가 원심은 위 결의가 부존재하거나 무효임을 전제로 한 원고의 2015. 5. 22. 및 2015. 12. 2.자 임시주주총회결의에 관한 청구를 받아들이지 않았다. 다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 주주총회 소집 권한 등 관련 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견, 별개의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였다. 4. 공동소송의 형태에 관한 대법관 이기택, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이흥구의 별개의견 가. 상법 제190조 본문은 “설립무효의 판결 또는 설립취소의 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다.”라고 정한다. 그에 따라 회사 설립무효·취소의 소에서 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 위 규정은 상법상 각종 회사관계소송에 준용되어, 합병무효의 소(제240조), 주식교환무효의 소(제360조의14 제4항), 주식이전무효의 소(제360조의23 제4항), 주주총회결의 취소의 소(제376조 제2항), 주주총회결의 무효·부존재 확인의 소(제380조), 주주총회 부당결의 취소·변경의 소(제381조 제2항), 신주발행무효의 소(제430조), 감자무효의 소(제446조) 등에서도 청구를 인용하는 판결은 대세효를 갖는다. 다수의견은 이와 같이 청구를 기각하는 판결은 제3자에 대해 효력이 없지만 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대해 효력이 있는 상법상 회사관계소송(이하 ‘편면적 대세효 있는 회사관계소송’이라고 한다)에 관하여 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 한다. 그러나 이러한 소송은 공동소송의 원칙적 형태인 통상공동소송이라고 보아야 한다. 필수적 공동소송의 요건인 합일확정의 필요성을 인정할 수 없어, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시키고 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 제약할 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 이하에서 구체적으로 논거를 제시한다. 나. 쟁점에 관하여 본격적으로 논의하기에 앞서 먼저 통상공동소송, 필수적 공동소송의 의미와 심리방식에 관한 현재의 민사소송법 규정, 체계와 관련 법리를 살펴보고, 별개의견이 어떠한 측면에서 쟁점에 관해 논의하는 것인지 명확히 하고자 한다. 1) 공동소송은 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송형태이다. 민사소송법 제65조는 공동소송의 요건에 관하여 “소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나, 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.”라고 정한다. 공동소송은 공동소송인들 사이에 승패를 같이 할 필요가 없는 통상공동소송과 승패를 같이 하여야 하는 필수적 공동소송으로 나누어 볼 수 있다. 2) 민사소송법 제66조는 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.”라고 정한다. 일반적으로 권리·의무의 주체인 당사자들은 독립적으로 소를 제기하고 소송을 수행할 수 있다. 여러 사람이 공동으로 당사자가 되었더라도 이는 개별 소송으로 해결되어도 무방한 사건이 공통의 심리를 위해 하나의 절차로 병합된 것에 불과하고, 각 당사자가 개별적으로 소송을 할 때 갖는 독립적인 지위와 권능이 공동소송에 의한다고 해서 특별히 제약될 이유가 없다. 따라서 공동소송에서도 각 당사자는 자기 책임 하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신이 행한 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 민사소송법 제66조는 이와 같이 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임을 정하고 있다. 3) 민사소송법 제67조는 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송”을 필수적 공동소송이라고 하고, 공동소송인 간에 재판 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 심리의 특칙을 정하고 있다. 제67조 제1항은 “공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.”, 제2항은 “공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.”라고 정한다. 위 규정에 따라 당사자 1인의 소송행위 중 승소를 위한 주장이나 증거의 제출과 같이 모두에게 이익이 되는 행위는 공동소송인 전원에게 효력이 확장되고 자백과 같이 불이익한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 아예 효력이 생기지 않게 됨으로써 당사자 전원에 대해 소송자료가 통일되며, 당사자 1인의 청구 포기·인낙, 재판상화해와 같은 소송물 처분행위의 효력도 제한된다. 다음으로 제3항은 “공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.”라고 정한다. 그 외에도 공동소송인 간 변론 분리는 허용되지 않고, 공동소송인 전원에 대하여 하나의 판결을 선고해야 하며, 공동소송인 중 일부가 상소를 제기하면 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체 소송이 상소심으로 이심되는 등 소송 진행이 모두 통일적으로 이루어진다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2008다50691 판결 등 참조). 이처럼 민사소송법 제67조가 적용되면, 공동소송인 사이에 소송자료가 통일되고(주장 및 증거 공통) 소송 진행(변론, 판결, 심급 공통)도 통일되어 공동소송인 간 재판 결과가 합일적으로 확정된다. 반면 소송자료와 소송 진행 중 어느 하나만 통일되지 않아도 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않게 된다. 4) 이상의 법리를 요약하자면 공동소송은 ① 통상공동소송이 원칙이고, ② ‘합일확정의 필요성’이 있는 경우에만 필수적 공동소송이 되며, ③ 필수적 공동소송에서는 재판 결과의 합일확정을 위하여 민사소송법 제67조의 심리 특칙이 적용된다. 별개의견은 공동소송의 형태에 관한 기존의 체계와 법리를 모두 존중하는 전제 하에서, 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 합일확정의 필요성이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지, 즉 위 ②에 관한 문제를 제기하는 것이다. 그 전 단계인 ①에 관한 논의, 즉 공동소송의 형태 중 어떤 것이 바람직한 형태인지, 합일확정의 필요성이 없는 경우에도 필수적 공동소송으로 볼 것인지에 관한 입법론적, 정책적 논의를 하거나, 그 다음단계인 ③에 관한 논의, 즉 어떠한 심리 방식이 필수적 공동소송에 더 적합한지에 관한 논의를 하는 것이 아니다. 따라서 공동소송인들 사이에 소송 목적인 권리·의무가 공통되는 등으로 승패를 같이 하는 것이 매끄럽고 자연스럽다는 주장은, 현행 민사소송법 규정과 달리 공동소송의 원칙적 형태를 필수적 공동소송으로 보거나 필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 ①에 관한 논의가 될 수는 있어도, 공동소송에 관한 현재의 체계와 법리 하에서 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보기 위한 유효한 논거가 될 수 없다. 나아가 민사소송법 제67조에 따른 심리 방식에 관한 논의 역시 필수적 공동소송에 해당함을 전제로 한 ③에 관한 논의로, 별개의견과는 논의의 평면을 달리 한다. 민사소송법 제67조는 어떤 소송이 공동소송인간 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당할 경우 그 합일확정을 위한 소송절차상 수단을 제공할 뿐이다. 공동소송인 간에 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 타당하거나 바람직하다는 이유로 그 소송을 합일확정이 필요한 필수적 공동소송으로 보자는 주장은 논리적 선후관계가 거꾸로 되거나 필수적 공동소송의 개념을 변경하는 것에 지나지 않는다. 다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아야 하는 주된 논거는 다음과 같다. 1) 공동소송의 원칙적인 모습은 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이다. 예외적으로 실체법 또는 소송법상 소송목적이 합일적으로 확정되어야 할 필요가 있어야만 이를 필수적 공동소송으로 볼 수 있다. 가) 우리 민사소송법상 각 공동소송인의 지위가 독립된 통상공동소송이 공동소송의 원칙적 형태임은 앞서 본 것과 같다. 이는 공동소송에 관한 민사소송법 규정의 체계, 즉 공동소송인의 지위의 독립에 관한 민사소송법 제66조가 먼저 나오고 제67조 이하는 제66조의 특별규정으로서 일정한 공동소송 유형(필수적 공동소송, 예비적·선택적 공동소송)에 관하여 심리의 특칙을 정하고 있는 법조문의 체계나, 통상공동소송은 사법상 법률관계를 개인의 자유로운 의사에 따라 자기책임 하에 규율하는 민법의 기본 원칙인 사적자치의 원칙이 소송법적으로 발현된 것이라는 점에서 쉽게 알 수 있다. 나) 이러한 원칙에서 벗어나 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다고 보면, 앞서 본 것처럼 당사자의 소송행위의 효력이나 소송물 처분의 자유가 제한되는 등 소송 수행에 관한 당사자의 독립적인 지위와 권능에 여러 제약이 초래된다. 이러한 제약을 정당화하기 위해서는 민사소송법 제67조가 정하는 필수적 공동소송의 요건, 즉 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’를 충족하여야 한다. 이를 위해서는 당사자들이 ‘실체법’적으로 재산권에 대한 관리처분권을 단독으로 행사할 수 없어 소송을 공동으로 할 것이 강제되고 재판 결과도 일치되어야 하거나, 여러 사람이 개별적으로 소송을 하는 것은 가능하지만 ‘소송법’적으로 당사자 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미치는 관계로 서로 간에 판결 결과가 다르면 그 효력이 서로 모순·저촉되는 등 ‘실체법 또는 소송법’상 합일확정의 필요성이 있어야 한다. 공동소송인 간에 법률상 합일확정의 필요성이 없이, 단순히 승패를 같이하는 것이 논리적이거나 현실적으로 바람직하다는 이유만으로는 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 수 없다. 가장 전형적인 예로 채권자가 주채무자와 보증인을 상대로 소를 제기한 경우를 들 수 있다. 채권의 변제 여부에 관하여 주채무자, 보증인에 대해 일치된 판결을 하는 것이 실체 관계에 부합하고 논리적이지만 그러한 이유만으로 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 변제 사실을 주장·증명한 주채무자는 승소하고 주채무자가 변제하였다는 항변을 하지 않은 보증인은 패소하는 것이 얼마든지 가능하다. 종래 대법원 판결도 같은 취지에서 여러 연대채무자에 대한 청구나 순차적으로 이루어진 소유권이전등기의 말소 청구 등과 같이 법률상 합일확정이 요구되지 않는 경우에는 필수적 공동소송에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 1955. 2. 10. 선고 4287민상204 판결, 대법원 1971. 2. 9. 선고 70다232 판결 등 참조). 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 ‘실체법’상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 대세효 규정에 따라 실체법상 법률관계의 통일이라는 목적을 충분히 달성할 수 있어 이를 위한 다른 수단은 불필요할뿐더러, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 실체법상 법률관계 통일을 위한 유효적절한 수단이라고 볼 수도 없기 때문이다. 가) 판결의 기판력은 본래 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 등 민사소송법 제218조에서 정한 사람에 한하여 미치는 것이 원칙이다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정은 기판력의 상대성 원칙에 대한 예외를 정한 것으로, 주주, 거래상대방 기타 이해관계인 등 회사를 둘러싼 단체법적 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 판결의 효력을 제3자에게 확장한 것이다. 예컨대, 주주총회결의에 무효 사유가 있더라도 주주들은 각자 자유롭게 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하거나 제기하지 않을 수 있고 소를 먼저 제기한 주주 갑은 패소 판결을, 그 다음에 소를 제기한 주주 을은 승소 판결을 받을 수 있다. 그 경우 동일한 주주총회결의가 주주 을에 대해서는 무효가 되고 주주 갑과 소를 제기하지 않은 나머지 주주들이나 다른 이해관계인에 대해서는 유효하다면 단체법적 법률관계에 혼란이 초래되므로, 상법 제380조는 제190조 본문을 준용함으로써 주주 을이 받은 승소 판결에 대세적 효력을 인정하여 단체법적 법률관계가 통일적으로 처리될 수 있도록 한다. 회사관계소송에 관한 편면적 대세효 규정(상법 제190조 본문과 이를 준용하는 상법 제240조, 제380조, 제430조 등)은 이와 같이 회사관계소송에서 소송을 공동으로 할 것(이하 ‘소송공동’이라 한다)이 강제되지 않아 판결 결과가 전원에 대해 통일되지 않을 수 있으므로, 단체를 둘러싼 실체 법률관계를 통일적으로 확정하기 위하여 마련된 것이다. 회사관계소송에서 회사의 설립, 합병, 주주총회결의, 신주 발행 등의 효력을 부인하는 판결이 내려지면 이러한 편면적 대세효 규정에 따라 실체 법률관계가 통일적으로 규율된다. 나) 실체법적으로 재산권의 관리처분권이 여러 사람에게 공동으로 귀속되어 당사자가 단독으로 이를 처분하지 못하는 경우에는 소송 결과도 전원에 대해 일치되어야 하고 그렇지 않으면 분쟁 해결이 불가능해진다. 따라서 소송공동이 강제되어 전원이 반드시 소송당사자가 되어 하나의 소를 제기하여야 하고 전원이 당사자가 아닌 소는 허용되지 않으며(당사자적격 흠결로 부적법 각하된다), 하나의 판결로 일치된 결론을 내려야 한다. 이러한 소송유형을 ‘고유필수적 공동소송’이라고 한다. 공유물분할청구의 소, 파산관재인이 여럿인 경우의 파산재단에 관한 소 등이 그 예이다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결 등 참조). 이와 같이 소송공동이 강제되어 당사자 전원에 대해 하나의 소만이 허용되는 경우에, 민사소송법 제67조를 적용하여 하나의 합일적인 판결을 하는 것은 분쟁을 유효하게 해결하기 위한 적절한 수단이라고 볼 수 있다. 다) 반면 회사관계소송은 소송공동이 강제되지 않아 당사자들이 각각 별소를 제기할 수 있고 소를 제기하지 않을 수도 있다. 따라서 공동소송인 사이에서만 판결 결과를 일치시킨다고 하여 재판을 통한 실체 법률관계의 통일이라는 목적을 달성할 수 있는 것도 아니다. 앞서와 같이 주주총회결의 무효 확인의 소를 예로 들어 설명한다. 주주총회결의 무효 확인의 소는 소송공동이 강제되지 않으므로, 주주 갑, 을은 공동으로, 주주 병은 그 후 따로 소를 제기하고, 주주 정은 소를 제기하지 않을 수 있다. 이때 갑, 을의 공동소송을 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적인 판결을 한다고 하여도 그 후 제기된 병의 별소와 판결 결과를 일치시킬 방법이 없어 갑, 을이 패소한 후 병이 승소하는 것이 가능하다. 소를 제기하지 않은 정의 경우에는 판결이 존재하지도 않는다. 이와 같이 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 본다고 해도, 병, 정 등 별소를 제기한 사람이나 소를 제기하지 않은 사람들에 대해서까지 판결 결과를 일치시킬 수 있는 방법이 없다. 회사관계소송에서 실체법적 법률관계의 통일은 편면적 대세효 규정에 따라 병의 승소 판결이 패소한 갑, 을뿐만 아니라 소를 제기하지 않은 정 등에 대해서도 대세적으로 효력을 가짐으로써 충분히 달성될 수 있다. 그 외에 다른 수단은 불필요할뿐더러 갑, 을의 소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 실체적 법률관계를 통일시키기 위한 유효·적절한 수단이라고 볼 수도 없다. 라) 2002년 개정된 민사소송법은 예비적·선택적 공동소송을 새로운 공동소송의 한 유형으로 신설하고 종래 허용되지 않았던 편면적 독립당사자참가소송을 명문으로 허용하면서 그 소송절차에 모두 민사소송법 제67조를 준용하였다(민사소송법 제70조, 제79조). 이러한 소송 유형은 주로 여러 청구가 법률상 서로 양립될 수 없는 사안에 관한 것으로, 그 경우 소송공동이 강제되지 않고 실체 법률관계를 통일시킬 수 있는 규정도 없어 각각의 청구에 대한 판결 내용이 실체법적으로 서로 모순될 수 있고, 그에 따라 당사자가 권리가 존재함에도 이를 행사할 수 없거나 이중으로 의무를 부담하는 것과 같은 불이익을 입을 수 있었다. 개정 민사소송법이 소송 유형을 신설하고 민사소송법 제67조를 준용한 취지는, 이러한 경우를 몇 가지로 유형화하여 실체법적으로 모순 없는 판결에 이를 수 있는 특별한 소송제도를 마련하고, 당사자가 원하는 경우 그러한 소송제도를 이용할 수 있도록 한 것이다. 이는 편면적 대세효 있는 회사관계소송과는 아무런 관련이 없다. 회사관계소송에는 앞서 본 것처럼 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위한 편면적 대세효 규정이 있으므로, 당사자가 이를 별소로 청구하든 공동소송으로 청구하든지 간에 판결 결과가 서로 다르다고 하여도 당사자가 어떤 불이익을 입지 않고(승소 판결에 따라 법률관계가 규율된다), 당사자의 이익을 보호하기 위한 별도의 소송제도나 조치가 불필요하다. 따라서 앞서 본 민사소송법 개정의 취지로부터 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용할 필요성을 도출할 수도 없다. 3) 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 간에 판결 결과가 달라도 그 효력이 서로 충돌할 여지가 없어 판결의 모순·저촉이 발생한다고 볼 수 없으므로, ‘소송법’상 합일확정의 필요성이 있다고 볼 수도 없다. 가) 당사자 중 1인이 받은 판결의 효력이 다른 당사자에게 미쳐 그들 사이에 판결 결과가 서로 다르면 판결의 효력이 서로 충돌하고 분쟁을 해결할 수 없다면 당사자간 재판 결과를 일치시킬 필요가 있다. 이러한 소송은 당사자들이 각각 소를 제기하든 우연히 공동으로 소를 제기하든 간에 재판 결과가 통일되어야 하고, 공동소송이라면 합일확정이 필요한 필수적 공동소송에 해당한다. 이러한 소송 유형을 ‘유사필수적 공동소송’이라 한다. 유사필수적 공동소송의 대표적인 예는 판결의 효력이 판결 결과에 관계없이 일정 범위의 이해관계인에게 전면적으로 확장되는 경우이다. 예를 들어, 회생절차에서 회생채권·담보권의 확정에 관한 소송의 판결은 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에 대해 그 효력이 있다(｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 제176조 제1항). 여러 명의 이의자가 동일한 채권에 관하여 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기한 경우 법원이 한 명에 대하여 승소 판결을 하고 다른 한 명에 대하여 패소 판결을 하면, 두 판결의 효력이 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자 전원에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 따라서 이의자들이 이러한 소를 공동으로 제기하면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 하고, 이의자들이 각각 소를 제기한 경우에도 반드시 변론을 병합하여 공동소송으로 진행하여야 한다(이를 위하여 다른 이의의 소가 제기될 수 있는 기간까지 변론의 개시 시기를 제한한다. 같은 법 제171조 제4항, 제5항 참조).여러 명의 소송담당자가 소를 제기한 경우에도 마찬가지이다. 예를 들어, 채권자대위소송의 경우 소가 제기된 사실을 채무자가 알았다면 그 기판력이 민사소송법 제218조 제3항에 따라 채무자에게 미친다(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 여러 채권자가 각각 소를 제기하고 이 사실을 채무자가 아는 상황에서 서로 다른 결과가 나오면 각 판결의 효력이 모두 채무자에게 미쳐 서로 충돌하게 된다. 이를 방지하기 위하여 채권자대위소송이 계속 중이면 다른 채권자는 위 소송에 참가하여야 하고 별소를 제기하는 것은 중복제소로서 허용되지 않는다(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1618 판결, 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 등 참조). 여러 채권자들이 공동으로 소를 제기하였거나 소송참가를 통해 공동소송이 되었다면 필수적 공동소송으로 보아 하나의 합일적 판결을 해야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결 등 참조). 반면 당사자들이 별소를 제기한 경우 판결 결과가 서로 달라도 무방하다면 이를 공동으로 제기하였더라도 필수적 공동소송이라고 할 수 없다. 예를 들어 연대채권자 갑과 을이 채무자에 대하여 각각 소를 제기한 경우 연대채권자 갑은 승소하더라도, 연대채권자 을은 변제 사실이 인정되어 패소할 수 있다. 따라서 갑, 을이 공동으로 소를 제기하더라도 합일확정이 요청되지 않아 통상공동소송에 해당한다. 나) 그런데 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 당사자들 사이에 서로 다른 판결이 내려지더라도 판결의 모순·저촉 문제가 발생하지 않는다. 판결의 효력이 승소·패소를 불문하고 전면적으로 확장되는 소송 유형과 달리, 원고 승소 판결에만 편면적으로 대세효가 인정되기 때문에 승소 판결과 패소 판결의 효력이 서로 충돌하지 않기 때문이다. 예를 들어, 주주 갑이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기하여 패소 판결을 받았더라도 주주 을은 같은 소를 제기하여 승소 판결을 받을 수 있고 갑의 패소 판결이 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 을이 승소하면 그 대세효에 따라 주주총회결의는 회사, 주주 등 모든 이해관계인에 대해 획일적으로 무효로 처리되고, 이는 패소한 갑에 대해서도 마찬가지이다. 회사는 갑에 대해서만 주주총회결의가 유효하다고 주장할 수 없다. 이처럼 패소 판결을 받은 갑의 경우 을의 승소 판결의 대세효를 함께 받아 갑에게 미치는 두 판결의 효력이 서로 충돌하는 것처럼 보여도, 그러한 충돌은 편면적 대세효 규정에 따라 해소되고 아무런 문제가 발생하지 않는다. 주주 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에도 판결의 모순·저촉 문제는 발생하지 않는다. 갑에 대해 패소, 을에 대해 승소 판결이 나더라도 을의 승소 판결에 대세효가 있어 주주총회결의가 패소한 갑을 포함한 이해관계인 모두에 대해 무효가 되기 때문이다. 나아가 이러한 문제는 앞서 본 별소에서든 공동소송에서든 마찬가지이므로, 공동소송의 경우에만 이를 이유로 판결의 모순·저촉이 발생한다고 볼 수 없다. 별소의 경우 갑, 을에 대해 각각 판결이 이루어지지만 공동소송에서는 갑, 을에 대해 하나의 판결이 선고된다는 이유로 별소와 달리 취급할 수도 없다. 갑, 을의 공동소송은 갑과 회사 사이의 소송과 을과 회사 사이의 소송이 주관적으로 병합된 것으로, 갑, 을별로 각각 상대방과의 소송관계가 성립한다. 갑, 을에 대하여 형식적으로 하나의 판결이 선고된다고 하더라도 그 판결은 소송관계별로 각각 판결이 선고된 것과 다르지 않다. 공동소송의 경우 갑이 하나의 판결에서 함께 이루어진 을의 승소 판결의 대세효를 받는다고 하여, 갑에 대한 패소 판결이 아무런 의미가 없다고 볼 수도 없다. 갑에 대한 판결은 소송을 종료시키는 형식적 확정력과 기판력을 지닌 유효한 판결이다. 그렇기 때문에 두 판결 사이의 충돌을 해결하고 실체 법률관계를 통일적으로 규율하기 위하여 편면적 대세효 규정이 마련된 것이다. 다수의견은 이와 거꾸로 회사관계소송에 편면적 대세효 규정이 적용됨을 이유로 공동소송에서 승소 판결과 동시에 패소 판결을 할 수 없다는 것인데 이는 선후관계를 잘못 파악한 것이다. 나아가 갑, 을이 공동소송에서 같은 주주총회결의의 하자를 다투고 있어 일치된 결론을 내는 것이 논리적이라고 하더라도, 논리적 일관성만으로 법률상 합일확정의 필요성을 인정하지 않음은 앞서 1)항에서 본 것과 같다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성을 인정할 수 없다. 당사자가 별소를 제기한 경우 서로 다른 판결을 받을 수 있음에도, 우연히 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정의 필요성이 있다고 보는 다수의견은 논리적 일관성을 결여한다. 4) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보면 당사자의 처분권이나 소송절차에 관한 권리를 부당하게 제약할 뿐 아니라 소송경제에도 반할 수 있다. 이를 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 물론 이것은 입법론적으로 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 무엇을 공동소송의 원칙적 형태로 보아야 하는지에 관한 어느 한 쪽의 논거는 될 수 있으나[나.4)항의 ①번 단계 논의에 해당한다], 어떤 소송 유형이 ‘법률상 합일확정의 필요성’이 있는 필수적 공동소송에 해당하는지와는 관련이 없다. 다만 이러한 소송 유형을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고 오히려 소송관계가 간명해질 수 있다는 점을 설명하기 위하여 부가적으로 언급한다. 가) 앞서 나.항에서 본 것처럼 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 소송자료와 소송 진행을 통일하여 합일적 판결을 하기 위하여 당사자의 소송수행권에 대한 여러 가지 제약을 가하고 있다. 이를 좀 더 자세히 살펴본다. 우선 자백, 청구의 포기·인낙, 화해와 같은 불리한 행위는 공동소송인 전원이 같이 하지 않으면 효력이 없다(민사소송법 제67조 제1항). 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우 갑이 쟁점에 한정된 심리를 통해 신속한 판결을 받기 위해 일부 사실관계에 대해 자백을 해도 을이 동의하지 않으면 효력이 없다. 갑이 먼저 자신만의 청구를 포기하는 방식으로 갑에 대한 소송을 종결시키는 것도 허용되지 않는다. 한편 상대방이 공동소송인 1인에 대해 한 소송행위는 이익·불이익을 묻지 않고 전원에 대해 효력이 있으므로(제67조 제2항), 갑이 기일에 출석하지 않아도 을이 출석하면 변론기일을 진행할 수 있고 상대방은 그 변론기일에서 새로운 주장·증명을 할 수 있으며 갑이 관여하지 않았음에도 이러한 소송행위가 모두 갑에게 효력을 미친다. 상소에 관하여도 복잡한 문제가 발생한다. 판례에 따르면 필수적 공동소송에서 갑, 을이 모두 패소 판결을 받고서 갑이 이에 승복할 의사로 불복하지 않은 경우 을이 항소를 하면 갑에 대하여도 판결 확정이 차단되고 항소심으로 이심되어 갑은 항소심에서 항소인도 피항소인도 아닌 ‘단순한 항소심 당사자’가 된다고 한다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 등 참조). 그런데 민사소송법이 상소심에서 상소인도 피상소인도 아닌 제3의 당사자 지위를 상정하고 있는지 의문이다. 항소인도 피항소인도 아니라면 항소심에서 어떤 정도의 소송수행권한을 가지는지, 부대항소를 제기할 수 있는지, 소송비용을 부담하여야 하는지, 항소심 판결에 대해 상고할 수 있는지 등에 대해 민사소송법에 아무런 정함이 없기 때문이다. 앞서 본 예에서 패소 판결을 받고 항소의 의사가 없는 갑이 소를 취하하려고 해도 상대방이 동의하지 않으면 불가능하므로, 갑이 소를 취하할 수 있다는 이유로 항소심 당사자로 취급해도 무방하다고 할 수 없다. 이와 같이 필수적 공동소송의 당사자는 처분권이 제한되고 소송 수행에 관하여 많은 제약을 받게 된다. 통상공동소송의 원칙에서 벗어나 이와 같이 당사자의 소송상 지위를 제약하기 위해서는 이를 정당화할 법적 근거가 명확해야 한다. 앞서 본 것처럼 편면적으로만 대세효가 있는 회사관계소송에서는, 이러한 제약을 정당화할 정도로 공동소송인 사이에 판결을 합일적으로 확정해야 할 실체법상, 소송법상 필요성이 있다고 보기 어렵다. 나) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 통상공동소송으로 보아도 아무런 문제가 없고, 오히려 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있다. 주주 갑, 을이 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우를 상정하고 이를 통상공동소송으로 보아 설명한다. 공동소송인 갑과 을은 각자 소송수행을 하여 그에 따른 판결을 받을 수 있다. 갑, 을은 각자 자백, 소 취하, 청구의 포기, 상소 취하 등 자신에게 불리한 행위도 자유롭게 할 수 있고 이는 그 당사자에 대해서만 효력을 가진다. 그 결과 갑이 소송수행 의사를 상실한 경우에는 상대방의 동의를 얻어 단독으로 소를 취하하거나 청구를 포기하는 등으로 일찍 소송에서 벗어날 수 있고, 소송수행 의사가 있는 을만 당사자로 남아 소송절차가 가벼워진다. 갑, 을이 1심에서 패소 판결을 받았고 을만 항소한 경우 갑의 패소 부분은 분리 확정되고 항소심으로 이심되지 않는다. 을은 단독으로 소송을 수행하여 항소심에서 승소 판결을 받을 수 있고, 갑의 패소 판결은 을의 승소에 장애가 되지 않는다. 앞서 본 ‘단순한 상소심 당사자’ 등 불명확하고 부자연스러운 법리에 의할 필요가 없이 소송관계가 훨씬 간명해진다. 통상공동소송에서도 공통된 기일에서 변론, 증거조사를 하고 판결도 함께 한다. 증거공통의 원칙에 따라 공동소송인들이 각각 제출한 증거는 서로의 원용이 없어도 다른 공동소송인을 위한 사실인정의 자료가 될 수 있고, 법관이 얻은 심증도 공통된다. 따라서 통상공동소송에서도 공동소송인 중 1명만 자백하는 등 특별한 사정이 없는 한 법원이 일치된 판결을 하는 경우가 대부분이고, 동일한 사안에 대해 당사자별로 결론을 달리하는 부자연스러운 판결이 선고될 가능성은 희박하다. 이처럼 통상공동소송으로 보아도 우려되는 부작용은 없는 반면, 당사자의 처분권을 존중할 수 있고, 소송수행의사가 있는 상소인만 상소심의 당사자가 되는 등 소송절차가 간명해지고 소송경제를 도모할 수 있는 실질적인 장점이 있다. 5) 상법상 전속관할 및 병합심리 규정이 병합된 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 한다고 볼 수 없다. 상법은 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 회사관계소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 이를 병합 심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이러한 규정은 동일한 내용에 관해 여러 법원이 중복하여 심리하는 것이 소송경제상 바람직하지 않고 회사가 여러 개의 소송에 동시다발적으로 응소하는 것이 어려울 수 있으므로, 하나의 소송절차에서 함께 심리하기 위한 것으로 볼 수 있다. 앞서 본 것처럼 통상공동소송에서도 공통된 심리와 증거 공통의 원칙에 따라 같은 결론에 도달하는 경우가 많으므로 그 한도 내에서는 판결 결과의 통일을 도모할 수도 있다. 위와 같은 전속관할 및 병합심리 규정이 이러한 취지를 넘어 재판 결과의 합일확정을 전제로 한 규정이라고 볼 근거가 없다. 회사관계소송에서도 제소 시점의 차이 등으로 한 소송에서 먼저 판결이 선고되면 심급이 달라 병합이 불가능하고, 이 경우 앞선 소송에서는 원고가 패소하더라도 뒤의 소송에서는 다른 원고가 승소할 수 있어 재판 결과의 합일확정이 보장되지 않는다. 나아가 쟁점과 당사자가 겹치는 소송이 여러 개 진행되는 경우 법원이 일관된 결론을 내기 위하여 병합심리하는 경우가 많지만(예컨대, 공동불법행위자들에 대해 각각 소가 제기된 경우나 수인의 채권자가 각각 사해행위취소의 소를 제기한 경우, 채권자가 주채무자와 보증인에 대한 소를 각각 제기한 경우 등), 소송이 병합되었다고 하여 이를 필수적 공동소송으로 보지 않는다. 이처럼 전속관할이나 병합심리 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 볼 근거가 되지 못한다. 라. 공동소송의 형태는 상소심의 당사자 지위와도 관련되는 중요한 쟁점으로 대법원이 이를 명확히 하여 재판 실무의 혼선을 방지할 필요가 있다. 이 사건에서는 원고들이 1심에서부터 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행하였으므로, 공동소송의 형태가 무엇인지에 따라 소송 결과에 현실적인 차이를 가져오는 것은 아니다. 그러나 공동소송의 형태는 아래에서 보는 것처럼 심리 방식이나 소송 결과 이전에 ‘상소심에서 당사자의 지위가 누구에게 인정되는지’와도 관련되는 중요한 문제이다. 상소심의 당사자가 누구인지, 상소를 하지 않은 공동소송인이 상소심에서 당사자가 되는지는 상소심 재판 절차가 시작되는 시점에서부터 문제되는 것으로, 이에 대해 명확히 하지 않으면 상소심의 모든 절차 진행에 혼란이 생기고, 이러한 절차를 통해 이루어진 판결의 적법성에 대해서도 의문이 생긴다. 당사자에 관한 문제는 소송요건에 속하기 때문에 소송당사자를 누락하거나 당사자가 아닌 사람을 당사자로 잘못 취급한 판결은 언제나 위법하다. 이는 소송에 관여할 권리가 있는 당사자를 소송 절차에서 배제하거나 잘못된 당사자를 소송에 관여시킨 것으로, 판결문에 당사자를 잘못 기재한 것에 불과한 것이 아니다. 상고심에서도 상고이유와 무관하게 직권으로 조사할 사항에 해당하고, 판결 결과에 현실적인 차이를 가져오지 않았다고 하여 그 위법성이 치유된다고 할 수도 없다. 종래 대법원 판결과 재판 실무가 다수의견처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 왔다고 할 수 없다. 이에 관하여 명시적으로 법리를 판시한 대법원 판결은 없고, 1960년 민사소송법이 제정되기 전의 의용 민사소송법 시행 당시의 대법원 1959. 2. 19.자 4291민항231 결정이 방론으로 주주총회결의 무효 확인 소송이 필수적 공동소송이라고 언급하였을 뿐이다. 오히려 최근의 대법원 2004. 12. 9. 선고 2003다69355 판결, 대법원 2006. 7. 13. 선고 2005다54265 판결, 대법원 2015. 8. 13.자 2015다27699 판결은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 상고심 판결의 당사자에서 제외하였다. 이 뿐만 아니라 처분을 취소하거나 무효, 부작위 위법을 확인하는 판결에 편면적으로만 대세효가 있는 행정항고소송(행정소송법 제29조 제1항, 제38조)의 경우에도 다수의 대법원 판결은 원심판결에 대하여 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자에서 제외하였다(대법원 2012. 8. 23. 선고 2010두13463 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2012두1006 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2012두5572 판결, 대법원 2018. 11. 29.자 2018두54163 판결, 대법원 2020. 3. 12.자 2019두60486 판결, 대법원 2020. 7. 9.자 2020두37215 판결, 대법원 2020. 12. 24.자 2020두49423 판결). 반대로 이러한 소송 유형에서 상고하지 않은 원고들을 상고심 당사자로 인정한 판결은 찾아보기 어렵다. 이는 상고하지 않은 당사자에 관한 부분은 분리 확정된 것으로 취급한 것으로 통상공동소송을 전제로 한 것이 분명하다. 다수의견은 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 필수적 공동소송이라고 할 뿐 이것이 종래 대법원의 입장이었는지 아니면 이 판결로 기존의 입장을 변경한 것인지에 관한 아무런 언급이 없다. 종래 대법원이 이러한 소송을 필수적 공동소송으로 보아왔음에도 위 판결들이 상고심 당사자를 누락한 것이라면, 위 판결들은 소송에 관여할 지위에 있는 상고심 당사자를 위법하게 배제한 것으로 민사소송법 제451조 제1항 제3호(법정대리권·소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때)에 준하여 재심사유가 존재하는 것이 된다(대법원 1997. 8. 29. 선고 95재누91 판결 등 참조). 그렇지 않고 위 판결들이 필수적 공동소송으로 보면서도 상고하지 않은 원고들을 당사자에서 제외하였다면 이는 종래 인정되어 온 필수적 공동소송이 아닌 제3의 소송 유형을 창설한 것이다. 위 판결들과 같이 대법원이 이러한 소송을 통상공동소송으로 보아왔고 다수의견이 이 판결을 통해 기존의 입장을 변경한 것이라면, 다수의견은 그러한 취지를 명확히 하였어야 마땅하다. 이처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 재판실무가 명확하지 않으므로, 이 사건을 계기로 그 공동소송 형태가 무엇인지 분명히 하여 재판실무의 혼선을 방지할 필요성이 크다. 마. 현행 민사소송법 체계에서 정한 원칙에 따라 공동소송 관계를 해결할 수 있고 예외를 인정할 필요성이 크지 않음에도, 불필요한 해석론을 통해 예외를 인정하는 것은 지양하여야 한다. 소송 목적인 권리·의무가 공통되거나 공통된 원인으로 발생한 경우에 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 논리적이고 자연스럽다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 우리 민사소송법상 공동소송의 원칙적 형태는 통상공동소송이고, 공동소송인 간에 ‘법률상’ 합일확정이 요청되지 않는 한 논리적, 현실적으로 승패를 같이 하는 것이 바람직하다는 이유만으로 필수적 공동소송으로 보지 않음은 앞서 본 것과 같다. 이러한 소송유형을 필수적 공동소송으로 보기 위해서는 원칙에 대한 예외를 인정할 분명한 논리적 근거가 있어야 하나, 종래 이에 관한 충분한 논증이 있었다고 볼 수 없고 아무리 살펴보아도 예외를 인정할 만한 근거를 찾기 어렵다. 하나의 법률관계에 여러 사람이 관련된 경우에, 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치지 않아 전원이 당사자가 되지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우가 고유필수적 공동소송이다. 반대로 한 사람이 받은 판결의 효력이 다른 사람에게 미치므로 여러 사람이 각각 소송을 하든지 우연히 공동으로 소송을 하든지 간에 재판결과가 달라져서는 안 되는 경우가 유사필수적 공동소송이다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 그 중 어느 것에도 해당하지 아니함은 명백하다. 이 경우 공동소송인 간 재판 결과의 통일은 통상공동소송에서의 공통된 심리와 그에 따른 공통된 심증에 의해 달성하는 것으로 충분하고, 민사소송법 제67조를 적용하여 소송자료와 소송 진행을 엄격히 통일시킬 만큼의 이유나 필요성이 있다고 할 수 없다. 법리(法理)는 사안의 많고 적음에 관계없이 일관되게 통용될 수 있어야 한다. 대부분의 사안에서 문제없이 기능한다고 하더라도 소수의 사안에서 이것이 제대로 기능하지 못한다면 옳은 법리라고 할 수 없다. 회사관계소송의 경우 공동소송인들이 소송대리인을 함께 선임하는 등으로 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이라 하더라도, 이것이 강제되지 않는 이상 당사자가 독립적으로 소송수행을 하려는 경우가 언제든지 있을 수 있다. 전자의 경우 민사소송법 제67조의 제약을 가하는 것이 당사자에게 불합리하지 않다는 이유로 이것이 정당한 법리로 될 수는 없다. 공동소송에 관한 법리가 실제로 차이를 가져오는 장면은 당사자가 독립적으로 소송수행을 하고자 하는 후자의 사안이고, 그 경우에도 일관되게 공동소송에 관한 법리가 정당화될 수 있어야 한다. 별소에서 서로 다른 판결이 각각 선고되는 경우가 드물다는 이유로 별소와 공동소송을 차별적으로 취급하는 것도 타당하지 않다. 당사자가 각각 소를 제기한 경우 병합심리규정에 따라 병합되는 경우가 대부분이라 하더라도, 두 소의 심급 차이로 병합심리가 불가능하거나 다른 소송의 존재를 간과한 나머지 별소에서 각각 서로 다른 내용의 판결이 확정될 수 있다. 이 경우에도 아무런 문제가 없고, 승소 판결의 대세효에 따라 실체 법률관계가 규율된다. 뒤에 선고된 판결에 소송법적으로 문제가 있어 재심사유가 존재한다는 등의 견해는 찾아볼 수 없다. 그런데도 병합심리규정을 이유로 재판 결과가 합일확정되어야 한다는 다수의견의 논리는, 병합심리가 불가능하거나 이루어지지 않은 사안까지 아우를 수 있는 타당한 논거가 될 수 없다. 바. 이 사건에 관하여 본다. 이 사건 소는 원고들 2명이 공동으로 제기한 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소이다. 앞서 본 법리에 따르면 이 사건 소는 통상공동소송에 해당한다. 그럼에도 원심은 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 재판 절차를 진행한 것으로 보인다. 이러한 원심 판결에는 공동소송 형태에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원고들이 공동으로 소송대리인을 선임하여 소송을 수행한 결과 이러한 원심의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보이지 않는다. 상고이유 주장에 대한 판단은 다수의견과 같다. 이와 같이 원심판결을 파기할 사유가 없다는 결론에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 하지만 그 이유가 다르므로 별개의견으로 이를 밝혀둔다. 5. 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 민유숙, 대법관 노태악의 보충의견 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서 여러 사람이 공동으로 원고가 된 경우 법원의 재판 실무는 이러한 소송을 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송으로 보고 있다. 대법원 1959. 2. 19.자 4291민항231 결정은 민사소송법이 제정되기 전 의용 민사소송법에 관한 사례로서 방론으로 여러 사람이 제기한 주주총회결의 무효 확인의 소가 필수적 공동소송에 해당한다고 언급한 바 있다. 그 후 공동소송 형태가 쟁점이 아니어서 그에 관한 법리를 명시적으로 설시하지 않았지만 법원은 이러한 소송이 필수적 공동소송임을 전제로 하여 소송절차를 진행하였다. 학계의 통설도 민사소송법 분야에서는 물론, 회사법 분야에서도 마찬가지이다. 이러한 재판 실무는 소송법상 합일확정의 필요성에 근거한 것으로서, 상법상 병합심리 규정 등의 취지와 더불어 당사자의 의사나 소송경제 등을 고려하더라도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 필수적 공동소송에 해당하는지 여부는 법원이 해석을 통해 판단할 문제이고 여기에 어떤 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니다. 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송을 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송’이라고 정의하고, 그 심리의 특칙을 정하고 있다. 그런데 ‘소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 하는 경우’가 어떤 경우인지를 구체적으로 정하는 규정이 없으므로, 이는 결국 법원이 해석을 통해 판단하여야 한다. 별개의견에서도 언급한 것처럼 판례와 학설은 필수적 공동소송을 당사자들이 실체법상 권리 행사나 의무 이행을 단독으로 할 수 없어 소송을 공동으로 해야 하고 재판 결과도 합일적으로 확정되어야 하는 ‘고유필수적 공동소송’과 개별적인 소송은 가능하지만 일단 공동소송이 되면 당사자 간 재판 결과가 합일적으로 확정되어야 하는 ‘유사필수적 공동소송’으로 분류하고 있는데, 이 역시 민사소송법 제67조에서 곧바로 도출되는 것이 아니라 법해석을 통하여 인정해 온 것이다. 고유필수적 공동소송 중에는 여러 사람이 공동으로 당사자가 되는 것이 법률에 정해진 경우(제3자가 혼인무효·취소의 소를 제기할 때에는 가사소송법 제24조 제2항에 따라 부부를 공동 피고로 하여야 한다)나 당사자가 권리 행사나 의무 이행을 공동으로 하지 않으면 분쟁을 해결할 수 없는 경우(일부 공유자 사이에서만 공유물분할소송을 해서는 공유물분할의 목적을 달성할 수 없다)처럼 당사자 간 합일확정의 필요성을 쉽게 인정할 수 있는 경우가 있는가 하면, 합유재산이나 공유재산에 관한 이행의 소와 같이 이것이 명확하지 않은 경우도 많다. 종래 고유필수적 공동소송의 인정기준으로 삼아 온 관리처분권의 귀속뿐만 아니라 분쟁의 통일적 해결이나 당사자의 이익 형량 등을 고려하여 고유필수적 공동소송의 인정 범위를 넓혀야 한다는 견해도 있다. 통상공동소송 중에서도 당사자 사이에 소송 목적인 권리·의무가 공통되거나 실체법상 서로 의존관계에 있는 등 공동소송인들 사이에 승패를 같이 하는 것이 필요한 것처럼 보이는 경우부터 그 관련성이 약한 경우까지 다양한 유형이 존재하고, 전자를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 이처럼 공동소송에는 공동소송인 간 합일확정의 필요성이 명확하게 인정되는 고유필수적 공동소송부터 이것이 인정되지 않는 통상공동소송까지 긴 스펙트럼이 존재한다. 공동소송을 할 것이 강제되지는 않지만 일단 공동소송이 되면 소송법상 합일확정의 필요성이 있는 유사필수적 공동소송은 그 사이에서 필수적 공동소송에 가까운 곳에 위치한다고 할 수 있다. 어떤 소송 유형이 통상공동소송인지 필수적 공동소송인지 명확하지 않은 경우, 법원은 소송목적인 권리의 성격, 이에 적용되는 실체법과 소송법 규정, 그 소송이 필수적 공동소송과 통상공동소송 중 무엇에 더 가깝다고 평가할 수 있는지, 그리고 관련된 당사자의 이익과 소송경제 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 여기에 어떤 절대적인 경계나 기준이 있거나 필수적 공동소송의 전형적인 유형에 해당하지 않으면 모두 통상공동소송으로 보아야 할 논리필연성이나 당위성이 있는 것은 아니다. 이러한 점에서 다수당사자 간 분쟁 해결을 위한 공동소송에서 반드시 통상공동소송이 원칙이고 필수적 공동소송은 이러한 원칙에서 벗어난 예외적인 형태라는 별개의견의 기본 전제에는 찬성하기 어렵다. 뿐만 아니라, 통상공동소송이 공동소송의 원칙적인 모습이라고 하더라도 필수적 공동소송에서 말하는 합일확정의 필요성을 무조건 엄격하고 좁게 해석해야 하는 것도 아니다. 결국 어느 경우에 합일확정의 필요성이 인정되는지, 이를 비교적 넓게 볼 것인지 혹은 좁게 인정할 것인지는 법원의 해석에 맡겨져 있다고 하여야 한다. 나. 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정의 필요성이 인정된다. 1) 이 사건과 같이 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송에 해당한다. 여러 사람이 공동으로 소를 제기한 경우 한 사람은 패소하고 다른 사람은 승소하면 승소 판결의 효력이 패소한 사람에게도 미쳐 두 판결 사이에 소송법상 모순·저촉이 발생하기 때문이다. 예를 들어 주주 갑과 을이 공동으로 주주총회결의 무효 확인의 소를 제기한 경우에 주주 갑은 패소, 주주 을은 승소하고 그 판결이 확정되면, 갑 본인이 받은 패소 판결뿐만 아니라 을이 받은 승소 판결의 효력도 갑에게 미쳐 서로 모순되는 내용의 두 판결의 효력이 모두 갑에게 미치게 된다. 이러한 판결의 모순·저촉을 방지하기 위하여 갑, 을이 공동으로 제기한 소는 소송법상 합일확정이 필요한 유사필수적 공동소송으로 보는 것이 바람직하다. 별개의견은 을의 승소 판결의 대세효에 따라 모든 이해관계인에게 주주총회결의가 획일적으로 무효로 되고 이는 갑에 대해서도 마찬가지이므로 판결의 모순·저촉은 발생하지 않는다고 한다. 그러나 이는 회사가 갑에 대해서도 주주총회결의가 무효인 것으로 취급하는 것일 뿐이고, 소송법적으로 두 판결 사이에 모순·저촉이 발생한다는 점을 부인할 수 없다. 편면적 대세효를 정한 상법 제190조 본문은 을의 승소 판결의 효력이 갑에게 미칠 수 있는 근거일 뿐이고, 갑이 받은 패소 판결의 효력이 상실된다고 해석할 소송법적 근거는 아니다. 2) 별개의견처럼 편면적 대세효 규정에 따라 판결의 모순·저촉 문제를 해결할 수 있다고 보더라도, 이를 통상공동소송으로 보아 공동소송인별로 승패를 달리할 수 있다고 하면 승소 판결과 함께 이루어지는 패소 판결은 아무런 의미가 없게 된다. 앞서 본 갑, 을의 공동소송에서 갑은 패소하고 을은 승소하여 그 판결이 확정되면, 편면적 대세효 규정에 따라 을의 승소 판결의 효력이 갑에게도 미치기 때문에 갑은 패소하였으면서도 결과적으로 승소한 것이 되고, 결국 갑의 패소 판결은 의미가 없게 된다. 법원이 갑, 을에 대해 하나의 판결을 하면서 갑에게 이렇듯 의미 없는 판결을 할 이유가 없고 공동소송에서 이렇게 할 필요성을 찾기도 어렵다. 갑과 을이 별개의 소를 제기하여 갑이 먼저 패소한 경우(아래 다.항의 병합심리 규정에 따르더라도 소 제기 시점의 차이 등으로 병합이 불가능한 경우가 발생할 수 있다), 갑의 패소 판결에 대세효가 인정되지 않으므로 을이 승소할 수도 있다. 그 경우 을의 승소 판결이 선고되기 전까지 갑의 패소 판결은 그와 모순되는 청구나 주장을 반복할 수 없도록 차단하는 기판력을 가지므로 그 판결이 무용하다고 할 수 없을뿐더러, 갑의 소를 심리하는 법원에서 이후 을의 제소 여부를 고려하여 판결의 모순·저촉을 막을 방법도 없다. 그러나 공동소송의 경우에는 위와 같이 갑, 을에 대해 하나의 판결로 함께 판결을 하므로 갑, 을에 대하여 통일적인 판결을 함으로써 무의미한 판결을 방지할 수 있다. 이처럼 공동소송을 통해 하나의 판결을 하는 경우와 개별적인 소송을 통해 각각 판결이 이루어지는 경우를 똑같이 취급할 수 없다. 이러한 점에서도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 재판 결과를 일치시키는 것이 합리적이다. 다. 상법상 전속관할이나 병합심리 규정의 취지에 비추어 보아도 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보는 것이 타당하다. 앞서 본 예에서 주주 갑, 을은 공동소송을 할 것이 강제되지 않으므로 각각 소를 제기할 수 있다. 이 경우 갑이 먼저 패소하더라도 별개의 소송에서 을이 승소하면 갑은 스스로 받은 패소 판결과 을의 승소 판결의 효력을 모두 받게 된다. 이는 당사자에게 소송공동을 강제할 근거가 없고 다른 주주들의 권익과 절차관여권을 보장하기 위해 패소 판결에 대세효를 인정하지 않기 때문이다(주주 1명만 패소 판결을 받으면 그 후 모든 주주들이 그 주주총회결의의 효력을 다툴 수 없다면 회사와 공모하거나 소송수행 능력이 부족한 사람이 소를 제기한 경우 폐해가 심해질 수 있다). 그 경우에도 갑에게 미치는 두 판결의 효력 사이에 소송법상 모순·저촉이 발생한다는 점은 부인할 수 없다. 이러한 결과를 방지하기 위하여 상법은 편면적 대세효 있는 회사관계소송은 회사의 본점소재지를 관할하는 지방법원의 전속관할에 속하고, 같은 내용의 소가 여러 개 제기된 경우 법원이 병합심리하여야 한다고 정한다(상법 제186조, 제188조 참조. 위 규정은 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 모두 준용된다). 이는 같은 사안에 관하여 같은 법원에 제기된 모든 소송을 병합하여 통일적인 판결을 하도록 하려는 것이다. 결국 이러한 상법 규정도 편면적 대세효 있는 회사관계소송의 재판 결과가 합일적으로 확정될 것을 전제로 하고 있으므로, 이러한 소송 유형을 필수적 공동소송으로 보는 것이 위 규정의 입법취지에 맞는 해석이다. 별개의견은 갑, 을이 각각 별소를 제기하여 갑이 패소 판결을 받고 을이 승소 판결을 받을 수 있으므로 갑, 을이 공동으로 소를 제기한 경우에만 합일확정이 필요하다고 보는 것은 논리적 일관성이 없다고 한다. 그러나 갑, 을이 각각 소를 제기한 경우에도 병합심리 규정에 따라 법원이 갑, 을의 소를 병합하여 공동소송으로 진행하는 것이 원칙적 모습이고, 제소 시점의 차이 등으로 심급이 달라져 병합심리가 불가능한 경우는 예외적인 모습에 해당한다. 따라서 별개의견이 갑, 을이 별개의 소송을 통해 각각 판결을 받는 경우와 비교하여 비판하는 것은 타당하지 않다. 라. 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약하는 결과를 가져온다고 해서 반드시 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 1) 편면적 대세효가 인정되는 회사관계소송은 주주총회결의, 합병, 주식교환·이전 또는 신주발행 등과 같이 회사의 단체법적 행위를 다투는 소송이다. 주주들이 공동으로 소를 제기하였든 각자 제기한 소가 병합하여 심리되었든 간에, 동일한 내용의 소를 제기한 주주들은 주주총회결의 등의 효력을 상실시키겠다는 공통된 목적을 가지고 그 소송물에 관한 한 이해관계를 같이 한다. 재판 실무상으로도 공동소송인들은 같은 목적과 이해관계에서 소송대리인을 함께 선임하거나 선정당사자를 통해 한 사람처럼 일체로서 소송을 수행하는 경우가 대부분이고 이 사건도 마찬가지이다. 지금까지 이러한 유형의 공동소송이 통상공동소송과 필수적 공동소송 중 어디에 속하는지 쟁점이 되어 판단한 선례를 찾아보기 어렵다는 점도 여기에 그 이유가 있다. 공동소송에서 당사자들은 공동의 목적을 달성하기 위하여 서로 연합·협동하고, 다른 공동소송인의 소송행위가 법적으로 혹은 사실적으로 자신에게 불리하게 작용하는 것을 견제할 필요가 있다. 민사소송법 제67조가 적용되면 당사자 1명의 소송행위 중 기일 출석, 주장·증거의 제출과 같이 유리한 행위는 공동소송인 모두에 대해 효력이 있고 불리한 소송행위는 전원이 함께 하지 않으면 효력이 없게 된다. 이는 승소를 목적으로 하는 당사자의 의사에 부합하고, 그로 인하여 소송절차에 관한 당사자의 독립적인 권능을 다소 제한하는 면이 있더라도 이것이 부당하다고 할 수 없다. 편면적 대세효 있는 회사관계소송에서는 청구 인낙이나 청구를 인용하는 내용을 포함하는 조정, 화해는 불가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92누14908 판결, 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다28047 판결 등 참조). 청구를 포기하거나 패소 판결에 대해 상소하지 않고자 하는, 즉 승소 의사가 없는 당사자는 소를 취하하여 소송에서 벗어날 수 있다(유사필수적 공동소송에서 소 취하에 다른 공동소송인의 동의는 필요 없다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조). 나아가 패소한 원고들 중 일부만 상소한 경우 모든 원고들에 대한 판결 확정이 차단되고 상소심에 이심된다고 하더라도(원고들이 승소한 경우 회사인 피고가 일부 원고들에 대해 항소하지 않는 경우는 사실상 상정하기 어렵다), 상소하지 않고 상소심에서 소송수행의사가 없는 원고들은 다른 공동소송인의 소송 수행 결과에 따라 1심 판결이 유리하게 변경될 가능성만 있을 뿐 소송을 수행할 의무를 부담하거나 상소심의 소송비용을 부담하여야 하는 것도 아니고, 위와 같이 소를 취하할 수 있다. 따라서 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 민사소송법 제67조를 적용하여 당사자의 소송물에 관한 처분권을 일부 제약하더라도 이것이 부당하다고 볼 수 없다. 2) 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 본다고 하여 소송경제에 반하지 않는다. 민사소송법 제67조를 적용하면 상대방이나 법원 입장에서도 공동소송인별로 주장·증거를 구분하지 않고 모든 주장과 증거가 전원에 대해 효력이 있거나 효력이 없다고 보아 통일적으로 심리할 수 있어 응소나 심리·판단 과정이 훨씬 간명해진다. 당사자가 다수인 소송절차를 함께 진행하기 위하여 송달 등에 더 많은 시간이 소요되더라도, 법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 재판 지연을 방지할 수 있다. 공동소송인 중 1인이 사망한 경우 회사관계소송은 소송대리인이 있는 경우가 대부분이어서 소송절차가 중단되지 않고(민사소송법 제238조), 그렇지 않은 경우에도 법원이 직권으로 속행명령을 하여 중단 상태를 해소할 수 있다(민사소송법 제244조). 3) 결국 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 당사자의 절차상 지위를 다소 제약한다고 하여 당사자의 소송법상 권리를 부당하게 침해하거나 소송경제에 반한다고 볼 수 없다. 마. 현재의 확립된 재판 실무를 변경할 필요성을 인정할 수 없다. 1) 2002년 전부 개정된 민사소송법은 기존에 허용되지 않았던 예비적·선택적 공동소송을 공동소송의 한 유형으로 신설하고(민사소송법 제70조), 당사자 한쪽을 상대로 하는 편면적 독립당사자참가소송을 허용하여 독립당사자참가소송의 허용 범위를 넓혔다(민사소송법 제79조). 최근 선고된 대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결은 이러한 민사소송법 개정 취지를 고려하여 권리승계형 승계참가에서 원고와 승계참가인의 중첩된 청구가 통상공동소송 관계에 있다고 본 종전 판례를 변경하여 민사소송법 제67조가 적용된다고 하였다. 이러한 소송들은 당사자 사이에 공동으로 소를 제기할 것이 강제되지 않고, 공동소송인들이나 본소 당사자와 참가인 사이에 판결의 효력이 미치는 관계에 있는 것도 아니어서 종전에는 통상공동소송으로 취급되었다. 그럼에도 실체법적으로 서로 양립될 수 없는 청구에 관하여 소송 결과가 서로 다르게 나오면 당사자가 사실상 권리를 상실하거나 이중으로 의무를 부담하는 결과가 되므로, 분쟁을 모순 없이 일회적으로 해결하고 당사자의 이익을 보호하기 위하여 민사소송법 제67조를 적용하기에 이른 것이다. 앞서 본 것처럼 고유필수적 공동소송을 인정하는 기준에 관하여도 다양한 견해가 있고, 공유관계소송이나 여러 사람에 대한 소유권확인의 소, 수인의 연대채무자에 대한 청구 등 이론적·논리적으로 공동소송인 사이에 합일확정이 요청되는 경우 이를 준필수적 공동소송으로 보아 합일확정을 도모해야 한다는 견해도 있다. 어떤 경우에 재판 결과의 합일확정이 필요하다고 보아 민사소송법 제67조를 적용할 것인지에 대해서는 절대적인 기준이나 당위성이 있는 것이 아니고, 민사소송법 제67조를 적용하는 것이 공동소송인들에게 반드시 불이익하거나 소송경제에 반한다고 볼 수도 없다. 이러한 여러 가지 측면을 고려하면 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 필수적 공동소송으로 보아 온 재판 실무는 여전히 그 타당성을 인정할 수 있고 이를 변경할 필요성을 인정하기 어렵다. 2) 별개의견은 회사관계소송에서 원심판결의 공동원고들 중 일부만 상고한 경우에 상고하지 않은 원고들을 대법원 판결의 당사자로 기재하지 않은 판결들을 언급하면서, 종래 대법원이 이러한 소송이 통상공동소송임을 전제로 한 것이 분명하다고 한다. 그러나 위 사건들은 모두 원고들이 원심에서 패소하였고 일부 원고들이 상고하여 상고가 기각된 사건들로서, 공동소송의 형태나 당사자가 누구인지가 전혀 쟁점이 되지 않아 이 쟁점에 관한 판례 법리를 선언한 적은 없다. 앞서 언급한 것처럼 편면적 대세효 있는 회사관계소송을 유사필수적 공동소송으로 보는 것은 학계의 통설이고 종래 이에 관하여 문제가 제기되었던 적이 없으며, 법원의 재판 실무에서도 이를 확립된 법리로 받아들여 왔다. 위 판결들을 근거로 종래 대법원이 그 반대의 입장을 취하였다거나 입장이 불분명하였다고 볼 수 없다. 다만 향후 재판 실무에서는 유사필수적 공동소송의 당사자 일부만이 상소한 경우 상소하지 않은 공동소송인도 상소심의 당사자로 취급하여야 한다는 점에 관하여 유의하여 재판절차를 진행하여야 할 것임을 밝혀둔다. 이상과 같은 이유로 다수의견에 대한 보충의견을 밝힌다. 6. 대법관 이기택의 별개의견에 대한 보충의견은 다음과 같다. 관련 문제로 특허법 제139조 제1항에 따라 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허의 무효심판을 청구하는 경우의 공동심판의 형태와 그 심결취소소송의 구조에 관하여 살펴본다. 대법원 2009. 5. 28. 선고 2007후1510 판결은 특허를 무효로 하는 심결이 확정되면 그 특허는 제3자와의 관계에서도 무효로 된다는 점, 즉 특허무효 심결의 대세효를 근거로 동일한 특허권에 관하여 2명 이상이 공동으로 특허무효 심판을 청구하면 유사필수적 공동심판이라고 한 다음, 위 심판사건에서 패소한 특허권자가 공동심판청구인 중 1명을 상대로 심결취소의 소를 제기하면 다른 공동심판청구인에 대하여도 심결의 확정이 차단된다고 판단하였다. 그러나 위 판결은 다음과 같은 이유로 타당하지 않고, 향후 문제되는 사건에서 변경될 필요가 있다. 가. 공동심판청구인 사이에는 법률상 합일확정의 필요성이 인정되지 않는다. 동일한 특허권에 대하여 여러 사람이 각각 무효심판청구를 한 경우 각 심판청구인의 주장·증명에 따라 심판결과가 다를 수 있다. 예를 들어 갑과 을이 각각 동일한 특허권에 대해 무효심판청구를 한 경우 갑은 기각심결을 받고, 을은 무효심결을 받을 수 있다. 이때 을의 무효심결에 대세효가 인정되어 특허는 갑을 포함하여 모든 사람들에 대하여 무효가 되므로(특허법 제133조 제3항), 무효심결과 기각심결의 모순·저촉으로 인한 문제는 발생하지 않는다. 한 사건에서 기각심결이 먼저 확정되어도 그 이전에 제기되어 계류 중인 다른 심판 사건은 확정된 기각심결과의 관계에서 특허법 제163조 위반이 문제되지 않으므로 특허무효심결을 내리는데 장애가 되지 않는다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2009후2234 전원합의체 판결 참조). 다만 무효심결이 먼저 확정되면 그 특허권은 소급적으로 무효가 되어 계류 중인 다른 사람의 심판 청구는 심판대상물의 소멸로 부적법 각하된다. 갑, 을이 각각 무효심판청구를 한 것이 아니라 공동으로 무효심판청구를 하였거나(특허법 제139조 제1항), 각각 제기한 무효심판청구가 병합된 경우(특허법 제160조)에도 위와 마찬가지로 갑과 을 사이에 심결이 합일적으로 확정되어야 할 필요성은 인정되지 않는다. 나. 특허심판은 직권심리주의가 적용되므로 변론주의를 전제로 한 민사소송법 제67조의 적용 여부가 문제되지 않는다. 별개의견에서 언급한 바와 같이, 변론주의가 원칙인 민사소송에서는 각 당사자가 자기책임 하에 각자 소송을 수행하고 다른 공동소송인으로부터 도움이나 간섭을 받지 않으며 자신의 소송행위에 대해서만 책임을 진다. 이러한 변론주의 원칙상 공동소송인 사이에 판결 결과가 서로 다를 수 있으므로, 민사소송법 제67조는 필수적 공동소송에서 변론주의와 처분권주의 원칙을 일부 수정하여 공동소송인 간에 소송자료(주장·증거)를 통일시켜 판결 결과가 합일적으로 확정될 수 있도록 하는 것이다. 그런데 특허심판은 변론주의가 아닌 직권심리주의가 적용된다. 특허심판에서는 당사자가 신청하지 않은 이유에 대하여 심리할 수 있고(특허법 제159조 제1항), 직권으로 증거조사를 할 수 있다(특허법 제157조 제1항). 민사소송법 제67조가 적용되는 유사필수적 공동소송도 기본적으로 변론주의가 적용되는 절차이므로, 공동소송인 누구도 주장·증명하지 않은 사실을 기초로 법원이 판단할 수 없다. 그러나 특허심판에서 심판관은 당사자의 주장·증명에 구애받지 않으며 당사자 누구도 주장하지 않은 사실에 대해서도 심리·판단할 수 있다. 공동심판청구인 간 소송자료 통일을 위한 별도의 조치도 당연히 불필요하다. 이처럼 직권심리주의가 적용되는 특허심판 절차에서는 변론주의를 전제로 한 필수적 공동소송 개념을 가져올 이유가 없다. 위 대법원 판결은, 민사소송과 특허심판절차, 변론주의와 직권심리주의의 근본적인 차이점이나 민사소송법 제67조의 소송법 체계상 지위, 즉 위 규정이 변론주의 절차에 적용되는 규정이라는 점을 간과한 것이다. 다. 특허심판과 특허심결취소소송은 심급적 연결관계가 없는 별개의 절차이므로, 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리가 그대로 적용될 수 없다. 위 대법원 판결은 2명 이상이 제기한 공동 특허무효심판이 유사필수적 공동심판이라고 본 다음, 이를 토대로 특허권자가 공동심판청구인 중 1인만을 상대로 특허무효심결에 대한 취소의 소를 제기하면 나머지 공동심판청구인에 대한 심결도 확정이 차단된다는 결론을 도출하였다. 별개의견에서 이미 언급한 것처럼 종래 판례는 필수적 공동소송에서 공동소송인 중 일부에 대하여만 상소를 제기하면 상소되지 않은 나머지 공동소송인에 대한 판결도 확정이 차단되고 상소심으로 이심되어 상소되지 않은 공동소송인도 상소심 당사자가 된다고 하였는데, 위 대법원 판결은 이러한 필수적 공동소송에서의 상소에 관한 법리를 특허심판과 심결취소소송에 적용한 것으로 보인다. 그런데 필수적 공동소송의 상소에 관한 위 법리는 1심과 항소심, 항소심과 상고심처럼 소송에서 심급적 연결관계가 있는 것을 전제로, 일부 공동소송인에 대하여만 상소가 제기된 경우 모든 공동소송인이 끝까지 당사자 지위를 유지하여 모든 공동소송인에 대한 재판 결과를 통일시키기 위함이다. 이러한 법리가 행정심판 후 관련된 행정소송이 제기된 경우나 행정처분 후 이에 대한 항고소송이 제기된 경우처럼 서로 다른 절차 사이에도 적용된다고 볼 아무런 근거가 없다. 특허심판은 행정심판절차이고 심결취소소송은 그에 대한 행정소송으로, 판단의 주체나 적용되는 절차법이 다른 별개의 절차이고 서로 간에 심급적 연결관계가 없어 심결취소소송의 피고로 되지 않은 사람이 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 예를 들어, 갑과 을이 병을 상대로 공동 무효심판청구를 하여 무효심결을 받은 경우 병이 갑만을 피고로 하여 심결취소의 소를 제기하였다면 을은 취소소송의 당사자가 될 수 없다. 을에 대하여는 심결취소의 소가 제기되지 않았고 을이 취소소송의 당사자도 아닌데, 을에 대한 심결 확정이 차단된다고 볼 근거가 없다. 필수적 공동소송에서는 병이 승소한 갑, 을 중 갑에 대하여만 상소를 하더라도 그 상소의 효과가 을에게 미쳐 을에 대한 판결 확정도 차단되고 상소심으로 이심되어 을도 상소심의 당사자가 된다. 만약 위 대법원 판결이 특허심판과 심결취소소송 사이에 심급적 연결관계가 있다고 보아 위 법리를 그대로 적용하였다면, 병이 갑에 대하여만 심결취소의 소를 제기하더라도 을에게도 소제기의 효과가 미쳐 을도 취소소송의 당사자가 된다고 보았어야 맞다. 위 대법원 판결은 어느 모로 보나 필수적 공동소송의 상소에 관한 법리를 잘못 적용한 것이다. 라. 위 대법원 판결에 따르면 공동심판청구인의 절차적 권리가 부당하게 침해된다. 위 대법원 판결에 따르면, 갑, 을이 공동으로 무효심판 청구를 하여 특허무효 심결을 받은 경우에, 특허권자가 갑, 을 중 한 사람만을 상대로 소를 제기하여도 다른 사람에 대한 심결 확정도 차단된다. 그 결과 특허권자는 갑, 을 중 소송수행 능력이 떨어지는 갑만을 상대로 소를 제기하여 을을 소송절차에서 배제한 채 손쉽게 승소 판결을 받을 가능성이 있다. 을은 심결에 대한 제소기간이 도과함으로써 자신에 대한 특허무효 심결이 확정되었다고 생각할텐데, 자신이 배제된 채 이루어진 갑의 심결취소소송 결과에 따라 자신의 심결까지 취소되는 결과를 맞이하게 된다. 이는 을의 절차적 권리를 침해하는 것일뿐더러, 갑, 을의 무효심판청구가 공동심판으로 청구되었다는 우연한 사정으로 특허권자에게 소송 상대방을 임의로 선택할 수 있는 기회를 주는 것이 되어 타당하지 않다. 동일한 특허권에 관하여 갑, 을이 각각 무효심판청구를 하여 특허무효 심결을 받았다면, 특허권자는 당연히 갑, 을 모두에 대하여 심결취소의 소를 제기하여야 한다. 특허권자가 갑에 대해서만 소를 제기하면 을에 대한 심결은 제소기간 도과로 확정되고 무효 심결의 대세효에 따라 특허가 모두에 대하여 무효로 되며, 갑에 대한 소는 소의 이익이 없어 부적법 각하되어야 한다. 이렇게 본다고 하여 특허권자에게 특별히 불리하거나 부당하다고 볼 수 없다. 마. 이상의 논의는 편면적 대세효 있는 회사관계소송에 관한 다수의견, 별개의견의 논의에 직접적으로 관련된 문제는 아니다. 다만 위 대법원 판결의 법리도 공동심판의 형태나 민사소송법 제67조의 오해에서 비롯된 것이므로 이 기회에 함께 지적하고자 한 것이다. 이상과 같이 별개의견에 대한 보충의견을 밝히는 바이다. 대법원장 김명수(재판장), 대법관 이기택, 김재형(주심), 조재연, 박정화, 안철상, 민유숙, 김선수, 이동원, 노정희, 노태악, 이흥구, 천대엽

서울중앙지방법원 제34형사부 판결 【사건】 2020고합585, 2020고합654(병합), 2020고합717(병합), 2021고합38(병합) 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 나. 사기, 다. 자본시장과금융투자업에관한법률위반, 라. 사문서위조, 마. 위조사문서행사, 바. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 2020초기2608 배상명령신청, 2020초기2609 배상명령신청, 2020초기2610 배상명령신청, 2020초기2611 배상명령신청 【피고인】 1. 가.나.다.라.마.바. 김BB (7*-1), 2. 가.나.다.바. 이DD (7*-1), 3. 가.나.다.라.마.바. 윤EE (7*-1), 4. 가.나.다.라.마. 송FF (7*-2), 5. 가.나.다.라.마.바. 유GG (8*-1), 【검사】 오현철, 김지영, 임유경(기소), 임유경, 김지영, 이정현, 김민석(공판) 【변호인】 1. 가. 법무법인 대륙아주(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 최병철, 문혜민, 최현섭, 나. 법무법인(유한) 강남(피고인 김BB을 위하여) 담당변호사 신경희, 2. 가. 변호사 정준영(피고인 이DD을 위하여), 나. 법무법인 가로수(피고인 이DD을 위하여) 담당변호사 김진형, 이연지, 다. 법무법인 담박(피고인 이DD을 위하여) 담당변호사 윤태식, 이근환, 박소정, 성창석, 서정현, 3. 가. 변호사 허정택(피고인 윤EE를 위하여), 나. 법무법인 에이원(피고인 윤EE를 위하여) 담당변호사 정재기, 박한솔, 다. 법무법인 제현(피고인 윤EE를 위하여) 담당변호사 손한수, 라. 법무법인 태림(피고인 윤EE를 위하여), 담당변호사 안대희, 권선례, 4. 가. 법무법인(유) 해송(피고인 송FF를 위하여) 담당변호사 김중식, 나. 변호사 이흥우(피고인 송FF를 위하여), 5. 법무법인 정행(피고인 유GG을 위하여) 담당변호사 김정만, 차행전, 김경민, 심정운 【배상 신청인】 주식회사 A(대표이사 이HH) 【판결선고】 2021. 7. 20. 【주문】 [피고인 김BB] 피고인을 징역 25년 및 벌금 500,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 75,175,000,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점, 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 이DD] 피고인을 징역 8년 및 벌금 300,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인으로부터 5,175,000,000원을 추징한다. 위 벌금 및 추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 윤EE] 피고인을 징역 8년 및 벌금 200,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 650,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점, 2020. 3.경 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점, 2020. 4.경 각 사문서위조 및 위조사문서행사의 점은 각 무죄. [피고인 송FF] 피고인을 징역 3년 및 벌금 100,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 300,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 피고인에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 각 무죄. [피고인 유GG] 피고인을 징역 7년 및 벌금 300,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 1,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. [배상명령신청 부분] 배상신청인의 배상명령신청을 모두 각하한다. 【이유】 범 죄 사 실1) [범죄전력] 피고인 김BB은 2020. 11. 30. 서울중앙지방법원에 상법위반 등으로 불구속 기소되어 현재 1심 재판 계속중이고, 피고인 유GG은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 기소되어 2020. 11. 19. 서울남부지방법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년 및 벌금 150억 원의 일부 유죄판결을 선고받았고, 쌍방 항소 후 2021. 6. 11. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 4년 및 벌금 2억 5,000만 원을 선고받았으며, 현재 쌍방 상고로 상고심 재판 계속 중이다. [각주1] 이 사건 변론 및 증거에 의하여 인정되는 사실관계를 바탕으로 피고인들의 방어권이 침해되지 않는 범위 내에서 공소사실을 일부 수정하여 인정한다. [범죄사실] 『2020고합585』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF의 지위2) 피고인 김BB은 2017. 4.~5.경부터 서울 영등포구 G[2017. 9. 12.경 서울 강남구 H으로 이전]에 있는 집합투자전문회사인 옵○○○자산운용(주)[변경 전 상호 : 에○○○자산운용(주), 이하 처음 (주)가 언급되는 때를 제외하고는 (주)를 생략한다]의 대표이사 명함을 가지고 다니면서 펀드 모집을 위한 영업활동을 하던 중 2017. 6. 30.경 옵○○○자산운용의 대표이사로 선임되어 그때부터 2020. 7.경까지 펀드 설정 및 운용을 비롯한 제반 업무를 총괄했던 사람이다. [각주2] 이하 다른 사건에서 ‘피고인들의 지위’ 기재 시 이 항과 동일한 피고인의 지위는 생략한다. 피고인 이DD(개명 전 이○철)은 2016. 8.경부터 경기도 용인시 ○○구 Y에 있는 부동산 개발 및 대부업체인 (주)J, 2018. 4.경부터 서울 강남구 K에 있는 부동산 개발 업체인 (주)C을 비롯하여 (주)L, (주)D, (주)M, (주)블◇◇◇◇, (주)◇◇호 유람선(이하 통칭하여 ‘SPC’라고 한다) 등 여러 SPC의 대표이사이고, 2018. 1. 1.경부터 2020년 초경까지 F건설(주)의 영업이사로 재직했던 사람이다. 피고인 윤EE는 2018. 3. 21.경부터 2020. 7.경까지 옵○○○자산운용의 이사로 재직하는 한편, 2018. 1.경부터 2020. 7.경까지 서울 강남구 영동대로 **길 **(□□동, ○○빌딩)(2019. 8.경부터 옵○○○자산운용이 있는 DA빌딩 4층으로 이전)에 있는 법무법인 한○의 변호사로 활동하면서 SPC가 진행하는 각종 부동산 개발 사업 관련 계약서, 의견서 작성 등의 업무를 담당했던 사람이다. 피고인 송FF는 2016. 4.경부터 옵○○○자산운용의 자산관리팀장으로 재직하다가 2018. 3. 21.경 이사로 선임되어 펀드 운용 실무 책임을 맡아 피고인 김BB과 함께 펀드 설정 및 운용에 관한 업무를 담당했던 사람이다. 2. 피고인들의 공모범행[(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반] 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래에 있어 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 정부 산하기관 및 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 공공기관 등에게 가지는 기성 공사대금채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)은 특별한 조건을 갖추지 못하는 이상 원칙적으로 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 것이 불가능함에도 불구하고, 피고인 김BB, 송FF는 2018. 4. 17.경부터, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터, 피고인 이DD은 2020. 5.경부터 공공기관 매출채권에 투자하겠다는 명목으로 펀드를 설정한 다음 펀드 자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 부동산 개발사업 투자, 부실 채권(NPL) 인수, 대부업, 상장회사 인수나 지분 취득, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등(이하 ‘피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등’이라고 한다)에 사용하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 그리고 피고인 김BB은 펀드 투자 유치를 위해 투자증권사 등을 상대로 펀드 상품을 설명하여 투자증권사 등이 펀드 투자자들을 유치하도록 한 다음 그 투자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 사용하도록 총괄하는 역할을, 피고인 이DD은 본인이 대표이사로 등재된 여러 SPC 명의로 발행한 사모사채를 P은행이 인수하는 계약서를 만들고, 위 사모사채 인수 대금으로 들어온 투자금을 인출하여 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 제공하는 역할을, 피고인 윤EE는 위와 같은 펀드 운용에 있어 법리적인 하자나 문제가 전혀 없다는 취지의 법률검토 문건을 작성하는 등의 역할을, 피고인 송FF는 펀드 자산명세서에 허위의 채권명을 등록하도록 유도하는 한편, 펀드 투자금의 운용지시, 펀드 상환 자금의 납입 등 펀드 운용에 관한 실무를 각각 담당하였다. 이에 따라 피고인 김BB은 2019. 6. 18.경 서울 영등포구 ○○○○로 **에 있는 N투자증권(주)에서 열린 상품승인소위원회에서 N투자증권 소속 상품기획부장 전II 등에게 ‘옵○○○ 크리에이터 전문투자형 사모투자신탁’ 펀드 상품의 투자제안서에 기재된 내용을 다음과 같이 설명하였다. 즉 “정부산하기관 및 공공기관이 발주한 공공기관 매출채권에 95% 이상을 투자하는 상품이다. 목표 수익률이 2~3%대로 낮은 편이나 시나 교육청, 한국도로공사, 한국토지주택공사와 같은 공공기관이 발주하는 사업에 대한 매출채권에 투자하는 만큼 매우 안전한 상품이다. 매출채권을 가지고 있는 대형 건설사 등 원 매출채권 보유회사로부터 매출채권 양도통지를 통해 매출채권을 직접 양수받는 구조이기 때문에 대금 회수가 가능하고, 이에 대한 법률적 의견 또한 받았으며, 금융감독원에 대한 질의 및 답변을 통해 매우 안전한 구조임을 확인하였다. 원 매출채권 보유사의 관계회사 내지 자회사의 사모사채를 인수하는 간접 인수의 형태에서도 원 매출채권 보유사의 매출채권 양도를 직접 받는 것이므로 직접 인수와 별다른 차이가 없다. 조달청이나 나라장터 사이트를 통해 실제 공사가 이루어진 매출채권인지 확인하고 있으므로 문제가 발생할 가능성이 제로에 가깝다”라고 거짓말을 하였다. 이로써 위 상품 승인소위원회에서 ‘옵○○○ 크리에이터 전문투자형 사모투자신탁’ 펀드 상품이 확정되게 하고, N투자증권 각 지점 직원들로 하여금 피해자들에게 피고인 김BB의 위와 같은 거짓말을 전달하면서 펀드 투자금을 유치하게 하였다. 한편, 피고인 김BB 등은 위와 같은 펀드 상품이 운용되기 위해서는 정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 공공기관 매출채권을 양수받았다는 내용의 허위 서류가 필요하자 F건설의 대표이사인 O에게 부탁하여 F건설이 수주한 관급공사의 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용이 양수받았다는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 지속적으로 제공받고, 피고인 이DD이 대표이사로 등재된 여러 SPC 명의로 사모사채를 발행하여 그 인수대금으로 지급받은 투자금을 피고인 김BB, 피고인 이DD의 개인적 투자 등에 사용하였다. 피고인 윤EE는 2020. 3. 내지 4월경 N투자증권, Q투자증권이 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 실사하겠다는 통보를 받자 위와 같은 범행을 은폐할 목적으로 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하였다. 아울러 피고인 송FF는 펀드 자금이 위 투자제안서 기재와 같이 공공기관 등의 공공기관 매출채권에 투자된 것처럼 가장하기 위해 펀드 일반사무관리 회사인 한국예탁결제원 펀드사무관리부에 펀드 자금으로 매입한 채권명을 ‘한국토지주택공사 매출채, 평택해양수산청 매출채, 여수해양수산청 매출채, 부산광역시 매출채, 부산항만공사 매출채, 한국환경공단 매출채, 한국 도로공사 매출채, 국민행복주택 매출채’ 등과 같은 공공기관 등의 매출채권으로 등록해달라고 요청하였고, 펀드 판매사인 N투자증권이나 수탁은행인 (주)P은행에서 펀드 자산명세를 요청하면 허위 채권명이 기재된 위 펀드 자산명세를 출력하여 송부한 다음 피고인 김BB의 지시에 따라 피고인 이DD이 대표이사로 등재된 SPC를 비롯한 사모사채 발행 회사로 펀드 자금을 송금하라는 취지의 운용 지시서를 P은행으로 보냈다. 그러나 사실 피고인들은 펀드 자금을 공공기관 등의 공공기관 매출채권이나 부동산 관련 펀드 등 투자제안서에 기재 또는 표시된 내용과 같이 투자할 의사가 없었고, 피고인 김BB과 피고인 이DD의 개인적 투자 및 펀드 환매금 등에 ‘돌려막기’ 식으로 사용할 생각이었으므로 펀드에 가입한 피해자들에게 안정적으로 수익금을 분배할 의사나 능력이 없었다. 이로써 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 위 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 위의 내용과 같이 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 N투자증권을 통해 투자자들을 기망함으로써 피해자들로부터, 피고인 김BB은 2018. 4. 17.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161번 기재와 같이 N투자증권, Q투자증권 등 총 6개의 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1조 1,402억 3,885만 1,086원을, 피고인 이DD은 2020. 5. 14.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161번 기재와 같이 총 2개 펀드 판매회사를 통해 합계 약 702억 원을, 피고인 윤EE는 2020. 3. 24.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재와 같이 총 2개 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1,724억 원을, 피고인 송FF는 2018. 5. 17.경부터 2020. 5. 21.까지 사이에 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재와 같이 총 5개의 펀드 판매회사를 통해 합계 약 1조 1,102억 3,885만 1,086원을 각 펀드 투자금 명목으로 교부받아 이를 공동으로 편취하고, 각 불상의 부당이익을 취득하였다. 3. 피고인 김BB, 피고인 윤EE, 피고인 송FF의 공모범행(사문서위조 및 위조사문서 행사) 가. 피고인 김BB, 송FF의 2020. 3.경 및 4월경 공모범행 피고인 김BB, 송FF는 2020. 2. 내지 3월경 N투자증권, Q투자증권으로부터 옵○○○ 자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서. 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 점검 내지 실사하겠다는 통보를 받자 제2항 기재 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하기로 순차적·암묵적으로 공모한 다음 P은행, (주)R건설산업, S종합건설(주), (주)T건설 명의의 법인인감을 임의로 조각하고, P은행 명의의 계약서에 대한 천공을 하기 위해 ‘PPPP’라고 조각된 천공기를 준비하였다. 한편, 피고인 김BB은 윤EE 소속 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하도록 하여 이 역시 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 마음먹었다. 1) 2020. 3.경 공모범행 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 Q투자증권을 통해 판매한 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 96, 102, 105, 106, 111, 112, 145 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R 건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 2) 2020. 4.경 공모범행 가) 사문서위조 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 4.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제45호 펀드와 관련하여 “2020. 4. 10. T건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 7,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 T건설과 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약’서를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 95, 97~101, 103, 104, 107~110, 113~144, 146~170 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 나) 위조사문서행사 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 4. 28.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N투자증권 소속 직원들에게 제3의 가. 2) 가)항과 같이 위조한 2020. 4. 10.자 ‘매출채권양수도계약서’ 등을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 나. 피고인 김BB, 윤EE, 송FF의 2020. 6.경 공동범행 피고인 김BB, 윤EE, 송FF는 2020. 6.경 N투자증권으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 재차 실사하겠다는 통보를 받자 제2항 기재 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 1) 사문서위조 피고인들은 2020. 6. 초순경 N투자증권으로부터 2차 실사를 하겠다는 통보를 받자 2020. 6. 9.경 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제54호 펀드와 관련하여 “2020. 5. 22. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 3,000,000,000원에 양도한다”라는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 컴퓨터를 이용하여 스캔 파일을 생성하고, 컴퓨터를 이용하여 P은행과의 사모사채 인수계약서가 스캔되어 있는 파일에 나와 있는 ‘PPPP' 천공 영역을 지정하여 오려낸 후 위와 같이 스캔한 ‘매출채권양수도계약서’ 파일의 우측 하단에 붙여넣기 하여 출력하는 방법으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 1~4, 87~94 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하고, 별지 범죄일람표(2) 순번 171~176 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인들은 2020. 6. 9.경 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N투자증권 소속 직원들에게 제3의 가. 2) 가)항과 같이 위조한 별지 범죄일람표(2) 기재 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86, 제3의 나. 1)항과 같이 위조한 별지 범죄일람표 (2) 기재 순번 87~94에 각 기재된 ‘매출채권양수도계약서’들을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 일괄 제시하여 이를 행사하였다. 『2020고 합654』 1. 피고인 김BB, 피고인 유GG의 공동범행[(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 및 자본시장과금융투자업에관한법률위반] 가. 피고인 유GG의 지위 피고인 유GG은 2016. 1.경부터 현재까지 U컨설팅(주), (주)V캐피탈대부, (주)W캐피탈대부, (주)X코어, I코퍼레이션(주), (주)Z코퍼레이션, 2018. 1.경부터 2019. 4.경까지 (주)AA코어, 2017. 12.경부터 현재까지 (주)AB호라이즌 등 대부업·대부중개업, 부실채권 매입·매수 등을 목적으로 하는 법인(이하 ‘SPC등’이라 한다)을 본인 또는 가족·지인 명의로 설립하여 실질적으로 운영하고 있는 사람이다. 나. 피고인들의 범행 누구든지 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래에 있어 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서, 그 밖의 기재 또는 표시를 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경, 피고인 김BB은 2017. 8.경 겉으로는 옵○○○자산운용이 국채와 시중은행채(AAA) 등의 안전한 자산을 기초투자자산으로 한 파생상품 등에 투자하거나 정부 산하기관 등 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 위 공공기관에게 가지는 기성 공사대금 채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)에 투자하여 만기 3개월에서 1년의 기간 동안 원금 및 수익률 연 2%~4%의 수익금을 지급하는 펀드를 운용한다는 내용이 기재된 판매제안서를 BC증권 등의 펀드 판매회사에 제공하면서 펀드 설정을 제안하고, 실제로는 펀드 자금을 위 판매제안서의 기재와는 달리 부동산 개발 사업자금, 대부업 및 대부중개업, 부실채권(NPL: Non Performing Loans) 인수 대금, 상장·비상장 회사 지분 및 자금난에 처한 회사의 경영권 인수 자금 등(이하 ‘피고인들의 개인적 투자 등’이라고 한다)으로 사용하거나, 신규 설립 펀드 자금으로 만기가 도래한 펀드를 상환하는 ‘돌려막기’ 식으로 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인 유GG은 정KK와 함께 2017. 5. 하순경 피해자 한국방송통신전파진흥원(이하 이 제1항에서는 ‘피해자’라고 한다)의 기금을 유치하여 공공기관 매출채권 등에 투자할 것처럼 가장하여 펀드를 설정한 다음 BA건설 등에 대여하는 등 펀드 판매제안서와 달리 펀드 자금을 피고인 유GG 등의 개인적 투자 등에 활용하기로 하였다. 이에 2017. 6. 5.경 ‘베리타스 레포연계 BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 1호’ 펀드 자금을 국채와 시중은행채(AAA)를 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관의 공공기관 매출채권 등에 투자하겠다는 취지의 투자제안서가 피해자의 직원과 펀드 판매회사인 BC증권의 직원에게 교부되었고, 이에 속은 피해자는 BC증권을 통해 100억 원의 정보통신발전기금을 위 펀드에 투자하였다. 위 펀드 자금 중 60억 원은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 BA건설 최대주주 지분을 양수하려던 (주)AC파트너스의 사모사채 인수대금으로 송금되었고, 한편 한국예탁결제원의 펀드자산명세서에는 실제로 매입한 ‘AC파트너스 사모사채’가 아닌 ‘한국토지 주택공사 매출채권’이 등록되었다. 한편, 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경 옵○○○자산운용이 AC파트너스의 무기명 무보증 사모사채 60억 원(만기 2018. 6. 8., 연이율 3.5%) 상당을 인수하는 취지의 사모사채인수계약서와 “옵○○○자산운용이 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 공사대금 채권을 양수하며 그 대금은 위 사모사채인수대금으로 갈음한다”는 취지의 채권양수도계약서 등을 작성하여 옵○○○자산운용 측에 전달하고, 2017. 6. 8.경 AC파트너스 대표이사 박LL으로 하여금 옵○○○자산운용의 위 운용지시에 의하여 P은행으로부터 AC파트너스로 송금된 60억 원 중 50억 원을 BA건설에 송금하도록 하고, 10억 원을 박LL 개인이 사용하도록 하였다. 그러나 사실 위 펀드자산명세서에 등록한 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 매출 채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권금액조차 특정되지 않는 상황이었으며, 채권양수인이 수탁은행인 P은행이 아니라 옵○○○자산운용이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었다. 이후 2017. 8.경부터 피고인 김BB과 피고인 유GG은 순차적·암묵적으로 공모하여, 피고인 김BB은 펀드 판매회사들을 상대로 펀드 상품을 설명하고, 옵○○○자산운용의 펀드 자금으로 공공기관 매출채권을 매입하여 펀드 자산에 편입한 것처럼 가장하기 위해 옵○○○자산운용 팀장인 송FF에게 한국예탁결제원을 통해 허위의 공공기관 매출채권을 펀드 자산으로 등록하도록 지시하고, 모집된 펀드 자금을 본인 및 피고인 유GG 등이 관리하는 SPC에서 발행한 사모사채 인수대금으로 지급하도록 수탁은행인 P은행에 운용지시를 하는 등 펀드 설립 및 운용을 총괄하는 역할을, 피고인 유GG은 양수도가 불가능하거나 확정되지 않은 BA건설 및 F건설의 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용이 마치 적법하게 양수한 것처럼 꾸민 매출채권양수도계약서를 지속적으로 피고인 김BB에게 제공하는 한편, 위 SPC 명의로 발행한 사모사채를 P은행이 인수하는 계약서를 만들고, 위 사모사채 인수대금으로 지급된 펀드 자금을 인출하여 본인 및 피고인 김BB 등의 개인적 투자 등에 제공하는 역할을 각각 담당하기로 하고, 위와 같은 방법으로 펀드를 설정 및 운용하였다. 이로써 피고인들은 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 판매제안서 등의 중요 사항에 관하여 위와 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 피해자와 펀드 판매회사인 BC증권을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 투자금을 판매사 계좌에 송금하도록 하고, 그 펀드 자금을 BA건설 운영자금 대여 등 피고인들의 개인적 투자 등에 사용한 것을 비롯하여 피고인 유GG은 2017. 6. 5.경부터 2018. 11. 1.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 BC증권 등 총 3개의 펀드 판매회사를 통해 합계 2,855억 1,748만 2,659원을, 피고인 김BB은 2017. 8.경부터 2018. 8. 13.경까지 피해자들로부터 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재와 같이 위 3개의 펀드 판매회사를 통해 위 금액 중 합계 1,792억 9,019만 7,655원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하고, 각 불상의 부당이익을 취득하였다. 2. 피고인 김BB, 유GG, 윤EE의 공동범행[(주)A 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 및 사문서위조, 위조사문서행사] 가. 피고인들의 지위 및 횡령범행의 공모 피고인 유GG은 2019. 5.경부터 2020. 6.경까지 피해자 A(이하 제2항에서는 ‘피해자 회사’라고 한다)의 마스크 관련 신규사업부문을 관리하며 고문의 지위에서 영업 활동을 해 오던 사람이고, 이MM은 2019. 10.경부터 현재까지 피해자 회사의 부회장으로 재직하면서 마스크 관련 신규사업부문을 총괄해 온 사람이고, 이HH은 2019. 5.경 피해자 회사의 사내이사로 등재되었다가 2020. 6. 4.경 대표이사로 취임하여 피해자 회사 업무 전반을 관리·감독하며 피해자 회사 소유의 현금을 보관하던 사람이고, 피고인 김BB은 피해자 회사 및 (주)AD플러스의 최대지분을 실질적으로 보유하고 있는 사람이고, 피고인 윤EE는 피고인 김BB의 지시로 2020. 6. 3.경 AD플러스의 지분 100%를 명목상 취득한 사람이다. 피고인들은 2020. 5. 하순경 옵○○○자산운용이 속칭 ‘돌려막기’ 식으로 신규 펀드를 설립하여 기존 펀드 상환자금을 납입하다가 금융감독원 및 N투자증권 등의 현장 조사 등으로 인해 더 이상 신규 펀드 설립이 불가능해짐으로써 기존 펀드 상환자금을 마련할 길이 없자, 이HH 등이 피해자 회사를 위하여 보관하고 있던 현금을 빼내어 펀드 상환자금으로 사용하기로 마음먹었다. 피고인들은 피해자 회사로부터 펀드 상환자금을 빼낼 구체적인 범행방법을 모색하던 중, 2020. 6. 3.경 서울 강남구 □□동에 있는 옵○○○자산운용 사무실 건물 지하 1층에서, 피해자 회사가 마스크 유통사업을 신규사업 부문으로 추진하고 있음을 기화로 AD플러스로부터 마스크를 공급받는 계약을 체결하고, AD플러스에 마스크 유통 선급금을 지급하는 것처럼 가장하는 방법으로 150억 원을 횡령하여 옵○○○자산운용의 펀드 상환자금으로 유용하기로 이MM과 공모하였다. 나. 사문서위조 및 위조사문서행사 이에 따라 피고인 유GG은 2020. 6. 3.경 서울 강남구 역삼동에 있는 피해자 회사에서 열린 이사회에 참석하여 덴탈마스크 총판사업을 제안하며 “AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 마스크를 독점공급받기 위해 선급금 145억 원을 지급하여 물량을 충분히 확보하였으니, AD플러스와 마스크구매계약을 체결하고 계약금 명목으로 150억 원을 지급하자”라고 설명하였으나, 일부 임원들로부터 AD플러스가 실제로 145억 원을 지급하였는지 여부를 확인시켜달라는 요구를 받자, 피고인 윤EE 및 피고인 김BB에게 연락하여 AD플러스가 마스크 생산업체에 145억 원을 지급하였다는 내용의 이체확인증을 위조하기로 순차 공모하였다. 피고인 윤EE는 위와 같은 공모에 따라 같은 날 전NN으로 하여금 BE은행 명의의 이체확인증 양식을 이용하여 “AD플러스가 2020. 6. 1.경 (주)BD의 계좌로 145억 원을 이체하였다”는 취지가 기재된 이체확인증 1장을 위조하도록 하고, 이를 피고인 유GG에게 전달하였다. 그리고 피고인 유GG은 2020. 6. 4.경 피해자 회사의 위 사무실에서 열린 이사회에 참석하여 피해자 회사의 대표이사인 서OO을 비롯한 이사회 참석 임원들에게 위와 같이 위조한 이체확인증을 마치 진정하게 성립된 것처럼 제시하여 행사하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 행사할 목적으로 사실증명에 관한 사문서인 BE은행 명의의 이체확인증 1장을 위조하고, 이를 행사하였다. 다. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 피고인 유GG은 위와 같은 공모에 따라 2020. 6. 4.경 피해자 회사의 사무실에서 열린 이사회에 참석하여 위 서OO을 비롯한 이사회 참석 임원들에게 위와 같이 위조한 이체확인증을 근거 서류로 제시하면서 AD플러스에 선급금 명목으로 150억 원을 지급 하는 안건을 통과시키자고 주장하였다. 그러나 위 서OO이 충분한 검토가 필요하다는 이유로 반대하자, 피고인 유GG은 그와 같은 상황을 피고인 김BB에게 전달하고, 피고인 김BB은 이MM 및 이HH로 하여금 이사회에 ‘대표이사 변경의 건’을 상정하여 피해자 회사의 대표이사를 서OO에서 이HH로 변경하도록 결의하게 하였다. 그리고 피고인 김BB은 대표이사로 취임한 이HH로 하여금 ‘신규사업 추진관련 선급금 결정의 건’을 상정하도록 하여 “피해자 회사가 AD플러스와 870억 원 규모의 마스크공급계약을 체결하고 AD플러스에 선급금 명목으로 150억 원을 지급한다”라는 의안을 가결시키고, 피해자 회사의 CA은행 계좌에서 같은 날 136억 원, 같은 달 5일경 14억 원 합계 150억 원을 AD플러스 명의 BE은행 계좌로 이체하도록 하였다. 그리고 피고인 김BB 및 피고인 윤EE는 위와 같이 송금된 150억 원을 이DD 및 본인들이 관리하는 SPC 계좌로 이체한 다음 그 무렵 만기가 도래한 옵○○○자산운용의 펀드 상환자금으로 사용하였다. 이로써 피고인들은 이MM, 이HH 등과 공모하여 피해자 회사 소유의 자금 150억 원을 횡령하였다. 3. 피고인 유GG의 단독범행[(주)B 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] 피고인은 2019. 2.경 김BB이 운영하는 SPC인 (주)E의 자금으로 충남 아산시 소재 친환경제지 및 펄프 제조업체인 피해자 B(이하 이 제3항에서는 ‘피해자 회사’라고 한다)의 유상증자에 참여한 이후로 피해자 회사에 영향력을 행사해 오던 중, 피해자 회사의 실질적 운영자가 구속된 틈을 타 2019. 7. 5.경 개최된 임시주주총회에서 기존 경영진을 일괄 사퇴시킴과 동시에 자신의 친구인 김PP를 대표이사로, 장모 이○자 및 경리 직원 정QQ을 이사로, 처 이RR를 감사로 각 선임함으로써 피해자 회사의 실질적인 대표로서 경영권을 장악하고 위 임원들의 인감도장 등을 직접 관리하였다. 피고인은 위와 같이 피해자 회사를 장악하게 되자 피해자 회사가 2019. 2.경부터 27억 원 상당의 “옵○○○SMART채권전문투자형사모투자신탁제7호” 펀드 수익증권을 취득하여 보관하고 있음을 기화로 이를 현금화하여 개인적인 용도에 사용하기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2019. 7. 24.경 피해자 회사의 직원인 정QQ으로 하여금 ‘B이 위 수익증권을 AE에 양도한다’는 취지의 수익증권양수도 계약서를 작성하도록 하여 AE의 날인을 받은 다음, 펀드 판매사인 BF투자증권을 통해 수익증권 권리자 명의를 ‘B’에서 ‘AE’로 변경하도록 하고, AE로부터 수익증권 양도대금 26억 원을 피해자 회사 명의 계좌로 송금받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하게 되었다. 그러던 중 피고인은 그 무렵부터 2019. 8. 13.경까지 사이에 합계 16억 3,400만 원을 AF파트너스 및 AG코퍼레이션으로 이체하여 A 인수자금으로 사용하거나, 개인 채무 변제 또는 생활비 등에 임의로 사용함으로써 피해자 회사 소유의 자금 16억 3,400만 원을 횡령하였다. 『2020고합717』 1. 전제 사실 피고인 김BB, 송FF는 사실은 정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 확정 공사대금 채권에 투자할 의사나 능력이 없음에도 2019. 6.경 Q투자증권 주식회사의 펀드설정업무 담당자에게 ‘정부 산하기관 내지 공공기관이 발주한 공사의 확정 공사대금 채권 등에 95% 이상 투자하는 내용의 펀드를 운용하겠다’고 거짓말하여 그 무렵부터 2020. 1.경까지 Q투자증권을 통하여 투자자들을 기망함으로써 8개 펀드 합계 827억 원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하였다. 피고인 김BB, 송FF는 2020. 2. 내지 3월경 펀드 판매회사인 Q투자증권 등으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권양수도계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 점검 내지 실사하겠다는 통보를 받자 기존 사기 범행을 은폐할 목적으로 ‘매출채권양수도계약서’를 위조하여 이를 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 순차적·암묵적으로 공모하였다. 한편, 피고인 김BB은 윤EE 소속 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하도록 하여 이 역시 Q투자증권 실사 담당자에게 제시하기로 마음먹었다. 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원에 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권양수도계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권양수도계약서’ 13매를 위조하였다. 2. 피고인 김BB, 송FF의 위조사문서행사 공동범행 피고인 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3. 16.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 Q투자증권 소속 직원들에게 위와 같이 위조한 2019. 8. 2.자 ‘매출채권양수도계약서’ 등 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재 문서 13매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 『2021고합38』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE의 공동범행 정부 산하기관 및 공공기관이 발주한 공사의 시공사들이 공공기관 등에게 가지는 기성 공사대금채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라고 한다)은 특별한 조건을 갖추지 못하는 이상 원칙적으로 타인에게 양도하거나 담보로 제공하는 것이 불가능함에도 불구하고, 피고인 김BB은 2018. 4.경부터, 피고인 이DD은 2020. 5.경부터, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 공공기관 매출채권에 투자하겠다는 명목으로 N투자증권 등 여러 판매 증권사들을 통해 옵○○○자산운용이 운용하는 펀드를 설정한 다음 그 펀드 투자금을 부동산 개발사업 투자, 부실채권(NPL) 인수, 대부업, 상장회사 인수나 지분 취득에 사용하거나 만기가 도래한 펀드 투자금을 속칭 ‘돌려막기’ 방식으로 상환하는 등으로 사용하였다. 그러던 중 피고인들은 2020. 3.경부터 판매 증권사들의 실사 및 금융감독원의 검사 등을 받게 되는 상황에서 위와 같은 펀드 자금을 이용한 투자가 대부분 실패하여 펀드 투자금의 상환을 지속하기 어렵게 되고, 속칭 ‘돌려막기’ 방식으로도 펀드 자금 상환이 어려워 사채업자 등으로부터 차용한 금원마저 계속 변제하기 어려운 상황에 이르게 되자, 2020. 5.경 피해자 블◇◇◇◇ 및 피해자 ◇◇호 유람선(이하 ‘피해자’를 생략한다) 에 대한 주식을 근질권 설정으로 담보하고 위 회사들이 발행하는 사모사채를 매입하는 형태의 주식근질권부 펀드를 운용하여 투자금을 조성한 다음, 그 투자금을 블◇◇◇◇ 및 ◇◇호 유람선의 사업과 무관한 사채대금 변제 등에 임의로 사용하기로 공모하였다. 이에 따라 피고인들은 2020. 6. 12.경 주식근질권부 펀드 상품인 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁제3호’를 설정하면서 블◇◇◇◇ 및 ◇◇호 유람선 명의로 각각 사모사채 150억 원을 발행하는 한편, 위 회사들의 주식 100%에 관한 근질권 설정 계약을 체결하였고, 위 펀드의 수탁사인 BG증권(주)는 위 펀드를 통해 모집된 펀드 투자금 300억 원 중 150억 원을 블◇◇◇◇에, 나머지 150억 원을 ◇◇호 유람선에 각각 이체하였다. 피고인들은 위와 같이 합계 300억 원의 펀드 투자금을 이체 받아 업무상 보관하던 중 2020. 6. 12.경 피고인 김BB의 지시에 따라 피고인 이DD은 블◇◇◇◇에서 150억 원, ◇◇호 유람선에서 26억 5,000만 원을 각각 수표로 출금한 다음 피고인 윤EE에게 전달하고, 피고인 윤EE는 위 수표 합계 176억 5,000만 원을 사채업자 이SS에게 교부하여 피고인 김BB의 사채대금 변제에 사용한 것을 비롯하여, 위 무렵부터 2020. 6. 19.경까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 295억 원을 사채대금 변제, 다른 부동산 개발사업 관련 투자금, 기존 펀드 이자 지급 등의 명목으로 임의 사용하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 업무상 보관 중이던 블◇◇◇◇의 자금 합계 150억 원 및 ◇◇호 유람선의 자금 합계 145억 원 총 295억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 2. 피고인 김BB의 단독범행 피고인은 2018. 4. 10.경부터 피해자 C, 2019. 2. 18.경부터 피해자 D, 2019. 1. 16.경부터 피해자 E을 실질적으로 운영하면서(이하 ‘피해자’를 생략한다), 각 피해 법인 명의로 사모사채를 발행하고 인수한 옵○○○ 펀드 자금을 업무상 보관하던 중 BC증권 계좌와 연결된 피고인 개인 명의의 CB은행 계좌(4**************, 이하 ‘BC증권 연결계좌’라 함)로 이체한 다음 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하기로 마음먹었다. 가. 피해자 C에 대한 범행 피고인은 2018. 11. 20.경 C 명의의 BE은행 계좌(9*********)에서 1억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########, 9@@@@@@@@@@), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 4. 7.경까지 사이에 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 총 52회에 걸쳐 합계 412억 5,000만 원을 직접 또는 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 C 자금 합계 412억 5,000만 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 나. 피해자 D에 대한 범행 피고인은 2019. 6. 21.경 D 명의의 BE은행 계좌(5***********)에서 8억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########, 9@@@@@@@@@@), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2019. 7. 24.경까지 사이에 별지 범죄일람표(7) 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 28억 원을 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 D 자금 합계 28억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 다. 피해자 E에 대한 범행 피고인은 2019. 7. 29.경 E 명의의 BE은행 계좌에서 10억 원을 피고인 명의의 BE은행 계좌(9##########), BC증권 연결계좌로 순차적으로 이체한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 2020. 1. 13.경까지 사이에 별지 범죄일람표(8) 기재와 같이 총 8회에 걸쳐 합계 68억 원을 직접 또는 순차적으로 BC증권 연결계좌로 송금한 후, 선물 또는 옵션 거래 등 개인 투자금으로 사용하였다. 이로써 피고인은 업무상 보관 중이던 E 자금 합계 68억 원을 임의로 사용하여 횡령하였다. 증거의 요지 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄 사실 제2항)』 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 강TT, 홍UU, 김VV, 손WW, 정QQ, 정KK, 조XX의 각 일부 법정진술 1. 제2회 공판조서 중 증인 이YY, 정ZZ, 제3회 공판조서 중 증인 박EA, 전II, 제4회 공판조서 중 증인 오EB, 제5회 공판조서 중 증인 김EC, 제6회 공판조서 중 증인 O, 제7회 공판조서 중 증인 최ED, 제10회 공판조서 중 증인 이EF의 각 진술기재 1. 피고인 이DD에 대한 제2회 및 제4회 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 윤EE에 대한 제1회 내지 제3회 각 검찰 피의자신문조서, 피고인 송FF에 대한 제2회 검찰 피의자신문조서 1. 김EG, 박EA, 유EH, 주JJ, 김EI3), 문EJ, 이EK, 이EF, 김EL, 고EM, 조XX에 대한 각 검찰 진술조서 [각주3] 피고인 윤EE에 대하여는 제외 1. 김EN, 오EB, 진EO의 각 진술서 1. 각 압수조서(순번 41 내지 59, 126, 164, 171, 290, 299) 1. 고발장, -법인등기부등본(옵○○○자산운용(주)), -법인등기부등본((주)D), -법인등기부등본((주)J), -법인등기부등본((주)L), -법인등기부등본((주)M), -법인등기부등본(N투자증권(주)), -펀드별 자산 명세, -무기명 무보증 사모사채 인수계약서(D, J, L, M), -매출채권 양수도 계약서, -채권양도 통지 도달 확인보고, -옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제45호, -기사 ‘펀드 돌려막기 또 터졌다...옵○○○ 5000억 환매 중단’ BY투자증권의 ‘레포연계BIG&SAFE 전문투자형 사모투자신탁’ PPT 출력물, 제2회 펀드 투자제안서(증거목록 순번 258번), 금융감독원 통보서 송부, -문답서(윤EE, 김BB) 1. -옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁제18호 운용지시, -매출채권 인수 확인요청, -(주)L 제10회 무기명 무보증 사모사채 인수 계약서, -펀드별 자산명세 -회의주제, -주식회사 E 등기사항전부증명 서, -부띠크 성지종합건설(주) 등기사항전부증명서, -(주)C 등기사항전부증명서, -옵○○○ 크리에이터 전문투자형사모투자신탁 제25호, -위례신도시 택지개발사업 2공구 공사채권양도 통지 도달 확인 보고, -매출채권 연계 펀드 관련 확인서, 수사보고(참고인 김EG 제출 자료 첨부보고), -진술서 출력물, -이메일 목록, -투자설명서, -펀드 투자 신청서, 수사보고((주)M BE은행 계좌거래내역), -고객정보조회표, -입출금거래내역, 수사보고(블◇◇◇◇(주) 법인 및 부동산 등기부등본 등 첨부), -등기부등본, -사업소개서, -출력물, 수사보고((주)D 등기부등본, 거래내역 첨부), -등기부등본, -입출금거래내역, 수사보고(옵○○자산운용 크리에이터 상품 설명서 별책 및 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 첨부 및 분석 보고), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록, -옵○○○펀드 자금으로 양수한 F건설(주) 매출채권 내역, -2017년부터 2019년까지의 F건설(주) 감사보고서, -2018. 2. 8.자 건설경제신문기사, -F건설(주)금융감독원 답변서, -매출채권 양수도 계약서(2020. 4. 17.자), ‘☆도군내 1BL 및 ⊙도동회 1BL 아파트 건설 공사 2공구’ 공사 관련, -매출채권 양수도 계약서(2019. 2. 8.자), ‘☆천☆☆☆ 2 1BL 및 ⊙천⊙⊙ 1BL 아파트 건설공구 1공구’공사 관련 1부, -펀드(사모) 투자신청서 등, -상품설명서, -옵○○○와 수탁은행간의 신탁계약서, -옵○○○자산운용 매출채권 매수 확인요청, -2019. 11. 28. 2019. 12. 19. 이메일 출력물, 수사보고(피의자 윤EE 조사 시 제출한 서류 등 첨부 보고),4)-서○디엔씨(주) 제1회 무기명 무보증 사모사채 인수 계약서, -M●●파트너스 대여자금 흐름도, -2020. 5. 21.자 옵○○○크리에이터투자형 사모투자신탁 펀드 설정 관련 법률검토 의견서, 수사보고(옵○○○자산운용(주)이 운용한 펀드내역(매출채권 판매현황) 편철)5), -매출채권 판매현황(발행순, 상환완료 채권, 최신) 사본 1부, 수사보고(매출채권 양도계약서 관련 계약사실 부인하는 건설사 공문 첨부), -R건설산업 공문, -S종합건설 공문, -T건설 공문, 수사보고(윤EE 명의의 공공기관 상대 채권 양도 통지 확인 보고 별책 첨부 및 관련 공공기관 상대 허위 여부 확인, 공사계약서 첨부 보고)6), -해양수산부 평택지방해양수산청 제출 공사 계약서, 공사계약특수조건, -한국토지주택공사 제출 공사계약특수조건, -한국환경공단 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -부산항만공사 제출 공사계약서, 특수조건, -해양수산부 여수지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사특수조건, 수사보고(피해자 진술청취), -투자심의회의 서류(2020. 5. 19.자), -주식회사 M 3회 사채권 2장, 4회 사채권 2장(2020. 5. 22.자), -주식회사 M 제4회 무기명 무보증 사모사채 인수계약서(2020. 5. 22.자), -매출채권 양수도 계약서(2020. 5. 22.자), 수사보고(운용지시서 첨부), 수사보고(옵○○○ SMART 혼합자산3호 펀드 편입자산 확인 보고),7)-옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁제3호 투자제안서, -블◇◇◇◇ 회사 소개서, -주주명부(블◇◇◇◇, 2020. 1. 30.자), -농업회사법인 블◇◇◇◇ 주식회사 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서, -◇◇호 유람선 주식회사 제1회 담보 사모사채 인수 계약서 각 1부, -옵○○○크리에이터 펀드 설정 및 사후관리 경과 보고(2020. 6. 23. N투자증권 상품기획부), -상품승인소위원회 심의결과보고(2019. 6. 19. N투자증권 상품기획부), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 각 1부, 수사보고(옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 사이의 이메일 별책 첨부 및 이메일 내용 분석), -이메일 내역 1부, -N투자증권 압수물 중 2019. 6. 14.~2020. 5. 20. 펀드 자산명세 사본 1부, 수사보고(금감원 자료를 이용한 펀드자금 사용처 일부 확인보고),8)-옵○○○ 가이아 전문투자형사모투자신탁제1호(2019.7)투자제안서 1부, -사모사채 투자내역 및 계좌현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -펀드투자 상환 원리금 지급현황 1부, -펀드자금, 개인계좌 자금 거래 현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -C 등을 경유 직접사업 자금 지급 내역 1부, 수사보고(Q투자증권 2020. 6. 30. 참고인 진술 중 제출 서류 및 이메일 제출 자료(영업공지화면 캡쳐물) 첨부), -제안서(옵○○○ 헤르메스 전문투자형사모투자신탁 제1호), -유사펀드(하이즈 매출채권유동화 전문투자형 사모투자신탁 제1호), -2020. 3. 16. 실사시 확인한 법무법인 한○ 명의 양도통지확인서 사본, -투자설명서, -2020. 7. 1.자 Q투자증권 송부 이메일 출력물, 영업공지화면 캡쳐물, 수사보고(N투자증권 고발인 진술(2차) 중 제출 서류 첨부), -공사도급계약서 샘플 사본, -제안서(옵○○○ 크리에이터 전문투자형사모투자신탁 제25호), -투자자용 투자신청서 및 신탁계약서 샘플, -법무법인 한○ 명의 채권 양도 통지 도달 확인 보고 사본, -2020. 4. 17.자 피의자 송FF가 예탁원에 보낸 이메일 사본, 수사보고(참고인 조XX 제출자료 첨부 보고), -2018. 1. 22.자 유GG 작성의 확약서, -2018. 1. 3.자 유GG 인감증명서, -개인별 수용 현황, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, 수사보고(매출채권 양수도 계약서 파일 확인 및 첨부), -매출채권 양수도 계약서 13부, 수사보고(압수물 중 (주)F건설 명의의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 첨부 보고), -날인되지 않은 (주)F건설 명의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 각 2부, -날인된 (주)F건설 명의 채권양도 통지서 3부, -날인된 (주)F건설 명의 매출채권 양수도 계약서 2부, -날인된 (주)BA건설 명의 매출채권 양수도 계약서 1부, 수사보고(참고인 조XX가 이메일로 송부한 F건설 관급공사 등 수주현황 첨부 보고), -현장별 수주금액 및 매출액 출력물 1부, 수사보고(N투자증권 상품 소위원회 관련 피의자 김BB의 상품 설명내용 확인 보고), -녹취서, -녹취 파일 저장 CD, -RG자산운용9), 수사보고(펀드자금 사용내역 등 제출자료 첨부 및 분석), - 수표예상분 출력물, -사업장 사모사채 흐름표 배열완료 출력물, -CD(각 파일저장), 수사보고(피의자 송FF가 판매사 등에게 이메일로 송부한 ‘펀드별 자산명세서’ 첨부), -표1,표2,순번 1-3 이메일 및 펀드별 자산명세부, 수사보고(한국토지주택공사의 ‘채권양도 승인불가 통보’ 문서 수신자 송FF 확인), -송EP 이메일(내용증명 발송 공문), -송EP 이매일(배달증명 영수증), 수사보고(피의자 송FF가 제출한 이메일 자료 첨부), -2017. 9. 25. 매출채권 인수 확인요청, -2017. 9. 25. 매출채권 인수 확인요청, -옵○○○레포3호 및 4호 매출채권 인수로 인한 인수계약서, 매출채권 양수도 계약서 및 사채권을 송부하면서 검토 요청, -옵○○○레포3호(매출채권 1억원 매수), 4호(매출채권 43억원 매수), -첨부파일 5개(V캐피탈 제5회, 제6회 인수계약서 및 사채권, 매출채권 양수도계약서, -매출채권 양수도 계약서(2017. 9. BA건설→옵○○○), -BA건설 인감증명서, 펀드별 자산명세, -2017. 6. 4.자 공사계약서, -송EP 이메일(배달증명 영수증), 수사보고(윤EE 8회 조사시 피의자가 제출한 자료 첨부보고)10), -펀드 하자 치유 관련(2020. 5. 10.), -강남 N투자증권타워 보증금 처리 보고(2020. 3. 24.), -(주)AH와 상피의자 김BB과의 거래 관련 참고서류, 수사보고(4개 증권사 진술서 첨부), -2018. 4. 19.자 매출채권 양수도 계약서, -2018. 4. 19.자 (주)J의 사모사채 인수 계약서, -2018. 4.자 펀드 투자제안서, -2018. 4.자 옵○○○ 안정형 채권전문투자형 사모투자신탁 제1호, -판매사 상대 수사 협조 요청 공문, -일체 펀드 수익자 현황, 채권 양도 통지 도달 확인 보고 Ⅰ, 채권 양도 통지 도달 확인 보고 Ⅱ, 옵○○○크리에이터 전문투자형사모투자신탁 상품설명서, 옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 이메일 내역, 운용지시서, 판매상 이메일 송부한 ‘펀드별 자산 명세서’ 펀드별 투자 제안서 Ⅰ, 펀드별 투자 제안서 Ⅱ [각주4] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주5] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주6] 피고인 김BB, 송FF에 대하여는 제외 [각주7] 피고인 김BB, 송FF에 대하여는 제외 [각주8] 피고인 이DD에 대하여는 제외 [각주9] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주10] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합585 중 사문서위조, 위조사문서 행사 부분(판시 범죄사실 제3항)』 1. 피고인 김BB, 윤EE의 각 법정진술, 피고인 송FF의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 윤EE, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 손WW, 장EQ, 전NN의 각 법정진술 1. 제3회 공판조서 중 증인 박EA, 전II의 각 진술기재 1. 주JJ, 김EI11)에 대한 검찰 진술조서 1. 금융감독원 통보서 송부, -문답서(윤EE, 김BB), 수사보고(매출채권 양도계약서 관련 계약사실 부인하는 건설사 공문 첨부), -R건설산업 공문, -S종합건설 공문, -T건설 공문, -(주)P은행 인감증명서, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, -매출채권 양수도 계약서 13부, -매출채권 양수도 계약서 위조 내역, -녹취록, 수사 보고(압수물 중 (주)F건설 명의의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 첨부 보고), -날인되지 않은 (주)F건설 명의 채권양도 통지서, 매출채권 양수도 계약서 각 2부, -날인된 (주)F건설 명의 채권양도 통지서 3부, -날인된 (주)F건설 명의 매출채권 양수도 계약서 2부, -날인된 (주)BA건설 명의 매출채권 양수도 계약서 1부, 수사보고(전NN, 장EQ이 위조에 관한 문서 첨부)12), -2019. 7. 19. 크리에이터6호(인감날인본)제41회 D 인수계약서 60억. jpg 파일 출력물, -20200609142723.pdf 파일 출력물, -이체확인공문(이피)-pdf 파일 출력물, -계약보증금 이체 확인의 건(이피양식).hwp 파일 출력물, 수사보고(위조된 매출채권 양수도 계약서 사본 별책, 범죄일람표(2) 첨부 및 위조 내역 분석 보고), -범죄일람표(2)(사문서위조,행사부분), 위조된 매출채권 양수도 계약서 Ⅰ, 위조된 매출채권 양수도 계약서 Ⅱ [각주11] 피고인 윤EE에 대하여는 제외 [각주12] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄사실 제1항)』 1. 피고인들의 각 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 유GG의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 진ER, 강TT, 홍UU, 김VV, 손WW, 정QQ, 정KK, 송FF, 조XX의 각 일부 법정진술 1. 위ES에 대한 증인신문조서[서울중앙지방법원 2020고합1042, 2021고합267(병합) 사건] 1. 제2회 공판조서 중 증인 정ZZ, 제4회 공판조서 중 증인 박ET, 제5회 공판조서 중 증인 김EC, 제6회 공판조서 중 증인 O, 제7회 공판조서 중 증인 최ED, 함EU, 제8회 공판조서 중 증인 박LL, 홍EV의 각 진술기재 1. 고EM, 김EG, 조XX, 함EU, 위ES에 대한 각 검찰 진술조서 1. 박ET의 진술서 1. 각 압수조서(순번 37 내지 53, 115, 178) 1. -법인등기부등본(옵○○○자산운용(주)), -옵○○○자산운영 매출채권 확인 요청 이메일(17.7.26.자 송FF의 이메일 첨부), -(주)V캐피탈 제2회 사모 사채권, -매출채권 양수도 계약서, 수사보고(옵○○자산운용 크리에이터 상품 설명서 별책 및 상품승인소위원회 Q&A 녹취록 첨부 및 분석 보고), -옵○○○ 크리에이터 상품승인소위원회 Q&A 녹취록, 수사보고(옵○○○자산운용이 인수한 F건설 공사채권의 허구성 확인 보고)13), -옵○○○펀드 자금으로 양수한 F건설(주) 매출채권 내역, -2017년부터 2019년까지의 F건설(주) 감사보고서, -2018. 2. 8.자 건설경제신문기사, -F건설(주) 금융감독원 답변서, -매출채권 양수도 계약서(2020. 4. 17.자), ‘☆도군내 1BL 및 ⊙도동회 1BL 아파트 건설 공사 2공구’공사 관련, -매출채권 양수도 계약서(2019. 2. 8. 자), ‘☆천☆☆公 2 1BL 및 ⊙천⊙⊙ 1BL 아파트 건설공구 1공구’공사 관련 1부, 수사보고(옵○○○자산운용(주)이 운용한 펀드내역(매출채권 판매현황) 편철),14)-매출채권 판매현황(발행순, 상환완료 채권, 최신) 사본 1부, 수사보고(윤EE 명의의 공공기관 상대 채권 양도 통지 확인 보고 별책 첨부 및 관련 공공기관 상대 허위 여부 확인, 공사계약서 첨부 보고)15), -해양수산부 평택지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -한국토지주택공사 제출 공사계약특수조건, -한국환경공단 제출 공사계약서, 공사계약특수조건, -부산항만공사 제출 공사계약서, 특수조건, -해양수산부 여수지방해양수산청 제출 공사계약서, 공사특수조건, 수사보고(운용지시서 첨부), 수사보고(옵○○○자산운용과 한국예탁결제원 사이의 이메일 별책 첨부 및 이메일 내용 분석), -이메일 내역 1부, 수사보고(금감원 자료를 이용한 펀드자금 사용처 일부 확인보고), -옵○○○ 가이아 전문투자형사모투자신탁제1호(2019.7)투자제안서 1부, -사모사채 투자내역 및 계좌현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -펀드투자 상환 원리금 지급현황 1부, -펀드자금, 개인계좌 자금 거래 현황 1부, -회사채 발행회사가 수령한 펀드자금 내역 1부, -C 등을 경유 직접사업 자금 지급내역 1부, 수사보고(참고인 조XX 제출자료 첨부 보고), -2018. 1. 22.자 유GG 작성의 확약서, -2018. 1. 3.자 유GG 인감증명서, -개인별 수용 현황, -채권양도 통지서, 수사보고(채권 양도통지 진위 관련 공공기관 회신 공문 첨부), -공공기관 상대 검찰청 공문, -한국토지주택공사 회신 공문, -한국도로공사 회신 공문, -한국 환경공단 회신 공문, -해양수산부 평택지방해양수산청 회신 공문, -부산광역시건설 본부 회신 공문, -해양수산부 여수지방해양수산청 회신 공문, 수사보고(피의자 송FF가 판매사 등에게 이메일로 송부한 ‘펀드별 자산명세서’ 첨부), -표1,표2,순번1-3 이메일 및 펀드별 자산명세부, 수사보고(참고인 박LL 공사현황 관련 자료 제출), -펀드자금을 투자받은 사모사채 발행사가 매출채권에 투자한 내역 중 BA건설 부분 출력물, -BA건설 공사현황표, -공사계약서 및 공사변경계약서, -옵○○○ 대표 명함, 수사보고(한국토지주택공사의 ‘채권양도 승인불가 통보’ 문서 수신자 송FF 확인), -송EP 이메일(내용증명 발송 공문), -송EP 이메일(배달증명 영수증), -확약서, -AC파트너스 제1회 무기명무보증사모사채인수계약서, -현금보관증(AC파트너스 대표 박LL,60억원), -현금보관증(BA건설 대표 이EW, 60억원), -약속어음(AC파트너스, 박LL, BA건설 →에○○○자산운영 72억원), -질권설정승낙신청서(AC파트너스 →에○○○자산운용 66억원), -근질권 설정에 관한 승낙서(에○○○자산운용→AC파트너스), -위임장(AC파트너스, 박LL, BA건설), -추가확약서(AC파트너스 박LL), - 질권설정 확인증, 입고 확인증, -잔고확인서, -매출채권 양수도 계약서(BA건설→에○○○자산운용), -채권양도통지서, -AC파트너스 10억원 사모사채권, -제1회 펀드 관련 매출채권 양수도 계약서, -제1회 (주)AC파트너스의 사모사채 인수 계약서, -제1회 펀드 투자제안서, -제1회 전문투자형 사모집합투자기구 설정·설립 보고, -제2회 매출채권 양수도 계약서, -제2회 (주)AY의 사모사채 인수 계약서, -제2회 펀드 투자제안서, 수사보고(4개 증권사 진술서 첨부), 수사보고(범죄일람표 작성),16)-판매사 상대 수사 협조 요청 공문, -일체 펀드 수익자 현황, 수사보고[유GG 관련 회사채 발행회사 펀드 투자금 사용처 확인 보고],17)- 사모사채 투자내역 1부, - 회사별 계좌 거래내역 1부, 수사보고(관련사건 증인신문조서 등 편철), - 김EX, 임EY에 대한 증인신문조서 각 1부, - 김EX, 임EY의 피의자신문조서 각 1부, -수사보고(공문 첨부) 1부, - 2017. 6. 5. 정KK가 이EZ에게 발신한 이메일, ·[정KK이메일] 금융 상품계약서_BH증권(0508), [정KK이메일] (최종)레포연계BIG&SAFE 신탁계약서_170605, ·[정KK이메일] FW_BY 레포연계BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 약관 보내드립니다_170605, ·[정KK이메일] 펀드운용사항 내용(BH증권), ·[정KK이메일] FW_금융상품제안서 수정(이EZ 수정). - 2017. 6. 23.자, 김BB과 이FA 간 ‘주식매매 및 주주간 약정서’ 1부, 옵○○○펀드 설명서, 수사보고(안산상공회의소발송 내용증명 첨부), -내용증명, 2017.6.7.자 정KK-송FF 녹취록, 2017.6.8.자 서FB-정KK-송FF-최ED 녹취록, 수사보고(위ES 조사시 제시한 문건 첨부), -BY투자 증권의 “레포연계Big&Safe 전문투자형 사모투자신탁” PPT 출력물 1부, -박FC의 2018.10.2.자 ‘[BY]펀드 운용내역 송부’ 제하의 이메일 1부, -정KK와 위ES이 주고받은 2017.6.5.자 이메일 자료 1부, -박FC의 2017.5.8.자 ‘BY투자증권 박FC입니다~’ 제하의 이메일과 첨부 파일 1부, -박FC의 2017.5.15.자 ‘[BY증권]빅&세이프펀드 제안서’ 제하의 이메일 1부 [각주13] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주14] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주15] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주16] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주17] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 A 관련 공동범행 부분(판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 윤EE, 유GG의 각 법정진술, 피고인 김BB의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 윤EE, 유GG의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 증인 강TT, 장EQ, 전NN의 각 일부 법정진술 1. 위ES에 대한 증인신문조서 1. 피고인 김BB에 대한 제7회 및 2020. 7. 27.자 각 검찰 피의자신문조서 중 일부기재 1. 서OO에 대한 검찰 진술조서 1. 고발장(순번 335) 1. 수사보고(A 지급 선급금 용처 확인), -계좌거래내역 정리 출력물, 수사보고(전NN, 장EQ이 위조에 관한 문서 첨부)18), -2019. 7. 19. 크리에이터6호(인감날인본)제41회 D 인수계약서 60억. jpg 파일 출력물, -20200609142723.pdf 파일 출력물, -이체 확인공문(이피)-pdf 파일 출력물, -계약보증금이체 확인의 건(이피양식).hwp 파일 출력물, 수사보고(A 보유 부동산 매각 관련 공시자료 첨부), -2020. 2. 14.자 유형자산 양도결정 공시내용 출력물, -이사회 의사록, -외부평가기관의 평가의견서, -2020. 3. 24.자 정정 공시내용 출력물, 수사보고(참고인 서OO 이메일 제출자료 첨부), -BD 확약서 관련 이메일 및 첨부파일 출력물, -美 FDA 손소독제 등록 관련 이메일 및 첨부파일, -용△상가 담보가치확인서 관련 이메일 및 첨부파일, -물품공급계약서 관련 이메일 및 첨부파일, -세금계산서 관련 이메일 및 첨부파일, 수사보고((주)A 관련 특정경제범죄법(횡령) 혐의 검토),19)- 등기부등본((주)A, 주식회사 AD플러스, 주식회사 AY, (유)AK) 각 1부, -공시자료(‘최대주주변경’, 2018. 9. 10.자) 1부, -공시자료(‘임시주주총회결과’, 2019. 5. 30자.) 1부, -공시자료(‘주요상황보고서(유상증자결정)’, 2019. 8. 30.자) 1부, - 공시자료(‘주요상황보고서(유상증자결정)’, 2019. 11. 15.자) 1부, -공시자료(‘주주총회소집결의’, 2020. 5. 6.자) 1부, -공시자료(‘선급금지급결정’, 2020. 6. 4.자) 1부, - A과 AD플러스 사이에 체결된 물품공급계약서 사본 1부, -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 유GG 대화)(증거목록 순번 344, 347~349), -녹취서(2020. 6. 3. 김BB,유GG,이MM,윤EE 대화), -녹취서(2020. 6. 3. 전NN, 윤EE 대화), -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 손WW 대화)(증거목록 순번 350, 351), -각 녹취서(2020. 6. 3. 윤EE, 장EQ 대화)(각 증거목록 순번 352~354), -각 녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 유GG 대화)(증거목록 순번 355, 358, 360~364, 367, 369), -각 녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 이DD 대화)(증거목록 순번 356, 357, 365, 366, 368), -녹취서(2020. 6. 4. 윤EE, 장EQ, 정FH 대화) [각주18] 피고인 김BB에 대하여는 제외 [각주19] 피고인 김BB에 대하여는 제외 『2020고합654 중 피고인 유GG 단독범행 부분(판시 범죄사실 제3항)』 1. 피고인 유GG의 법정진술 1. 증인 정QQ의 법정진술 1. 수사보고(유GG의 (주)B회사자금 횡령 확인 보고), - (주)B 법인등기부등본 1부, - (주)B 주주명부(2019. 12. 16.자) 1부, - (주)B 유상증자 및 펀드매매 관련 계좌거래 내역 각 1부, - (주)B 펀드가입내역(금감원 압수물 中) 해당 부분 1부, - (주)AE 2018. 반기 재무 검토보고서(2018. 8. 14.자) 해당부분 1부, - (유)AK, (주)AG코퍼레이션 및 (주)Z 코퍼레이션 법인등기부등본 각 1부, 수사보고[참고인 진ER 조사시 제출받은 자료 등 첨부], - 금감원 및 감사원고발 준비자료 1부, - B 경영 경과사항 1부, - 내추럴 에코자금흐름 1부, - AE 내용증명 1부, - 김PP 명의 주식양수도계약서, (주)Z코퍼레이션 명의 자문컨설팅 용역계약서 각 1부, -수익권증서 양도에 따른 송달장소 변경의 건 1부, 『2020고 합717』 1. 피고인 김BB의 법정진술, 피고인 송FF의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 송FF의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 제3회 공판조서 중 증인 박EA의 진술기재 1. 피고인 김BB, 송FF에 대한 각 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 김BB에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 수사보고 [Q투자증권(주)의 옵○○○자산운용(주) 현장실사 녹취록(2020. 3. 16.자)등 편철], -2020. 3. 16.자 Q투자증권(주) 옵○○○자산운용 현장실사 녹취록, Q투자증권 발송 내용증명 사본 1부, -서울중앙지검 2020형제50790호 Q투자증권-28번 압수물 사본, -김BB-임FD 이메일, 수사보고(Q투자증권 실사시 행사된 위조된 매출채권 양수도 계약서 첨부보고), -범죄일람표, -위조된 매출채권양수도 계약서 13장 『2021고합38 중 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 관련 공동범행 부분(판시 범죄사실 제1항)』 1. 피고인 이DD, 윤EE의 각 법정진술, 피고인 김BB의 일부 법정진술 1. 증인 김BB, 이DD, 윤EE의 각 일부 법정진술(각 상피고인에 한하여) 1. 제10회 공판조서 중 증인 이EF의 진술기재 1. 피고인 이DD, 윤EE에 대한 각 검찰 피의자신문조서(순번 86, 87번) 1. 김EG에 대한 검찰 피의자신문조서 사본 1. 이EF에 대한 검찰 진술조서 1. 수사보고[관련 기록 사본 편철 보고], - 수사보고(참고인 김EG 제출자료 첨부보고) 사본 1부, - 진술서 1부, - 이메일 목록 1부, - 투자설명서 1부, 수사보고[◇◇호 유람선(주) 기업 정보 확인 보고], - ◇◇유람선(주) 기업정보(크레탑) 1부, - ◇◇유람선(주) 정관 1부, - ◇◇유람선(주) 주주명부 1부, 수사보고[블◇◇◇◇ (주) 기업 정보 확인 보고], - 블◇◇◇◇ (주) 기업정보(크레탑) 1부, - 블◇◇◇◇ (주) 정관 1부, - 블◇◇◇◇(주) 주주명부 1부, 수사보고[블◇◇◇◇(주) 및 ◇◇호 유람선(주)의 제1회 담보부 사모사채인수 계약서 등 확인 보고], - 블◇◇◇◇ (주) 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서 1부, - 블◇◇◇◇ (주) 주식근질권설정계약서 1부, - ◇◇호 유람선(주) 제1회 담보부 사모사채 인수 계약서 1부, - ◇◇호 유람선(주) 주식근질권설정계약서 1부, 수사보고[윤EE와 이DD 간의 녹취록 첨부 보고], - 통화 녹음 DD 형님 1##동 9##호_200612_173532.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200612_180701.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200616_154045.m4a 파일녹취서 1부, - 통화녹음 DD 형님 1##동 9##호_200608_182745.m4a 파일녹취서 1부, 수사보고[김BB과 이SS 간의 녹취록 작성 보고], - ‘통화 녹음 이SS회장_200606_125823.m4a.3gp’ 녹취록 사본 1부, 수사보고[윤EE와 이SS 간의 녹취록 작성 보고], - ‘통화 녹음 이SS 회장 옵티_200603_204705.m4a’ 등 14개 파일 녹취록 사본 1부, 수사보고[김BB,이DD,윤EE 등의 통화 녹취록 내역 분석 보고], - 통화 녹음 녹취록 발췌본 8부, 수사보고[이DD 직원으로 근무한 김EL 전화진술 청취 보고], 수사보고[블◇◇◇◇ 제1호, ◇◇호 제1호 사모사채 관련 펀드자금 사용처 확인 보고], - 블◇◇◇◇ 펀드자금 사용처 관련 거래내역, - 블◇◇◇◇ 관련 요구서 및 회신자료(요구서 11935, 11940, 11981), - ◇◇호 유람선 펀드자금 사용처 관련 거래내역, - ◇◇호 유람선 관련 요구서 및 회신자료(요구서 11113, 11498, 11502), - 신◇◇이 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12453, 12475, 12514, 12530), - ●주화물터미널 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12451, 12510, 12511, 12544), - 우◇, 무◇◇ 2020.5.25. 15억 수표 사용처 관련 추가 요구서 및 회신자료(요구서 12456, 12616, 12752, 12776, 12829, 12833), - 우◇, 무◇◇ 등기부 각 1부, 수사보고[피의자 김BB 조사 과정에서 제시한 자료 첨부 보고], - 펀드설정을 위한 검토의견 사본 1부, - 2020. 6. 3.자 아침회의 녹취록 사본 1부, - 수표관련 정리 진술 사본 1부, - 2020. 6. 26.자 김BB-이SS 통화 녹취록 사본 1부 1. - ◇◇호 유람선(주) 등기사항일부증명서(말소사항 포함) 1부, - 농업회사법인 블◇◇◇◇(주) 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부 『2021고합38 중 피고인 김BB 단독범행 부분(판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 김BB의 법정 진술 1. 임FE, 손WW에 대한 각 검찰 진술조서 1. 수사보고[2020. 12. 9. 조사하면서 제출받은 자료 첨부], - (주)C 계좌내역(엑셀자료) 1부, - 2020. 3. 31. 12:23자 이메일 내역(세무법인 가인→김BB, C 일부 계정별 원장 등) 1부, - 2020. 3. 31. 17:14자 이메일 내역(손WW→세무법인 가인, 트로스트올 등 일부 계정별 원장) 1부, - (주)C 세무조정계산서(1기, 2기) 각 1부, - (주)셉○○온 세무조정계산기(1기) 1부, - (주)D 세무조정계산기(1기) 1부, - 이메일로 전달받은 파일 CD 1매, 수사보고[2020. 12. 18. 조사하면서 제출받은 자료 첨부], - P은행 과거거래내역조회(156-890567-*****, 2017. 12. 11.2020. 12. 1.) 1부, - CB은행 과거거래내역조회(1002-557-******, 2018. 1. 19. - 2020. 12. 4.) 1부, - BE은행 과거거래내역조회(047-21-****-***, 2018. 12. 12. - 2020. 12. 4.) 1부, - BE은행 과거거래내역조회(578607-01-******, 2014. 12. - 2020. 11.) 1부, - K◇통화 상세 내역서(010-4305-****, 2020. 6. 1 - 2020. 12. 10.) 1부, - (주)C 이메일 받은 내역 (제목으로 추출) 1부 1. - (주)C 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부, - (주)D 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부- (주)E 등기사항전부증명서(말소사항 포함) 1부 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 김BB: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3161, 별지 범죄일람표(4) 순번 5 내지 75 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조 [피해자 A에 대한 횡령의 점 및 별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항[별지 범죄일람표(6), (8) 기재 각 횡령의 점], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항[별지 범죄일람표(7) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2021. 1. 5. 법률 제17879호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.) 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 나. 피고인 이DD: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정 거래행위의 점) 다. 피고인 윤EE: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 2852 내지 3023, 3027 내지 3161 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 미만인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조[피해자 A에 대한 횡령의 점 및 별지 범죄일람표(5) 기재 횡령의 점], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 라. 피고인 송FF: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023, 3027 내지 3160 기재 각 사기의 점 중 피해액이 5억 원 미만인 경우], 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 각 형법 제231조, 제30조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조, 제30조(각 위조사문서행사의 점) 마. 피고인 유GG: 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 50억 원 이상인 경우], 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우], 각 형법 제347조 제1항, 제30조[판시 범죄일람표(3) 기재 각 사기의 점 중 편취액이 5억 원 미만인 경우], 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호, 형법 제356조, 제355조 제1항, 제30조(공동횡령의 점), 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제356조, 제355조 제1항(횡령의 점), 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 제1항 제8호, 제178조 제1항 제2호, 제447조 제1항, 형법 제30조(포괄하여, 부정거래행위의 점), 형법 제231조, 제30조(사문서위조의 점), 형법 제234조, 제231조, 제30조(위조사문서행사의 점) [○ 피고인 김BB의 2020고합585 사건 범죄사실 제2항 자본시장법위반의 점 및 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 자본시장법위반의 점 죄수에 관한 판단 ① 피고인 김BB 및 변호인은, 2020고합585 사건 범죄사실 제2항 기재 자본시장법 위반의 점 및 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반의 점은 포괄일죄로 보아야 하고, 따라서 나중에 기소된 2020고합654 사건 범죄사실 제1항 기재 자본시장법위반의 점에 대하여는 공소기각판결이 내려져야 한다고 주장한다. ② 검사가 수 개의 범행을 먼저 기소하고 다시 별개로 같은 범행을 추가로 기소하였는데 이를 병합하여 심리하는 과정에서 전후에 기소된 각각의 범행이 모두 포괄하여 하나의 죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우, 이중기소에 대하여 공소기각판결을 하도록 한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중처벌의 위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있으므로, 위와 같은 경우 법원이 각각의 범행을 포괄하여 하나의 죄로 인정한다고 하여 이중기소를 금하는 위 법의 취지에 반하는 것은 아니고, 법원이 실체적 경합범으로 기소된 범죄사실에 대하여 그 범죄사실을 그대로 인정하면서 다만 죄수에 관한 법률적인 평가만을 달리하여 포괄일죄로 처단하더라도 이는 피고인의 방어에 불이익을 미치는 것이 아니어서 공소장변경 없이도 포괄일죄로 처벌할 수 있으므로, 비록 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차가 없었다거나 추가기소의 공소장의 제출이 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가·보충하는 취지의 것이라는 석명 절차를 거치지 아니하였다 하더라도, 법원은 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도2595 판결 참조). ③ 검사는 2020고합585 사건 범행을 먼저 기소한 이후 2020고합654 사건 범행을 추가로 기소하였는데, 2020고합585 사건 판시 제2항 기재 피고인 김BB의 자본시장법위반행위와 2020고합654 사건 판시 제1항 기재 피고인 김BB의 자본시장법위반행위는, 공공기관 매출채권을 인수하지 않을 것임에도 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 것처럼 중요한 사항인 투자 대상 등에 거짓의 기재를 한 투자제안서를 펀드 판매에 사용함으로써 부당한 이익을 취하는 동일한 방법의 자본시장법위반 범행으로, 그 피해법익이 단일하고 범죄의 태양이 동일할 뿐만 아니라 단일한 범의로 연속된 기간 행하여진 것으로서 포괄일죄의 관계에 있다고 할 것이다. ④ 또한 앞서 본 바와 같이 포괄일죄로 공소장을 변경하는 절차나 추가기소의 취지를 확인하는 석명절차를 거치지 않더라도, 별도로 기소된 2020고합585 사건 판시 제2항 기재 김BB의 자본시장법위반행위와 2020고합654 사건 판시 제1항 기재 김BB의 자본시장법위반행위를 포괄일죄로 처벌할 수 있고, 추가기소된 부분에 대하여 공소기각판결을 할 필요는 없다. 따라서 위 부분 범죄사실 전부에 대하여 포괄하여 일죄로 처단한다.] 1. 상상적 경합 가. 피고인 김BB, 송FF: 형법 제40조, 제50조(2020. 3.경, 4월경, 6월경 각 사문서위조죄 중 양수인을 ‘P은행’으로 한 문서의 경우 양수인에 대한 문서위조죄와 양도인에 대한 문서위조죄 상호간, 2020. 3.경, 4월.경, 6월경 각 위조사문서행사죄 상호간) 나. 피고인 윤EE: 형법 제40조, 제50조(2020. 6.경 사문서위조죄 중 양수인을 ‘P은행’으로 한 문서의 경우 양수인에 대한 문서위조죄와 양도인에 대한 문서위조죄 상호간, 2020. 6.경 위조사문서행사죄 상호간) 1. 형의 선택 피고인들: 각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(각 편취액이 50억 원 이상인 경우), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄(각 횡령액이 50억 원 이상이 경우)에 대하여 각 유기징역형 선택, 각 사기죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 자본시장법위반죄에 대하여 각 징역형을 선택하되, 각 자본시장법위반의 점에 대해서는 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 제1항에 따라 벌금형을 병과 1. 경합범가중 가. 피고인 김BB: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄20)에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주20] 범죄일람표(1) 순번 3161 나. 피고인 이DD: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 다. 피고인 윤EE: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○엘비에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] 라. 피고인 송FF: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○○화학 주식회사에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄21]에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주21] 범죄일람표(1) 순번 754 마. 피고인 유GG: 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2, 3호, 제50조[형과 범정이 가장 무거운 ○○○○○○○○진흥원22)에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중을 한 징역형과 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 정한 벌금형을 병과] [각주22] 범죄일람표(3) 순번 2 1. 작량감경 피고인 송FF: 각 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작) 1. 노역장유치 피고인들: 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 추징23) 피고인 김BB, 이DD: 부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법 제6조, 제5조, 제3조 [부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법(이하 ‘부패재산몰수법’이라 한다)에 의하면 부패재산은 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없거나 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 추징하도록 되어 있으며, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 횡령한 295억 원 및 피고인 김BB이 횡령한 508억 5,000만 원은 부패재산몰수법 제2조 제2호 가목이 정하는 범죄수익으로서 부패재산임이 명백하므로 이를 피고인들로부터 추징할 수 있다.24) [각주23] 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 함) 제447조의2에서 정한 몰수, 추징 대상인 ‘제443조 제1항 각 호의 해당 행위를 하여 취득한 재산’도 자본시장법 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익 또는 회피한 손실액으로서 그 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하는 것으로 보아야 하는데(구 증권거래법 제207조의2의 ‘위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액’, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조의 몰수·추징에 관한 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374, 대법원 2012. 1. 27. 선고 2011도14247 판결 등 참조), 아래 ‘위 범죄사실에 관한 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단’ 부분 중 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항), 제8항에서 판단할 바와 같이 피고인들이 이 사건 자본시장법 위반 행위를 하여 얻은 이익은 산정하기 곤란하므로, 결국 위 자본시장법위반 행위로 인한 추징은 인정할 수 없다. [각주24] 부패재산몰수법 제6조 제1항에 따르면, 위 조항에 따른 몰수·추징은 ‘범죄피해자가 그 재산에 관하여 범인에 대한 재산반환청구 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’에 할 수 있는데, 이 사건은, 각 횡령죄의 피해자가 피고인 김BB, 이DD이 지배, 운영하는 회사로서 그 피해자가 위 피고인들에 대하여 적극적으로 피해회복을 구할 수 없는 경우에 해당하므로[대법원 2015. 9. 24. 선고 2015도8319 판결, 서울고등법원 2015. 5. 22.자 2014노3607 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도11048 판결, 부산고등법원 2017. 7. 3. 선고 (창원)2017노14 판결 참조], 위 부패재산몰수법 제6조 제1항의 요건을 충족한다. 한편 부패재산몰수법이 정하는 추징은 피고인으로부터 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 피고인이 실질적으로 취득한 이익금을 추징 대상으로 하되 분배한 금원을 확정할 수 없는 경우에는 평등하게 분할한 금원을 피고인으로부터 추징하여야 한다. 1) 먼저 피고인 김BB이 단독으로 횡령한 508억 5,000만 원[= 범죄일람표(6) 횡령액 412억 5,000만 원 + 범죄일람표(7) 횡령액 28억 원 + 범죄일람표(8) 횡령액 68억 원]은 실질적으로 피고인 김BB의 이익으로 귀속된 것으로 보이는바, 이는 전액 피고인 김BB으로부터 추징한다. 2) 다음으로 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 횡령한 295억 원[범죄일람표(5) 횡령액]의 경우 위 범죄일람표 기재와 같이 191억 5,000만 원은 수표로 출금되어 피고인 김BB의 개인적인 채무 변제에 사용된 것으로 보이나, 103억 5,000만 원은 피고인 김BB, 이DD이 진행한 부동산 관련 사업 내지 펀드이자 등에 사용되었는바, 이 사건에 제출된 증거만으로는 그 이익이 실질적으로 어디에 귀속되는지 여부를 확정하는 것이 불가능하다. 한편, 기록에 의하면 피고인 윤EE는 이 사건 범행을 통하여 특별히 이익을 취득한 것으로는 보이지 아니한다. 결국 위 103억 5,000만 원은 피고인 김BB, 이DD 사이에 평등하게 분할한 금액으로 추징함이 상당하므로, 피고인 김BB에게는 243억 2,500만 원[= 191억 5,000만 원 + (103억 5,000만 원 / 2)]을, 피고인 이DD에게는 51억 7,500만 원(= 103억 5,000만 원 / 2)을 추징한다.] 3) 따라서 부패재산몰수법에 따라, 피고인 김BB으로부터 751억 7,500만 원[= 위 1) 기재 추징액 508억 5,000만 원 + 2) 기재 추징액 243억 2,500만 원]을, 피고인 이DD로부터 51억 7,500만 원[위 2) 기재 추징액]을 각 추징한다.] 1. 가납명령 피고인들: 형사소송법 제334조 제1항 1. 배상신청의 각하 소송촉진 등에 관한 특례법 제32조 제1항 제3호, 제25조 제3항 제3호(배상책임의 범위가 명확하지 아니하고, 형사소송절차에서 배상명령을 하는 것이 타당하지 아니하다고 보이는바 배상명령 신청을 각하함) 위 범죄사실에 관한 피고인들 및 변호인들의25)주장에 대한 판단26) 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 1. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 아래와 같은 사실이 인정된다. [각주25] 이하 별도로 특정할 필요가 없는 한 ‘변호인들’ 기재는 생략한다. [각주26] 이해의 편의와 논의의 효율성을 위하여, 이 부분 내용은 사건번호 순이 아닌 각 범행의 시작시기를 기준으로 재배열하여 각 범행별로 기재하였다. 가. 피고인들 등의 지위 및 관계 1) 옵○○○자산운용(사명 변경 전 ‘에○○○○자산운용’, 이하 사명 변경 전후를 구분하지 않고 ‘옵○○○○자산운용’이라고만 한다)의 직원 옵○○○자산운용의 조직도는 아래와 같으나, 실제로 조직도대로 운영된 것은 아니었다. 펀드 관련 실무를 담당하는 운용본부에 피고인 송FF, 홍UU, 부동산 개발사업의 사업성, 투자적격성 등을 검토하는 부동산프로젝트 본부에 김VV(다만 2019. 11.부터는 소속을 C로 변경하였으나, 근무 자리나 업무는 이전과 같았다), 대형 오피스나 쇼핑몰 등 리테일 부동산에 대한 투자수익성 분석을 하는 대체투자본부에 김EG, 내부 운영 관련 업무를 담당하는 경영기획실에 손WW(2017. 11.경 당시 옵○○○자산운용 회장이었던 양◇의 비서로 입사하였으나, 양◇가 회장직을 그만두면서 피고인 김BB의 비서 겸 총무 업무를 담당하였다) 등이 근무하였다. 2) 피고인 유GG 측 직원 피고인 유GG은 V캐피탈대부, □□동, □□동대부, AB호라이즌 등 여러 SPC들을 실질적으로 지배 및 운영하였다. 정QQ은 2016. 12.경부터 피고인 유GG과 함께 일하며 위 SPC들 내에서 소속을 바꾸어 왔으나, 사실상 피고인 유GG의 비서 역할을 하면서 각 SPC들의 계좌 등을 관리하였다. 장EQ, 전NN도 2016년경부터 정QQ과 마찬가지로 소속을 변경하면서 피고인 유GG과 함께 일하였고, BC증권 양재지점에서 근무하던 진ER도 2019. 1.경부터 피고인 유GG과 함께 일하였다. 3) 피고인 이DD, 윤EE 측 직원 피고인 이DD은 J, L, M 등 여러 SPC를 실질적으로 지배 및 운영하였고, 피고인 윤EE는 법무법인 한○에서 근무하였다. 다만 피고인 이DD, 윤EE와 그 직원들은 옵○○○자산운용의 사무실이 위치한 □□동 DA빌딩의 4층에 사무실을 두고 함께 근무하여 피고인 이DD, 윤EE의 관계 및 각 업무에 대하여 어느 정도 파악하고 있었던 것으로 보인다. 피고인 이DD의 직원 중 재무회계 업무를 수행하던 직원들은 그 소속은 조금씩 다르지만 이EF(2019. 5.경까지 근무하고 2019. 7.경부터는 관련 업무를 김EL에게 인수인계하였다), 김EL, 강TT(F건설에서 재직하다가 2019. 2.경 내지 3월경부터 C로 이직하고, 이후 피고인 이DD의 사업장별 회계업무를 담당하였다) 등이 있었다. 피고인 윤EE의 직원으로는 법무법인 한○ 소속 최FG, 정FH 등이 있었고, 피고인 유GG과 함께 근무하다 2019. 1.경부터 옵○○○자산운용 관련 업무를 시작한 장EQ, 전NN도 2019. 9.경부터는 법무법인 한○ 소속으로 피고인 윤EE와 함께 근무하였다. 4) 피고인 김BB과 피고인 유GG의 만남 피고인 김BB은 2017. 4.경 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 소개받은 송FI(개명 전 송FJ, 이하 개명 전후를 구분하지 않고 송FI이라고만 한다)을 통하여 AL증권(사명 변경 전 ‘AM투자증권’, 이하 사명 변경 전후를 구분하지 않고 ‘AL증권’이라고만 한다) 투자센터장이었던 피고인 유GG을 소개받았다. 이어 2017. 5.경에는 피고인 유GG이 자리를 마련하여 여의도의 한 일식집에서 피고인 유GG과 함께 증권사에서 근무한 경력이 있는 투자자라는 정KK를 만났다.27) [각주27] 정KK에 대한 증인신문 녹취서 5쪽, 유GG에 대한 증인신문 녹취서 4쪽 나. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사가 된 경위 1) 피고인 김BB은 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 2017. 3.경 지인인 홍EV의 소개로 당시 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA을 만났다. 당시 이FA은 옵○○○자산운용의 자본잠식이 우려되어 증자에 참여할 투자자가 필요한 상황이었고, 김BB은 △△동 오피스텔 사업 자금 마련을 위하여 펀드 설정 등을 통한 유동화가 필요한 상황이었는바, 이후 홍EV의 소개로 각자의 요청사항에 관하여 협의가 진행되었다. 2) 김BB과 이FA 사이에 김BB의 옵○○○자산운용의 증자 참여 및 그에 따른 공동경영 관련 협의가 진행되고 있던 중에,28)피고인 김BB은 이FA으로부터 형사사건으로 고소되어 급하게 필요하다며 합의금 명목으로 1억 원을 빌려달라는 요청을 받았다. 이FA이 합의금 1억 원을 빌려주지 않으면 일을 진행하지 않을 듯한 태도를 보이자 피고인 김BB은 2017. 6. 8.경 피고인 유GG으로부터 1억 원을 받아 이FA에게 1억 원을 대여해주었고, 같은 날 “본인 김BB은 옵○○○자산운용 지분 인수 19%(우선주 포함) 인수를 통해, 에○○○자산운용 주주와 채권운용, 대체투자부문 대표로서 모든 법적인 책임과 의무를 다할 것을 확약합니다”라는 내용의 확약서29)를 작성하였다. [각주28] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 4, 5, 27, 28쪽 [각주29] 2020고합654사건(이하 2020고합585, 2020고합654 사건을 ‘585사건’, ‘654사건’이라고 표시한다) 증거목록 순번 214번(증거기록 6932쪽), 585사건 증거목록 순번 352번(증거기록 6932쪽) 3) 그러나 이후 이FA은 위 1억 원을 변제하지 않은 채 피고인 김BB의 연락을 피하였다. 결국 홍EV의 중재로 다시 만난 이FA과 피고인 김BB은, 이FA이 피고인 김BB에게 위 1억 원을 변제하는 대신, 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식 일부를 김BB이 인수하고 인수대금 중 1억 원은 이FA이 김BB으로부터 차용한 1억 원으로 갈음하되, 옵○○○자산운용을 공동으로 운영하기로 합의하였다.30) 이에 따라 2017. 6. 23. 작성된 주주매매 및 주주간 약정서31)32)의 주요내용은, 피고인 김BB이 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식 128,250주를 주당 5,000원에 매수하되 매매대금 1억 원은 이미 지급한 것으로 하고, 약정서 체결일에 중도금 1억 원, 2017. 6. 29.에 잔금 4억 4,125만 원을 지급하며, 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 피고인 김BB과 이FA을 각자 대표이사로 선임하여 상호 독립적으로 업무를 진행하기로 하고, 약정체결일부터 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB을 대체투자본부 대표로 하여 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행할 수 있도록 하는 것이었다. [각주30] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 23쪽 [각두31] 654사건 증거목록 순번 320번(증거기록 8611~8616쪽) [각두32] 다만, 위 약정서는 옵○○○자산운용의 순자산이 25억 원에 이른다는 이FA의 진술에 기초한 것이었는데, 이후 옵○○○자산운용에 대한 외부감사를 통해 옵○○○자산운용의 순자산은 25억 원에 미치지 못한다는 사실이 밝혀졌고, 이에 따라 이FA이 옵○○○자산운용의 순자산을 25억 원으로 만들고, 그렇지 못할 경우에는 차명주식을 포함하여 이FA이 보유한 나머지 주식을 김BB에게 양도하기로 하는 내용의 부속합의를 체결하였다. 4) 피고인 김BB은 2017. 6. 30. 옵○○○자산운용 정기주주총회에서 사내이사로 선임되어 이FA과 각자 대표이사로 취임하였다.33)그러나 이FA은 2017. 7.경 형사사건으로 구속됨에 따라 대표이사에서 퇴임하였고, 그 무렵부터는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 단독 대표이사가 되었다.34)이후 2017. 8.경 옵○○○자산운용의 사명이 현재와 같이 변경되었고, 2017. 9.경 옵○○○자산운용의 사무실이 여의도에서 □□동 소재 DA빌딩으로 이전하였다. [각주34] 654사건 증거목록 순번 2번(증거기록 14쪽), 585사건 증거목록 순번 2번(증거기록 14쪽) [각두35] 홍EV에 대한 2021. 1. 18.자 증인신문 녹취서 6, 24쪽 다. 옵○○○자산운용에서 운용한 매출채권 펀드의 구조 1) 옵○○○자산운용에서 새로운 펀드를 설정 및 운용하기로 정하고 나면, 옵○○○자산운용은 수탁기관과 수탁계약을 체결하고, 판매사인 증권사들과 위탁판매계약을 체결한 뒤 판매사에 대하여 펀드를 홍보한다. 판매사는 펀드를 설정하고, 모집된 투자자와 펀드 수익증권 매매계약을 체결하며, 이를 통해 모인 투자금은 수탁기관의 수탁계좌로 입금된다. 옵○○○자산운용은 수탁기관에 대하여 자산의 편입 등 관련 운용지시를 하는 방법으로 펀드를 운용하는바, 펀드의 자산은 수탁기관 명의로 보유하게 된다. 2) 옵○○○자산운용에서 운용한 매출채권 펀드(이하 ‘이 사건 매출채권 펀드’라 하고, 특별히 별지 범죄일람표(1) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘585사건 매출채권 펀드’, 별지 범죄일람표(3) 내지 (4) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘654사건 매출채권 펀드’라 한다)의 경우, 투자제안서에는 투자대상에 ‘국내발행 채권, 기업의 공공기관 (확정)매출채권(이하 ‘공공기관 매출채권’이라 한다), 현금성 자산' 등이 기재되어 있고, 투자 포트폴리오에는 80% 내지 95% 이상을 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 기재되어 있다. 일부 투자제안서의 경우에는 보다 구체적으로 ‘공공기관 발주 매출채권의 투자 방법은 크게 2가지이며, 매출채권 원보유사에게 직접 매출채권을 인수하는 방법 [CASE1, 이하 ‘CASE1(직접인수)’라 한다]과 매출채권 원보유사의 관계회사나 자회사를 통해 사모사채를 인수하는 간접적 방법[CASE2, 이하 ‘CASE2(간접인수)’라 한다]이 있습니다’라는 기재와 함께, 아래와 같은 상품구조도가 포함되어 있다.35) [각주35] 654사건 증거목록 순번 121, 129, 138, 254, 258번(585사건 증거목록 순번 176, 222, 230, 394, 41번, 418번) 3) 그러나 투자제안서의 기재와는 달리 실제로 이 사건 매출채권 펀드자금이 공공기관 매출채권에 투자된 바는 없고, 피고인 유GG, 이DD 등이 실질적으로 운영하는 SPC 등(이하 ‘SPC등’이라 한다)이 발행한 사모사채에 투자되었다(654사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 유GG SPC등에, 585사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 이DD SPC등에 투자되었다). 가) 이에 따라, 옵○○○자산운용 측36)은 이 사건 매출채권 펀드가 설정되면 SPC등의 사모사채권 및 SPC등의 인감이 날인된 사모사채발행계약서 2부를 수탁기관에 송부한 후 수탁기관으로부터 수탁기관의 인감까지 날인된 사모사채발행계약서 1부를 다시 받아 보관하는 한편, SPC등으로 펀드 자금을 송금하라는 취지의 운용지시서를 수탁기관으로 보냈다. [각주36] 사모사채권 및 사모사채발행계약서를 송부한 것은 654사건 매출채권 펀드의 경우에는 정QQ, 585사건 매출채권 펀드의 경우에는 피고인 송FF였던 것으로 보인다. 나) 위 방법으로 SPC등에서 수령한 펀드 자금은 피고인 김BB, 유GG, 이DD 등의 부동산 개발사업 투자, 부실채권(NPL) 인수, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되었다. 4) 한편, 이 사건 매출채권 펀드가 설정되고 나면, 양도인을 BA건설 또는 F건설, 양수인을 옵○○○자산운용으로 하여 BA건설이나 F건설이 보유하는 공공기관 매출채권, 즉 공공기관이 발주하고 F건설 등이 시공사로 참여한 공사의 공사대금채권 중 일부를 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권양수도계약서도 함께 작성되었고, 계약당사자들의 인감이 날인된 매출채권양수도계약서를 옵○○○자산운용 측에서 보관하였다. 다만, 최초의 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁1호’와 관련하여 작성된 매출채권양수도계약서의 경우에만 발주처에 양도통지가 이루어졌고, 그 이후에는 매출채권양수도계약서와 관련하여 별도로 양도통지가 이루어진 바 없다. 가) 2017. 6.경부터 한동안 위와 같은 매출채권양수도계약서 조달은 피고인 유GG이 담당하였다. 나) 특히 피고인 유GG은 2018. 1. 22.경 F건설 대표 O 앞으로 ‘유GG은 귀하께 옵○○○자산운용에서 운용하는 펀드에 매출채권 계약서 및 통지서를 제공하여 주실 것을 요청하는 바이며, 매출채권 계약서의 효력은 없고 제공한 계약서로 인하여 귀 회사와 O 대표 개인에게 어떠한 금전손해가 발생하지 않을 것임을 확약하는 바입니다’라는 내용의 확약서를 작성하여 준 후부터는 O의 지시를 받은 조XX로부터 F건설의 인감 등을 날인 받았다. 이때 조XX는 매출채권양수도계약서를 직접 들고 간 유GG에게 날인을 해주기도 하였고, 직원인 정QQ 등을 통해 이메일을 받으면 계약서를 출력, 인감을 날인한 후 겉면에 ‘김BB 대표 친전’이라고 기재한 밀봉 봉투에 넣어 당시 F건설 직원이었던 강TT이나 다른 직원을 통하여 옵○○○자산운용으로 전달해 주기도 하였다.37) [각주37] 654사건 증거목록 순번 144번(585사건 증거목록 순번 236번), 조XX에 대한 증인신문 녹취서 2~5, 11쪽, O에 대한 증인신문 녹취서 5~7쪽 다) 다만 일정 시점 이후부터는38)피고인 김BB이 직접 손WW과 함께 F건설 O, 조XX를 찾아가 피고인 유GG이 하던 것을 그대로 이어받을 것이니 매출채권양수도계약서를 피고인 김BB에게 날인하여 달라는 취지로 말하였고,39)그 이후부터는 피고인 김BB으로부터 지시를 받은 손WW이 매출채권양수도계약서를 직접 들고 가 조XX로부터 날인을 받아왔다.40)이러한 F건설의 매출채권양수도계약서 날인은 2020. 3.경까지 지속되었던 것으로 보인다. [각주38] 654사건 매출채권 펀드에 관한 매출채권양수도계약서의 경우 피고인 유GG 측이 2018년 말경까지 지속적으로 조달하였던 것으로 보이고, 585사건 매출채권 펀드에 판한 매출채권양수도계약서의 경우 2019. 1.경부터는 피고인 김BB의 지시로 피고인 송FF가 위 계약서를 작성하여 손WW이 F건설의 날인을 받아온 것으로 보인다. 그러나 2018. 4.부터 2018. 12.까지 작성된 585사건 매출채권 펀드에 관한 매출채권양수도계약서와 관련하여, 피고인 송FF는 2018년 상반기부터 2018년 말까지 위 계약서는 피고인 김BB으로부터 날인된 완성본을 받았다고 진술하였고, 손○민도 2017. 11. 입사 후 얼마 지나지 않아서부터 피고인 김BB 지시로 위 계약서에 F건설로부터 날인을 받았다고 진술한 반면, F건설의 조XX 등은 2019년부터 피고인 김BB에게 매출채권양수도계약서를 날인하여 주었다고 진술하는 등 이 부분은 다소 분명하지 않다. [각주39] 조XX에 대한 증인신문 녹취서 5, 7쪽, O에 대한 증인신문 녹취서 7~9, 22, 23, 77, 82쪽 [각주40] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 5쪽, 송FF에 대한 증인신문 녹취서 65, 90쪽 5) 옵○○○자산운용 측은 펀드 일반사무관리회사인 한국예탁결제원(이하 ‘예탁 결제원’이라 한다)에 이 사건 매출채권 펀드 자금으로 매입한 채권명을 ‘한국토지주택공사 매출채’, ‘부산광역시 매출채’ 등 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록해 줄 것을 요청하였고, 판매사나 수탁기관이 펀드 자산명세를 요청하면 위와 같이 옵○○○자산운용 측의 요청에 따라 등록된 채권명이 기재된 자산명세서를 출력하여 송부하였다. 라. 2017. 5.경 한국방송통신 전파진흥원의 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자 1) 위ES은 자산운용사, 증권사 등에서 근무하던 사람으로 2017. 4.경부터는 BY증권으로 이직하여 근무를 시작하였는데, 위ES, 정KK, 최FK[한국방송통신전파진흥원(이하 ‘전파진흥원’이라 한다) 근무]은 그 이전에 업무로 만나 서로 아는 사이였다. 2) 위ES은 2017. 4.경 정KK로부터 ‘정부기관 및 산하기관에 납품하는 매출채권’을 투자대상에 포함하는 레포펀드41)를 만들어 주면 전파진흥원으로부터 투자를 받을 수 있다는 취지의 제안을 받았다. 위ES은 2017. 4.말경 위 제안의 취지에 따라 주요 투자대상에 ‘정부기관 및 산하기관에 납품하는 매출채권’을 포함하고, 순수익률을 2%대로 기재하여 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자제안서42)를 만들어 정KK 및 당시 전파진흥원 기금운용본부장이던 최FK과 따로 만나 위 펀드에 관하여 설명하는 한편, 전파진흥원 담당자에게 이메일을 보내 정식으로 위 펀드를 제안하였고, 결국 전파진흥원은 2017. 5. 8.경 위 펀드에 200억 원을 투자하였다.43) [각주41] 제2금융권 이하 금융기관들이 채권을 담보로 돈을 빌려주거나 받는 것을 ‘레포’라고 하고, 그러한 레포를 투자 대상에 포함하는 펀드를 ‘레포펀드’라고 한다. [각주42] 654사건 증거목록 순번 406번 [각주43] 654사건 증거목록 순번 404번 6~9쪽, 증거목록 순번 411번 3~8쪽 3) 위 과정에서, 위ES 등 BY증권 측 담당자들은 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’ 투자제안서를 비롯하여 펀드 설정과 관련한 자료들인 ‘금융상품 제안서_부국증권(0508).docx’, ‘(날인본)신탁계약서(BIG&SAFE).pdf’, ‘(최종)레포연계BIG&SAFE신탁계약서’, ‘펀드 운용 사항 내용(부국증권).docx’ 등의 파일을 정KK의 메일계정으로 전달하였다. 마. 최초의 이 사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’의 설정과 운용 1) 2017. 6. 5. 옵○○○자산운용이 운용하는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’ 펀드가 설정되었고, 설정 당일 전파진흥원이 판매사인 BC증권을 통하여 100억 원을 투자하였다. 2) 위 펀드의 설정 시에는 이FA의 사촌동생이자 당시 옵○○○자산운용에서 펀드운용실무를 담당하던 이EZ이 2017. 6. 5. 정KK의 메일계정으로부터 전달받은 메일에 첨부된 자료들인 ‘금융상품 제안서_부국증권(0508).docx’, ‘(날인본)신탁계약서(BIG&SAFE).pdf’, ‘(최종)레포연계BIG&SAFE신탁계약서’, ‘펀드 운용 사항 내용(BH증권).docx’ 파일들을 활용하여 투자제안서, 신탁계약서를 만들어서 업무를 진행하였다.44) [각주44] 654사건 증거목록 순번 313~317번. 송FF에 대한 증인신문 녹취서 7쪽 3) 위 펀드의 투자제안서는 BY증권의 ‘레포연계 BIG&SAFE 전문투자형 사모투자신탁’ 투자제안서와 회사명 등을 제외하고는 사실상 거의 동일한데, 투자대상에는 ‘기업의 매출채권에의 투자’가 포함되어 있고, 펀드 운용 개요 부분에는 ‘정부 산하 기관에 납품하는 매출채권(만기 15일~45일)으로 운용하여 안정 수익 실현 계획’이라는 기재내용이 포함되어 있었으며, 순수익률은 2%대였다.45) [각주45] 654사건 증거목록 순번 254번(증거기록 7257~7266쪽) 4) 한편 위 펀드와 관련하여, BA건설이 한국토지주택공사에 대하여 석△국가산단 A~3BL 아파트 건설공사 3공구, 오△△교 자 5BL 행복주택 건설공사 14공구 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 60억 원, 안산상공회의소에 대하여 안산상공회의소 회관 증축 공사와 관련하여 보유하는 공사대금채권 중 30억 원을 BA건설이 2017. 6.경 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 채권양수도계약서, AC파트너스가 2017. 6. 7. 옵○○○자산운용에 사모사채를 발행한다는 내용의 AC파트너스 제1회 무기명 무보증 사모사채 인수계약서가 작성되었다.46) [각주46] 654사건 증거목록 순번 252, 253번(증거기록 7243~7256쪽) 5) 2017. 6. 5.에는 BA건설 명의로 한국토지주택공사, 안산상공회의소에 위 채권들을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 양도통지서가 내용증명으로 발송되었다.47) [각주47] 654사건 증거목록 순번 229번(증거기록 6979, 6970쪽) 6) 위 양도통지서 발송 이후, 안산상공회의소는 2017. 6. 8. BA건설에, 한국토지주택공사는 2017. 7. 12. BA건설과 옵○○○자산운용에 각각 위와 같은 매출채권 양도는 양도금지 특약에 위반되는 것으로 승인할 수 없다는 취지의 공문을 발송하였다.48) [각주48] 654사건 증거목록 순번 209~211번, 391번 7) 옵○○○자산운용 대표이사 김BB 명의로 2017. 8. 25. 한국토지주택공사에 ‘귀 공사가 발주한 (중략) 정산금액에 대한 채권 중 60억 원을 당사에 양도한 사실을 2017. 6. 5.자 채권양도 통지서를 통하여 귀 공사에 통지(내용증명) 드린 바 있으며, 당사는 해당 채권양도통지와 관련하여 2017. 8. 25.부로 채권양도가 해지되어 양수받은 채권에 대한 모든 권리가 BA건설에 있음을 알려드립니다’라고 기재된 공문49)이 발송되었다. [각주49] 654사건 증거기록 6917쪽 8) 이때가 매출채권양수도계약서와 관련하여 양도통지가 있었던 유일한 경우이고, 이후부터는 별도로 양도통지가 이루어진 바가 전혀 없다. 바. 전파진흥원의 2017. 6. 27. ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁 2호’ 투자경위 1) 2017. 5.경 전파진흥원의 ‘레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁’에 대한 투자가 이루어진 이후, 위ES은 정KK에게 위 펀드의 운용과 관련하여 펀드의 투자대상인 공공기관 매출채권에 대하여 좀 더 자세한 설명을 요구하였다. 정KK는 위ES에게 관련 내용을 잘 알고 있는 사람이라면서 피고인 유GG을 소개해 주었고, 피고인 유GG은 위 펀드가 설정된 이후인 2017. 5. 하순경 BY증권에 직접 방문하여 위ES에게 매출채권은 안전한 자산이라는 취지로 설명하면서, 엘비씨소프트가 교통안전공단을 상대로 가진 채권이나 BA건설이 한국토지주택공사를 상대로 가지고 있는 채권, 학교 급식 납품 업체가 교육부에 가지고 있는 채권 등을 예로 들었다.50) [각주50] 654사건 증거목록 순번 404번 10, 12쪽, 654사건 증거목록 순번 411번 3~8, 20, 21쪽 2) BY증권은 피고인 유GG이 예로 들었던 위 매출채권을 펀드 자산으로 편입하는 것이 적정한지에 대하여 수탁기관 역할을 하는 N투자증권 PBS(Prime Brokerage Service)팀과 법무법인 을●에 검토를 요청하였는데, 매출채권을 가진 업체가 영세하지 않고, 매출채권이 진실한 것으로 확인되며, 매출채권을 가진 업체가 만기 전에 부도가 나는 등 위험발생 시 해당 매출채권을 펀드에서 우선적으로 회수할 수 있는 안전장치가 확보된다면 자산에 편입하는 것이 가능할 것으로 보인다는 취지의 의견을 받았다. 이러한 의견을 토대로 준법감시인 등과 내부적인 검토를 거친 결과, 유GG이 제시한 매출채권은 위 조건을 충족하지 못하는 것으로 보이고, 이에 더하여 하나의 매출채권 액면 금액이 크지 않아 내부적으로 관리해야 하는 매출채권의 건수가 너무 많으며, 실제로 매출채권을 현금화 하는 과정에서 시일이 지나치게 오래 걸릴 것으로 예상되는 등의 사정을 고려하면 위 매출채권을 펀드의 자산으로 편입할 수 없다는 결론을 내리게 되었다.51) [각주51] 654사건 증거목록 순번 411번 11~13쪽 3) 위ES은 2017. 6.초경 매출채권을 펀드의 자산으로 편입할 수 없고, 따라서 당초 제시한 투자제안서에 기재된 2.0%의 수익률을 달성할 수 없다는 취지를 정KK, 최FK에게 알렸고, 이후 전파진흥원은 위 펀드를 해지하고 환매를 요청하였다.52) [각주52] 654사건 증거목록 순번 404번 15~17쪽, 654사건 증거목록 순번 411번 13, 25쪽 4) 전파진흥원은 2017. 6. 23. 위 펀드 환매자금으로, 위 펀드와 거의 동일한 구조로 옵○○○자산운용이 운용하는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’ 펀드에 투자하였다. 사. 2017. 8. 17. ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’의 설정 1) 2017. 8. 17. 옵○○○자산운용의 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’ 펀드가 설정되었고, 그 설정 당일 전파진흥원은 판매사인 BC증권을 통하여 위 펀드에 50억 원을 투자하였다. 2) 위 투자 자금은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 AC파트너스 사모사채에 투자되었으나, 예탁결제원의 시스템상 명칭은 ‘부산국토관리 매출채권’으로 등록되었다.53) [각주53] 654사건 증거목록 순번 100번(증거기록 2360쪽) 아. 2018. 4. 17. 이DD SPC를 이용한 최초의 585사건 매출채권 펀드 설정 1) 2018. 4. 17. ‘옵○○○안정현채권전문투자형사모투자신탁제1호’ 펀드가 판매사를 BF투자증권으로 하여 설정되었다. 2) 위 펀드와 관련하여 F건설이 부산항만공사에 대하여 보유한 ‘부산 신항만 주간선도로 노반조성공사’ 관련 채권을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권 양수도계약서가 작성되었다. 3) 위 펀드 자금 35억 원은 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 J의 사모사채 인수대금으로 사용되었다. 그러나 J의 사모사채는 예탁결제원의 시스템에는 옵○○○자산운용의 요청에 따라 ‘부산항만공사 매출채3’라는 명칭으로 등록되었다. 자. 2018. 8. 내지 2018. 11.경 대량 환매사태 관련 1) 2018. 8. 내지 같은 해 11월경 이 사건 매출채권 펀드에 대한 환매가 급증하였다. 그러나 이 사건 매출채권 펀드에서 유GG이 실질적으로 지배 및 운영하는 SPC등에 투입된 자금이 제대로 상환되지 못함에 따라, 피고인 김BB은 위 SPC등을 대신하여 편취한 펀드 투자금 등으로 환매대금을 지급하였다. 다만 피고인 김BB은 피고인 이DD, 윤EE 등에게 위 환매대금의 출처에 대하여 명확하게 설명하지는 아니하였다. 피고인 김BB은, 위 환매사태를 수습하는 과정에서 사실은 피고인 유GGSPC등이 채권자54)에게 변제하여야 하는 금액을 옵○○○자산운용이 대신 변제하였다면서, 피고인 유GG으로부터 펀드 자금을 투자받은 AC파트너스 및 AC파트너스의 대표인 박LL(이하 ‘AC파트너스등’이라 한다)에 대하여 해당 금액의 상환을 요구하였다. [각주54] 이는 결국 이 사건 매출채권 펀드(실질적으로 펀드 투자자 내지 수익자)를 의미한다. 2) 위와 같은 상환 요구에 대하여 AC파트너스등과 사이에 변제 금액 등에 대한 이견이 있자, 피고인 김BB은 피고인 이DD에게 AC파트너스등으로부터 상환받아야 하는 금액 및 그 상환가능성 등에 대하여 조사할 것을 지시하였다. 3) 이에 피고인 이DD은 피고인 윤EE, 직원 강TT과 함께 AC파트너스로부터 상환받아야 하는 금액 및 상환가능성 등을 조사하였다. 이 과정에서 반드시 알아야 하는 정보 중 하나인 ‘최초에 채권자가 SPC등에 지급한 대여금’, ‘옵○○○자산운용이 SPC 등의 채권자에게 대신 변제한 금액’과 관련한 자료는 제시되지 아니한 채 피고인 김BB이 알려준 금액 전부를 인정하는 방식으로 진행되었다. 이에 박LL이 반발하였으나, 피고인 이DD 등과의 협의 후 결국 AC파트너스등이 상환하여야 하는 금액을 664억 원으로 보기로 일응 합의하였다. 4) 이에 따라 강TT이 2019. 3. 20. 최종적으로 ‘AC파트너스 대여자금 흐름도'를 작성하였고,55)여기에 채권자는 ‘자금제공자’ 내지 ‘펀드’라고 기재되었다. [각주55] 585사건 증거목록 순번 122번 차. 2020. 3.부터 2020. 6.까지 사이 이 사건 매출채권 판매사들에 의하여 이루어진 옵○○○자산운용에 대한 현장실사 1) Q투자증권은 2020. 2. 6.경 ‘라임자산운용의 운용부실로 인하여 사모펀드 전반에 대한 불안이 가중됨에 따라 사모펀드 전수조사를 실시하고자 하니 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용 지시서 등을 제출’하여 달라는 취지의 공문을 옵○○○자산운용 측에 발송하였다.56)그러나 Q투자증권은 옵○○○자산운용 측으로부터 요청 자료를 제출할 수는 없고, 다만 실사를 하는 경우 현장에서 자료를 제시하는 방법으로 확인하게 해줄 수는 있다는 답변을 받았고, 이에 관련 자료를 확인하기 위하여 2020. 3. 16. 옵○○○자산운용에 대한 실사를 실시하였다.57) [각주56] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 [각주57] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 2) N투자증권도 이른바 라임펀드 사건에 따른 사모펀드 전반에 대한 관리 강화 차원에서 2020. 4. 28. 옵○○○자산운용에 대한 1차 실사를 실시하였고, 이어 2020. 6. 9.에는 당시 환매되지 않은 펀드 전체에 대한 전수조사 차원에서 2차 실사를 실시하였으며, 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 등 양도사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료 등을 확인하였다. 3) Q투자증권과 N투자증권의 1차 실사는 피고인 김BB이 단독으로 대응하였고, N투자증권의 2차 실사에는 피고인 김BB 없이 피고인 윤EE가 대응하였다. 위 각 실사 당시 양수인을 옵○○○자산운용으로 한 매출채권양수도계약서 뿐만 아니라, 이 사건 매출채권 펀드의 각 투자제안서 내용에 부합하도록 양도인을 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설등으로 하고, 양수인을 P은행으로 한 매출채권양수도계약서와 각 매출 채권의 발주처인 공공기관/공기업에 위 양도가 통지되었음을 확인한다는 취지의 법무법인 한○ 명의의 채권 양도통지 확인서 등이 제시되었다. 카. 2020. 5.경 피고인 김BB, 이DD, 윤EE의 이른바 ‘커버 시나리오’ 논의 1) 금융감독원은 옵○○○자산운용에 대하여 2020. 4. 28.부터 같은 해 5. 29.까지 서면검사를, 2020. 6. 19.부터 같은 해 7. 3.까지 현장검사를 실시하였다. 2) 위와 같은 금융감독원 검사가 진행되던 중인 2020. 5. 8.경, 피고인 윤EE는 피고인 김BB으로부터 지금까지 585사건 매출채권 펀드와 관련한 공공기관 매출채권은 피고인 윤EE가 구해왔다고 하라는 취지의 이야기를 들었고,58)2020. 5. 10.경 피고인 김BB으로부터 이 사건 매출채권 펀드의 최초 설정 경위, 이 사건 매출채권 펀드와 관련한 범행[특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반의 점을 말한다, 이하 ‘이 사건 펀드사기등’이라 하고, 특별히 별지 범죄일람표(1) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘585사건 펀드사기등’, 별지 범죄일람표(3), (4) 기재 펀드만을 지칭할 때는 ‘654사건 펀드사기등’, 자본시장법 위반의 점만을 지칭할 때는 ‘이 사건 자본시장법위반 행위’라 한다]의 구조 등에 관한 정보가 기재되어 있는 ‘펀드 하자 치유 관련’이라는 제목의 문서59)를 받았다. [각주58] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 30쪽 [각주59] 585사건 증거목록 순번 371번 3) 위 무렵부터, 금융감독원 조사 등에서 이 사건 펀드사기등을 실질적으로 계획하고 실행한 것은 피고인 윤EE이고, 피고인 김BB, 이DD 등은 이 사건 펀드사기 등을 몰랐다는 취지로 대응하기로 하는 이른바 ‘커버 시나리오’가 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에서 공유되었다. 4) 피고인 김BB, 윤EE 등은 2020. 5. 11.경부터 직원들에게 위와 같은 취지를 알리는 한편, PC를 교체하는 등 ‘커버 시나리오’와 맞지 않는 자료들을 삭제 및 폐기하기 위한 작업을 직원들에게 지시하거나 실행하였다. 5) 피고인 윤EE는 2020. 5.경 ‘회의 주제’라는 제목의 문서를 작성하였다.60)위 문서는 ‘커버 시나리오’에 맞춰 금융감독원의 조사, 검찰의 수사, 법원의 재판 등에 대응하기 위한 방안을 논의하기 위한 것으로, 이에 따르면 ‘커버 시나리오’의 목적은 피고인 윤EE 등이 조사대상이 되어 최대한 시간을 벌고 그 사이 피고인 이DD이 진행하는 각종 사업들을 성공시켜 그로 인한 수익금을 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금으로 활용하여 책임을 줄이는 것이었다. 위 문서는 2020. 5. 23. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 공유되었고, 같은 날 ‘커버 시나리오’와 관련한 논의도 이루어졌다. [각주60] 585사건 증거목록 순번 28번 6) 실제로 피고인 윤EE는 금융감독원 조사를 받으면서 2020. 6. 10.경까지는 이 사건 펀드와 관련한 모든 범행은 자신이 혼자서 한 것이라는 취지로 주장하다가, 같은 해 6. 22.경부터 진술을 번복하면서 피고인 김BB 등의 관여에 대하여 진술하기 시작하였다.61) [각주61] 정ZZ에 대한 증인신문 녹취록 22쪽 2. 논의의 전제 가. 이 사건 펀드사기등의 핵심은, 판매사를 통하여 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 매출채권 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하고, 이를 통하여 결국 피고인 김BB 등의 개인적인 투자 내지 만기가 도래한 펀드 투자금 상환에 사용하여 이 사건 매출채권 펀드를 투자제안서의 기재 내지 투자자들에게 제공한 정보 등과는 달리 운용하였다는 것이다. 1) 특정경제범죄법위반(사기), 사기의 점 가) 옵○○○자산운용은 투자제안서의 기재 및 설명 등을 통해 판매사에 대하여 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 홍보하였고, 판매사는 투자제안서를 제시하는 등의 방법으로 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드를 위와 동일한 취지로 소개하였다. 나) 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 공공기관 매출채권이 편입된 바는 전혀 없고, 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 SPC등이 발행한 사모사채가 편입되었을 뿐이며, 이를 통해 펀드 자금은 결국 피고인 김BB 등의 개인적 투자 내지 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되었다. 다) 나아가, 이 사건 매출채권 펀드의 각 투자제안서에는 펀드 자금의 투자 대상, 운용 전략 등이 허위로 기재되어 있고, 위 투자제안서는 증권사의 판매부서에 제공되어 펀드 판매에 사용되었다. 판매사를 통해 위 펀드제안서를 접한 일반투자자로서는 자신의 투자금이 공공기관 매출채권에 투자된다고 생각할 뿐, SPC등의 사모사채 인수대금, 나아가 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 용도로 사용될 것임을 알지 못하였을 것으로 보이고, 오히려 그러한 사실을 고지받았다면 펀드에 투자하지 않았으리라 보인다. 라) 결국, 공공기관 매출채권에 투자한다는 취지의 투자제안서를 제시하거나 설명하는 방법으로 투자자를 유치하고 이들로부터 투자금을 받은 것은 사기죄의 기망행위에 해당한다. 2) 자본시장법위반의 점 가) 자산운용회사는 일반적으로 직접 자신이 설정한 펀드의 투자자를 유치하지 않고 판매회사를 통해 투자자를 유치한다. 판매사는 자산운용회사가 작성한 펀드 제안서를 일반투자자에게 교부하여 펀드에 관한 정보를 제공한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 매출채권 펀드는 펀드 자금이 SPC등의 사모사채 인수대금으로 투자된 뒤 결국 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 용도로 사용될 예정일 뿐임에도, 투자제안서에는 마치 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 것처럼 기재하였다. 이와 같이 위 투자제안서에는 펀드 자금의 투자 대상, 운용전략 등이 거짓으로 기재되었는바, 이는 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 사항으로서 합리적인 투자자라면 투자 여부를 결정함에 있어서 중요한 요소로 고려할 사항으로 보인다. 나) 따라서 이 사건 매출채권 펀드에 대하여 작성된 투자제안서는 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 타인에게 오해를 유발시키지 아니하기 위하여 필요한 중요사항의 기재 또는 표시가 누락된 문서에 해당되고, 이를 펀드 판매에 사용함으로써 금전 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 하였음을 인정할 수 있다. 나. 위와 같은 이 사건 펀드사기등의 구조에 의하면, 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 판매하는 사실 및 이 사건 매출채권 펀드의 자금이 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않다는 사실을 알았다면, 이 사건 펀드사기등에 대하여 인식하였다고 봄이 타당하다. 3. 피고인 김BB의 주장 및 판단(585사건 및 654사건 관련) 가. 주장의 요지 1) 별지 범죄일람표(1), (4) 기재 펀드는 최초에 유GG 등에 의하여 설정된 것으로, 피고인 김BB은 이 사건 매출채권 펀드의 설정 초기에 관여한 사실이 없고, 2019. 1.경까지는 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 펀드자금의 실제 사용처, 매출채권 존부 및 양도의 허위성 등에 대하여 인식하지 못하였다. 2) 전파진흥원은 2017. 4. 내지 5월경 별지 범죄일람표(4) 기재 펀드와 유사하나 다만 운용사가 BY증권인 펀드에 가입하였는데, 당시 BY증권으로부터 매출채권의 진위 여부를 확인하기 어렵다는 취지의 통지를 받고도 그 이후 운용사만 옵○○○자산 운용으로 변경되었을 뿐 사실상 동일한 내용의 별지 범죄일람표(4) 기재 펀드에 재차 가입하였는바 기망행위로 인한 피해자라고 보기 어렵다. 3) 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 펀드(‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁제3호’)는 공공기관 매출채권과 무관한 펀드로 투자제안서에 기재된 대로 운용되었다 나. 판단 1) 피고인 김BB의 이 사건 범행 관여 여부 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정(2017. 8. 17.)되던 무렵부터는 이 사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고, 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자됨을 인식한 상태에서, 옵○○○자산운용의 대표이사로서 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용을 계속한 것으로 보인다. 나아가 피고인 김BB은 피고인 유GG, 이DD, 윤EE, 송FF 등과 명시적으로 이 사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신의 행위가 이 사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 김BB은 피고인 유GG, 이DD, 윤EE, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 공공기관 매출채권이 편입된 바는 전혀 없고, 옵○○○자산운용의 운용지시에 따라 피고인 유GG, 이DD 등이 실질적으로 운영하는 SPC등이 발행한 사모사채만이 펀드 자산으로 편입되었다.62) [각주62] 654사건 증거목록 순번 100(585사건 증거목록 순번 128번), 120(585사건 증거목록 순번 175번), 268, 269번 등 나) 아래의 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 적어도 2017. 7.경부터는 이 사건 매출채권 펀드의 설정, 운용 등에 대하여 최종 책임자로서 그 펀드의 구조와 운용 방식을 알고 있었던 것으로 봄이 상당하다. (1) 피고인 김BB은 이미 2017. 6.경 이전부터 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA과 사이에 옵○○○자산운용의 유상증자에 참여하는 대신 경영권을 일정 부분 받는 방안에 관하여 협의 중이었던 것으로 보인다. (2) 2017. 6. 23.에는 피고인 김BB과 이FA 사이에 주주매매 및 주주간 약정서가 작성되었고, 위 약정서에 따르면 약정체결일인 2017. 6. 23.부터 2017. 6. 30. 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB이 대체투자본부 대표로서 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행할 수 있었다. (3) 피고인 김BB은 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 사내이사로 선임된 뒤 이FA과 각자 대표이사로 취임하였고, 2017. 7.경에는 이FA이 사임함에 따라 단독 대표이사가 되어 옵○○○자산운용에서 운용하는 펀드에 관하여 최종 결정권자의 지위에 있게 되었다. (4) 피고인 송FF는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2017. 6.경에는 이FA, 이EZ으로부터 펀드 관련 업무에 관한 지시를 받았으나, 2017. 7.경부터는 피고인 김BB으로부터 펀드 관련 업무를 지시받아 수행하였다고 진술하였는바,63)적어도 2017. 7. 무렵부터는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 단독 대표이사로서 이 사건 매출채권 펀드 관련 업무를 직접 수행하였을 것으로 보인다. [각주63] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 4쪽 (5) 특히 옵○○○자산운용은 2017. 7.에는 한국토지주택공사로부터 매출채권양수도계약을 승인할 수 없다는 취지의 공문을 수령하기도 하였고, 2017. 8. 25.에는 옵○○○자산운용 대표이사 김BB 명의로 한국토지주택공사에 공공기관 매출채권양수도계약을 해지한다는 취지의 공문64)이 발송되기도 하였던바, 피고인 김BB은 이 무렵에는 공공기관 매출채권의 경우 양도가 불가능하다는 사실도 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. [각주64] 피고인 김BB은 위 문서가 위조된 것이라고 주장하는데, 위 문서가 유사한 시기에 옵○○○자산운용에서 작성한 다론 문서와 형식적인 측면에서 다소 차이가 있다는 점은 인정되나, 이것만으로 위 문서가 위조된 것이라고 보기는 어렵다. 다) 피고인 김BB은 판매사 직원에게 직접 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 설명하기도 하는 등 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 잘 알고 있었던 것으로 보인다. (1) BC증권에서 이 사건 매출채권 펀드의 판매를 담당하였던 함EU은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB이 직접 BC증권 5층 회의실에 방문하여 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 안전하다는 취지로 설명하였다고 증언하였다.65)또한 함EU은 수사과정에서, 위와 같은 상품 설명 과정에서 공공기관 매출채권 원보유사의 관계사 내지 자회사 사모사채를 인수하는 소위 ‘CASE2(간접인수)’ 형식으로 이 사건 펀드를 운용한다는 취지의 설명은 듣지 못하였다고 진술하였다.66) 다만 함EU은 피고인 김BB이 BC증권에 직접 방문하여 654사건 매출 채권 펀드를 설명한 시기를 정확하게 기억하지는 못하였다. 그러나 함EU은 이 법정에 증인으로 출석하여, 654사건 매출채권 펀드가 최초 설정되었던 2017. 6. 5. 이전에 피고인 김BB으로부터 펀드에 관한 설명을 들었다는 수사과정에서의 진술을 번복하면서도, 654사건 매출채권 펀드 판매 초기, 특히 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’가 설정된 2017. 6. 23. 또는 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정된 2017. 8. 17. 이전에는 펀드에 관한 설명을 들었다고 일관되게 진술하였다. 특히 함EU은 피고인 김BB으로부터 펀드에 관한 설명을 듣고 6개월 정도 뒤에 옵○○○자산운용에 대한 현장실사를 나갔고, 현장실사 시기는 2018. 1. 또는 2월경이었으며, 실사 결과 옵○○○자산운용의 전문성 등이 부족하다고 판단하여 옵○○○자산운용 펀드의 판매를 중단하였다고 증언하였는데,67)실제로 BC증권은 2018. 2.말경부터는 옵○○○자산운용 펀드의 판매를 중단하였는바, 이는 함EU의 진술에 부합하는 정황이다. 함EU이 수사과정에서 피고인 김BB으로부터 받았다면서 제시한 피고인 김BB의 명함에는 2017. 6. 30.에야 옵○○○자산운용의 대표이사로 취임한 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사로, 옵○○○자산운용의 주소가 2017. 9.경 이전한 서울 강남구 □□동 소재 DA빌딩 사무실로 기재되어 있기는 하다.68)그러나 함EU은 명함을 받은 시기는 정확하게 기억하지 못하고, 다만 통상 명함은 처음 만날 때 받기 때문에 처음에 받은 것이 맞을 것이라는 취지로만 답변하였을 뿐이다.69)함EU의 진술에 의하더라도 함EU은 피고인 김BB으로부터 654사건 매출채권 펀드에 관한 설명을 들은 이후인 2018. 2.경 현장실사를 위하여 옵○○○자산운용에 방문하여 피고인 김BB을 만났다는 것으로, 피고인 김BB으로부터 변경된 직위 내지 주소지 등 연락처 등이 기재된 새로운 명함을 다시 받았을 가능성을 배제할 수 없다. [각주65] 함EU에 대한 증인신문 녹취서 2, 28, 35쪽 [각주66] 654사건 증거목록 순번 205번(증거기록 6780~6782쪽) [각주67] 함EU에 대한 증인신문 녹취서 72, 73쪽 [각주68] 654사건 증거목록 순번 206번 [각주69] 654사건 증거목록 순번 206번, 함EU에 대한 증인신문 녹취서 65쪽 (2) BF투자증권에서 이 사건 매출채권 펀드의 판매를 담당하였던 고EM은 수사과정에서, 이 사건 매출채권 펀드의 존재를 기사로 접한 BF투자증권 측의 요청에 따라 2018. 2.경 피고인 김BB이 직접 BF투자증권을 방문하여 이 사건 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라는 취지로 설명하였는데, 당시 ‘CASE2(간접인수)’ 형식으로 이 사건 펀드를 운용한다는 취지의 설명은 듣지 못하였다고 진술하였다.70) [각주70] 654사건 증거목록 순번 190번(증거기록 6110~6115쪽) (3) 피고인 김BB은 2019. 6. 18. N투자증권에서 585사건 매출채권 펀드 판매승인 여부 결정을 위하여 개최된 상품승인소위원회에 참석하여, 주요 투자대상은 공공기관 매출채권이라고 설명하였다. 특히 CASE2(간접인수) 방식에 대한 질의에 대하여는 “실질적으로 펀드 크리에이터 1호에서 펀드에 담고 있는 자산은 저 확정매출채권이 되는 거죠. CASE1과 CASE2 동일하게”, “매출채권은 CASE1이든 CASE2든 수탁은행이 직접 가져오는 프로세스”, “이 상품의 핵심이 결국에는 공기업 매출채권이기 때문에 수탁은행과 매출채권만 편입자산으로 잡아서 관리”하는 것이라고 설명하고, 위 구조는 “금융감독원에 질의를 해서 문제가 없다고 인정”을 받은 것이라고까지 말하였다.71) [각주71] 585사건 증거목록 순번 284번(증거기록 5378, 5380, 5381, 5387쪽) (4) Q투자증권, 케○○투자증권, DB금융투자 등 다른 판매사의 경우에도 각 2017년 이후 및 2019. 1. 및 6월경 피고인 김BB으로부터 직접 이 사건 매출채권 펀드의 구조에 관한 설명을 들은 것으로 보인다.72) [각주72] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 3쪽, 585사건 증거목록 순번 379, 381번 라) 피고인 김BB은 옵○○○자산운용의 대표이사로서 총책임자의 지위에 있었을 뿐만 아니라, 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 직접 관여하였던 것으로 보인다. (1) 654사건 펀드사기등과 관련하여, 피고인 유GG SPC에서 근무하였던 정QQ은, 2017년 후반부터 2018년 말까지 피고인 유GG의 지시에 따라 654사건 매출 채권 펀드와 관련한 사모사채 인수계약서, 사모사채권 발행서류, 매출채권양수도 계약서, 매출채권 양도통지서 초안을 작성하여 송FF에게 이메일로 송부하였고, 당시 송FF는 사모사채 원금이나 이자 등에 잘못된 부분이 있는 경우 이를 수정해 달라는 취지의 피드백을 하였고, 그에 따라 관련 서류를 수정하였다고 진술하였다. 특히, 정QQ은 이 법정에서, “한 번은 유GG의 지시에 따라 사모사채 발행서류를 작성해서 송FF에게 보냈더니 송FF가 ‘나는 이런 발행 지시받은 적이 없는 데’라고 하였고, 이를 유GG에게 전했더니 유GG이 ‘내가 재현이 형에게 말했어.’라고 하였고, 이후 실제로 사모사채 발행이 된 적이 있습니다. 그런 경우가 있었기 때문에 저로서는 유GG과 김BB이 협의해서 펀드업무를 진행하는 정도라고 생각”했다며 구체적인 사례를 진술하기도 하였다.73) 송FF 역시, 정QQ으로부터 사모사채 인수계약서, 사모사채권 발행서류, 매출채권양수도 계약서, 매출채권 양도통지서 초안을 이메일로 받으면 피고인 김BB에게 이를 확인받아 피고인 김BB의 수정사항을 정QQ에게 전달하였다고 진술하였다.74)정QQ과 송FF의 진술을 종합하면, 피고인 김BB과 유GG이 협의를 통하여 654사건 매출채권 펀드를 설정하고 운용하였다고 봄이 상당하다. [각주73] 정QQ에 대한 증인신문 녹취서 37쪽 [각주74] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 46, 119쪽 (2) 585사건 펀드사기등의 경우에도, J, L, M 등 이DD SPC등은 사모사채 발행시기, 금액 등을 위 회사 내부에서 결정한 것이 아니라 피고인 김BB의 지시를 받은 손WW을 통하여 통지받았을 뿐이었다.75) [각주75] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 6, 7, 45, 47, 48쪽 (3) 이 사건 펀드사기등에 공통적으로, 피고인 김BB은 내부 문서를 외부에 발송하는 경우 자신에게 보고하도록 하는 등 외부에 발송되는 문서를 철저하게 관리하고자 하였던 것으로 보인다. 손WW은 옵○○○자산운용 내부 자료를 보내달라는 요구를 받을 경우 이체확인증 등과 같은 비교적 간단한 자료의 경우에도 피고인 김BB에게 보고하고 지시를 받아서 보내주었다는 취지로 진술하였고,76)피고인 송FF도 “김 대표님은 문서를 함부로 외부에 발송하는 것을 극히 싫어하셔서 문서가 나가고 하는 것은 반드시 보고하라고 하십니다”라고 진술한 바 있다.77) 이 매출채권 펀드에 대한 운용지시는 옵○○○자산운용이 수탁기관에 운용지시서를 발송하는 방식으로 이루어졌는바, 그 내용을 최종적으로 결정할 권한은 대표이사인 피고인 김BB에게 있었다. 여기에 위와 같은 문서 관리 상황 등의 사정까지 함께 고려하면, 피고인 김BB이 수탁기관으로 발송되는 문서인 운용지시서에 대하여 보고를 받고 발송 지시를 하였을 것으로 보인다. 실제로, 홍UU, 피고인 송FF 등이 예탁결제원에 보낸 채권 등록 요청 메일의 참조 수신인에는 피고인 김BB이 포함되어 있기도 하였다.78)판매사의 요청에 의하여 판매사에 자산명세서(옵○○○자산운용이 등록 요청한 명칭의 채권이 기재됨)를 이메일로 송부할 때에도, 피고인 김BB이 참조 수신인으로 포함되어 있었다.79) [각주76] 손WW에 대한 2021. 3. 22.자 증인신문 녹취서 22쪽 [각주77] 585사건 증거목록 순번 116번(증거기록 2268쪽) [각주78] 585사건 증거목록 순번 411번 [각주79] 585사건 증거목록 순번 314번, 2017. 10.경부터는 참조 수신인에 피고인 김BB이 포함되어 있다. 마) 나아가, 피고인 김BB은 적어도 585사건 펀드사기등과 관련하여 사모사채 발행시기, 금액뿐만 아니라 SPC등이 매출채권 펀드로부터 수령한 자금의 관리에 관하여 최종적인 권한을 행사하였던 것으로 보인다. (1) 손WW은 피고인 김BB의 지시를 받아 C, D, E, AD플러스 등 여러 SPC들의 도장을 보관하면서 은행 계좌를 관리하였고, 위 회사들의 자금 관리 부분은 대표이사인 이DD조차 알 수 없었다.80) [각주80] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 3. 9, 10, 40쪽, 손○민에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 3쪽 (2) C, D, E의 마스터 OTP는 피고인 김BB이 직접 관리하였고,81)다만 C 등 일부 SPC의 서브 OTP(일정한 한도가 정해져 있는 OTP, C의 경우 1억 원 이하로 설정되어 있었다)는 손WW이 보관하면서 피고인 김BB의 지시로 서브 OTP의 한도 내에서 운영경비를 사용하거나, 수표를 인출하는 등 자금을 관리하였다.82) [각주81] 손WW에 대한 2021. 3. 22.자 증인신문 녹취서 27, 28쪽 [각주82] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 37, 38쪽 (3) J, L, M, ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇ 등의 공인인증서와 OTP는 이EF이나 김EL이 관리하였는데, 이EF이나 김EL은 위 회사들의 계좌에 자금이 들어오면 피고인 이DD에게 보고하였다. 그러면 피고인 이DD은 전화나 대면을 통해 피고인 김BB에게 이를 보고하고 의논을 거쳐 이EF이나 김EL에게 자금 사용 지시를 하였는데, 들어온 자금의 일부만을 남겨두고 나머지는 전부 위 (2)와 같이 실질적으로 피고인 김BB이 자금을 관리하는 C로 이체하는 경우가 많았다.83) [각주83] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 6, 24, 40, 44, 70쪽, 이DD에 대한 증인신문 녹취서 45쪽, 65쪽, 585사건 증거목록 순번 305, 307번 바) 다만 이 사건 매출채권 펀드가 설정되면 BA건설, F건설로부터 BA건설, F건설이 보유하는 공공기관 매출채권을 옵○○○자산운용에 양도한다는 내용의 매출채권양수도 계약서가 작성되기는 하였다. 이와 관련하여, 피고인 김BB은 위 매출채권양수도계약서를 진정한 것으로 믿었고, ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 따라 매출채권 양수도대금을 사모사채 인수대금으로 갈음함으로써 매출채권이 양도된다고 생각하였으며, 나아가 매출채권양수도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 자체가 허위였다는 사실을 알지 못하였으므로 이 사건 펀드사기등에 대하여 고의 및 인식이 없었다는 취지로 주장한다. 그러나 이는 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없다. (1) 투자제안서의 기재에 의하면 이 사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권 자체가 펀드의 자산으로 편입되어야 하고, 소위 ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 의하더라도 이는 동일하다. (2) 그런데 위 매출채권양수도계약서에 의하더라도 그 매출채권의 양수인은 자산 편입·인수자 지위의 수탁기관이 아닌 옵○○○자산운용이고, 나아가 옵○○○자산운용이 수탁기관에 공공기관 매출채권을 자산에 편입하도록 운용지시를 한 적도 없는바, 매출채권양수도계약서나 공공기관 매출채권은 진위 여부와 관계없이 이로써 공공기관 매출채권이 이 사건 매출채권 펀드의 자산으로 편입되지 아니하였다. (3) 한편 투자제안서상 ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 표기된 때는 이 사건 펀드사기등 기간 중 일부에 불과하고84)이외의 경우에는 ‘CASE1(직접인수)’만 표기되어 있는 등 위 범행 기간 내내 ‘CASE2(간접인수)’ 방식의 투자방법이 투자제안서에 표기된 것은 아니었으며,85)명시적으로 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 제외해달라는 판매사의 요청이 있기도 하였다.86)위와 같이 판매사들에게 제공한 투자제안서에 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 표기하지 아니하거나 판매사에 이에 대한 설명을 하지 아니한 경우에는 ‘CASE2(간접인수)’ 방식에 따라 펀드 운용을 하여서는 아니 될 것인바[그럼에도 옵○○○자산운용은 이 사건 매출채권 펀드를 설정, 운용하면서 공공기관 매출채권 양수도 형식(실제 그 매출채권을 양수도하였는지는 별론)은 100% 간접인수방식을 취하였다], CASE2(간접인수)’ 방식을 전제로 한 주장은 그 자체로 이유 없다. [각주84] 예컨대, N투자증권에서 판매한 585사건 매출채권 펀드는 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모두자신탁제N호’라는 이름으로 제1호부터 제54호까지 판매되었는데, 제1호 내지 제38호까지의 투자제안서에는 CASE 1, 2가 모두 기재되어 있었으나, 제39호 내지 제54호에는 CASE1만이 기재되어 있었다[654사건 증거기록 순번 82번(585사건 증거기록 순번 98번)]. [각주85] 654사건 펀드사기등 기간 중에는 CASE2 방식이 표기되거나 그러한 취지의 설명이 판매사들에게 명시적으로 제공된 적이 전혀 없는 것으로 보인다. [각주86] 박EQ에 대한 증인신문 녹취서 30, 31쪽, 전II에 대한 증인신문 녹취서 20, 51쪽 사) 소결 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 2017. 7. 내지 8월경에는 옵○○○○자산운용의 대표이사로서 이 사건 펀드사기등에 관여한 것으로 보인다. 그러나 이 사건과 관련하여 제출된 증거들로만으로는 해당 시점이 명확하게 드러나지는 아니하고, 다만 함EU의 진술에 의하면 적어도 별지 범죄일람표(4) 순번 5 기재 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’를 설정할 무렵에는 피고인 김BB이 이미 이 사건 펀드사기등을 인식한 것으로 불 수 있는바, 이때부터 654사건 펀드사기등 및 585사건 펀드사기등에 가담한 것으로 본다. 2) 전파진흥원이 654사건 펀드사기등의 피해자인지 여부 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 비록 전파진흥원이 654사건 매출채권 펀드에 가입하기 전에 위 펀드와 유사한 구조로 BY증권이 운용하는 펀드에 가입하였었고, 당시 BY증권으로부터 매출채권의 진위 여부를 확인하기 어렵다는 취지의 통지를 받았다고 하더라도 그것만으로는 전파진흥원이 654사건 펀드사기등의 피해자가 아니라고 보기 어렵다고 할 것이다. 피고인 김BB의 이 부분 주장도 받아들이지 아니한다. 가) 전파진흥원 소속 최FK이 BY증권의 위ES으로부터 매출채권을 펀드 자산에 편입할 수 없고, 따라서 투자제안서에 기재된 펀드 수익률을 달성할 수 없다는 취지의 설명을 들은 것으로 보이기는 한다. 그러나 그 설명을 듣고 BY증권의 내부적인 결정에 따라 매출채권을 자산에 편입할 수 없다는 것에서 더 나아가, 어떠한 운용사이든, 어떤 공공기관 매출채권이든, 공공기관 매출채권은 펀드 자산에 편입하는 것이 원칙적으로 불가능하다고 이해하였을 것이라고 단정하기 어렵다. 나) 위ES은 정KK, 최FK 모두에게 연락해서 위 사항을 알렸다고 진술하였는데, 위ES은 정KK, 최FK과 모두 알고 지내는 사이였고, 최초에 펀드를 설명할 때도 정KK, 최FK이 함께 있는 자리에서 설명을 하였던 점 등을 고려하면, 정KK와 최FK에게 동일한 취지로 설명을 하였을 것으로 보인다. (1) 그런데 정KK는 이 법정에 증인으로 출석하여, 위ES으로부터 매출채권 진위여부 확인의 어려움, 안전잔치 미흡 등의 이유로 매출채권에 문제점이 있다는 설명은 듣지 못했고, 다만 “금액이 50억, 100억, 200억으로 딱딱 맞춰지는 게 아니고 금액이 너무 소액들로 여러 건이 구성되어 있기 때문에 백업 오피스를 하는데 일거리가 굉장히 많아서 자기네들 관리 실효성이 없을 것 같다는 얘기를 하면서 저희 회사 컴플라이언스 리스크 관리팀에서도 이걸 편입시키는 것을 썩 달갑지 않게 생각하고 있다는 정도의 이야기”를 들었다고 진술하였다.87) [각주87] 정KK의 증인신문 녹취서 15쪽 (2) 위ES은 별건 사건[서울중앙지방법원 2020고합1042, 2021고합267(병합), 피고인 정KK] 재판에 증인으로 출석하여, 매출채권을 자산으로 편입하는 것이 어렵다는 설명을 하면서 “컴플라이언스가 깐깐하다”는 취지로 말하기도 한 것 같다고 진술하였다.88)위ES은 매출채권에 대한 법무법인 등의 검토의견에 대하여 매출채권을 가진 업체가 영세하지 않고, 매출채권의 진위여부가 확인되며, 매출채권을 가진 업체가 만기 전에 부도가 나는 등 위험발생 시 해당 매출채권을 펀드에서 우선적으로 회수할 수 있는 안전장치가 확보된다면 편입이 가능하다는 취지였다고 이해하고 있었고, 실제로 BY증권이 매출채권의 펀드자산 편입이 어렵다는 결정을 내린 데에는 내부적인 관리의 어려움도 하나의 이유가 된 것으로 보이며, 위ES 스스로도 위 증인신문 시 “우리 회사에서는 그걸 편입 안하는 게 좋겠다고 결정한 거고요”라고 진술하였다.89) [각주88] 654사건 증거목록 순번 411번 26쪽 [가구89] 654사건 증거목록 순번 411번 26쪽 (3) 즉, 위ES이 정KK, 최FK에게 일반적으로 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 불가능하다는 취지가 아니라, BY증권 내부적인 검토결과에 따른 결정에 의하여 매출채권을 펀드 자산에 편입하지 않기로 하였다는 취지로 설명하였을 가능성이 있다. 다) 전파진흥원으로서는, BY증권에서는 내부적으로 공공기관 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 불가능하다고 판단하였으나, 옵○○○자산운용은 내부적으로 공공기관 매출채권을 펀드 자산에 편입하는 것이 가능하다고 판단한 것으로 이해하였을 가능성 역시 배제할 수 없다. (1) 옵○○○자산운용의 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형 사모투자 신탁2호’ 펀드에 가입할 당시에 제시받았을 것으로 보이는 투자제안서90)에는 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기재되어 있다. [각주90] 654사건 증거목록 순번 258번 (2) 송FF는 전파진흥원에 전파진흥원이 가입한 펀드의 자산명세서를 송부하곤 하였다.91)그런데 위 자산명세서는 예탁결제원이 제공하는 펀드회계처리시스템의 화면을 그대로 출력한 것으로, 예탁결제원은 위 시스템상 ‘종목명’을 옵○○○자산운용이 요청하는 명칭으로 등록하고 있었으므로,92)옵○○○자산운용의 요청에 따라 대부분의 종목명이 ‘LH공사매출채권’, ‘부산항만공사매출채권’ 등 공공기관 매출채권으로 보이는 명칭으로 등록되어, 전파진흥원 측은 위 자산명세서의 기재대로 실제 공공기관 매출채권이 펀드 자산으로 편입되고 있다고 믿었을 것으로 보인다. [각주91] 654사건 증거목록 순번 198번 [각주92] 최ED에 대한 증인신문 녹취서 4, 5쪽, 증거목록 순번 113번 3) 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 펀드 관련 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’의 투자제안서에는 투자대상으로 ‘부동산 관련 증권 및 수익권, 부동산 개발과 관련된 법인에 대한 단기대출(브릿지 성격), 부동산 개발(운영 포함)사업 관련 법인이 발행하는 사모사채’가 기재되어 있고, 구체적인 예시로 ‘◇◇호 유람선의 유람선 사업, 블◇◇◇◇의 글램핑 사업, M의 스포츠센터 사업’이 기재되어 있는 사실,93)② 실제로 위 펀드의 자금은 ◇◇호 유람선의 주식담보부 사모사채 150억 원, 블◇◇◇◇의 주식담보부 사모사채 150억 원에 투자된 사실은 인정할 수 있다.94) [각주93] 585사건 증거목록 순번 83번 [각주94] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 9쪽, 585사건 증거목록 순번 154, 155번 그러나 한편 위 증거들에 의하면, 위 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇에 투자된 펀드 자금은 실제로는 피고인 김BB 등의 개인적인 채무 변제, 기존에 설정된 펀드의 환매대금 등에 사용되었고, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 처음부터 그렇게 사용할 의도로 위 펀드를 설정하고, 각 사모사채를 발행한 사실이 인정된다. 그럼에도 앞서 본 바와 같이 투자제안서에는 펀드 자금이 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 정상적 사업에 투자되는 것처럼 거짓 기재 내지 표시가 되어 있는데, 에이치○○가 위 피고인들의 의도 내지 펀드 자금의 사용 용도 등을 알았다면 위 펀드에 투자하지 아니하였을 것으로 보인다. 따라서, 위 펀드가 공공기관 매출채권에 투자한다는 내용의 펀드는 아니었고, 그 펀드 자금이 투자제안서에 기재된 ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 사모사채대금으로 사용되었다 하더라도, 그 투자금의 사용용도, 투자대상 등에 관한 기망이 있었다 할 것이므로, 위 펀드를 585사건 펀드사기등에서 제외시켜야 한다는 주장은 받아들이지 아니 한다. 4. 피고인 이DD의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 이DD은 이 사건 범행에 가담하지 아니하였고, 이 사건 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드임을 알지 못하는 등 이 사건 범행의 구조에 대하여 인식하지도 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 이DD은 적어도 2020. 5.경에는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자됨을 인식한 상태에서, SPC들의 대표이사로서 사모사채의 발행을 지속하면서 585사건 매출채권 펀드의 자금을 수령하여 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금 등으로 사용한 것으로 보인다. 나아가 피고인 이DD은 피고인 김BB, 윤EE, 송FF와 명시적으로 585사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신이 대표이사로 있는 SPC에서 사모사채를 발행하는 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 이DD은 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 윤EE, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 별지 범죄일람표(1) 순번 3027 기재 범행부터는 이 사건 펀드사기등에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 이DD의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 2020. 5.경에는 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 585사건 펀드사기등의 구조가 공유되었던 것으로 보인다. 가) 피고인 이DD은 수사과정에서 2020. 4. 말경이나 5월 초경에는 자신이 585사건 펀드사기등에 가담하고 있다는 사실을 알았다면서 그 이후의 범행을 인정하는 취지의 진술을 한 바 있고,95)2020. 4. 내지 5월경 N투자증권 또는 금융감독원의 실사를 앞두고 피고인 김BB으로부터 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드라는 설명을 들었다는 취지로도 진술하였다.96) [각주95] 585사건 증거목록 순번 339번(증거기록 6851~6854쪽) [각주96] 585사건 증거목록 순번 172번(증거기록 3227, 3239쪽) 나) 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 2020. 5.경부터는 이른바 ‘커버 시나리오’를 공유하면서, 옵○○○자산운용 및 피고인 이DD이 운영한 SPC들을 피고인 윤EE가 운영하였던 것으로 처리하기 위하여 585사건 펀드사기등의 구조 등에 관한 정보를 공유하였을 것으로 보인다. 다) 피고인 윤EE는 2020. 5. 8.경부터 피고인 김BB으로부터 이른바 ‘커버 시나리오’에 관한 제안을 받았고,97)2020. 5. 10.경 피고인 김BB으로부터 585사건 펀드사기등의 구조 등에 관한 정보가 기재되어 있는 ‘펀드 하자 치유 관련’이라는 제목의 문서98)를 받았다. [각주97] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 30쪽 [각주98] 585사건 증거목록 순번 371번 라) 피고인 윤EE가 2020. 3. 및 4월경 법무법인 한○ 명의로 판매사에 공공기관 매출채권 양도통지 확인서를 작성하였다는 사실을 피고인 이DD에게 거의 바로 알리는 등, 피고인 윤EE와 피고인 이DD은 정보를 매우 긴밀하게 공유하는 관계였던 것으로 보인다. 특히 2020. 5.경에는 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 사이에 ‘커버 시나리오’가 공유되던 시기였던바, 피고인 윤EE는 위 다)항 기재 이야기나 문서도 피고인 이DD과 공유하였을 것으로 보인다. 2020. 5. 11.에는 피고인 윤EE가 직접 직원들에게 위 시나리오에 따라 행동해야 한다고 말하기도 하였는바,99)그 무렵 피고인 이DD에게도 당연히 위 사실을 알렸을 것으로 봄이 상당하다. [각주99] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 64쪽 2) 피고인 이DD은 2020. 5.경부터는 위와 같이 585사건 펀드사기등의 구조를 알면서도 SPC들의 대표이사로서 사모사채를 발행하여 585사건 매출채권 펀드의 자금을 수령하였다. 가) 585사건 펀드사기등은 판매사를 통하여 투자자들에게 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권에 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하였다는 것인바, 사모사채를 발행하여 펀드자금을 수령하는 역할은 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분에 해당한다. 나) 2020. 5. 14., 같은 해 5. 21., 같은 해 6. 11. ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제51호’ 내지 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제54호’, ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’가 설정되었고, 위 펀드의 자금은 모두 피고인 이DD이 대표이사로 있던 M 또는 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채에 투자되었다.100) [각주100] 585사건 증거목록 순번 128번(증거기록 2408쪽) 다) 피고인 이DD은 585사건 펀드사기등의 구조를 알면서도 M, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 대표이사 내지 사내이사로서 M, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채 발행 및 펀드자금 수령 등을 용인하였다. 5. 피고인 윤EE의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 윤EE는 2020. 5. 14.경까지는 이 사건 범행에 가담한 바 없고, 이 사건 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드임을 알지 못하는 등 이 사건 범행의 구조에 대하여 인식하지도 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 윤EE는 적어도 2020. 3. 16.경에는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자됨을 인식하였다. 그럼에도 그 무렵 F건설 등이 보유한 공공기관 매출채권이 수탁기관에 양도되었고, 발주처에 그와 같은 공공기관 매출채권 양도에 관한 통지가 이루어졌음을 확인한다는 취지로 허위의 양도통지 확인서 등을 작성하여 판매사들에게 제시될 수 있도록 하는 등 585사건 매출채권 펀드가 계속해서 운용될 수 있도록 기여하였다. 나아가 피고인 윤EE는 피고인 김BB, 이DD, 송FF와 명시적으로 585사건 펀드사기등 전체를 모의하지 않았더라도, 자신의 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었다. 결국 피고인 윤EE는 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 송FF 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 별지 범죄일람표(1) 순번 2852 기재 범행부터는 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 윤EE의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경에는 585사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드이고, 그럼에도 불구하고 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않음을 알게 되었던 것으로 보인다. 가) 피고인 윤EE는 2018. 3.경 585사건 매출채권 펀드와 동일한 구조의 펀드에 대한 투자제안서를 가지고 실제로 펀드를 판매하려고 시도한 적도 있어, 585사건 매출채권 펀드의 존재 및 구조 자체는 알고 있었을 것으로 보인다. 피고인 윤EE는, 그 무렵 피고인 김BB으로부터 “공공기관이 발주한 공사대금 지급을 하자보수 때문에 3~4개월 정도 미루는데, 그 사이 자금을 유동화하기 위해 건설사가 유동화를 하는 것이고, 공공기관이 채무자이기 때문에 안전하고, 전파진흥원에서 1,000억 원 정도 가입할 정도의 믿을 수 있는 펀드다”라고 설명을 들었다고 진술하기도 하였다.101)그러나 실제로 펀드를 판매하지는 못하였고 투자자들의 반응도 부정적이었으므로, 위 펀드는 운용되지 않는 것으로 알았을 여지는 있다. [각주101] 585사건 증거목록 순번 254번(증거기록 4837쪽) 나) 한편, 피고인 윤EE는 2020. 2.경 BA건설 관련 유GG 등의 별건(서울남부지방법원 2019고합423) 재판에 참석하였는데, 당시 피고인 김BB이 증인으로 출석하여 진술한 내용 및 위 증인신문 과정 중에 제시된 발주처의 양도 불가 공문 등을 통하여, ① 박LL이 60억 원 상당의 M●●파트너스 사모사채를 발행하고 옵○○○자산운용이 펀드 자금으로 위 사모사채를 인수하며 BA건설로부터 매출채권양수도계약서를 전달받은 사실, ② 공공기관 매출채권의 경우 양도통지가 안 되는 채권이라는 사실 등을 알게 된 것으로 보인다.102) [각주102] 585사건 증거목록 순번 119번(증거기록 2295, 2303쪽) 다) 피고인 윤EE는 2019. 1.경 펀드 대량환매 사태와 관련하여 피고인 김BB의 지시를 받아 AC파트너스의 자금흐름을 조사한 바 있고, ‘펀드’에서 AC파트너스로 160억 원의 자금이 투자된 것으로 표기된 ‘AC파트너스 대여자금 흐름도’도 확인하였다. 그렇다면, 위와 같은 사실을 통하여 2020. 2.경에는 2018. 3.경 이미 존재를 알고 있었던 이 사건 매출채권 펀드가 실제로 운용되어 AC파트너스로 펀드 자금이 투입된 바 있고, 그와 관련하여 매출채권양수도계약서를 받기는 하였지만 공공기관 매출채권은 양도가 불가능하며, 실제로 펀드 자금은 공공기관 매출채권이 아니라 AC파트너스의 사모사채에 투자되는 방식으로 운용되었다는 사실 등을 알 수 있었을 것으로 보인다. 라) 그런데 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경 피고인 김BB으로부터 판매사 실사에 대비하여 585사건 매출채권 펀드와 관련하여 옵○○○자산운용이 건설사들로부터 양도받은 공공기관 매출채권에 관하여 제3채무자인 발주처에 채권양도 통지가 도달하였고, 법률적으로 발주처에 대한 대항력을 구비하였음을 확인한다는 취지로 허위의 채권양도통지 확인서를 작성하라는 지시를 받았다. 위와 같은 지시를 받을 2020. 3. 16.경에는 피고인 윤EE도 585사건 매출채권 펀드가 계속해서 운용되고 있고, 펀드의 자금은 공공기관 매출채권에 투자하는 것으로 투자자들을 기망하여 편취한 것임에도 불구하고 사실은 SPC등의 사모사채에 투자되고 있으며, 이러한 사실을 감추고 마치 공공기관 매출채권에 투자된 것과 같은 외관을 창출하기 위하여 허위의 채권양도통지 확인서가 필요하다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 마) 피고인 윤EE도 “매출채권 펀드라는 것을 안 것은 2020. 3.경 김BB의 지시로 Q투자증권에 보낸 채권양도통지 확인서를 허위로 작성해 보낼 때”라거나, “그때(2020. 3.경을 의미한다)부터는 펀드가 잘못된 것이라는 사실을 인식”하였다는 등 이를 인정하는 취지로 진술한 바 있다.103) [각주103] 585사건 증거목록 순번 115(증거기록 2228쪽), 119번(증거기록 2292쪽) 바) 피고인 윤EE는 옵○○○자산운용에서 운용하는 모든 펀드가 매출채권 펀드인지는 몰랐으므로 585사건 펀드사기등에 대하여 인식하지 못한 것이라는 취지로도 주장하다. 그러나 일부라도 매출채권 펀드가 존재하고 해당 펀드가 위와 같이 잘못 운용되고 있다는 사실을 안 이상, 옵○○○자산운용이 운용하는 모든 펀드가 매출채권 펀드라는 점을 몰랐다고 하더라도 그것만으로 585사건 펀드사기등에 대하여 인식하지 못하였다고 보기는 어렵다. 사) 피고인 윤EE는 채권양도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 내지 그 양도의 허위성 등을 알지 못하였다는 취지로도 주장하나 이를 알지 못하였다는 것만으로 585사건 펀드사기등의 고의가 없었다고 볼 수는 없음은 위 3. 나. 1) 바)항에서 살핀 바와 같다. 더구나 피고인 윤EE는 2020. 2.경 BA건설 관련 유GG 등의 별건 재판에서 공공기관 매출채권의 경우 채권 양도 통지가 안 되고, 매출채권 양도에 문제가 있다는 사실을 알게 되었는바, 공공기관 매출채권 자체의 진위 여부와 무관하게 585사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권을 적법하게 양수받지 못한다는 사실도 알고 있었을 것으로 보인다. 2) 그럼에도 불구하고, 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 옵○○○자산운용에 대한 실사를 나온 판매사 직원에게 제시할 목적으로 허위의 매출채권 양도통지 확인서를 작성하는 등 585사건 펀드사기등이 계속될 수 있도록 하는데 기여하였다. 가) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16.경부터 옵○○○자산운용에 대한 실사를 나온 Q투자증권, N투자증권 직원에게 제시할 목적으로 허위의 매출채권 양도통지 확인서를 작성한 사실을 인정하고 있다. 나) Q투자증권은 2020. 2. 6.경 매출채권양수도계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용지시서 등을 제출하여 달라는 취지의 공문을 옵○○○자산운용 측에 발송하였고,104)당시 피고인 윤EE는 위와 같은 Q투자증권의 자료 요청 등에 직접 대응하였다.105)이와 같이 Q투자증권이 ‘공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료’를 요청하고 있었으므로, 피고인 윤EE로서도 585사건 매출채권 펀드가 아무런 문제없이 운용되고 있도록 보이게 하기 위해서는 매출채권 양도통지 확인서와 같은 자료가 필요하다는 사실을 잘 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. [각주104] 585사건 증거기록 순번 107(증거기록 2120쭉) [각주105] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9쪽 다) 실제로 Q투자증권은 현장실사 당시 매출채권 양도통지 확인서 등을 확인한 후 585사건 매출채권 펀드의 투자대상이 공공기관 매출채권이라고 오인하여 별다른 문제 제기 없이 실사를 종료하였고,106)이는 N투자증권 역시 마찬가지였던 것으로 보인다.107)즉, 법무법인 한○ 명의의 매출채권 양도통지 확인서를 작성 및 제시하여 판매사들로 하여금 585사건 매출채권 펀드가 문제없이 운용되고 있도록 오인하게 한 행위는 이를 통하여 585사건 펀드사기등을 계속할 수 있도록 하는 등 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분에 해당한다. [각주106] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 9, 10쪽 [각주107] 전II에 대한 증인신문 녹취서 13, 14쪽 6. 피고인 송FF의 주장 및 판단(585사건 관련) 가. 주장의 요지 피고인 송FF는 수탁기관에 대한 자산운용지시, 예탁결제원에 대한 채권등록 등의 업무를 관행적으로 처리하였을 뿐, 매출채권 및 매출채권 양도의 허위성, SPC의 자금 운용 등에 대하여 알지 못하였다. 나. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 송FF는 585사건 매출채권 펀드가 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 소개되고 있음에도 불구하고 실제로는 펀드자금이 공공기관 매출채권이 아닌 SPC들의 사모사채에 투자된다는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고, 옵○○○자산운용의 사내이사로서 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 관한 실무를 총괄한 것으로 보인다. 나아가 피고인 송FF는 자신의 행위가 585사건 펀드사기등의 한 과정임을 충분히 인식할 수 있었는바, 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB, 이DD, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 송FF의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 송FF는 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권을 자산에 편입하여야 하는 사실, 그럼에도 불구하고 실제로는 공공기관 매출채권이 아닌 사모사채만을 자산에 편입하고 있는 사실을 알았거나 알 수 있었을 것으로 보인다. 가) 정KK는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2017. 6. 8.경 옵○○○자산운용 사무실에서 예탁결제원 최ED과 통화하면서 “우리가 펀드 약관 내지 고객한테 제안한 내용이 그... 국고채 내지 은행채를 레포를 통해서 정부 및 정부 산하기관 매출채권을 편입할 수 있도록 고객한테 제안을 한 거에요. …(중략)…그런데 아시다시피, 정부 및 정부 산하기관 매출채권은 장외에서 거래되는거지 장내에서 거래가 안돼요. 그래서 이제, 정부 및 정부 산하기관 채권이지만... LH공사... LH공사 매출채권이에요. …(중략)… LH공사 매출채권을 우리 펀드에 편입시키려다보니.. 이게 형태는 포장은 사모사채권으로 포장이 된거에요. 사모사채권은 담보권이 LH공사 매출채권이에요”라는 등의 설명을 하였고, 당시 피고인 송FF도 그 자리에 함께 있었다고 진술하였다.108) [각주108] 정KK에 대한 증인신문 녹취서 17, 18, 56, 57쪽 나) 피고인 송FF도 정KK가 최ED과 통화하는 자리에 함께 있었으므로, 585사건 매출채권 펀드는 공공기관 매출채권을 자산에 편입하여야 하는 펀드이지만, 실제 운용에 있어서는 공공기관 매출채권은 담보의 의미로 확보해둘 뿐이라는 점을 알게 되었을 것으로 보인다. 다) 피고인 송FF는 수탁기관에 대하여 직접 운용지시를 한 자로, 585사건 매출채권 펀드에서 실제로 공공기관 매출채권을 자산으로 편입한 적이 단 한 번도 없다는 사실을 잘 알고 있었다. 라) 피고인 송FF는 채권양도계약서에 기재된 공공기관 매출채권 양도의 허위성, SPC등의 자금사용 등을 알지 못하였다는 취지로도 주장한다. 그러나 공공기관 매출채권 양도의 허위성을 알지 못하였다는 것만으로 585사건 펀드사기등의 고의가 없었다고 볼 수는 없음은 위 제3의 나. 1) 바)항에서 살핀 바와 같다. 특히 피고인 송FF는 위와 같이 수탁기관에 대하여 직접 운용지시를 한 당사자이고, 옵○○○자산운용이 운용하는 펀드는 이 사건 매출채권 펀드 밖에 없었으며, 그러한 펀드의 자금이 모두 SPC등의 사모사채로 투자됨을 알고 있었던바, 공공기관 매출채권에 투자하기로 한 펀드의 자금이 모두 SPC등으로 투자되어 결국 김BB 등의 개인적 투자, 만기가 펀드 투자금 상환 등에 사용되는 상황을 인지하고 있었다고 봄이 상당하다. 피고인 송FF는 수사과정에서, SPC등의 구체적인 자금 사용내역은 모르지만, 공공기관 매출채권을 인수하는데 사용하지는 않았다는 것은 알고 있었다는 취지로 진술하기도 하였다.109) [각주109] 585사건 증거목록 순번 116번(증거기록 2253쪽) 2) 피고인 송FF는 옵○○○자산운용의 사내이사로 이 사건 매출채권 펀드의 설정 및 운용에 관한 실무를 총괄하는 지위에 있었고, 판매사에 대한 투자제안서 이메일 전송, 수탁기관에 대한 운용지시, 예탁결제원에 대한 채권 등록, 판매사나 수탁기관에 대한 펀드 자산명세서 송부 등의 업무를 직접 수행하면서 585사건 펀드사기등의 본질적인 부분을 분담하였다. 가) 수탁기관에 대한 운용지시는 펀드 운용에 있어서 필수적인 부분으로, 특히 585사건 매출채권 펀드의 경우 투자제안서의 기재 등과는 달리 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하는 것으로 운용지시를 함에도 피고인 송FF는 2년이 넘는 기간 동안 그에 대하여 아무런 의문을 제기하지 아니하였다. 나) 585사건 매출채권 펀드는 SPC등의 사모사채에 투자하는 방식으로 운용되었음에도, 피고인 송FF는 예탁결제원에 대하여 펀드 자산으로 편입된 채권의 명칭을 SPC등의 사모사채가 아닌 공공기관 매출채권으로 오인할 수 있는 명칭으로 등록할 것을 요청하고, 판매사, 수탁기관 등의 요청이 있는 경우 위 방법으로 편입 자산이 공공기관 매출채권으로 기재된 자산명세서를 송부하였다. 다) 위와 같은 행위는 펀드 운용의 본질적인 부분일 뿐만 아니라, 판매사 등으로 하여금 585사건 매출채권 펀드가 투자제안서 내용대로 운용되는 것으로 믿게 함으로써 585사건 펀드사기등이 지속될 수 있도록 하는 행위였다. 7. 피고인 유GG의 주장 및 판단(654사건 관련) 가. 주장의 요지 별지 범죄일람표(3) 순번 10 민●●자산관리대부(주), 순번 79 (주)인●●●자산대부는 피고인의 부탁을 받고 피고인의 자금으로 별지 범죄일람표(3) 위 각 순번 기재 펀드에 가입한 것인바, 위 피해자들에게 기망행위로 인한 착오나 그로 인한 손해가 있었다고 볼 수 없으므로, 특정경제범죄법위반(사기) 및 자본시장법위반죄가 성립하지 아니한다. 나. 인정사실 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들(증마 제2, 34~36호증 등)에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 유GG이 실질적으로 지배하는 SPC 중의 하나인 □□동은 2017. 11. 8. 민●●자산관리대부의 대주주인 이☆파트너스(유)에 30억 원을 이체하였고, 민●●자산관리대부는 2017. 11. 10. 654사건 매출채권 펀드 중 하나인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁2호’에 가입금액 30억 원으로 가입하였다. 민●●자산관리대부는 2018. 3. 13. □□동에 위 펀드 수익증권을 대금 30억 원에 양도한다는 내용의 수익증권 양수도계약을 체결하였다. 2) 인●●●자산대부는 2018. 7. 11. 654사건 매출채권 펀드 중 하나인 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁8호’에 가입금액 20억 원으로 가입하였고, 피고인 유GG은 2018. 7. 31. 위 펀드 가입 당시 인●●●자산대부의 대표이사이던 조FL에게 20억 원을 이체하였다. 다. 판단 위 기초사실에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 비록 피고인 유GG 등이 민●●자산관리대부의 최대주주 및 인●●●자산대부의 대표이사의 계좌로 각 회사들이 가입한 펀드 금액만큼의 금원을 이체한 사실이 있다고 하더라도, 그것만으로는 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부가 피고인 유GG의 자금으로 654사건 매출채권 펀드에 가입한 것이라고 단정하기 어렵다. 따라서 이를 전제로 한 피고인 유GG의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) □□동과 피고인 유GG은 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부 명의의 계좌가 아닌, 민●●자산관리대부의 대주주, 인●●●자산대부의 대표이사 명의의 계좌로 금원을 이체하였는데, 이 사안의 경우 법인의 대주주 또는 대표이사에게 금원을 이체한 것을 법인에게 금원을 이체한 것과 동일하다고 평가할 만한 특별한 사정은 보이지 아니한다. 2) 민●●자산관리대부는 2018. 3. 13. □□동에 펀드 수익증권을 대금 30억 원에 양도한다는 내용의 수익증권 양수도계약을 체결하였다. 만약 민●●자산관리대부가 □□동으로부터 이체받은 금원으로 펀드에 가입한 것이라면, 펀드 가입일인 2017. 11. 8.로부터 약 4개월이 지난 후에야 수익증권 양수도계약을 별도로 체결할 필요가 없었을 것으로 보인다. 3) 인●●●자산대부는 2018. 7. 11. 654사건 매출채권 펀드에 가입하였고, 유GG은 위 가입일로부터 약 20일이 경과한 2018. 7. 31.에야 조FL에게 금원을 이체하였다. 더구나, 조FL은 2018. 7. 31.에 사임하여110)유GG이 조FL에게 금원을 이체할 당시에는 인●●●자산대부의 대표이사 지위에 있지도 아니하였다. [각주110] 증마 제36호증의 1 4) 따라서 피고인 유GG이 별도의 채권관계 등에 따라 이●파트너스 및 조FL에게 금원을 이체한 것이 아니라 654사건 매출채권 펀드에 가입하도록 하기 위하여 민●●자산관리대부, 인●●●자산대부에 위 금원을 이체한 것이라고 단정하기 어렵다. 5) 오히려, 함EU, 박ET가 이 법정에 증인으로 출석하여 진술한 바에 의하면, 민●●자산관리대부나 인●●●자산대부의 경우에도 654사건 매출채권 펀드 가입 당시 판매사인 BC증권, AL증권으로부터 위 펀드는 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라는 취지의 설명을 듣고 가입하였을 가능성이 있다. 8. 자본시장법위반 행위로 얻은 이익에 관한 판단(585사건 및 654사건 관련)111) 가. 관련 규정 및 법리 1) 관련 규정 [각주111] 피고인 김BB, 유GG은 이 사건 범행으로 인하여 얻은 부당이득액은 이 사건 펀드 투자자들의 펀드가입 금액 전액이 아니라 펀드가입 금액에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액, 즉 실제로 이 사건 범행을 통하여 얻은 이익이라고 보아야 하는데, 이 사건 범행의 경우 피고인들이 실제로 얻은 이득을 산정하기 곤란한바 이익의 가액을 산정할 수 없는 경우에 해당한다는 취지로 주장하므로 그 주장에 관하여 판단하면서 피고인 이DD, 윤EE, 송FF에 대해서도 함께 직권으로 판단하다. 2) 관련 규정의 ‘이득액(이익 및 회피손실액)’이 특정경제범죄법상의 ‘이득액’과 같은 의미인지 여부 자본시장법이 금융투자상품과 금융투자업을 포괄적으로 정의함에 따라 자본시장에는 종전보다 다양하고 복잡한 형태의 거래가 가능해졌고, 이러한 다양한 금융상품 거래 일반에 대한 사기적 행위를 규제하기 위한 포괄적 금지규정이 자본시장법 제178조라 할 것인데, 자본시장법 제178조의 보호법익은 자본시장의 공정성, 신뢰성, 효율성 확보라는 사회적 법익이고, 투자자 등 개개인의 재산적 법익은 그 직접적인 보호법익이 아니다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2013도6962 판결 등 참조). 따라서 자본시장법 제443조의 ‘이득액’을 개인적 법익을 보호법익으로 하는 특정경제범죄법 제3조 제1항의 ‘이득액’과 반드시 같게 볼 것은 아니다. 또한, 자본시장법상의 ‘이득액’에는 ‘위반행위로 회피한 손실액’을 이득액에 포함하고 있고, 특정경제범죄법은 ‘제3자로 하여금 취득하게 한’ 이득을 이득액에 포함시키고 있는바, 그 규정의 차이에서도 알 수 있는 바와 같이 자본시장법과 특정경제범죄법상의 ‘이득액’은 서로 그 개념도 다르다. 3) 자본시장법상의 ‘위반행위로 얻은 이익’ 산정에 관한 법리 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 ‘손실액’에 반대되는 개념으로서 원칙적으로 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤, 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 말한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도11649 판결 등 참조). 그런데 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 하고 위 ‘위반행위로 얻은 이익’과 그에 관한 증명책임은 검사가 부담한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결 등 참조). 한편 ‘위반행위로 얻은 이익’은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다 할 것이나, 법인의 대표자 등이 그 법인의 기관으로서 그 법인의 업무에 관하여 자본시장법 제443조에 정한 위반행위를 한 경우에는 그 위반행위로 법인이 얻은 이익도 법인의 대표자 등의 위반행위로 얻은 이익에 포함된다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12041 판결 등 참조). 여러 사람이 공동으로 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것일 뿐, 범행에 가담하지 아니한 제3자에게 귀속되는 이익은 이에 포함되지 아니한다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도7622 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조) 나. 판단 위 관련 규정의 보호법익과 법리에 비추어 피고인들의 이 사건 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 살펴보면 다음과 같은데, 그 이익을 산정, 인정할 만한 증거가 없으므로, 결국 이 사건은 피고인들이 각 자본시장법위반 행위로 인하여 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당한다. 1) 이 사건 자본시장법위반(자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반) 행위는 피고인 김BB이 금융투자상품 거래에 관한 투자제안서에 중요사항인 투자대상에 관한 거짓의 기재 또는 표시를 하여 투자자들로 하여금 옵○○○자산운용이 개설한 펀드에 가입하게 한 후 수탁기관 계좌에 입금된 그 투자금을 사모사채 발행회사에 사모사채인수대금으로 지급하도록 운용하는 일련의 행위, 즉 피고인 김BB 등에 의한 옵○○○자산운용의 펀드 관련 영업 내지 업무 그 자체라 할 것이다. 결국 피고인 김BB 등이 이 사건 자본시장법위반 행위로 얻은 이익은, 옵○○○자산운용의 이 사건 펀드 영업으로 인한 총 수입, 즉 옵○○○자산운용의 수탁기관 계좌에 입금된 펀드 투자자들의 투자금에서 위 펀드 영업을 위한 비용, 즉 각 사모사채 인수대금 및 거래비용(판매회사, 수탁기관 및 사무관리회사에 지급하는 각 수수료 내지 보수)을 공제한 금액(통상 펀드운용 보수 내지 수수료)이라 봄이 타당하다(그 결과 이 사건 자본시장법위반 행위로 인한 이익은 종국적으로 사모사채대금을 지급받은 SPC가 취득하게 된다). 다만 피고인들이 공모하여 당초부터 펀드 자금을 자신들이 운영하는 SPC로 지급할 의도로 펀드를 개설, 운용한 것이라면 옵○○○자산운용이 얻는 이익은 위 펀드운용 보수 내지 수수료(이하 ‘펀드운용 보수’라 한다)뿐만 아니라 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금도 포함된다 할 것이다. 2) 따라서 654사건 자본시장법위반은, 피고인 김BB이 피고인 유GG과 공동하여 당초부터 펀드 자금을 피고인 유GG 등이 실질적으로 지배, 운영하는 SPC등에 지급할 계획으로 펀드를 개설, 투자금을 지급받고, 실제 그 투자금을 SPC등에 지급한 것이므로, 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 유GG이 얻은 이익은 특별한 사정이 없는 한 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금 및 위 펀드운용 보수라 할 것이다. 한편 위 피고인 김BB, 유GG이 공동하여 처음부터 펀드 투자금을 SPC로 지급받을 계획으로 범행한 경우, 취득한 이익인 사모사채인수대금 중 위 SPC등의 수익활동 등을 통해 상환된 사채대금, 즉 펀드 환매대금은 위 피고인들이 취득한 이득액에서 공제하여야 할 것이다. 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인 유GG의 SPC등으로 입금된 펀드 자금은 모두 상환되어 환매된 사실이 인정되는 바, 결국 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 유GG이 얻은 이익은 펀드운용 보수만 있다 할 것이다. 3) 585사건 자본시장법위반의 경우, 그중 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 범행은, 피고인 김BB이 이 사건 자본시장법위반행위를 모르는 피고인 이DD의 SPC등에 펀드 자금을 지급한 것인바[아래 ‘무죄부분’ 중 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분』의 제3항 참조], 결국 위 범행에 가담하지 아니한 피고인 이DD의 SPC등으로 지급된 사모사채대금은, 피고인 이DD이 이를 부당하게 사용함으로써 횡령, 배임 등의 죄책을 지는 것은 별론으로 하고, 종국적으로는 피고인 이DD의 SPC에 귀속된다고 할 것이므로, 이 부분에 관한 사모사채인수대금은 옵○○○자산운용의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011도11233 판결 등 참조). 결국 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB 등은 펀드 운용 보수 상당의 이익만 얻었다 할 것이다. 그러나 585사건 자본시장법위반의 경우, 그중 범죄일람표(1) 순번 3027 내지 3161 기재 범행은, 피고인 김BB이 피고인 이DD과 공동하여 당초부터 펀드 자금을 피고인 이DD의 SPC등에 지급할 계획으로 펀드를 개설, 투자금을 지급받고, 실제 그 투자금을 SPC등에 지급한 것이므로, 이 부분 범행으로 인하여 피고인 김BB, 이DD이 얻은 이익은 위 2)항에서 판단한 바와 같이 특별한 사정이 없는 한 SPC등에 지급된 사모사채 인수대금 및 위 펀드운용 보수라 할 것이다. 4) 그런데 검사는 피고인들이 이 사건 자본시장법위반행위로 얻은 이익에 관하여 옵○○○자산운용이 판매사를 통해 수탁기관 계좌로 지급받은 펀드 자금 전액을 주장할 뿐, 이 사건 자본시장법위반 행위로 옵○○○자산운용이 취득한 펀드운용 보수액 등에 대하여 전혀 주장, 입증을 하지 않고 있다(설령 피고인 유GG, 이DD의 SPC등에 지급된 사모사채인수대금을 이 사건 자본시장법위반 행위로 얻은 이익 산정 시 공제하여야 할 비용으로 보지 않는다 하더라도, 적어도 환매된 펀드대금과 펀드 운용으로 인한 거래대금은 위 이익 산정 시 공제함이 타당하다 할 것인데, 위 각 항목에 대한 입증 역시 전혀 없다). 다. 결론 따라서 이 사건 자본시장법위반 행위로 피고인들이 얻은 이익은 그를 산정하기 곤란한 경우에 해당한다 할 것이므로, 피고인들에게 얻은 이익액에 따라 징역형을 가중하는 자본시장법 제443조 제2항이 적용될 수는 없고, 제443조 제1항이 적용되어야 할 것이다. 『2020고합585, 2020고합717 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분(2020고합585 범죄사실 제3항, 2020고합717 범죄사실)』 1. 피고인 송FF의 주장 피고인 송FF는 2020. 3.경 김BB의 지시에 따라 매출채권양수도 계약서의 양수인을 P은행으로 변경하였을 뿐, 해당 계약서의 양도인이 변경되거나. 양도인과 양수인의 도장이 날인될 것은 예상하지 못하였고, 2020. 3. 16. Q투자증권 실사 당시 이루어진 위조된 매출채권양수도 계약서 행사 범행에 가담하지 아니하였다. 2. 피고인 송FF의 주장에 대한 판단 가. 사문서위조의 점 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 송FF가 2020. 3.경 사문서위조 범행에 관하여 피고인 김BB과 사전에 명시적으로 모의한 것은 아니라 하더라도, 자신의 행위가 사문서위조 범행의 한 과정이라는 사실을 충분히 인식할 수 있었음에도 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아감으로써 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 암묵적인 의사의 결합에 따라 사문서위조 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 송FF의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 2020. 3.경 사문서위조 중 일부는, Q투자증권이 판매한 585사건 매출채권 펀드 중 당시를 기준으로 상환되지 아니한 펀드와 관련하여 기존에 양도인을 F건설로, 양수인을 옵○○○자산운용으로 하여 이미 작성되어 있던 매출채권양수도계약서를, 양도인을 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설로, 양수인을 P은행으로 변경하고, 기타 형식적인 부분을 다소 수정하여 다시 작성하는 방식으로 이루어졌다. 피고인 송FF가 2020. 3.경 이 사건 범행 중 가담한 부분은 위 방식으로 작성된 계약서와 관련한 것으로 보인다. 2) 피고인 송FF는 2020. 3. 15.경 피고인 김BB으로부터 자신이 제공하는 양식에 맞추어 Q투자증권이 판매한 585사건 매출채권 펀드 중 당시를 기준으로 상환되지 아니한 펀드의 내용에 부합하도록 매출채권양수도계약서를 다시 작성하라는 지시를 받은 사실, 피고인 김BB으로부터 제공받은 양식은 기존의 계약서에서 일부 형식적인 부분이 수정되어 있고 양수인이 옵○○○자산운용이 아닌 P은행으로 되어 있었던 사실, 이에 피고인 송FF도 그에 맞추어 양수인을 P은행으로 하고, 양도인은 별다른 지시가 없었으므로 기존대로 F건설로 하여 Q투자증권이 판매한 펀드의 내용에 맞게 매출채권양수도계약서 상의 공사명, 금액 등 부분을 작성한 사실을 인정하고 있다. 이러한 행위는 사문서위조 범행의 본질적인 부분에 해당한다. 3) 피고인 송FF는 당시 스스로도 이와 같은 지시를 다소 이상하게 생각하였던 사실을 인정하고 있고, 위 계약서상 양도인은 F건설, 양수인은 P은행이었는데, 계약의 당사자가 아닌 옵○○○자산운용에서 위와 같은 계약서를 작성하는 것이 정상적인 것이 아님은 충분히 예상할 수 있었다. 결국 피고인 송FF는 권한이 없이 문서를 작성한다는 사정을 알았거나 알 수 있었으면서도 만연히 이를 작성한 것으로 봄이 상당하다. 4) 피고인 송FF가 옵○○○자산운용 사내이사로서 펀드의 설정 및 운용과 관련한 실무를 총괄하면서 585사건 펀드사기등 범행에 가담한 사실, 한편 2020. 2. 6.경에는 Q투자증권으로부터 라임자산운용 운용부실로 인하여 사모펀드 전반에 대한 불안이 가중됨에 따라 사모펀드 전수조사를 실시하고자 하니 매출채권 양수도 계약서, 공공기관/공기업이 양도통지 사실을 인지했음을 확인할 수 있는 자료, 운용지시서 등을 제출하여 달라는 공문이 옵○○○자산운용측에 발송되기도 한 사실은 앞서 인정한 바와 같다.112)이에 비추어 볼 때, 피고인 송FF는 자신의 행위가 585사건 펀드사기등 범행과 관련하여 형식적인 요건을 갖추어 두기 위한 사문서위조 범행의 수단으로 이용될 수도 있다는 것을 충분히 알 수 있었을 것으로 보인다. [각주112] 585사건 증거기록 순번 107번(증거기록 2120쪽) 5) 위 4)항 기재와 같은 상황을 고려하면, 피고인 송FF가 문서를 작성할 당시에는 피고인 김BB이 구체적으로 어디에 위 문서를 사용할 것인지를 알 수 없었다고 하더라도, 적어도 피고인 송FF의 입장에서 피고인 김BB이 어떤 효용에 쓸 수 있도록 하는 의도에서 문서를 작성하였다고 평가할 수 있는바, 피고인 송FF에게는 사문서위조죄의 고의와 행사의 목적도 있었다고 봄이 상당하다. 나. 위조사문서 행사의 점 관련 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 위 가.항에서 살펴본 바와 같은 사정이 인정되고, 여기에 추가적으로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 김BB은, 2020. 3. 16. Q투자증권 실사 전에 피고인 송FF에게, 실사에서 양수인이 P은행으로 된 매출채권양수도계약서를 제시하여야 한다는 점 및 그 이유를 설명하였는데, 이는 피고인 송FF가 위 내용을 알고 있어야만 Q투자증권 실사 과정에서 피고인 김BB 등이 자료를 가져다 달라고 요청할 경우 기존에 작성된 양수인이 옵○○○자산운용으로 된 매출채권양수도계약서가 아니라 양수인이 P은행으로 된 매출채권양수도계약서를 가져올 수 있기 때문이라고 진술한 점,113)② 피고인 송FF 스스로도 2020. 3. 16. 오전에 피고인 김BB으로부터 자신이 전날 피고인 김BB의 지시로 다시 작성했던 매출채권양수도계약서를 받았는데, 위 매출채권양수도계약서는 양도인이 F건설, S종합건설, R건설산업, T건설로 바뀌어 있었고, 양도인인 건설사와 양수인인 P은행의 각 인감 및 P은행의 천공까지 되어 있는 완성본이었다고 인정한 점,114)③ 피고인 송FF는 피고인 김BB으로부터 전달받은 위와 같은 위조된 매출채권양수도계약서를 바인더에 철하여 두었고, Q투자증권 실사 당시 피고인 김BB의 요청에 따라 이를 실사 장소에 가져다주었던 것으로 보이는 점115)등을 더하여 보면, 피고인 송FF가 피고인 김BB과 사전에 명시적으로 범행 전체를 모의한 것은 아니라 하더라도, 자신의 행위가 위조사문서 행사 범행의 한 과정이라는 사실을 충분히 인식할 수 있었다. [각주113] 717사건 증거목록 순번 21번(증거기록 262, 263쪽) [각주114] 717사건 증거목록 순번 26번(증거기록 336, 337쪽) [각주115] 박EA에 대한 증인신문 녹취서 11쪽 그럼에도 그와 같은 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아감으로써 적어도 미필적으로나마 피고인 김BB과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 위조사문서 행사 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 『2020고합654 A 관련 범행 부분(2020고합654 판시 범죄사실 제2항)』 1. 피고인 김BB의 주장 가. 피고인 김BB은 A 소유자금 150억 원을 횡령할 것을 공모하거나 그 행위에 적극 가담하지 아니하였다. 나. 피고인 김BB은 피고인 윤EE, 유GG 등이 행한 AD플러스 명의 이체확인증 위조사실을 알지 못하였다. 2. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. A의 현황 1) 이MM과 피고인 유GG은 A을 인수한 후 매각함으로써 차익을 남길 수 있다면서 피고인 김BB에게 인수대금을 지원해 줄 것을 요청하였고, 피고인 김BB으로부터 이 사건 매출채권 펀드 자금 약 140억 원을 지원받아 AY, AK, Z코퍼레이션 명의로 A의 지분 약 20%를 취득하였다. AY는 이DD이 대표이사로 있던 법인이고, AK는 피고인 유GG이 신설하였으나 피고인 유GG의 법정 구속 이후 대표이사를 피고인 유GG의 지인에서 이DD로 변경한 법인이었으며, Z코퍼레이션은 피고인 유GG의 지인이 대표로 있는 법인이었다.116) [각주116] 증거목록 순번 242번(증거기록 7161~7164쪽) 2) 2019. 10.부터 2020. 5. 사이에 피고인 김BB이 추천한 사람들이 A의 임원으로 선임되었는데, 2020. 6. 3. 당시 등기된 A 사내이사는 서OO, 오FM, 강TT, 권FN, 사외이사는 정FO, 최FP가 있었고, 대표이사는 서OO이었다. 나. 2020. 6. 3. 이사회 전 상황 1) 피고인 유GG은 A 인수대금을 이 사건 매출채권 펀드에서 지원받은 이후, 피고인 김BB으로부터 펀드 상환금 명목으로 150억 원 상당을 A에서 가져올 것을 요구받았다.117) [각주117] 증거목록 순번 242번(증거기록 7165쪽), 유GG에 대한 증인신문 녹취서 31쪽 2) 이에 따라 피고인 김BB, 유GG, 윤EE 및 이MM은 2020. 6. 3. 07:30경 서울 강남구 □□동에 있는 옵○○○자산운용 사무실 건물 지하 1층에서 만나 150억 원 상당을 가져오기 위한 방안을 논의하였다. 대략적인 계획은 A으로부터 마스크 사업의 선급금 명목으로 150억 원을 받는 것이었는데, 당초에는 이DD이 대표이사로 있는 M를 마스크 납품 업체로 하여 M 명의로 150억 원을 이체 받으려고 하였으나, A의 대주주인 AY, AK의 대표이사가 이DD이므로 특수관계인 이슈가 있을 수 있다는 문제 제기에 따라 마스크 납품 업체를 AD플러스로 변경하기로 하였다. 또한, 당초에는 강TT이 A 이사회에서 위 안건을 제안하는 방안을 논의하였으나, 강TT이 난색을 표함에 따라 피고인 유GG이 고문 자격으로 위 안건을 제안하기로 하였다. 다. 2020. 6. 3. 이사회 및 그 이후 진행경과 1) 피고인 유GG은 위 계획에 따라 2020. 6. 3. A 이사회에 신규사업 고문 자격으로 참석하여 덴탈마스크 총판사업을 제안하였고, “유통사인 AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 마스크를 독점공급받기 위해 선급금 145억 원을 이미 지급하여 물량을 충분히 확보하였으니, AD플러스와 마스크 구매계약을 체결하고 계약금 명목으로 150억 원을 지급하자”고 설명하였다. 2) 그러나 권FN, 서OO 등은 생산업체인 BD가 실제로 마스크 공급이 가능한 생산능력을 갖추었는지 확인할 필요가 있다고 지적하면서 구체적인 자료를 요구하였고, 더불어 AD플러스가 BD에 실제로 145억 원을 지급하였는지 확인을 요청하였다. 결국 위 안건은 마스크 공급계약 및 선급금 지급 사유의 적정성 등을 확인하기 위하여 AD플러스가 BD에 지급하였다는 145억 원 이체 내역 등을 확인하고, 사실관계가 확인된다면 계약을 체결하고 계약금 150억 원을 지급한다는 조건부로 의결되었다. 3) 이에 피고인 유GG은 2020. 6. 3. 피고인 윤EE에게 전화하여 위 이사회 결과를 전달하면서 AD플러스가 BD에게 145억 원을 지급하였다는 이체확인증의 위조 등을 부탁하였고, 피고인 김BB에게도 위 이사회 결과를 보고하였다.118) [각주118] 유GG에 대한 증인신문 녹취서 31, 108쪽 4) 피고인 윤EE는 텔레그램 메신저를 통하여 피고인 김BB에게 피고인 유GG으로부터 전해들은 위 이사회 결과를 보고하고,119)장EQ, 전NN으로 하여금 BE은행 명의의 이체확인증 양식을 이용하여 ‘AD플러스가 2020. 6. 1. BD의 계좌로 145억 원을 이체하였다’는 취지가 기재된 허위 내용의 이체확인증 1장을 만들게 한 뒤 이를 피고인 유GG에게 전달하였다. [각주119] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 39, 40쪽 5) 2020. 6. 4. AD플러스에 대한 선급금 지급을 안건으로 하는 A 이사회가 재차 열렸고, 피고인 유GG은 위 이체확인증을 진정한 문서인 것처럼 제시하였다. 권FN은 전날과는 달리 안건에 찬성하는 입장을 보이면서 계속해서 위 안건에 반대하는 서OO에게 “회사를 위해서 사업제안을 한 것이고, 조건부로 걸었던 부분에 대해서만 확인을 하면 되는 것인데 왜 시간을 지체하려고 하느냐”고 말하면서 찬성할 것을 요청하기도 하였다.120)그럼에도 불구하고 서OO이 계속해서 위 안건에 반대하며 안건을 결의하면 대표이사직을 사임할 의사를 내비치자, 나머지 이사들은 이HH을 대표이사로 선임하는 결의를 하고 덴탈마스크 국내외 유통사업을 위하여 AD플러스에 선급금 150억 원을 지급하는 안건을 통과시켰다. [각주120] 증거목록 순번 208번(증거기록 6829쪽) 6) 이후 통과된 안건대로 A에서 AD플러스로 2020. 6. 4. 136억 원이, 2020. 6. 5. 14억 원이 이체되었고, 위 금원은 이 사건 매출채권 펀드의 상환자금으로 사용되었다. 3. 판단 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 등과 A에 대한 횡령범행을 공모하고 가담한 것으로 보이고, 피고인 유GG과 윤EE가 이체확인증을 위조하고 A의 이사회에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제시한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하였다고 봄이 타당하다. 결국 피고인 김BB은 적어도 미필적으로나마 피고인 유GG, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담한다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 A에 대한 횡령범행 및 그의 수단이 된 사문서위조 및 위조사문서 행사 범행에 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등과 A에 대한 횡령범행의 방법을 구체적으로 논의하면서, AD플러스가 마스크 생산업체인 BD로부터 공급받은 마스크를 A에 공급하는 것처럼 가장하여 A으로부터 선급금 명목으로 150억 원을 받는 방법으로 진행할 것을 결의하였다. 1) 피고인 김BB은 2020. 6. 3. 오전 피고인 유GG, 윤EE 등과 함께 있는 자리에서 직접 특수관계인 이슈를 언급하며 AD플러스를 마스크 납품 업체로 할 것을 언급하기도 하였다.121) [각주121] 증거목록 순번 345번(증거기록 9142쪽) 2) 피고인 김BB은 위 논의 과정에서, “회장님 말씀대로 빨리빨리 마스크를 너 치든, 뭐라도 선급금을 받든, 뭐를 하든. 펀드를, 사모펀드는 두드려 막으면 돼. …(중략)…마스크 선불금 사기를 쳐서라도 그거는 아니, 우리가 물량 욕심에 많이 주문 받았다. 그거 해서 줄 거야? 우리가 납품할 거라고. 기계도 들여오고, 기계 더 들여오고 하기 때문에, 핑계라도 되잖아. 그러니까 그거를 선급금을 받든 뭐를 받든 사모펀드를 다 지우지 않는 한 이거는 원죄라고, 안 없어진다고. 그러니까 그 지우는 작업을 빨리 해야 되는 거고, 그게 제일 이 A 통해서 하는 거하고…(후략)”라고 말하기도 하고, A 이사회에 해당 안건을 어떻게 제안할지에 대한 논의를 마무리하면서는 “일단 이거는 이거 안 되면 말고가 아니고, 무조건 만들어야 되니까. …(중략)…그렇게 진행하자고.”라고 말하기도 하였다.122) [각주122] 증거목록 순번 345번(증거기록 9162, 9166쪽) 나. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM에게 A 이사회 개최 전에 미리 A 이사들과 연락하여 이 사건 범행을 위한 A 이사회 결의에 협조를 부탁하겠다는 취지로 말하였고, 실제로 적어도 일부 이사들에게는 이 사건 범행에 대한 협조를 부탁하였던 것으로 보인다. 1) 피고인 김BB은 2020. 6. 3. 논의 당시 “이사회는 지금 강 팀장 얘기 돼 있고, 거기 이사가 7명이잖아. 나머지 사람들 특별히 연락 안 해도 그거 반대할 용의가 뭐 있어?”라고 말하였고, A 이사들의 협조가 필요하다는 이MM의 말에는 “지금 이사가 7명이잖아요. 7명 중에 그러니까 다, 다 전화해서 ‘이번 마스크 유통 건 있는데, 그거 무조건 찬성해라. 컨퍼런스 콜로라도 참석을 해라.’ 이렇게 하면 되지”라고 답변하였다.123) [각주123] 증거목록 순번 345반(증거기록 9166쪽) 2) 위 피고인 김BB의 발언 및 당초 강TT이 A 이사회에서 마스크사업 관련 안건을 제안하기로 하였던 점 등을 종합하면, A의 이사 7명 중 강TT에게는 이미 이 사건 범행을 위한 A 이사회 결의에 협조를 부탁한 것으로 보이고, 피고인 김BB은 수사과정에서 강TT 외에 최FP에게도 협조를 부탁하기 위하여 연락을 하였다고 진술한 바 있다.124) [각주124] 증거목록 순번 412번 17쪽 다. 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등으로부터 2020. 6. 3.자 이사회 결과를 전해 듣고, 2020. 6. 4.자 이사회 개최 전까지 피고인 유GG, 윤EE 및 이MM 등과 이 사건 범행의 진행경과를 긴밀하게 논의하면서 이 사건 범행에 관여하였다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 6. 3.자 이사회 종료 후 이사회 결과를 피고인 유GG으로부터 전해듣고, 피고인 김BB에게 2020. 6. 3.자 이사회가 권FN, 서OO 등의 반대로 마스크대금 선급금 지급 안건이 조건부로 의결되었음을 보고하면서 이사회가 잘 컨트롤될 수 있도록 조치를 취해달라는 취지로 말하였다.125) [각주125] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 38쪽, 증거목록 순번 349번 2) 피고인 김BB은 위 연락을 받은 후, 권FN을 피고인 김BB에게 소개해 주었던 김PP에게 연락하여 “권FN 이사 때문에 이사회가 통과 안 되었다고 한다. 왜 그러는지 한번 물어보고, 저희 입장에서는 꼭 필요한 거라서 그러니까 웬만하면 통과될 수 있도록 해달라”고 말하였다.126) [각주126] 증거목록 순번 412번 19, 20쪽 3) 이후 권FN은 2020. 6. 4.자 이사회에서 안건에 찬성하는 방향으로 입장을 바꾸었고, 오히려 계속해서 안건에 반대하는 서OO에게 찬성을 종용하는 취지의 발언을 하기도 하였다.127) [각주127] 증거목록 순번 208번(증거기록 6829쪽) 4) 한편, 피고인 김BB은 2020. 6. 3.자 이사회 종료 후 이MM에게 권FN이 이사회 결의를 위하여 요구하는 조건을 갖추어 주라는 취지로 말하였고,128)2020. 6. 4.자 이사회와 관련하여 이MM으로부터 “서대표가 내 말을 안 듣는다. 대표이사를 바꿔서 진행해야 할 것 같다”는 이야기를 듣고, “잘 부탁한다. 오늘 그 돈이 꼭 필요하니 잘 처리될 수 있게 해 달라”라고 답변하기도 하였다.129) [각주128] 증거목록 순번 412번 19쪽 [각주129] 증거기록 순번 412번 20쪽 라. 위와 같은 논의과정에서 피고인 김BB은 피고인 유GG, 윤EE 등으로부터 이체확인증 위조에 관한 보고를 들었고, 이체확인증을 위조하고 A의 이사회에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제시한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였던 것으로 보인다. 1) 피고인 유GG은 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 6. 3. 피고인 김BB에게 145억 원 상당의 이체확인증이 필요하다는 취지로 연락하였더니 피고인 윤EE와 상의하라는 취지의 답변을 들었고, 이에 피고인 윤EE에게 연락하여 피고인 윤EE로 부터 BD에 실제로 145억 원을 이체하였다가 다시 돌려받는 방법이 가능한지에 대한 문의를 받아, 그러한 방법은 불가능하니 위조가 필요하다는 취지로 답변하였다고 진술하였다. 피고인 유GG은 또한, 2020. 6. 4. 오전 피고인 김BB을 직접 만나 “대표이사인 서OO도 반대하고, 위조서류를 제출하면 나중에 더 큰 문제가 될 수도 있으니 우선 선급금 명목으로 150억 원이 아닌 30억 원 정도만 받으면 어떨지” 문의하였으나, 피고인 김BB으로부터 무조건 원래대로 진행해야 한다는 취지의 답변을 받았다고 진술하기도 하였다.130) 피고인 유GG의 이 부분 진술은 수사과정에서부터 일관되고 구체적이다. 또한, ① 피고인 윤EE가 피고인 유GG에게, AD플러스에서 BD로 145억 원을 이체하는 것은 불가능하니 피고인 유GG과 상의하여 방법을 찾아보겠다는 취지로 피고인 김BB에게 보고하였다고 말하는 내용의 2020. 6. 3.자 17:25경 녹취록,131)② 2020. 6. 4. 11:00경 피고인 유GG으로부터 선급금 금액을 줄이면 결의가 가능하겠냐는 취지의 제안을 받아 긍정적으로 답변하였으나, 이후 피고인 유GG이 어디론가 다녀오더니 금액을 줄이는 것은 안 될 것 같다는 통지를 하였다는 서OO의 진술,132)③ 피고인 유GG이 피고인 윤EE에게, A 이사회 관련 상황을 피고인 김BB에게 보고하였고 이제 피고인 김BB과 직접 만나서 어떻게 할 것인지 결정하도록 할 것이라고 말하는 내용의 2020. 6. 4. 11:51경 녹취록133), ④ 피고인 유GG이 피고인 윤EE에게, A 이사회에서 150억 선급금 지급 결의를 강행하기로 하였다는 취지로 말하는 내용의 2020. 6. 4. 12:45경 녹취록134)등은 모두 피고인 유GG의 진술에 부합하는바, 유GG의 이 부분 진술은 신빙성이 있다고 할 것이다. [각주130] 유GG에 대한 증인신문 녹취서 32쪽 [각주131] 증거목록 순번 349번 [각주132] 증거목록 순번 208번(증거기록 6830쪽) [각주133] 증거목록 순번 362번 [각주134] 증거목록 순번 363번 2) 피고인 윤EE는 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 6. 3.경 피고인 김BB에게 텔레그램 메신저를 통하여 메시지를 전송하고, 직접 통화하는 방법으로 이체확인증 위조 및 행사가 필요하다는 점에 대하여 보고하였고, 피고인 김BB으로부터 “어차피 네가 다 한 걸로 해야 되니까 어쩔 수 있냐”라는, 위 범행을 용인하는 취지의 답변을 들었다고 진술하였다.135)피고인 김BB도 위 무렵 피고인 윤EE로부터 텔레그램 메신저를 통하여 “손을 댈(댄) 것이 있습니다”라는 취지의 메시지를 받은 사실을 인정하고 있는데,136)이는 피고인 윤EE의 위 진술에 부합한다. [각주135] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 39, 40쪽 [각주136] 증거목록 순번 242번(증거기록 7170쪽) 피고인 김BB은 피고인 윤EE로부터 받은 위 텔레그램 메시지를 며칠 뒤에야 확인했다는 취지로도 주장하나, 2020. 6. 3. 및 6. 4. A 이사회와 관련하여 피고인 윤EE 등과 긴밀하게 논의를 진행하는 과정에 있었던 점, 피고인 윤EE가 위와 같은 메시지 전송 외에 직접 통화로도 이체확인증의 위조가 필요하다는 사실을 알렸다고 진술하는 점 등을 고려하면, 피고인 김BB의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 마. 피고인 김BB은, 이 부분 수사는 뒤늦게 이체확인증 위조사실을 알게 된 피고인 김BB의 제보로 시작된 것인바, 만약 피고인 김BB이 이체확인증 위조범행에 가담하였다면 그러한 제보도 하지 않았을 것이라는 취지로 주장한다. 1) 살피건대, 증가 제33호증, 제50호증의 각 영상 및 기재에 의하면, 피고인 김BB이 수사과정에서 위조된 이체확인증을 자발적으로 제출한 사실이 인정된다. 증가 제50호증의 기재에 의하면, 검찰 수사 단계에서 피고인 김BB의 변호인으로 선임되었던 변호사 주진우는 위 자료를 제출할 당시 피고인 김BB의 입장을 대변하여 “윤EE가 허위 계약서를 통해 A 법인자금을 횡령하였다는 첩보를 알려준 것”이라며, “윤EE 등 회사관계자들도 범행에 상당한 역할을 하였음에도 김BB만 단독으로 책임지는 것은 형평성에 문제가 있으므로 향후 수사과정에서 윤EE 등도 균형 있게 수사를 진행 하시기를 희망”하고, “김BB은 향후 수사에 협조하겠다는 측면에서 위 자료를 직접 찾아서 제출하였다”는 취지로 변론하였다. 2) 피고인 김BB도 위 제출 경위에 관하여, “2020. 6. 24. 옵○○○자산운용 사무실 압수수색에 참여한 검사로부터 ‘사기를 쳤으면 반성을 해야지, 왜 죄 없는 피고인 윤EE, 유GG에게 책임을 미루려고 하느냐’는 말을 듣고, (피고인 윤EE, 유GG도 죄가 있다는 취지에서) ‘이MM으로부터 피고인 윤EE, 유GG이 A 자금을 횡령하고 이체확인증을 위조하였다는 말을 들었다’고 주장하면서, 그 증거로 위조된 이체확인증을 제출하게 된 것”이라는 취지로 설명하였다. 3) 증가 제50호증의 기재 및 위 설명에 의하면, 피고인 김BB은 위 이체확인증 제출 당시 자신은 A 자금 횡령 및 이체확인증 위조에 관여하지 아니하였고, 위 범행은 오로지 피고인 윤EE, 유GG에 의하여 이루어졌다고 주장하였던 것으로 보인다. 그러나 피고인 김BB은 수사과정에서는 A 자금 횡령에 관한 구체적인 경위를 설명하면서 A 자금 횡령 범행을 자백하는 취지의 진술을 하였다가,137)이 법정에서는 다시 A 자금 횡령 사실을 부인하였다. 다만 위 주장에도 불구하고, 피고인 김BB의 A 자금 횡령 범행이 인정됨은 위에서 본 바와 같다. [각주137] 증거목록 순번 242번 4) 결국 피고인 김BB은 A 자금 횡령 범행에 가담하였음에도 불구하고 그 사실조차 부인하고 마치 피고인 윤EE, 유GG에 의하여 위 횡령 범행 및 이체확인증 위조 모두 이루어진 것처럼 주장하면서 이체확인증 자료를 제출하였던 것인바, 위 사실만으로 피고인 김BB이 이체확인증 위조 범행에 가담하지 아니한 것으로 보기는 어렵다. 5) 오히려 피고인 김BB은 이 사건 범행에 있어서의 자신의 책임을 줄이고 수사 협조를 통하여 형량 경감을 받고자 하는 의도에서 위와 같이 위조된 이체확인증을 제출한 것으로 보일 뿐이므로, 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 『2021고합38 특정경제범죄법위반(횡령) 부분』 1. 피고인 김BB의 주장 가. 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 자금 횡령[범죄사실 제1항, 별지 범죄일람표(5)] 관련 1) 피고인 김BB은 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 자금 보관자의 지위에 있지 않으므로, 이 사건 횡령죄가 성립할 수 없다. 2) 피고인 김BB은 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선을 펀드 자금 유용의 통로로 사용하였을 뿐, 처음부터 위 회사들에 펀드 자금을 실질적으로 귀속시킬 의사가 아니었으므로, 피고인 김BB이 위 회사 계좌에 이체된 펀드 자금을 유용하였다 하더라도 그에 대한 횡령의 범의나 불법영득의사를 인정할 수 없고, 한편 이 부분 자금 유용은 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합자산투자신탁 제3호(이하 이 『2021고합38, 부분에서는 ‘이 사건 펀드’라 한다)’ 펀드 관련 사기 범행 시 예정된 행위로 새로운 법익침해가 없으므로 별도의 횡령죄가 성립하지 아니한다. 3) 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재 범행 부분[이하 별지 범죄일람표(5) 순번 4 기재 사용처를 ‘●주복합터미널사업’, 순번 5, 8 기재 사용처를 ‘용●역●사업’이라 한다]에 가담한 사실이 없다. 나. C 자금 횡령[범죄사실 제2의 가.항, 별지 범죄일람표(6)] 관련 C 계좌에서 피고인 김BB 계좌로 이체된 돈 중 일부는 피고인 김BB이 C에 먼저 이체, 대여한 돈을 변제받은 것이므로, 횡령금액은 412억 5,000만 원보다 작다. 2. 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 자금 횡령[범죄사실 제1항, 별지 범죄일람표(5)] 관련 주장에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 블◇◇◇◇은, 정FQ가 경남 고성군에서 운영하던 글램핑장 사업을 2019. 2.경 피고인 이DD이 피고인 김BB의 동의를 얻어 글램핑장 시설 및 운영권과 해당 부지를 102억 원에 인수하면서, 농지 소유권 취득을 위하여 2020. 2. 11.경 설립한 농지법인이다. 위 회사의 대표이사는 피고인 이DD이고, 감사는 피고인 윤EE이며, 회사 주식은 피고인 윤EE의 직원인 장FR의 매형 남FS 명의로 보유하고 있다. 2) ◇◇호 유람선은, 충북 단양군 ◇◇면에 소재하면서 유선 및 도선업 등을 목적으로 하는 회사로, 피고인 김BB이 지인 신FT의 소개로 2019. 5.경 약 58억 원에 E 명의로 인수하였다. 피고인 이DD은 2019. 7. 9.경 위 회사의 사내이사는 취임하였고, 같은 날 피고인 김BB의 처 윤FU가 감사로 취임하였으며, 위 회사의 주식은 E이 100% 보유하고 있다. 3) 블◇◇◇◇은 피고인 이DD이 김FV 등 직원 약 6명 정도를 두어 관리, 운영하였는데, 위 글램핑장 사업의 매출 규모는 2020. 2. 이전에는 연 매출 20억 원 이상, 연 수익은 약 10억 원 이상이었다.138)한편 위 회사의 자금 관리도 피고인 이DD의 직원 이EF, 김EL이 하였다.139) [각주138] 증거목록 순번 87번(3795쪽) 등 [각주139] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 23쪽, 증거기록 순번 45(3052쪽), 76번(3397, 3398쪽) 등 4) ◇◇호 유람선 역시 피고인 이DD이 L 소속 직원 차FW, 이EF으로 하여금 관리, 운영하도록 하였는데, 위 회사의 매출 규모는 연 매출 약 15억 원, 연 수익은 약 10억 원이었다.140)위 회사의 자금은, 규모가 큰 금액의 거래는 피고인 김BB 관리의 BE은행 계좌를 통해, 급여지급 및 운영비 등 규모가 작은 금액의 거래는 피고인 이DD 측 관리의 농협 계좌를 통해 집행, 관리되었다,141)한편 피고인 김BB은 2020. 5.경 자신이 관리하던 위 BE은행 계좌 자료를 피고인 윤EE 및 피고인 이DD에게 넘겼다. [각주140] 증거목록 순번 87번(3799쪽) 등 [각주141] 이EF에 대한 증인신문녹취서 17, 18, 23쪽, 증거목록 순번 45(3052쪽), 76번(3397, 3398쪽) 등 5) 이 사건 펀드 관련한 사모사채인수대금 300억 원은 2020. 6. 12. 각 150억 원씩 블◇◇◇◇ 명의 BE은행 및 ◇◇호 유람선 명의 BE은행 계좌로 입금되었는데, 피고인 이DD은 직원 김EL, 최FG에게 지시하여 2020. 6. 12. 위 블◇◇◇◇ 계좌에서 150억 원, 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 26억 5,000만 원, 2020. 6. 17. 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 15억 원을 각각 수표로 인출하고, 2020. 6. 15.부터 같은 달 19일까지 사이에 위 ◇◇호 유람선 계좌에서 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 5회에 걸쳐 합계 103억 5,000만 원을 이체하였다.142) [각주142] 증거목록 순번 76번(3397, 3398쪽), 78번, 80번 나. 보관자 지위 관련 주장에 관한 판단 1) 관련 법리 타인의 재물 보관자의 지위가 인정되지 않는 자라고 하더라도 보관자의 지위에 있는 신분자와 공모하여 횡령 범행을 저지른 사실이 인정되면 형법 제33조 본문에 의하여 횡령죄의 공범으로 처단할 수 있다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도4909 판결, 대법원 2012. 2. 23. 선고 2011도15857 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 등 참조). 2) 판단 가) 앞서 본 사실관계에 의하면, 피고인 이DD이 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 대표이사이고, 이 사건 펀드가 운용되어 위 회사에 각 펀드 자금이 입금되었을 당시 위 계좌를 피고인 이DD이 관리하고 있었으므로, 위 펀드 자금 입금 당시의 위 각 회사 자금의 업무상 보관자는 피고인 이DD이라 할 것이다. 나) 그런데 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 이DD이 위 펀드 자금 입금 후 돈을 인출하거나 이체한 것은 피고인 김BB의 동의 내지 지시에 따라 인출한 것인 점143), ② 앞서 본 바와 같이[위 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항] 위 펀드 자금은 당초부터 피고인 김BB의 채무 변제 및 펀드 환매대금 돌려막기에 사용할 계획으로 개설된 펀드의 자금인 점, ③ 피고인 이DD이 인출, 이체한 돈은 피고인 김BB의 사채 변제 및 이 사건 매출채권 펀드 환매대금, 위 펀드 환매를 위한 사업비용 등에 사용된 점 등을 고려하면, 피고인 김BB은 피고인 이DD의 업무상횡령행위의 공범이라 할 것이다. [각주143] 피고인 이DD은 수사기관에서 위 수표 인출을 피고인 김BB이 지시하였다고 진술하였고[증거목록 순번 87번(증거기록 3804, 3806쪽)], 이에 대하여 피고인 김BB은 윤EE의 제안을 받아들인 것 뿐이라고 진술하였다[증거목록 순번 91번(증거기록 3877쪽)]. 다) 따라서 피고인 김BB이 위 회사 자금의 보관자가 아니므로 횡령죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인 김BB의 위 주장은 받아들이지 아니한다[다만 업무상횡령죄는 타인의 재물을 업무상 보관하는 자를 주체로 하는 신분범이므로, 그와 같은 신분관계가 피고인 김BB이 신분관계가 있는 피고인 이DD과 공모하여 업무상 횡령죄를 저질렀으므로, 피고인 김BB은 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에 정한 형으로 처단하여야 할 것이나(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014도15182 판결 참조), 이 부분 횡령은 횡령금액에 따른 가중처벌 규정인 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호가 적용되므로(위 규정은 업무상횡령죄나 단순횡령죄 구분 없이 동일한 형을 적용하도록 되어 있다), 결국 업무상 보관자 신분 유무를 구별할 실익이 없다]. 다. 횡령에 대한 피고인 김BB의 고의 또는 불법영득의사의 유무 및 이 사건 횡령죄의 별도 성립 여부에 관한 판단 1) 횡령행위에 대한 피고인 김BB의 고의 또는 불법영의사의 유무 가) 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 이 사건 펀드 자금이 입금되면 이를 인출하여 피고인 김BB의 채무 변제 및 이 사건 매출채권 펀드의 환매대금 등으로 사용할 의도로 펀드를 개설한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 피고인 김BB, 이DD, 윤EE가 처음부터 펀드 자금을 바로 인출할 의도였다 하더라도, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선에 입금된 돈은 펀드의 구조에 따라 각각 사모사채를 발행함과 아울러 각 주주가 자신의 주식에 관한 근질권설정계약을 체결함으로써 그 계약관계에 따라 지급된 것인 점, ② 위 돈이 지급된 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 명의의 계좌는 실제 위 회사들이 사용하는 사업용 계좌이고, 위 각 계좌에 운영자금 등이 잔존하고 있어144)이 사건 펀드 자금이 입금됨으로써 위 자금과 혼동된 점, ③ 위 각 회사가 피고인 이DD의 지시에 따라 인출, 이체된 돈을 대표이사 가지급금으로 회계처리한 점145)등을 종합하여 비추어 보면, 위 펀드 자금이 입금되면 일단 위 회사에 귀속되었다고 봄이 상당하다. [각주144] 블◇◇◇◇ 계좌에는 펀드자금 입금 전 29,975,747원이, ◇◇호 유람선 계좌에는 155,948,403원이 각각 입금되어 있었다(증거목록 순번 78, 80번) [각주145] 증거기록 3398, 3399쪽 등 나) 주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조). 따라서 피고인 이DD이 피고인 김BB 등과 공모하여 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선에 귀속된 돈을 위 회사를 위한 용도가 아닌 사적인 용도로 사용할 의사로 돈을 인출하거나 이체한 이상 위 피고인들에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사는 인정된다 할 것이다. 결국 피고인 김BB에게 횡령의 고의 내지 불법영득의사가 없다는 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2) 횡령죄의 별도 성립 여부 피고인 김BB은 당초부터 개인적인 채무변제 기존 설정 판매의 환매대금에 사용할 의사였음에도, 블◇◇◇◇의 글램핑 사업, ◇◇호 유람선의 유람선 사업에 투자하는 것처럼 기재된 투자제안서를 제공한 후 이 사건 펀드를 설정한 사실, 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채발행대금이 입금되자 그 직후부터 단기간 내에 위 돈을 위 회사를 위한 용도가 아닌 피고인 김BB의 사채변제, 환매대금, 피고인 이DD의 사업자금 등에 사용된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 피고인 김BB 등이 처음부터 위 횡령을 예정하고 사기 범행을 저질렀다 하더라도, ① 사기 범행의 피해자는 펀드 투자자(이 사건 펀드의 경우 에이치○○)인데, 횡령 범행의 피해자는 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선으로 피해자가 서로 다른 점, ② 앞서 본 바와 같이 위 펀드 자금이 투자된 사모사채발행대금은 일단 위 각 회사에 귀속되는 점, ③ 피고인 김BB, 이DD이 임의로 위 돈을 썼음에도 위 각 회사는 사채 만기에 사채대금을 상환할 의무를 부담하는 점 등을 종합하여 보면, 위 횡령행위는 선행 사기와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로, 별도의 죄를 구성한다 할 것이다. 따라서 위 횡령죄가 새로운 법익침해 행위가 아니어서 별도의 죄가 성립하지 않는다는 취지의 피고인의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다. 라. 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재 범행 가담 여부에 관한 판단 위 기초사실 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 피고인 김BB은 피고인 이DD, 윤EE가 ●주 터미널사업, 용●역●사업에 금원을 사용한다는 상황 내지 그러한 가능성을 충분히 인식하였음에도 이를 용인하면서 위 용도를 포함한 자금의 사용에 대하여 피고인 이DD, 윤EE에게 포괄적으로 위임하고 피고인 이DD, 윤EE 등과 그 구성요건에 본질적으로 관련된 행위를 분담하다는 상호이해 아래 순차적·암묵적인 의사의 결합에 따라 이 사건 범행에 가담하였음을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 김BB의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 1) 피고인 이DD, 윤EE는 일치하여, 수사과정에서부터 일관되게 피고인 김BB에게 별지 범죄일람표(5) 순번 4, 5, 8 기재와 같이 사용할 것임을 사전에 보고하였다는 취지로 진술하고 있다 가) 피고인 이DD은 이 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB으로부터 2020. 5. 내지 6월경 어떤 사업에 얼마가 필요한지에 대한 질문을 받아, 전체 진행되고 있는 사업을 보고하면서 ●주복합터미널사업 및 용●역●사업과 관련하여 어느 시점에 어느 정도의 금액이 필요한지를 보고하고 나서 자금을 집행하였다는 취지로 진술하였다.146) [각주146] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 92, 93, 147쪽 나) 피고인 윤EE도 이 법정에 증인으로 출석하여, 2020. 5.말부터 피고인 김BB의 지시로 펀드 상환자금 마련을 위하여 진행 중인 사업의 상황, 앞으로의 진행 일정, 예상수익 등을 만들어 보고하였는데, 그 중에 ●주복합터미널사업 및 용●역●사업도 포함되어 있었다는 취지로 진술하였다. 특히 ●주복합터미널사업과 용●역●사업은 수익이 예상되는 곳인데, 2020. 6.경 자금을 투입하지 않으면 오히려 손실 처리될 우려가 있기에 지금 집행을 해야 함을 피고인 김BB에게 알리고 집행하였다는 것이다.147) [각주147] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 42, 76, 82, 88쪽 2) 이 사건 범행을 통하여 확보한 자금은 이 사건 매출채권 펀드 환매자금이나 환매자금 확보를 위한 사업뿐만 아니라 피고인 김BB의 개인적인 채무변제를 위하여 사용되기도 하였는바, 피고인 김BB에게 자금 관리의 최종적인 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 가) ◇◇호 유람선, 블◇◇◇◇의 공인인증서나 OTP는 이EF이나 김EL이 관리하기는 하였으나, 자금의 사용에 대하여는 피고인 이DD이 단독으로 결정하지 않고 피고인 김BB에게 보고하거나 피고인 김BB과 논의를 거친 뒤 결정하였던 것으로 보인다.148) [각주148] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 4, 24, 40, 44쪽 나) 이에 대하여 피고인 김BB은, 2020. 5. 내지 6월경에는 이른바 ‘커버시나리오’를 공유하면서 자금관리의 권한을 모두 피고인 윤EE 내지 이DD에게 넘겼으므로 피고인 김BB은 자금 사용처를 정할 권한이 없었다는 취지로도 주장한다. 다) 그러나 이 사건 범행으로 횡령한 295억 원 중 ●주복합터미널사업, 용●역●사업에 쓰인 금액은 100억 2,000만 원임에 반하여, 피고인 김BB의 개인적인 채무 변제에 쓰인 금액은 191억 5,000만 원으로 약 2배에 달한다. 만약 피고인 김BB의 주장대로 피고인 김BB에게 자금관리의 권한이 없었다면, 이 사건 펀드사기등에 대한 조사가 본격화되어 결국 고발이 이루어졌던 2020. 6.경 펀드의 환매대금 등을 위한 것이 아니라 피고인 김BB 개인을 위한 자금집행이 이루어지지는 않았을 것으로 보인다. 라) 특히, 피고인 이DD은 수사과정에서 2020. 5.경 피고인 윤EE로부터 펀드자금 상환계획표를 제시받아 본 적이 있는데, 피고인 김BB이 그 계획표에 따라 펀드자금을 상환하면서 시간을 벌면 상황을 해결해줄 수 있다는 취지로 말하여 그에 따라 이 사건 범행이 이루어진 것이라는 취지로 진술하였다.149) 피고인 윤EE도 수사과정에서 이와 유사하게 2020. 5.경 ‘커버 시나리오’에 따라 피고인 김BB으로부터 펀드의 자금상황에 관한 정보를 전달받는 과정에서 펀드자금 상환계획표를 받았는데, 위 계획표에는 향후 1년 동안 상환하여야 할 자금내용이 기재되어 있었다는 취지로 진술하였다.150) [각주149] 증거목록 순번 87번(증거기록 3808, 3809쪽) [각주150] 증거목록 순번 86번(증거기록 3771쪽) 즉, 피고인 이DD과 윤EE는 공통적으로 2020. 5.경 이후에도 피고인 김BB으로부터 펀드자금 상환계획표를 제시받기도 하는 등 피고인 김BB이 최종적인 자금집행 권한을 가지고 있었다는 취지로 진술하였다. 3) 이 사건 범행이 있었던 2020. 6.경에는 이 사건 매출채권 펀드 환매를 위하여 수익이 발생할 수 있는 사업이라면 무엇이든 진행하고 있었고, ●주복합터미널사업, 용●역●사업은 피고인 김BB이 관여하였던 사업으로 이를 통해 발생하는 수익 역시 이 사건 매출채권 펀드 환매자금으로 쓰일 예정이었을 것으로 보인다. 가) ●주복합터미널사업은 피고인 김BB이 직접 소개받아 지인인 신FX을 통하여 진행한 사업이고,151)용●역●사업은 당초 유GG이 자금을 투입한 사업으로, 피고인 김BB, 윤EE 등이 PM사인 □□동을 관리하면서 진행한 사업이다.152)즉, 두 사업 모두 피고인 김BB이 관여하였던 사업이다. [각주151] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 41쪽, 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 82, 83쪽 [각주152] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 83쪽 나) 실현가능성은 별론으로 하더라도, 위 두 사업은 당시 수익금이 예상됨에도 불구하고 추가로 자금을 투입하지 않으면 그동안의 투자금까지 손실을 볼 수 있는 상황이었던 것으로 보인다. 다) 2020. 5.경부터 공유하기 시작한 ‘커버 시나리오’의 최종적인 목적 중 하나는 피고인들이 진행 중인 사업을 성공시켜 최대한 펀드 환매대금을 마련하는 것으로 보인다. 따라서, 위와 같은 상황에서는 위 두 사업에 자금을 투입하여 수익금을 기대하는 것이 자연스러운 흐름이었을 것으로 예상되고, 위 두 사업에 관여하였던 피고인 김BB 역시 이를 알고 있었을 것으로 봄이 상당하다. 라) 특히 블◇◇◇◇과 ◇◇호 유람선이 300억 원의 사모사채 발행 등 이 사건 펀드사기등의 전체적인 내용은 피고인 김BB이 모두 장악하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인 김BB의 관여나 지시가 없이 위와 같은 자금 투입이 이루어졌을 것으로 보기 어렵다. 4) 피고인 김BB은 2020. 6. 21.자 녹취록153)을 근거로 ●주복합터미널사업, 용●역●사업에 자금이 투입되는 것에 대한 인식이 없었다고 주장한다. [각주153] 증가 제20호증 41, 42쪽 가) 위 녹취록에 의하면, 피고인 김BB이 피고인 이DD에게 “아, 근데 ●주에 50억 왜 보냈냐? 판단했으니까 뭐라고 못하겠는데,”라고 묻고, 피고인 이DD은 왜 보냈는지에 대하여 설명하면서 “왜 ●주에 보냈냐고 하면, …(중략)…자금스케줄상 보낼 수 있는 스케줄이 ... 했기 때문에 보낸 겁니다. …(중략)…밝히라면 가서 밝힐 수 있습니다. 그리고 이 사업이 좋다고는 형님께서도 알고 계시고 시간이 걸려서 그렇지 좋지 않습니까. 깨끗하고 모양새도 아시는 내용이니까 미리 보낸 거지. 허무맹랑하게 이상한 곳에 돈을 쓴 것 같으면 저희들이….”라고 답변한 사실은 인정된다. 나) 그러나 피고인 김BB은 ●주복합터미널사업에 투자한 자금의 회수를 지시하거나, 허락 없는 집행에 대한 질책을 하고 있지는 않으며, 용●역●사업에 대하여는 언급하고 있지도 아니하다. 다) 녹취록에서 드러나는 위와 같은 피고인 김BB의 태도를 고려하면, 단순히 ●주복합터미널사업에 대하여 묻고 답하는 위 녹취록의 대화만으로 피고인 김BB이 위와 같은 자금의 용처를 몰랐다고 보기 어렵다. 3. C 자금 횡령[범죄사실 제2의 가.항, 별지 범죄일람표(6)] 관련 주장에 대한 판단 가. C 계좌거래내역154)을 보면, C 계좌내역에서 피고인 김BB 개인 명의의 입금 및 출금이 다수 발견되고, 별지 범죄일람표(6) 출금일 해당 위 계좌거래내역의 적요란에는 “김BB차입금상환”, “차입금상환/김BB”, “차입변제/김BB” 등으로 기재되어 있기는 하다. [각주154] 증거목록 순번 15번 첨부(증거기록 1639~1646쪽), 증거목록 순번 17번 나. 그러나 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 계좌거래내역 기재만으로는 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 피고인 김BB의 BC증권 연결계좌로 입금된 돈이 차입금 상환이라고 볼 수는 없고, 오히려 위 금액 전부를 횡령액으로 봄이 타당하다. 1) 피고인 김BB이 C에 금원을 대여하였음을 인정하거나 위 계좌내역 적요란 기재와 같이 C 계좌에서의 출금이 김BB의 차입금에 대한 상환을 위한 것임을 인정할 만한 객관적인 자료가 없다. 특히 C 계좌에서 위와 같이 돈을 출금한 자는 피고인 김BB으로 보이는데,155)계좌내역 중 적요란 기재는 출금 실행자가 임의로 기재할 수 있다. [각주155] 증거목록 순번 24번(증거기록 2152, 2167, 2177쪽) 2) 옵○○○자산운용의 세무기장대리인인 임FE은 위와 같이 피고인 김BB에게 지급된 돈의 대다수를 C의 피고인 김BB에 대한 단기대여금으로 처리하고, 피고인 김BB에 대한 2019년 연말 단기대여금 잔액 77억 8,200만 원을 김BB의 요청으로 실제 자금을 지급받음이 없이 상계된 것으로 회계처리하였다.156) [각주156] 증거목록 순번 15번(증거기록 1599, 1614~1618쪽) 3) C의 계좌거래내역 중 2019. 1. 1.부터 같은 해 9. 6.까지의 피고인 김BB 개인 명의의 입금액은 약 203억 원인데, 출금액은 약 437억 원으로157)위 입금액보다 훨씬 다액이다. [각주157] 증거목록 순번 17번(증거기록 1672, 1675, 1676쪽) 4) 손WW이 C 계좌에서 다액의 수표를 인출하여 피고인 김BB에게 지급하기도 하였다.158) 다. 따라서 피고인 김BB의 C에 대한 횡령액이 위 범죄사실 기재 금액보다 작다는 피고인 김BB의 주장은 받아들일 수 없다. [각주158] 증거목록 순번 24번(증거기록 2168쪽) 양형의 이유 1. 법률상 처단형 및 양형기준상 권고형의 범위 가. 피고인 김BB 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 7년~11년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 〉 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) 〉 [제1유형] 1억 원 미만159) [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 [각주159] 『2020고합685, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 본 바와 같이 이 사건 자본시장법위반 행위는 그로 인하여 피고인들이 얻은 이익을 산정하기 곤란한 경우에 해당하는바, 이득액이 최소인 범죄유형으로 본다. 이하 같다. 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 마) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8년~45년 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 나. 피고인 이DD 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄 [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 〉 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년~24년9월 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 다. 피고인 윤EE 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 〉 [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 8년~19년6월 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~11년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 8년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 마) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 8년~45년 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 라. 피고인 송FF 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 2년6월~22년6월, 벌금 2.5만 원~2.5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행 가담 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~13년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나) 제2범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 > 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 감경요소: 사실상 압력 등에 의한 소극적 범행가담 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종, 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 1년~2년6월 다) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년 이상 (상상적 경합범으로 양형기준이 적용되지 않는 범죄와의 경합범) 라) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위: 징역 6년~22년6월 (양형기준에서 권고하는 형량범위의 상한이 법률상 처단형의 상한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 상한에 따름) 마. 피고인 유GG 1) 법률상 처단형의 범위 : 징역 5년~45년, 벌금 5만 원~5억 원 2) 양형기준에 따른 권고형의 범위 가) 제1범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)] [유형의 결정] 사기범죄 > 01. 일반사기 > [제5유형] 300억 원 이상 [특별양형인자] 감경요소: 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 가중요소: 불특정 또는 다수의 피해자를 대상으로 하거나 상당한 기간에 걸쳐 반복적으로 범행한 경우, 범행수법이 매우 불량하거나 재판 절차에서 법원을 기망하여 소송사기 범죄를 저지른 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 6년~13년(동종경합 합산 결과 1단계 상승으로 형량범위 하한의 1/3 감경) 나) 제2범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)] [유형의 결정] 횡령·배임범죄 > 01. 횡령·배임 > [제4유형] 50억 원 이상, 300억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 가중영역, 징역 5년~8년 다) 제3범죄(자본시장과금융투자업에관한법률위반) [유형의 결정] 증권·금융범죄 > 01. 증권범죄 〉 가. 자본시장의 공정성 침해 범죄(미공개 중요정보 이용, 시세조종, 부정거래) > [제1유형] 1억 원 미만 [특별양형인자] 가중요소: 실제 주가 등에 중대한 영향을 미쳤거나 불공정거래의 규모가 매우 큰 경우(시세조종. 부정거래의 경우), 범행수법이 매우 불량한 경우 [권고영역 및 권고형의 범위] 특별가중영역, 징역 1년~3년9월 라) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위: 징역 6년~18년3월 (제1범죄 상한 + 제2범죄 상한의 1/2 + 제3범죄 상한의 1/3) 2. 선고형의 결정 금융투자업자는 신의성실 원칙에 따라 공정하게 금융투자업을 영위하여야 하고, 금융투자업을 영위함에 있어서 정당한 사유 없이 투자자의 이익을 해하면서 자기의 이익을 얻거나 제3자가 이익을 얻도록 하여서는 아니 된다(자본시장법 제37조). 그런데, 이 사건은 금융투자업자로서 갖춰야 할 기본적인 신의성실의무 및 윤리의식을 모조리 무시한 채 이루어진 대규모의 사기 및 자본시장 교란 사건이다. 이 사건으로 약 5,000억 원이 넘는 천문학적 피해가 발생하였고, 안정적인 상품이라고 믿고 투자한 다수의 피해자들에게 막대한 피해와 충격을 주었으며, 금융시장에서의 신뢰성, 투명성, 건전성을 심각하게 훼손시켜 사모펀드 시장이 크게 위축되는 결과가 발생하였다. 특히 피고인 김BB, 윤EE, 송FF는 옵○○○펀드가 기망행위를 통하여 운용되고 있음을 은폐하기 위하여 문서를 위조하는 행위를 서슴지 아니하였고, 피고인 김BB, 이DD, 윤EE는 환매 불능의 위험 및 펀드 운용에 대한 조사가 임박하자 증거 인멸을 위해 상호 역할을 정하는 한편, 금융감독원, 검찰, 법원 단계에서의 대응전략을 논의하고, 실제 그 논의된 결과를 실행하기도 하여 초기 조사과정에 혼란을 주었다. 이 사건 공소제기 후 검사의 청구에 따라 이 사건 펀드 자산이 투입되거나 피고인들이 지배, 운영·관리하는 사업 및 채권 등 피고인들의 재산에 대하여 수십 건의 추징 보전명령이 이루어지긴 하였으나, 실제 피해금이 얼마나 회수될 수 있을지 불분명할 뿐만 아니라, 그 피해를 회수하기까지 상당한 기간과 비용이 소요될 것으로 예상된다. 이러한 사정과 아래와 같은 피고인별 정상, 피고인들의 각 연령 및 성행, 환경 등 이 사건 기록과 변론과정에 나타난 여러 양형조건을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 가. 피고인 김BB 1) 불리한 정상 옵○○○자산운용의 대표로 장기간에 걸쳐 투자제안서의 내용과 다른 펀드를 개설하여 이 사건을 야기하였다. 설령 펀드자금을 비록 공공기관 매출채권에 투자하지 않는다 하더라도 이를 건실한 자산과 사업에 투자하여 투자자들에게 이익이 줄 수 있도록 노력하여야 할 것임에도, 피고인 유GG, 이DD의 사업 내지 투자처의 수익성과 건실성 등을 제대로 살피지 아니한 채 투자금이 운용되도록 하였을 뿐만 아니라, 자신의 사업과 자산 취득에 위 자금을 사용하기도 하였다. 펀드자금이 피고인 이DD과 자신이 운영, 관리하는 SPC 내지 개인 계좌를 수시로 오가게 하고, 그중 일부는 수표로 인출하는 등 자금 집행이 투명하지 않았고, 실제 펀드 투자금의 투입처 내지 사용처 파악을 어렵게 만들었다. 비록 펀드 환매를 위한 것이었다 하더라도 펀드 투자금을 개인적인 선물투자 등에 투입하여 50여억 원의 손실을 입기도 하였다. 자신이 지배하거나 실질적 영향력을 행사하고 있는 회사의 자금을 횡령하여 펀드 상환자금에 사용하였다. 2) 유리한 정상 이종의 벌금형 전과 4회 외에 전과가 없다. 나. 피고인 이DD 1) 불리한 정상 비록 이 사건 펀드가 어떻게 제안되고 판매되는지는 알지 못하였다 하더라도 결국 그 펀드자금이 피고인이 운영하는 SPC에 투입되었다. 피고인은 펀드자금을 투명하고 적정하게 사용할 의무가 있음에도 이를 위반한 채 피고인 김BB의 지시나 요구에 따라 지급하거나, 앞서 개설된 펀드 환매대금에 사용하도록 함으로써 결국 이 사건의 펀드의 부실 및 손해가 심화되도록 하였다. 이 사건 펀드가 기망행위를 통해 설정된 사실을 알게 된 이후에도 피고인의 SPC 명의로 사모사채를 발행하였고, 환매불능 사태가 발생할 때까지 적극적으로 펀드자금 횡령행위에 가담하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 처음부터 이 사건 펀드사기등을 계획하였던 것은 아니고, 뒤늦게 이에 가담하게 된 것으로 보인다. 피고인에게 동종 전과가 없다. 금융감독원과 펀드 판매회사가 범죄수익재산을 파악하는 데에 적극 협조하는 등 펀드 자산 현황 확인 및 피해 회복을 위해 노력하고 있다. 다. 피고인 윤EE 1) 불리한 정상 피고인은 고도의 윤리의식이 요구되는 변호사임에도 사기적 펀드개설에 가담하였다. 나아가 옵○○○ 펀드에 대한 판매사 실사에 대비하여 문서 위조에 가담하기도 하고, 피고인 김BB, 이DD과 논의된 대로 피고인 김BB 대신 옵○○○자산운용의 운영자 역할을 맡아 금감원 조사과정에 자신이 옵○○○자산운용의 실운영자라는 취지의 허위 진술을 하는 등 적극적으로 범행 실체 은폐를 위한 시도를 하였다. 펀드 환매 불능이 예상됨에도 피고인 김BB, 이DD의 횡령행위에 적극 협조, 가담하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 처음부터 이 사건 펀드사기등을 계획하였던 것은 아니고, 뒤늦게 이에 가담하게 된 것으로 보인다. 피고인이 이 사건으로 취득한 이득이 전혀 없고, 초범이다. 라. 피고인 송FF 1) 불리한 정상 자산운용사에 근무하는 자로서 투자자의 자산을 보호하고 적법하게 업무를 처리할 의무가 있음에도 이러한 의무를 소홀히 하였다. 피고인은 이 사건 펀드 운용 실무 업무를 맡으면서 수탁기관에 운용지시를 하고, 특히 예탁결제원에 허위의 채권명을 등록, 자산명세서에 확정매출채권이 기재되게 함으로써 이 사건 범행 지속에 중요한 역할을 하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 옵○○○자산운용의 이사이긴 하나 회사의 경영이나 이 사건 펀드 개설 및 운용에 관한 의사결정에 관여한 바는 전혀 없다. 피고인은 이 사건 범행에 적극적으로 관여하였다기보다, 의심스러운 사정을 외면 또는 용인하고 범행에 나아가는 등 미필적인 고의로 이 사건 범행에 관여한 것으로 보인다. 피고인의 업무 행태 등을 보면 대표이사인 피고인 김BB의 지시에 따르면서 펀드 운용에 관한 실무업무만 담당한 것에 불과하다. 피고인이 이 사건 범행으로 취득한 이득은 전혀 없고, 초범이다. 마. 피고언 유GG 1) 불리한 정상 피고인은 공공기관 매출채권에 투자하는 내용의 펀드 개설 및 운용 업무를 처음 기획, 실행하였고, 범죄일람표(3) 기재 펀드 관련 범행에 관하여 피고인이 매출채권 양수도계약서를 주도적으로 조달하고, 자신의 SPC에서 사모사채를 발행하는 등 핵심적 역할을 담당하였다. 비록 피고인이 관여한 펀드는 모두 환매되긴 하였으나, 피고인이 사용한 펀드자금 중 약 1,000억 원(유GG에 대한 증인신문 녹취서 91쪽 등 참조) 이상을 상환하지 못하였고, 이는 이후의 옵○○○자산운용의 펀드자금 돌려막기 상황이 심화되는 주요한 이유가 되었다. 피고인 김BB의 A 자금 횡령 시 적극적으로 가담하였고, 피해자 B의 횡령자금을 피고인 개인의 회사 인수자금, 주식 인수대금 등에 사용하였다. 2) 유리한 정상 피고인은 범행을 인정하면서 반성하고 있다. 피고인이 미상환환 펀드 자금에 관한 피해 회복을 위하여 자신이 운영하던 사업권을 모두 피고인 김BB에게 양도하였다. 이 사건과 판시 범죄전력 기재 재판을 받기 전까지 1회의 벌금형 전과만 있다. 무죄 부분160) 『2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(판시 범죄 사실 제1항)』 1. 피고인 김BB, 유GG에 대한 이 부분 공소사실 피고인 김BB은 피고인 유GG, 정KK와 함께 2017. 5. 하순경 피해자 전파진홍원의 기금을 유치하여 공공기관 매출채권 등에 투자할 것처럼 가장하여 펀드를 설정한 다음 BA건설 등에 대여하는 등 펀드 판매제안서와 달리 펀드 자금을 피고인들의 개인적 투자 등에 활용하기로 논의하였다. [각주160] 이해의 편의와 논의의 효율성을 위하여, 이 부분 내용도 사건번호순이 아닌 각 범행의 시작시기를 기준으로 재배열하여 각 범행별로 기재하였다. 이에 따라 피고인 김BB은 2017. 6. 5.경 옵○○○자산운용 이사인 이EZ으로 하여금 ‘베리타스 레포연계 BIG&SAFE 전문투자형사모투자신탁 1호’ 펀드 자금을 국채와 시중은행채(AAA)를 기초자산으로 한 파생상품이나 정부 산하기관의 공공기관 매출채권 등에 투자하겠다는 취지의 투자제안서를 작성하여 위 피해자의 직원과 펀드 판매회사인 BC증권의 직원에게 교부하도록 하고, 이에 속은 피해자 전파진흥원으로 하여금 BC증권을 통해 100억 원의 정보통신발전기금을 위 펀드에 투자하게 하였다. 그리고 피고인 김BB은 2017. 6. 8.경 수탁은행인 P은행에게 위 펀드 자금 중 60억 원을 BA건설 최대주주 지분을 양수하려던 AC파트너스의 사모사채 인수대금으로 송금하도록 자금운용지시를 하는 한편, 송FF를 통해 한국예탁결제원의 펀드자산명세서에 실제로 매입한 ‘AC파트너스 사모사채’가 아닌 ‘한국토지주택공사 매출채권’이 등록되게 하였다. 그러나 사실 위 펀드자산명세서에 등록한 BA건설의 한국토지주택공사에 대한 매출 채권은 특약상 양도가 금지된 채권이었을 뿐 아니라 장래의 기성공사의 비율에 따라 공사대금이 산정되는 미확정 채권으로 채권양수도 계약서 작성 당시에는 채권금액조차 특정되지 않는 상황이었으며, 채권양수인이 수탁은행인 P은행이 아니라 옵○○○자산운용이었기 때문에 펀드 자산으로 편입이 불가능한 채권이었다. 이로써 피고인 김BB은 피고인 유GG과 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 작성한 위 펀드 판매제안서 등의 중요 사항에 관하여 위와 같은 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 피해자 전파진흥원과 펀드 판매회사인 BC증권을 기망하여 이에 속은 피해자로 하여금 2017. 6. 5.경 위 베리타스레포연계 1호 펀드 수익증권 매수대금 100억 원을 BC증권 계좌에 송금하도록 하고, 그 펀드 자금을 BA건설 운영자금 대여 등 피고인들의 개인적 투자 등에 사용한 것을 비롯하여 피고인 김BB은 그 무렵부터 2017. 7. 24.경까지 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재와 같이 합계 30,627,280,823원을 펀드 투자금 명목으로 교부받아 편취하고, 피고인 유GG은 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 합계 285,517,482,659원 상당의 부당이득을, 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 합계 209,917,478,478원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인 김BB에 대한 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분 공소 사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 피고인 김BB은 서울 광진구 △△동 오피스텔 사업을 추진하던 중 2017. 3. 경 지인인 홍EV의 소개로 당시 옵○○○자산운용의 대표이사였던 이FA을 만났고, △△동 오피스텔 사업 자금 마련을 위하여 펀드 설정 등을 통한 유동화 방안 등에 관하여 논의하면서 옵○○○자산운용의 이FA, 이EZ, 동업자인 홍EV 등과 이메일을 주고받기도 하였다.161) [각주161] 증거목록 순번 305~311 번 2) 피고인 김BB은 위와 같이 △△동 오피스텔 사업 및 선○빌라청년주택화 사업 등 부동산 관련 사업 추진을 위한 투자자 모집을 위하여 옵○○○자산운용의 명함을 사용하거나 옵○○○자산운용의 직원으로 소개되기도 하였는데,162)이 때 송FY, 정KK, 피고인 유GG 등을 소개받았다. [각주162] 송FY의 증인신문 녹취서 49쪽, 피고인 김BB은 옵○○○자산운용의 명함을 사용하기도 하였다는 점은 부인하고 있지 아니하다. 3) 피고인 김BB이 2017. 6. 8.경 이FA에게 “본인 김BB은 옵○○○자산운용 지분 인수 19%(우선주 포함) 인수를 통해, 에○○○자산운용 주주와 채권운용, 대체투자 부문 대표로서 모든 법적인 책임과 의무를 다할 것을 확약합니다”라는 내용의 확약서163)를 작성한 사실, 2017. 6. 23.경 이FA과 사이에 피고인 김BB이 이FA이 소유한 옵○○○자산운용 주식을 매수하고 2017. 6. 30. 정기주주총회에서 피고인 김BB과 이FA을 각자 대표이사로 선임하며 약정체결일부터 정기주주총회 전까지는 피고인 김BB을 대체투자본부 대표로 하여 스스로의 책임과 판단 하에 펀드의 설정 등을 진행 할 수 있도록 하는 내용의 ‘주식매매 및 주주간 약정서’를 작성하였다. [각주163] 증거목록 순번 214번(증거기록 6932쪽) 4) 송FF는 2017. 6. 9.경 피고인 김BB에게 전파진흥원의 자산명세서 요청 메일을 전달받았는데, 해당 메일에는 ‘김BB 대표님, 이번에 설정한 펀드 요청자료입니다. 아래 내용과 파일을 참고하시기 바랍니다’라고 기재되어 있었다. 5) 이EZ은 2017. 6. 28. 이FA, 서FB, 송FF, 피고인 김BB에게 ‘BA건설에 요구할 자료’라는 제목의 아래와 같은 메일을 송부하였다. 6) 2017. 6. 8.에는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁제1호’, 2017. 7. 6.에는 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁제2호’와 관련하여, 위 각 펀드의 자산으로 편입할 공공기관 매출채권은 시가 평가를 할 수 없으므로 장부가로 평가한다는 내용의 ‘옵○○○자산운용 집합투자재산 평가위원회’ 개최 서류가 작성되었고, 각 서류의 대체투자부문 대표란에는 김BB의 서명이 기재되어 있다.164) [각주164] 증거목록 순번 403번 나. 판단 1) 피고인 김BB이 ‘옵○○○레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁3호’가 설정(2017. 8. 17.)되던 무렵 이전부터 654사건 펀드사기등에 가담하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 아래와 같은 유GG, 이EZ의 진술 및 피고인 김BB이 관련자들과 주고받은 이메일,165)2017. 6. 8.자 확약서, 옵○○○자산운용 집합투자 재산 평가위원회 관련 서류, 2017. 6. 23.자 주식매매 및 주주간 약정서가 있다. [각주165] 다만, 상피고인이 증거로 제시한 자료, 참고자료로 제시되었을 뿐 증거로 제시되지 않아 적법한 증거조사를 거치지 않은 자료 등은 유죄의 증거로는 쓸 수 없으므로, 그 증명력 등에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다. 가) 피고인 유GG은 654사건 펀드사기등의 처음부터 피고인 김BB이 가담하였다는 취지로 진술하였다. 그러나, ① 당시 피고인 김BB과 부동산 개발사업과 관련한 동업을 하면서 피고인 김BB에게 이FA을 소개해준 당사자인 홍EV은 2017. 4.~5월경에는 피고인 김BB이 이FA과 옵○○○자산운용 공동경영에 관한 논의를 하고 있었던 것이지 논의가 확정된 것은 아니라는 취지로 진술한 점,166)② 2017. 3.~4월경 피고인 김BB을 소개받았다는 송FY는 피고인 김BB이 옵○○○자산운용 소속이라고 소개를 받기는 하였으나 부동산 관련 사업을 할 거라는 이야기를 들었을 뿐이고, BA건설이나 F건설 매출채권을 이용하여 자금을 모집하는 펀드에 관하여는 논의한 적이 없다는 취지로 진술한 점,167)③ 송FF는 2017. 6.경 전에는 피고인 김BB을 부동산 펀드와 관련한 내용을 설명해줄 사람이라고 소개를 받았을 뿐이고, 피고인 김BB이 실제로 이 사건 매출채권 펀드와 관련한 업무 지시를 한 것은 2017. 7.경부터라고 증언한 점,168)④ 실제로 2017. 6.경 이전에는 옵○○○자산운용과 부동산 사업 진행을 위한 이메일 등을 주고 받은 내역만 발견되는 점 등 피고인 유GG의 진술에 부합하지 않는 정황들이 존재한다. [각주166] 홍EV에 대한 증인신문 녹취서 28쪽 [각주167] 송FY에 대한 증인신문 녹취서 15, 23, 49쪽 [각주168] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 3, 4쪽 여기에 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’로부터 투자를 받았던 AC 파트너스의 대표이사 박LL은 2017. 6.경 자금조달과 관련하여서는 피고인 유GG과 논의하였고, 당시 피고인 김BB은 알지 못했다는 취지로 진술한 점, 피고인 유GG은 이 사건 펀드사기등을 처음으로 시작한 자로, 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 김BB에게 일부 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 있다는 점까지 아울러 고려하면, 피고인 유GG의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 나) 이EZ 역시 피고인 김BB이 654사건 펀드사기등의 처음부터 가담하였다고 진술하였으나, 이에 부합하지 않는 정황들이 존재하는 것은 위에서 본 바와 같다. 한편 이EZ은 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’가 설정되던 날인 2017. 6. 5. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용과 고용계약을 체결하였다고 주장하며 관련 자료를 제출하였으나,169)이는 인감 등이 날인되지 않은 문서로 이를 근거로 실제로 고용계약이 체결된 사실을 인정할 수는 없다. 또한 이EZ은 위 펀드와 관련하여 피고인 김BB으로부터 투자제안서 작성에 대한 지시를 받았다는 취지로 진술하였으나, 펀드제안서를 포함하여 위 펀드 관련 참고자료는 전부 정KK로부터 받은 것으로 확인되고,170)위 펀드와 관련하여 작성된 서류들은 정KK로부터 전달받은 서류들과 그 형식, 내용면에서 사실상 동일한 점에 비추어 볼 때, 이는 피고인 김BB이 아닌 정KK로부터 지시를 받은 것으로 봄이 자연스럽다. 또한 이EZ은 피고인 김BB이 2017. 11. 작성한 고소장에 ‘지인으로부터 100억 원 상당의 전파진흥원 자금을 펀드에 투자하겠다는 말을 듣고 옵○○○자산운용 경영에 참여하여 펀드자금을 유치하는 방안을 모색하면서 2017. 6.경 이FA과 공동경영에 관한 협의를 하게 되었다’는 취지로 기재되어 있는바, 이를 근거로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 대하여 관여한 것이라고도 진술하였으나,171)앞서 본 바와 같이 피고인 김BB은 2017. 3.경부터 계속 부동산 관련 사업 추진을 위한 투자자 유치 활동을 하고 있었는바, 위 기재 펀드가 부동산 관련 사업 진행을 위한 펀드를 의미하는 것으로 볼 여지가 있어, 이것만으로 피고인 김BB이 654사건 펀드사기등을 알고 있었다고 단정하기 어렵다. [각주169] 증거목록 순번 312번 [각주170] 증거목록 순번 313~318번 [각주171] 이EZ에 대한 증인신문 녹취서 88쪽 이와 같이 이EZ의 각 진술들에 믿기 어려운 사정이 존재할 뿐만 아니라, 이EZ은 옵○○○자산운용의 전 대표이사인 이FA의 사촌동생으로 이FA이 별건 형사사건으로 구속된 이후에도 옵○○○자산운용에서 근무하기는 하였으나, 이후 이FA을 대리하여 옵○○○자산운용 또는 피고인 김BB을 상대로 각종 민원, 고발 등을 진행하고 회사 자료를 무단 유출하거나 삭제하는 등의 행위를 하여 퇴직하는 등 피고인 김BB에 적대적인 사정이 존재하는 점, 최초의 654사건 매출채권 펀드인 ‘베리타스레포연계BIG&SAFE전문투자형사모투자신탁1호’의 설정 및 운용에 관여한 자로 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 김BB에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 있다는 점 등을 종합하면 이EZ의 이 부분 진술은 그대로 믿기 어렵다. 다) 피고인 김BB이 2017. 6. 9. 송FF로부터 전파진흥원이 펀드 자산명세서를 요청한다는 내용의 메일을 전달받은 사실,172)피고인 김BB이 2017. 6. 28. 이EZ으로부터 준법감시인이 매출채권 및 담보권을 실효적으로 확보했는지 여부를 확인하겠다는 메일을 전달받은 사실173)은 앞서 본 바와 같다. 그러나 ① 위 메일은 그 내용 자체로도 일반적인 펀드 내지 대출 등과 관련한 내용으로 볼 여지가 있어 그 메일만으로 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았다고 보기 어려운 점, ② 송FF는 위 메일을 보낸 경위에 대하여 이FA 또는 이EZ의 지시로 보낸 것이고 피고인 김BB으로부터 지시를 받은 사실은 없으며, 메일 본문에 ‘대표님’이라고 호칭한 것은 다만 “△△동 설정할 때 설정하는 대표가 김BB 대표라고 이야기를 들어서 김BB 대표님이라고 이야기를 한 것 같습니다”라고 진술한 점,174)③ 송FF의 진술에 비추어볼 때 위 메일을 송부할 때까지도 송FF는 피고인 김BB을 부동산 관련 펀드에 관한 업무를 하는 것으로 알고 있었던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 메일만으로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 관여하였다고 보기에는 부족하다. [각주172] 증거목록 순번 319번 [각주173] 증거목록 순번 321번 [각주174] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 59, 60쪽 라) 2017. 6. 8. 및 같은 해 7. 6. 654사건 매출채권 펀드와 관련하여, 위 각 펀드의 자산으로 편입할 공공기관 매출채권은 시가 평가를 할 수 없으므로 장부가로 평가한다는 내용의 ‘옵○○○자산운용 집합투자재산 평가위원회’ 개최 서류가 작성되었고, 각 서류의 대체투자부문 대표 란에는 김BB의 서명이 기재된 사실은 앞서 본 바와 같다.175) 그러나 홍UU와 송FF는 이에 관하여 위 서류는 펀드 설정을 위하여 내부적으로 갖추어 놓는 자료일 뿐 실제로 집합투자재산 평가위원회가 개최된 적은 없다는 취지로 증언하였고,176)특히 송FF는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 서류의 서명은 대부분 서류에 기재된 날짜에 받지 않고 나중에 받는다고 진술하였다.177)게다가 2017. 6. 30. 대표이사로 취임한 이후인 2017. 7. 6.에도 피고인 김BB이 대표이사가 아닌 대체투자부문 대표에 서명한 점 등에 비추어 보면, 위 서류는 단지 사후에 형식적으로 갖추어 놓는 자료에 불과한 것으로 보이는바 이를 근거로 피고인 김BB이 2017. 6.경부터 654사건 펀드사기등에 관여하였다고 보기 어렵다. [각주175] 증거목록 순번 403번 [각주176] 홍UU에 대한 증인신문 녹취서 21쪽, 송FF에 대한 증인신문 녹취서 127쪽 [각주177] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 132쪽 2) 한편 2017. 6. 8.자 확약서,178)2017. 6. 23.자 주식매매 및 주주간 약정서179)및 2017. 6. 30. 피고인 김BB이 옵○○○자산운용의 대표이사로 선임된 점, 2017. 7.경부터는 펀드에 관한 지시를 하였다는 송FF의 진술 등을 종합하여 보면, 피고인 김BB이 초기부터 이 사건 펀드사기등에 관여한 것이 아닌지 의심이 들기는 한다. 그러나 이것만으로는 이 부분 공소사실을 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 할 수 있는 증명력이 있다고 보기 어렵다. [각주178] 다만 이 확약서의 작성일자 자체도 최초의 654사건 매출채권 펀드가 설정된 2017. 6. 5. 이후이고 확약서를 통해 피고인 김BB이 이미 대체투자부문 대표로서 독립적으로 펀드 설정 등을 할 수 있는 지위에 있었다면 2017. 6. 23. 주식매매 및 주주간 약정서에 다시 한 번 같은 내용의 조항을 들 필요는 없었을 것으로 보인다. [각주179] 다만 이 약정서의 작성일자는 두 번째 654사건 매출채권 펀드가 설정된 2017. 6. 23.로, 약정서를 작성한 당일에 대체투자부문 대표로서 위 펀드를 설정하였다고 보는 것은 부자연스럽다. 다. 결론 결국 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고인 김BB의 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기 부분 공소사실의 점에 관은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 포괄일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 피고인 김BB, 유GG에 대한 각 자본시장법위반 부분(피고인 김BB은 앞서 무죄로 판단한 부분 제외) 공소사실에 대한 판단 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 부분 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 부분 자본시장법위반 행위로 투자자들이 지급한 펀드 투자금 전액 상당의 이득을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 『2020고합654』 범죄사실 제1항과 같이 이 부분 공소사실에 포함된 부분(위반행위에 대해 이득액이 없거나 이득액 산정이 곤란한 경우)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 『2020고합585 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분』 1. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF에 대한 이 부분 공소사실 피고인들은 공모하여 금융투자상품인 투자신탁 수익증권을 판매하기 위하여 위 투자제안서 등의 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하는 방법으로 N투자증권을 통해 투자자들을 기망함으로써 2018. 4. 17.경부터 2020. 6. 11.경까지 사이에 피해자들로부터, 피고인 김BB은 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재와 같이 2,470,000,000원을, 피고인 이DD은 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재와 같이 합계 약 1,072,508,851,086원을, 피고인 윤EE는 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재와 같이 합계 약 970,308,851,086원을, 피고인 송FF는 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재와 같이 합계 약 32,470,000,000원을 각 펀드 투자금 명목으로 교부받아 이를 편취하고, 위 피고인들은 각 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 합계 1,142,708,851,086원 상당의 부당이득을 취득하였다. 2. 피고인들에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 ‘옵○○○더강남PFV전문투자형사모부동산투자신탁 제1호(이하 ‘이 사건 부동산펀드’라 한다)’ 부분 공소 사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 1) 이 사건 부동산펀드의 투자제안서에는 투자대상으로 ‘더강남832PFV(우◇빌딩 부지 및 건물 매입 후, 오피스텔 개발 목적)에 자본금 24.5억 원(지분을 49.00%) 출자’가 기재되어 있다.180) [각주180] 증거목록 순번 418번(별책 23권 1279~1332쪽) 2) UU투자증권에서 위 펀드 관련 업무를 담당한 오EB은 이 법정에 증인으로 출석하여, 위 펀드는 펀드 제안자가 사전에 펀드 구조에 관한 기획과 그에 참여할 지분 출자자들을 모두 정한 상태에서 옵○○○자산운용과 UU투자증권에 위 상품을 제시하여 펀드를 개설하게 된 것이고, 펀드 자금도 개설 목적대로 지분 출자에 쓰였으며, 금융감독원에서도 위 펀드를 정상적인 펀드로 판단하여 2020. 9. 현재 정상적으로 운영 중인 자산운용사로 이관하여 운용 중이라고 진술하였다.181) [각주181] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 7, 8쪽 나. 판단 이 부분 공소사실은, 판매사를 통하여 투자자들에게 585사건 매출채권 펀드에 대하여 공공기관 매출채권 또는 부동산 펀드 등에 투자하는 펀드라고 기망하였으나, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이나 부동산 펀드 등이 아닌 SPC등의 사모사채에 투자하여 결국 김BB 등의 개인적인 투자, 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용하는 것이다. 그러나 위 기초사실 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들, 즉 ① 이 사건 부동산펀드는 투자제안서에 기재된 투자대상인 더강남832PFV에 대한 지분 출자에 투자되어 우◇빌딩 부지 및 건물 매입, 오피스텔 개발 목적에 사용되고 있는 것으로 보이는 점, ② 더구나 이 사건 부동산펀드의 각 투자제안서에 의하더라도 각 펀드들은 585사건 펀드사기등에서 가장 주요한 기망의 수단이었던 공공기관 매출채권과는 무관한 펀드로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 부동산펀드의 설정 및 운용이 585사건 펀드사기등에 해당하는 것으로 보기는 어렵다.182) [각주182] 피고인 송FF는 이 사건 부동산펀드와 관련하여서도 이 사건 부동산펀드 관련 업무는 자신이 담당하지 아니 하였으므로 피고인 송FF는 이 부분 펀드사기와 관련하여 죄책을 부담하지 않는다는 취지로 주장한다. 다만 이 사건 부동산펀드와 관련한 행위를 585사건 펀드사기등에 해당하는 것으로 보기 어려운 이상 이 부분 주장에 대하여 더 나아가 살피지는 아니한다. 다. 결론 따라서 피고인들에 대한 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 이 사건 부동산펀드에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 3. 피고인 이DD에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기, 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였는지 여부 1) 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거로는 김BB의 진술, F건설 총괄사장이었던 김EC의 수사과정에서의 진술, F건설 대표이사였던 O의 수사과정에서의 진술, 2018. 4. 피고인 이DD이 손FZ에게 ‘채권양수도계약서’를 전달하여 달라는 취지로 보낸 문자내역이 있고, 그 외에는 단지 이DD이 F건설의 사내이사였으므로 일정한 기여를 했을 것으로 생각된다는 추측성 진술이 있는 것에 불과하다. 가) 우선 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2019. 1.경 대규모 펀드 환매사태를 수습하는 과정에서 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알게 되었고, 이에 대하여 피고인 이DD, 윤EE와 논의하면서 이후의 공공기관 매출채권은 피고인 이DD이 구해오기로 하였다는 취지로 진술하였다.183) 그러나 피고인 김BB의 위 진술은 피고인 김BB이 2019. 1.경에야 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 인지하고 이를 수습하기 위하여 피고인 윤EE, 이DD과 논의하였다는 전제에서 이루어진 것이다. 그러나 피고인 김BB이 2019. 1. 이전부터 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알고 있었음은 앞에서 본 바와 같고, 그렇다면 2019. 1.에야 새삼스럽게 공공기관 매출채권을 구해오는 방법에 대하여 논의할 필요도 없었다고 할 것인바, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿을 수 없다. [각주183] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 34, 35쪽 나) F건설 총괄부사장이었던 김EC는 수사과정에서 O으로부터 “이DD이 공공기관 매출채권양수도계약을 담보로 자금을 조달할 수 있다고 제안하였다”는 말을 들었다는 취지로 진술하였다.184) 그러나 김EC는 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술을 번복하고, F건설 내부적으로 공공기관 매출채권을 유동화하여 자금을 조달하는 방안에 관하여 논의를 한 적은 있으나 특정인을 지칭해서 그로부터 제안을 받았던 기억은 없고, 오히려 처음 제안할 당시에는 유GG의 이름을 들었던 것으로 기억한다고 진술하였다.185)수사과정에서 이DD의 이름을 거론한 것은 자금 조달과 관련하여 2018. 1.부터 사내이사로 취임한 이DD에게도 공공기관 매출채권 유동화를 통한 자금 조달이 가능한지 여부를 한 번 확인해보자는 취지의 이야기가 오갔던 기억이 있어서 진술한 것에 불과하다는 것이다.186) 김EC가 스스로 수사기관에서의 진술을 번복하였고, 법정에서의 진술이 합리적이며, 이는 2017년경 매출채권양수도계약서는 유GG이 조달하였던 정황과도 부합하는바, 수사기관에서의 이 부분 진술은 더 이상 유죄의 증거로 삼기 어렵다. [각주184] 증거목록 순번 271번(증거기록 5269, 5270쪽) [각주185] 김EC에 대한 증인신문 녹취서 3, 30쪽 [각주186] 김EC에 대한 증인신문 녹취서 57쪽 다) F건설 대표이사였던 O은 수사과정에서, 피고인 이DD이나 피고인 김BB 중 한 사람으로부터 공공기관 매출채권양수도 계약을 해주면 그것을 근거로 자금 유동화를 마련해보겠다는 취지의 이야기를 들었고, 위 이야기를 피고인 김BB에게 들었다고 하더라도 피고인 이DD은 피고인 김BB을 도와서 일을 하는 것으로 알고 있는 바 피고인 이DD도 관련 내용을 알고 있었을 것으로 보인다는 취지로 진술하였다.187) 그러나 O은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 진술을 번복하고, 피고인 이DD과 공공기관 매출채권에 관하여 특별히 논의한 기억이 없으며, 매출채권양수도계약서 제공을 요청한 사람은 피고인 이DD이 아니라 피고인 김BB이라고 진술하였다.188)다만 피고인 김BB이 그와 같이 요청을 하는 자리에 피고인 이DD이 동석을 했을 가능성은 있다는 취지로 진술하기는 하였으나, 이는 대부분의 경우 피고인 김BB이 피고인 이DD과 함께 O에게 방문하였기 때문에 그렇게 추측한 것에 불과하고, O 스스로도 피고인 김BB과 둘이서만 만난 적도 있다고 인정하고 있으며, 위와 같은 매출채권양수도계약서 제공 요청 당시에 피고인 이DD이 피고인 김BB과 동석하였는지에 대하여는 명확하게 기억하지 못하고 있다.189)또한 O은 피고인 김BB이 위와 같이 요청하면서 “이게 그 전에 유GG이 했던 것입니다”라는 취지로 말했고, 유GG과의 업무는 이전부터 이루어지던 것이었기 때문에 위 요청과 관련하여 특별히 추가적인 설명은 없었다고 진술하였다.190) [각주187] 증거목록 순번 270번(증거기록 5242, 5243쪽) [각주188] O에 대한 증인신문 녹취서 7, 23쪽 [각주189] O에 대한 증인신문 녹취서 8, 9, 22쪽 [각주190] O에 대한 증인신문 녹취서 8. 9, 77, 82쪽 이를 종합하면, 위 진술만으로는 피고인 김BB이 O에게 매출채권양수도계약서 조달을 부탁하는 자리에 피고인 이DD이 동석한 사실, 동석하였다고 하더라도 위 요청과 관련한 추가적인 설명을 들은 사실을 인정하기에 부족하다. 또한 수사과정에서의 O의 이 부분 진술은 다소간 추측에 의존하고 있었던 점, O 스스로 이 부분 진술을 번복하였는데, 그 경위에 관한 설명이 합리적이고 최초의 진술 취지와 완전히 배치되지도 아니하는 점, 또한 번복한 진술은 2017년경 매출채권양수도계약서는 유GG이 조달하였던 정황과도 부합하는 점, O의 당초 수사과정에서의 진술은 2017년경 유GG과의 관계에서 매출채권양수도계약서 제공과 관련하여 본인의 형사처벌에 대한 두려움으로 매출채권 제공 책임을 피고인 이DD에게 전가하려던 것으로 의심되는 사정도 존재하는 점 등을 종합하여 보면, 이 부분 진술은 유죄의 증거로 삼기 어렵다. 라) 기록에 의하면, 피고인 이DD이 2018. 4. 9. 22:47경 및 22:49경 피고인 이DD이 창원에서 운영하던 프랜차이즈 주점의 직원이었던 손FZ에게 아래와 같은 문자메시지를 보낸 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 기록(증나 제32 내지 40호증 등)에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인 이DD이 손FZ에게 문자를 보낸 때는 2018. 4. 9.이고, 585사건 매출채권 펀드가 처음으로 설정된 때는 2018. 4. 19.인바, 585사건 매출 채권 펀드가 설정되기 약 10일 전인 2018. 4. 9.에 이미 매출채권양수도계약서가 작성되어 있었다고 보기 어려운 점, ② 피고인 이DD은 2018년 초경 에프아이1706유동화전문 유한회사로부터 30억 원 상당의 NPL채권을 합계 22억 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하였는데, 그중 19억 8,000만 원은 CC은행에서 대출받아 지급하고자 대출 절차를 알아보고 있었던 점, ③ 피고인 이DD은 CC은행 담당자 양GA으로부터 문자로 대출신청에 필요한 서류를 안내받았고, 그중에는 그와 에프아이1706유동화전문 유한회사 사이에 작성된 채권양수도계약서 원본도 포함되어 있었던 점, ④ 피고인 이DD은 양GA으로부터 받은 문자를 2018. 4. 9. 22:47경 그대로 손FZ에게 전송하였고, 곧이어 22:49경에는 창원에 보관 중이어서 손FZ으로부터 전달받아야 할 서류들을 추려서 다시 한번 문자를 전송한 것으로 보이는 점, ⑤ 당시 F건설 창원사무소에서 근무하던 차GB은 피고인 이DD의 부탁을 받아 손FZ으로부터 전달받은 서류들(피고인 이DD이 2018. 4. 9. 22:49경 손FZ에게 보낸 문자에 기재된 서류 목록과 일치하는 서류들이다)을 스캔하여 피고인 이DD에게 이메일로 송부하였던 점, ⑥ 피고인 이DD은 위 서류 및 그 외 필요한 서류들을 갖추어 직원 이EF을 통하여 대출신청에 필요한 서류 일체를 양GA에게 제출하였던 점, ⑦ 이후 대출승인이 남에 따라 J는 2018. 4. 13. CC 은행과 사이에 여신거래약정서를 작성하였고, CC은행이 직접 19억 8,000만 원을 에프아이1706유동화전문 유한회사에 이체한 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인 이DD이 손FZ에게 보낸 문자메시지 중 ‘채권양수도계약서원본’은 이 사건 매출채권양수도계약서와는 무관한 ‘NPL채권양수도계약서’에 관한 것으로 보인다. 2) F건설 사내이사였던 피고인 이DD의 지위를 고려할 때, 적어도 피고인 이DD이 실질적으로 지배 및 운영하는 SPC등의 사모사채에 투자한 585사건 매출채권 펀드의 경우 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서 제공에 기여한 것은 아닌지 의심이 들기는 한다.191) [각주191] O, 김EC 등은 공사명 등 각 공사현장별 관급공사 현황 내역 및 공사금액 등 자료를 피고인 이DD에게 전달한 적이 있다고 진술하기도 하였다. 그러나 이는 기밀자료라기보다는 주간보고 회의자료에 포함되는 등 공개되는 자료였다는 취지로도 진술하였는바, 이것만으로 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서 제공에 기여한 것으로 보기는 어렵다. 그러나 이 부분에 부합하는 듯한 김BB의 진술, F건설 총괄사장이었던 김EC의 수사과정에서의 진술, F건설 대표이사였던 O의 수사과정에서의 진술, 2018. 4. 피고인 이DD이 손FZ에게 ‘채권양수도계약서’를 전달하여 달라는 취지로 보낸 문자메시지 내역은 앞서 본 바와 같이 믿을 수 없거나, 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 기여하였다는 사실을 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 확신할 가지게 하기에는 부족하다[오히려, ① 피고인 이DD과 매출채권양수도계약서에 관하여 이야기한 적은 없고, 처음에는 유GG에게 매출채권양수도계약서를 날인해 주었으며, 이후에는 피고인 김BB이 여직원(손WW을 지칭하는 것으로 보인다)하고 같이 와서 매출채권양수도계약서에 날인해달라고 요청해서 그 다음부터는 피고인 김BB이나 여직원에게 매출채권양수도계약서를 날인해 주었다는 취지의 조XX의 진술192), ② “이DD은 저한테 거의 처음부터 끝까지 모든걸 얘기하는 관계인데 저한테 단 한 번도 그런 얘기(매출채권양수도계약서 관련된 이야기를 의미한다)를 한 사실이 없습니다”라는 윤EE의 진술193), ③ 피고인 이DD로부터 매출채권양수도계약서를 전달받거나 관련 이야기를 들어본 적이 없다는 손WW의 진술194)등을 종합하여 보면, 피고인 이DD은 F건설의 매출채권양수도계약서 제공에 기여하지 아니한 것으로 볼 여지도 있다]. [각주192] 조XX에 대한 증인신문 녹취서 5, 7쪽 [각주193] 윤EE에 대한 증인신문 녹취서 15쪽 [각주194] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 45쪽 나. 피고인 이DD이 이 사건 펀드사기등의 구조를 인식하고 있었는지 여부 1) 앞서 본 바와 같이 585사건 펀드사기등의 핵심은, 판매사를 통하여 투자자들에게 이 사건 매출채권 펀드가 공공기관 매출채권에 80% 내지 95%를 투자하는 펀드라고 기망하고, 실제로는 이 사건 펀드에 모인 자금을 공공기관 매출채권이 아닌 다른 곳에 투자하였다는 것이다. 따라서, 585사건 매출채권 펀드 자금은 위 펀드가 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기망하여 편취된 것이라는 사실 및 이 사건 펀드의 자금이 공공기관 매출채권에 투자되고 있지 않다는 사실을 모두 알아야만 585사건 펀드사기등에 대하여 고의가 있다고 볼 수 있다. 그렇다면, 피고인 이DD이 펀드 자금이 투자된 SPC의 대표이사로서 이 사건 펀드의 자금을 SPC등의 사모사채 인수에 사용하고 있음을 알고 있었다고 하더라도, 이에 더하여 그 펀드의 자금이 옵○○○자산운용 측이 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드라고 기망하여 편취한 것임을 알고 있었다는 사실까지 입증되지 아니하는 한, 피고인 이DD이 585사건 펀드사기등의 구조를 인식하였다고 보기 어렵다. 2) 이 부분 공소사실은 피고인 이DD이 양도인이 F건설인 매출채권양수도계약서 제공에 관여하였음을 전제로 하고 있으나, 이 사건에서 제출된 증거만으로는 피고인 이DD이 F건설의 매출채권양수도 계약서 제공에 관여하였다고 인정하기 어려운 것은 앞서 본 바와 같다. 그렇다면, 피고인 김BB으로서도 굳이 피고인 이DD에게 585사건 매출채권 펀드 및 펀드사기등의 구조에 대하여 설명해 줄 필요를 느끼지 못하였을 것으로 보인다. 2019. 1.부터는 피고인 이DD도 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알고 있었다는 취지의 피고인 김BB의 진술을 믿을 수 없다는 점은 위에서 본 바와 같고, 이에 더하여 피고인 김BB은 오히려 검사의 “피고인 이DD에게 펀드구조를 설명하면서 매출채권양수도계약서와 사모사채인수계약서가 왜 필요한지에 대하여 설명해 준 사실이 있는가요”라는 질문에, “그렇게 브리핑하듯이 설명을 제대로 해준 적은 없는 것 같습니다”195)라고 답하는 등 스스로도 피고인 이DD에게 이에 대한 설명을 한 적이 없다고 인정하기도 하였다. [각주195] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 29쪽 3) 이 부분 공소사실과 관련하여 검사는 2018. 3.경 김GC에게 보낸 문자, 강TT이 작성한 M●●파트너스 대여자금 흐름도상 자금제공자와 관련한 ‘펀드’라는 기재, 2019. 6.경 C 명의로 N투자증권을 통해 585사건 매출채권 펀드에 투자한 내역 등을 근거로 피고인 이DD이 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 주장하는 것으로 보인다. 가) 피고인 이DD이 2018. 3.경 고향 친구인 김GC에게 585사건 매출채권 펀드와 관련한 투자제안서를 문자로 송부한 사실이 인정되기는 한다.196)그러나 김GC은 이 법정에 증인으로 출석하여 위 문자의 경위가 정확하게 기억나지 않고, 투자제안서를 송부받은 외에 펀드와 관련한 추가적인 설명을 듣지는 아니하였으며, 피고인 이DD에게 위 투자제제안서를 이해할 정도의 금융 지식은 없었을 것이라는 취지로 진술하였다.197)여기에 피고인 김BB도 피고인 이DD에게 이 사건 매출채권 펀드의 구조에 관하여 설명한 적이 없다는 취지로 진술한 점 등을 보태어 보면, 이것만으로 피고인 이DD이 위 투자제안서를 단순히 전달한 것에서 더 나아가 그 당시에 이미 위 투자제안서의 내용을 이해하고 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알고 있었다고 단정할 수 없다. [각주196] 증거목록 순번 296번, 297번 [각주197] 김GC에 대한 증인신문 녹취서 4, 12, 13, 15쪽 나) 강TT은, 2019. 1.경 대량 환매사태 수습 당시 작성한 M●●파트너스 대여자금 흐름도198)상 자금제공자에 ‘펀드’라는 표현을 기재하도록 한 것은 피고인 이DD이라는 취지로 진술하기는 하였다.199)그러나 피고인 이DD은 피고인 김BB으로부터 받는 자금이 펀드 자금이라는 것조차도 몰랐다는 취지로 주장하고 있지는 아니하고, 나아가 피고인 이DD이 피고인 김BB으로부터 받는 자금이 펀드 자금임을 알았다고 하더라도 해당 펀드 자금이 투자자들에게 공공기관 매출채권에 투자하여야 하는 펀드로 기망하여 편취한 것임을 알지 못하였다면 이것만으로 이 사건 범행을 알았다고 볼 수도 없다. [각주198] 증거목록 순번 122번 [각주199] 강TT에 대한 증인신문 녹취서 10, 49쪽 다) 이DD이 C 명의로 585사건 매출채권 펀드 등에 가입할 당시 담당 직원은, 피고인 김BB 등 옵○○○자산운용 측의 요구로 펀드 가입 업무를 한 적이 있는데, 이때에는 따로 상품설명을 하지 않았고, 펀드가입신청서 가입자 자필 기재사항도 모두 위 직원이 기재하여 피고인 이DD을 방문하였을 때에는 법인 도장만 받아왔다고 진술하였는바,200)이것만으로 피고인 이DD이 585사건 매출채권 펀드의 설명을 들었다거나 그 구조를 알았다고 볼 수도 없다. [각주200] 증거목록 순번 272번 4) 그 외에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 이DD이 이 사건 펀드 사기등의 구조를 알았음을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 결론 이상 살펴본 바와 같이 피고인 이DD이 매출채권양수도계약서를 제공받는 데에 기여하였다거나, 2020. 5.경 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았음을 인정할 수 없는 이상, 피고인 이DD이 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 투자자들을 기망하여 투자금을 교부받고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하기로 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 따라서, 피고인 이DD에 대한 공소사실 중 2020. 5.경 이전의 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3023 기재 특정경제범죄법위반(사기)죄, 사기죄의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 한편, 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 4. 피고인 윤EE에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851 기재 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 인식하고 이 사건 펀드사기등에 기여하였는지 여부 1) 이 부분 공소사실에 부합하는 듯한 증거로는 피고인 김BB의 진술이 유일하고, 그 외에는 단지 피고인 윤EE의 옵○○○자산운용 사내이사로서의 지위 및 막연한 추측에 근거한 진술만 존재하는 것으로 보인다. 가) 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2019. 1.경 대규모 펀드 환매사태를 수습하는 과정에서 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알게 되었고, 이에 대하여 피고인 이DD, 윤EE와 논의하면서 피고인 이DD, 윤EE도 이때에는 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알게 되었고, 그때부터 피고인 윤EE도 법률문서 작성 등을 통하여 이 사건 펀드사기등에 기여하였다고 진술하였다. 나) 그러나 피고인 김BB은 이 사건 범행에 관한 수사에 대비하여 피고인 이DD, 윤EE 등과 ‘커버 시나리오’를 논의하여 수사과정에서 위 시나리오에 따라 진술하기도 하고, 다른 피고인들에게 책임을 전가하는 취지의 진술 및 주장을 계속하는 등 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 윤EE에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 존재한다. 다) 또한, 피고인 김BB의 위 진술은 피고인 김BB이 2019. 1.경에야 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 인지하고 이를 수습하기 위하여 피고인 윤EE, 이DD과 논의하였다는 전제에서 이루어진 것이다. 그러나 피고인 김BB이 2019. 1. 이전부터 이 사건 매출채권 펀드 및 펀드사기의 구조를 알고 있었음은 앞에서 본 바와 같고, 그렇다면 2019. 1.경에야 새삼스럽게 위 내용을 논의할 필요도 없었다고 할 것인바, 이를 전제로 한 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿을 수 없다고 봄이 상당하다.201) [각주201] 2019. 1.경 대량 환매사태 수습 당시에도 피고인 윤EE는 피고인 김BB으로부터 관련 내용을 상세하게 전달받지는 못하였던 것으로 보이고, 자금제공자와 관련하여 ‘펀드’라는 표현을 기재하도록 한 것은 피고인 이DD이며, 피고인 윤EE는 AC파트너스등으로부터의 상환가능성 파악업무 등에 집중하였으므로 ‘AC파트너스 대여 자금 흐름도’ 작성에 관여하였다거나 그를 보았다는 것만으로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등에 대하여 잘 알고 있었다고 보기 어려운 점은 마찬가지이다. 2) 오히려, ① 피고인 이DD은, 피고인 윤EE는 피고인 이DD이 SPC등을 통하여 진행하는 부동산 개발사업, NPL투자사업 등 사업과 관련한 법률문제에 자문을 하였고, SPC등의 사모사채 발행과 관련한 업무에는 관여하지 아니하였으며, 개인 신용이 좋지 않아 괜한 오해나 문제를 불러일으킬 염려가 있어 자금관리 업무에는 참여시키지 아니하였다는 취지로 진술한 점,202)② 피고인 송FF는, 2020. 5. 21.경 피고인 윤EE가 별지 범죄일람표(1) 기재 순번 3100 내지 3160 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁제53호, 제54호’를 설정하면서 함께 업무를 하였는데, 그 이전에는 피고인 김BB의 지시로 한두 번 서류를 요청했던 것 외에 함께 업무를 한 적이 없고, 서류를 요청하였을 때에도 이 사건 매출채권 펀드와는 무관한 내용이었다고 진술한 점203), ③ 피고인 윤EE와 함께 근무하였던 장EQ은 피고인 윤EE가 펀드 관련 업무를 하는 것을 보지 못했다고 진술하였고,204)피고인 이DD과 함께 근무하였던 이EF도 피고인 윤EE가 SPC등의 사모사채 발행과 관련한 업무에는 관여하지 않았다고 진술한 점205), ④ 손WW, 홍UU 등 옵○○○자산운용에서 근무한 직원들은 옵○○○자산운용 사무실에 피고인 윤EE의 자리가 없었고, 피고인 윤EE가 회식 등에도 참여하지 않았다고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 옵○○○자산운용에서 업무를 수행하거나, 더 나아가 585사건 매출채권 펀드와 관련한 업무를 담당한 적이 없다는 사정을 인정할 수 있을 뿐이고, 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 사모사채 발행을 통하여 위 펀드로부터 자금을 받는 상황 등을 알고 그에 기여하고 있었다는 사실을 인정하기는 어렵다. [각주202] 이DD에 대한 증인신문 녹취서 36, 126~128쪽 [각주203] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 64, 110, 112쪽 [각주204] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 90쪽 [각주205] 이EF에 대한 증인신문 녹취서 58, 59쪽 3) 그 외에 검사가 제출한 다른 증거들만으로는 피고인 윤EE가 이 사건 펀드 사기등의 구조를 알았음을 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 나. 2019. 6. 19.자 법률검토서 관련 1) 검사는 피고인 윤EE가 법무법인 한○ 명의로 2019. 6. 19. 작성하여 N투자증권에 제출한 검토의견서206)가 이 사건 매출채권 펀드 상품이 N투자증권 상품승인소위원회를 통과하는데 결정적인 역할을 하였고, 이로써 이 사건 펀드사기등으로 인한 피해가 크게 확대되었는데, 위 법률검토서의 내용 및 작성 경위 등을 보면 피고인 윤EE가 이미 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 보아야 한다는 취지로 주장하는 듯하다. [각주206] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 90쪽 2) 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피고인 김BB은, 2019. 5.경 N투자증권에 제시한 투자제안서부터 ‘CASE2(간접인수)’를 명시하였는데, 기존 투자제안서에 ‘CASE2(간접인수)’ 방식을 추가한 상품구조도는 피고인 윤EE와 상의하여 함께 만든 것이고, N투자증권의 문의 등에 대비하여 피고인 윤EE로부터 매출채권 양도가 효력을 가지려면 채권양도통지가 있어야 하는데 이는 양도인이 하게 되어 있는바 그 부분은 법무법인에서 확인 절차를 거친다고 설명하라는 조언도 받았다는 취지로 진술하였다.207) [각주207] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 41, 42쪽 나) 2019. 6. 18. N투자증권에서 옵○○○자산운용의 펀드 확대판매 여부를 결정하기 위한 상품소위원회가 개최되어, 피고인 김BB은 위 소위원회에서 참석하여 이 사건 매출채권펀드의 구조를 설명하고, 상품구조 등과 관련하여 위원들의 여러 질의에 답변하였다. 다) 위 상품소위원회에서는 ‘CASE2(간접인수)’ 방식으로 진행할 경우 배임죄 등 위반소지가 없는지에 대한 질의도 있었고, 그에 대하여 피고인 김BB은 이슈가 없는 것으로 확인했다고 답하였다.208)또한, 채권양도봉지에 관하여서는 질의가 있기 전에 먼저 “승낙을 요한다고 하는 의견도 있어가지고 초기에 저희가 BC증권하고 할 때 검토를 한 적이 있는데 확정채권매출 양수도의 경우에는 승낙이 아니고 통지로써 조치하자고 돼 있고 또 사실상 저희가 매출채권 유동화를 할 때는 원 매출채권 보유사와 그 해당 공공기업과 사전에 커뮤니케이션이 있는 상태에서 진행하기 때문에 그, 그런 통지 효력 여부에 대한 이슈는 없었고요.”라고 설명하기도 하였다.209) [각주208] 증거목록 순번 284번(증거기록 5384쪽) [각주209] 증거목록 순번 284번(증거기록 5377쪽) 라) 위 상품소위원회 결과 위원회 위원 의견란에 ‘CASE2(간접인수)’ 구조가 명확하지 않으므로, ‘1) 자회사가 사채를 발행하여 매출채권 대금을 지급하는 구조가 문제없는지, 2) 해당 구조가 자금세탁으로 이용되거나 해석될 가능성은 없는지 법률 검토의견 확인 필요’라는 의견이 기재되었으나, 심의결과는 조건부 승인이 아닌 참여위원 전원이 4명의 만장일치의 (무조건부) 승인이었다.210) [각주210] 증거목록 순번 160번(증거기록 3053쪽) 마) 2021. 1. 25.자 N투자증권의 사실조회 요청에 대한 회신결과에 의하면, N투자증권에서는 2019. 6. 18. 10:55경 ‘옵○○○크리에이터전문사모투자신탁제1호’의 모집기간을 2019. 6. 19.부터 6. 20.까지로 한 모집안내 공지문이 내부 게시되었고, 2019. 6. 19. 위 펀드가 설정되어 165억 원의 펀드 투자금이 수탁은행인 P은행으로 보내졌다. 바) 한편, 피고인 김BB은 2019. 6. 19. 07:49경 피고인 윤EE에게 ‘법률검토’라는 제목의 이메일을 전송하면서 검토의견서 작성을 요청하였고, 위 이메일에 첨부된 한글파일에는 위 상품소위원회 결과 위원 의견란에 기재된 내용 및 ‘CASE1(직접인수)’, ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 모두 기재된 상품구조도가 포함되어 있었다. 이에 피고인 윤EE는 소속변호사인 곽○기에게 구체적인 지시나 방향 제시 없이 위 메일을 전달하면서 검토의견서 작성을 요청하였다(증다 제12호증의 1, 2). 사) 피고인 윤EE는 같은 날 13:06경 ‘원칙상 배임죄 성립을 배제할 수 없고, 다만 예외적으로 배임죄가 성립되지 않을 수는 있으나, 예외에 해당하기 위한 요건은 엄격하게 해석된다.’는 내용의 1차 검토의견서를 피고인 김BB에게 송부하면서, 이 메일 본문에는 ‘대표님이 원하시는 방향으로 검토가 되었는지 모르겠습니다만, 우선 배임죄의 예외적인 배제 요건을 중점적으로 검토하고 이를 통해 펀드 개설시 가이드 라인을 제시하는 형태로 방향을 잡았습니다. 진행하시는 쪽으로 고려하시는 둣하여...’라고 기재하였다.211) [각주211] 증거목록 순번 258번(증거기록 4865~4871쪽) 아) 피고인 윤EE는 같은 날 15:07경 상품구조도가 포함되어 있고, ‘배임죄가 성립되지 않는다’는 취지로 작성된 2차 검토의견서를 피고인 김BB에게 송부하면서, 이메일 본문에 ‘감사합니다. 다음부터는 보다 대표님 의중을 잘 파악하여 작성하겠습니다’라고 기재하였다.212) [각주21] 증거목록 순번 258번(증거기록 4872~4878쪽) 자) 피고인 송FF는 2019. 6. 19. 16:03경 위 2차 보고서를 N투자증권측에 이메일로 송부하였다. 3) 위 인정사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 위 법률검토서가 작성된 사실만으로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 있었다고 보기 어렵다. 가) 위 검토의견서에 관한 피고인 김BB의 진술은 그대로 믿기 어려운 사정이 존재한다. 우선 피고인 김BB의 진술대로 ‘CASE1(직접인수)’, ‘CASE2(간접인수)’ 방식이 모두 기재된 상품구조도를 피고인 윤EE와 피고인 김BB이 함께 만든 것이라면, 피고인 김BB이 굳이 검토의견서를 요청하는 이메일에 위 상품구조도를 파일로 첨부할 필요는 없었을 것으로 보인다. 또한 피고인 김BB은 N투자증권 상품소위원회에서 채권양도통지에 관하여 발주처와 사전에 커뮤니케이션을 한다는 취지로만 설명하였는데, 이는 N투자증권의 문의에 대비하여 피고인 윤EE로부터 매출채권 양도통지와 관련하여 받았다는 조언(양도통지에 관하여는 법무법인에서 확인 절차를 거친다는 내용)과는 다르다. 이는 모두 피고인 김BB의 이 부분 진술에 대한 의심이 들도록 하는 정황이다. 나) 나아가, 만약 피고인 김BB의 진술대로 피고인 윤EE가 이 사건 펀드 사기등의 구조, N투자증권 상품소위원회에서의 논의 등을 잘 알고 있었다면 배임죄가 성립할 여지가 있다는 1차 검토의견서를 작성하지는 아니하였을 것이다. 그러나 피고인 윤EE는 배임죄가 성립할 여지가 있다는 1차 검토의견서를 작성하였다. 또한 피고인 윤EE는 배임죄가 성립할 여지가 없다는 취지의 2차 검토의견서를 작성하면서는 ‘다음부터는 보다 대표님 의중을 잘 파악하여 작성하겠습니다’라고 하였는바, 이는 1차 검토의견서 작성 이후 피고인 김BB으로부터 배임죄에 해당하지 않는다는 취지로 작성하라는 피드백을 듣고 그에 부합하도록 2차 검토의견서를 작성하였다고 볼 만한 사정이다. 이와 같은 작성경위를 보면, 피고인 윤EE는 위 검토의견서를 제출함으로써 이 사건 매출채권 펀드가 문제없이 운용되고 있음을 보이려 한 의도 등은 알지 못하였던 것으로 보인다. 다) 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알지 못하였을 것으로 보인다는 점은 앞서 본 바와 같다. 이에 더하여, 검토의견서에 포함된 상품구조도에 관하여 N투자증권 상품소위원회에서도 많은 논의가 있었던 것으로 보이는데, 이는 금융 전문가들에게도 위 상품구조도를 이해하기가 쉽지 않음을 의미한다. 금융전문가가 아닌 피고인 윤EE가, 2019. 6. 19. 07:49 피고인 김BB으로부터 이메일을 송부받은 후 최종적인 검토의견서를 작성하여 송부한 당일 15:07경까지 사이에 상품구조도만으로 이 사건 매출채권 펀드의 구조, 나아가 이 사건 펀드사기등의 구조를 이해하였을 것으로 보기 어렵다. 특히 피고인 윤EE는 곽○기 변호사에게 검토의견서의 초안 작성을 지시하였는바 실제 피고인 윤EE의 검토 시간은 더 짧았을 것이고, 1차 검토의견서에는 상품구조도를 첨부하지도 아니하는 등 검토의견서의 쟁점과는 큰 관계가 없는 이 사건 매출채권 펀드의 구조 등에 특별히 관심을 두지도 아니하였던 것으로 보인다. 라) 설령 피고인 윤EE가 상품구조도를 통하여 이 사건 매출채권 펀드의 구조를 알았다고 하더라도, 위와 같이 설정된 펀드에서 실제로는 공공기관 매출채권이 아닌 SPC등의 사모사채가 자산으로 편입되고 있다는 사실, 이를 통하여 피고인 김BB 등의 개인적 투자나 만기가 도래한 펀드 투자금 상환 등에 사용되고 있다는 사실까지 알았다는 증거가 없는 한, 피고인 윤EE가 이 사건 펀드사기등의 구조를 알았다고 볼 수는 없다. 그런데, 피고인 윤EE가 SPC등의 사모사채 발행, 자금 관리 업무 등에는 관여하지 않았다는 점은 앞서 본 바와 같으므로, 피고인 윤EE가 이 부분을 알고 있었다고 단정하기 어렵다.213) [각주213] 참고로, N투자증권 상품소위원회의 결과는 조건부 승인이 아닌 무조건부 승인이었고, ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제1호’에 관한 모집 안내문은 상품소위원회가 개최되어 승인 결정이 난 2019. 6. 18.에 이미 내부 게시되었다. 한편 피고인 윤EE가 작성한 검토의견서는 2019. 6. 19. 16:03에야 N투자증권에 송부되었는데, 이는 이미 당일 영업점 영업시간이 종료한 시간이었다. 그럼에도 불구하고, 2019. 6. 19. 당일에 이미 위 펀드가 설정되어 165억 원의 펀드 투자금이 수탁은행인 P은행으로 보내졌다. 이러한 사정들에 비추어 볼 때, 위 검토의견서가 상품소위원회 결정적인 역할을 한 것으로 보기도 어렵다. 다. 결론 이상 살펴본 바와 같이 피고인 윤EE가 2020. 3. 16.경 이전에 이 사건 펀드사기등의 구조를 알고 그에 기여하였음을 인정할 수 없는 이상, 피고인 윤EE가 이 사건 매출채권 펀드를 공공기관 매출채권에 투자하는 펀드로 투자자들을 기망하여 투자금을 교부받고, 투자자들에게 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하기로 공모하였음을 인정하기는 어렵다. 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3. 16.경 이전의 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 사기의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 한편 위 부분에 해당하는 자본시장법위반죄의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 5. 피고인 송FF에 대한 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 특정경제범죄법위반(사기) 및 자본시장법위반 부분 공소사실에 대한 판단 가. 기초적 사실관계 1) 옵○○○자산운용 직원 김EG는 수사과정에서, 2020. 6. 3.경 피고인 김BB으로부터 “이미 투자자 등과 다 이야기가 되었고 급한 건인데 피고인 송FF가 바쁘니 피고인 송FF 대신 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’를 설정해 달라”는 지시를 받고, 관련 업무를 처리한 바 있다고 진술하였다.214) [각주214] 증거목록 순번 79번(증거기록 1826~1830쪽) 2) UU투자증권에서 위 펀드 관련 업무를 담당한 오EB도 이 법정에 증인으로 출석하여, ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’는 옵○○○자산운용 직원 김EG가 UU투자증권의 오EB에게 유선으로 제안한 상품으로, 김EG로부터 투자제안서 등을 전달받았을 뿐 관련 업무 당시 피고인 송FF를 알지도 못하였으며, 투자자인 에이치○○에 대한 제안은 피고인 김BB이 한 것으로 알고 있다고 진술하였다.215) [각주215] 오EB에 대한 증인신문 녹취서 2, 4, 13쪽 나. 판단 1) 검사는 피고인 송FF가 585사건 매출채권 펀드 개설 및 운용의 실무를 담당하므로 이 부분 공소사실도 관여한 것으로 보고 피고인 송FF에 대하여 이 부분 공소를 제기한 듯 하다. 2) 그러나 위 기초사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들 또는 사정들에 의하면, 이 부분 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’ 펀드의 설정에는 피고인 송FF가 관여하지 아니하였던 것으로 보인다. 가) 피고인 송FF가 이 사건 펀드사기등에 본질적으로 기여한 부분은 수탁 기관에 대하여 투자제안서의 기재 내지 설명 등과는 다른 곳에 펀드 자금을 송금하라는 운용지시를 한 것과 그럼에도 불구하고 투자제안서의 기재 내지 설명 등과 부합하도록 일반사무관리회사에 허위로 채권명을 기재하게 하고, 그러한 채권명이 기재된 자산명세서를 판매사 등에 송부한 것이다. 나) 위 펀드의 경우 비록 피고인 송FF는 자신이 일반사무관리회사에 채권명을 등록하도록 요청한 사실 자체는 인정하고 있으나, 위 펀드의 경우에는 우선 투자 제안서상 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선의 사모사채를 인수한 뒤 그 자금을 투자제안서에 기재된 본래의 블◇◇◇◇, ◇◇호 유람선 사업이 아닌 다른 용도로 사용한 것인 바, 다른 펀드들과는 달리 채권명을 허위로 기재할 필요가 없었을 것으로 보이고, 채권명을 허위로 기재하도록 하였다고 볼 만한 증거도 없다. 다) 게다가, 위 펀드와 관련하여 수탁기관에 운용지시를 한 것은 김EG인 것으로 보인다.216) [각주216] 증거목록 순번 82번(증거기록 1840쪽) 다. 결론 결국 피고인 송FF에 대한 공소사실 중 피고인 송FF가 별지 범죄일람표(1) 순번 3161 기재 ‘옵○○○SMART전문투자형사모혼합투자신탁 제3호’에 관한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관하여 관여, 가담하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 한편, 위 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점도 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 이와 일죄의 관계에 있는 판시 자본시장법위반죄를 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 않는다. 6. 피고인 김BB, 이DD, 윤EE, 송FF에 대한 각 자본시장법위반 부분(앞서 각 무죄로 판단된 부분 제외) 공소사실에 대한 판단 앞서 피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단 부분 『2020고합585, 2020고합654 중 특정경제범죄법위반(사기), 사기 및 자본시장법위반 부분(2020고합585 범죄사실 제2항, 2020고합654 범죄사실 제1항)』 제8항에서 판단한 바와 같이 피고인들이 이 부분 자본시장법위반 행위로 투자자들이 지급한 펀드 투자금 전액 상당의 이득을 취득한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하여야 하나, 『2020고합585』 범죄사실 제2항과 같이 이 부분 각 공소사실에 포함된 부분(위반행위에 대해 이득액이 없거나 이득액 산정이 곤란한 경우)을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 『2020고합585 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분, 1. 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실 요지 피고인 윤EE는 피고인 김BB, 송FF와 함께 2020. 2.~3월경 N투자증권, Q투자증권으로부터 옵○○○자산운용의 펀드 운용과 관련하여 매출채권 양수도 계약서, 매출채권 양도 통지서 등의 서류가 실재하는지 여부 등을 실사하겠다는 통보를 받자 585사건 펀드사기등을 은폐할 목적으로 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하는 한편, 피고인 김BB, 윤EE는 법무법인 한○에서 채권양도 통지 도달 사실을 확인했다는 허위 사실이 기재된 ‘채권양도통지 도달 확인 보고서’ 등을 작성하기로 공모한 다음 P은행, (주)R건설 산업, S종합건설(주), (주)T건설 명의의 법인인감을 임의로 조각하고, P은행 명의의 계약서에 대한 천공을 하기 위해 ‘PPPP’라고 조각된 천공기를 준비하였다. 가. 2020. 3.경 공모범행 피고인 윤EE, 김BB, 송FF는 위와 같은 공모에 따라 2020. 3.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 Q투자증권을 통해 판매한 옵○○○ 가이아 제1호 펀드와 관련하여 “2019. 8. 2. F건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 4,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권 양수도 계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하고, 범죄일람표(2) 순번 96, 102, 105, 106, 111, 112, 145 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하였다. 나. 2020. 4.경 공모범행 1) 사문서위조 위 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2020. 4.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 행사할 목적으로 옵○○○ 크리에이터 제45호 펀드와 관련하여 “2020. 4. 10. T건설이 관급공사 발주기관에 대해 가지고 있는 공사대금 매출채권을 양수인인 P은행에 양도대금 7,500,000,000원으로 양도한다”는 허위 사실이 기재된 ‘매출채권 양수도 계약서’를 작성한 후 미리 준비한 P은행 수탁영업부 소속 주JJ 명의의 도장을 날인한 다음 위 천공기(PPPP)로 구멍을 뚫는 방법으로 T건설과 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표(2) 순번 5, 10~13, 16~19, 22~25, 29~53, 56~86 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업, 주JJ 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하고, 범죄일람표(2) 순번 95, 97~101, 103, 104, 107~110, 113~144, 146~170 기재와 같이 권리의무에 관한 사문서인 T건설, S종합건설, R건설산업 명의의 ‘매출채권 양수도 계약서’를 위조하였다. 2) 위조사문서행사 피고인들은 위와 같은 공모에 따라 2020. 4. 28.경 위 옵○○○자산운용 사무실에서 실사를 나온 N 소속 직원들에게 위 나. 1)항과 같이 위조한 2020. 4. 10.자 ‘매출채권 양수도 계약서’ 등을 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 2. 판단 가. 피고인 윤EE가 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조 및 위조사문서 행사 범행에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피고인 김BB의 진술, 장EQ, 전NN, 정FH의 PC나 카카오톡 대화방 등에서 발견된 위조된 매출채권양수도계약서 파일이 있다. 1) 피고인 김BB의 진술에 관하여 보건대, 피고인 김BB은 2020. 2.경 N투자증권의 실사가 예정됨에 따라 피고인 윤EE와 상의하여 기존에 이미 작성된 매출채권양수도계약서를 ‘CASE1(직접인수)’로 보이도록 양수인을 P은행으로 바꾸고, 양도인을 F 건설에서 다른 건설사들도 포함하는 것으로 위조하기로 하였다고 진술하였다. 이 과정에서 윤EE의 지시에 따라 건설사나 P은행의 도장은 피고인 윤EE와 김BB이 나누어서, P은행 천공기는 피고인 김BB이 만들기로 하였고, 피고인 김BB은 본인이 만들기로 한 도장을 손WW에게 만들라고 지시하였으며, P은행 천공기는 별도로 주문하여 옵○○○자산운용 사무실이 있는 DA빌딩 4층 SPC 관련 서류 등을 보관하던 방에서 보관하였다고 하였다.217) [각주217] 김BB에 대한 2021. 5. 18.자 증인신문 녹취서 47~49쪽 가) 피고인 김BB은 이 사건 범행에 관한 수사에 대비하여 이DD, 피고인 윤EE 등과 ‘커버 시나리오’를 논의하여 수사과정에서 위 시나리오에 따라 진술하기도 하고, 다른 피고인들에게 책임을 전가하는 취지의 진술 및 주장을 계속하는 등 자신의 책임을 줄이고자 이 사건 범행에 관한 책임을 피고인 윤EE에게 전가하려는 것으로 의심되는 사정이 존재한다. 나) 손WW은 이 사건 법정에 증인으로 출석하여, 피고인 김BB으로부터 도장을 만들라는 지시를 받은 적은 있으나 P은행, F건설, 동○건설, T건설 등과 같이 잘 알려진 회사들의 도장을 만들라는 지시를 받은 적은 없다고 진술하였는바,218)이는 피고인 김BB의 진술에 부합하지 않는 사정이다. 이와 관련하여, 손WW은 오히려 2020. 4. 28.경 피고인 김BB의 지시에 따라 위조된 매출채권양수도계약서에 도장을 날인하면서 처음으로 P은행, F건설, 동○건설, T건설 등의 도장과 그 도장을 보관하던 도장보관함을 보았다고 진술하였다.219)특히 위 도장 중 일부에는 수기로 어떤 회사의 도장인지를 기재한 띠지가 붙어 있었는데, 글씨체로 보아 피고인 김BB이 써서 붙인 것이라고 생각했고, 위 도장들이 옵○○○자산운용에 보관되어 있는 것이 이상하다고 생각하여 이를 동영상으로 촬영해두기까지 하였다고 진술하였다. [각주218] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 20쪽 [각주219] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 52~54쪽 다) 옵○○○자산운용이 있던 DA빌딩 4층 SPC 관련 서류 등을 보관하던 방에서 여분의 천공기를 본 사실이 있다는 손WW의 진술220)은 피고인 김BB의 진술에 부합한다. 그러나 위 4층 방은 피고인 김BB과 손WW만이 출입이 가능한 방이었는 바,221)피고인 윤EE가 위 천공기의 주문을 지시한 것이라면 오로지 피고인 김BB과 손WW만 출입이 가능한 방에 위 천공기를 보관하지는 않았을 것으로 보인다. [각주220] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 54쪽 [각주221] 손WW에 대한 2021. 3. 18.자 증인신문 녹취서 54쪽, 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 58쪽, 전NN에 대한 증인신문 녹취서 24, 25쪽. 라) 나아가, 피고인 김BB과 피고인 윤EE의 관계를 알고 있는 증인들은 일치하여 피고인 윤EE가 피고인 김BB에게 도장이나 천공기를 마련하라고 지시할 만한 지위에 있지 아니하였다고 진술하고 있다. 마) 이와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿기 어렵다. 2) 증거목록 순번 261, 262, 324~328번에 의하면 장EQ, 전NN, 정FH의 카카오톡 대화방에서 위조된 매출채권양수도계약서 파일이 공유된 사실, 위 매출채권양수도계약서는 2020. 3. 16. 및 같은 해 4. 28.에 전달받은 것으로 보이는 사실, 장EQ이 사용한 PC에서는 양도인이 공란, 양수인이 P은행으로 된 위조된 매출채권양수도계약서 샘플 파일이 발견된 사실 등을 인정할 수 있기는 하다. 가) 그러나 피고인 윤EE, 장EQ, 전NN은 일치하여 2020. 3. 16. 및 4. 28.에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였고, 위 확인서 양식을 확정하고 확인서 작성에 필요한 정보를 얻기 위하여 매출채권양수도계약서가 필요하였다고 진술하고 있다. 나) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16. 채권양도 통지도달 확인서 작성을 위하여 필요한 매출채권양수도계약서를 피고인 김BB 또는 피고인 송FF로부터 USB로 받아 직원들에게 전달하였다고 진술하였고,222)전NN은 피고인 윤EE로부터 받은 매출채권 양수도계약서를 자신이 피고인 윤EE, 장EQ, 정FH이 있는 카카오톡 대화방에 올린 것 같다고 진술하였다223). 이에 더하여 장EQ은, 채권양도 통지도달 확인서 작성 과정에서 추가로 필요한 매출채권양수도계약서가 있어 피고인 윤EE에게 요청하여 추가로 받기도 하였는데, 피고인 윤EE도 본인이 가지고 있는 자료를 제공하는 것이 아니라 손WW한테서 받아와서 제공하는 것으로 보여 피고인 윤EE가 아닌 손WW에게 바로 요청해서 받아오기도 하였다고 진술하였다.224)이러한 사정들을 종합하여 보면, 2020. 3. 16. 공유된 매출채권양수도계약서는 채권양도 통지도달 확인서 작성을 위하여 피고인 김BB 등 옵○○○자산운용측으로부터 제공받은 것으로 봄이 상당하다. [각주222] 증거목록 순번 369번(증거기록 7079, 7080쪽) [각주223] 증거목록 순번 312번(증거기록 6265쪽) [각주224] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 9, 34, 35쪽 다) 장EQ과 전NN은, 2020. 4. 28.에도 3. 16.과 동일하게 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였는데, 이때에는 피고인 윤EE로부터 관련 정보가 기재된 엑셀 파일과 도급계약서 자료만 제공받았고, 이에 2020. 3. 16. 받았던 자료들도 함께 참조하자는 의미에서 장EQ, 전NN, 정FH이 있는 카카오톡 대화방에 관련 자료들을 올렸으며, 그 과정에서 정FH이 2020. 3. 16. 전달받은 매출채권양수도계약서들을 ‘옵티 계약서.zip’이라는 파일명으로 압축하여 다시 한 번 업로드하였다는 취지로 진술하였다.225)즉, 2020. 4. 28. 공유된 매출채권양수도계약서는 2020. 3. 16. 전달받은 매출채권양수도계약서를 실무자들 사이에서 다시 한 번 공유한 것에 불과한 것으로 보인다. [각주225] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 55, 56쪽, 전NN에 대한 증인신문 녹취서 23쪽 라) 장EQ은 매출채권양수도계약서 샘플 파일에 대하여, “2020. 5.경 피고인 윤EE가 유GG에게 ‘옵○○○크리에이터전문투자형사모투자신탁 제53, 54호’와 관련한 공공기관 매출채권을 구해달라고 요청한바 있고, 5. 21.경에는 피고인 윤EE로부터 유GG이 구한 공공기관 매출채권 정보를 받아 매출채권양수도계약서를 만들어 달라는 지시를 받았다”는 취지로 진술하면서, 위 파일은 그때 받은 파일이라는 취지로 답변하였다. 다만 장EQ은 위 파일 자체는 피고인 윤EE로부터 받은 것임을 인정하면서도, 그 파일명을 ‘매출채권양수도계약서(sample)’로 변경하고, 양도인란을 공란으로 만드는 등 샘플 형식으로 수정한 것은 본인이고, 추후 관련 업무를 하게 되면 필요할 것으로 보여서 그렇게 만들었다고 진술하였다.226)장EQ의 위 부분 진술은 구체적이고 합리적이며 기타 다른 정황들과 특별히 배치되는 사정도 없어 신뢰할 수 있고, 따라서 위 샘플 파일의 존재만으로 피고인 윤EE가 2020. 3. 16. 및 4. 28. 사문서위조에 가담하였다는 사실을 인정하기 어렵다. [각주226] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 91쪽 나. 이상 살펴본 바와 같이 피고인 김BB의 진술, 장EQ, 전NN, 정FH의 PC나 카카오톡 대화방 등에서 발견된 위조된 매출채권양수도계약서 파일은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 다. 오히려, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 3.경 사문서위조 및 2020. 4. 28.경 사문서위조, 위조사문서행사에는 관여하지 아니한 것으로 보인다. 1) 피고인 윤EE는 2020. 3. 16. 및 4. 28.경 허위의 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실, 2020. 6. 9.경 매출채권양수도계약서를 위조한 사실을 인정하고 있고, 그 경우 모두 실제 작성은 전NN, 장EQ 등 직원들에게 지시한 것으로 보인다. 따라서 피고인 윤EE가 2020. 3.경 및 4. 28.경 매출채권양수도계약서를 위조하였다면 그 경우에도 실제 작성은 전NN, 장EQ 등에게 지시하였을 것으로 보이나, 전NN, 장EQ은 위 일자경에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실을 기억할 뿐, 매출채권 양수도계약서를 작성한 사실을 기억하지는 못하였다. 2) 이와 관련하여, 장EQ이 2020. 5. 21.경 피고인 윤EE로부터 매출채권양수도계약서를 작성하라는 지시를 받았다고 진술한 것은 위에서 본 바와 같다. 그런데 장EQ은, 위 일자를 제외하고는 매출채권양수도계약서 파일을 작성하라는 지시를 받은 바 없다고 진술하였다.227) [각주227] 장EQ에 대한 증인신문 녹취서 63쪽 3) 피고인 윤EE와 피고인 송FF의 2020. 6. 9. 11:51경 통화 녹취록에 의하면, 피고인 윤EE는 N투자증권의 실사가 당일 예정되어 있으니 채권양도 통지도달 확인서를 작성해 달라는 피고인 송FF의 말에 “아니, 그런데 제가 말씀 듣기로는 매출채권인수계약서를, 양수도계약서를 옵○○○가 아닌 P은행으로 돼 있는 거를 달라고 했대요. …(중략)…그거는 없지 않습니까, 하나도 지금. 그러니까 다 새로 만들어야 되거든요. 지금 매출채권양수도계약서를?”라고 답하며 양수인이 P은행으로 된 위조된 매출채권양수도계약서의 존재를 알지 못하는 취지로 말하였다.228)피고인 김BB과 통화를 해보라는 피고인 송FF의 말에 피고인 김BB과 통화를 마친 후 2020. 6. 9. 12:58경 통화 녹취록에서야 피고인 윤EE는 “대표님이 다 만들어져 있다고 하시고, 몇 개만 없다고 하시던데?”라면서 위조된 매출채권양수도계약서의 존재를 인지한 것으로 보이고, 이미 위 계약서 위조에 가담하였던 피고인 송FF는 이를 알고 있던 것처럼 “그러니까 채권양도 통지도달 확인서만 주면 된다”는 취지로 답하였다.229)위와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 6.경까지도 매출채권양수도계약서가 위조된 사실을 모르고 있었던 것으로 보인다. 4) 손WW, 피고인 송FF의 진술에 의하면 손WW, 피고인 송FF가 2020. 6. 22. 저녁 처음으로 피고인 윤EE에게 매출채권양수도계약서를 위조한 사실을 고백한 사실, 피고인 윤EE로부터 사문서위조의 형량에 대하여 듣고 충격을 받은 사실을 인정할 수 있다. 만약 피고인 윤EE도 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조에 가담하였다면, 손WW, 적어도 함께 사문서위조에 가담한 피고인 송FF가 2020. 6. 22.에서야 위 사실을 처음으로 고백하지는 않았을 것으로 봄이 합리적이다. 더구나 피고인 송FF는, 2020. 3.경 및 4월경 사문서위조와 관련하여 피고인 윤EE가 관여하였는지 여부는 모른다고 답변하거나,230)피고인 윤EE는 별도로 채권양도 통지도달 확인서를 작성하였고 위조작업에는 관여하지 않았다는 취지로 답변하기도 하였다.231) [각주228] 증거목록 순번 212번(증거기록 4049쪽) [각주229] 증거목록 순번 212번(증거기록 4051, 4052쪽) [각주230] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 97쪽 [각주231] 증거목록 순번 248(증거기록 4758쪽) 3. 결론 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3.경 사문서위조의 점, 2020. 4월경 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다. 『2020고합717 위조사문서행사 부분』 1. 피고인 윤EE에 대한 이 부분 공소사실 요지 피고인은 피고인 김BB, 송FF와 공모하여 2020. 3. 16.경 옵○○○자산운용 사무실에실사를 나온 Q투자증권 소속 직원들에게 위조한 2019. 8. 2.자 ‘매출채권양수도계약서, 등 별지 범죄일람표(2) 순번 6~9, 14, 15, 20, 21, 26~28, 54, 55 기재 문서 13매를 마치 진정하게 성립한 문서인 것처럼 제시하여 이를 행사하였다. 2. 판단 피고인 윤EE가 2020. 3.경 위조사문서 행사 범행에 관여하였다는 점에 부합하는 듯한 증거는 피고인 김BB의 진술이 사실상 유일한 것으로 보인다.232) 그러나 기록에 의하면, 위 『2020고합585 중 사문서위조 및 위조사문서 행사 부분』 제2의 가. 1)항 기재와 동일한 사정이 인정되는바, 피고인 김BB의 이 부분 진술은 믿기 어렵다고 할 것이고, 오히려 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 윤EE가 2020. 3.경 매출채권양수도계약서를 위조하였다면 실제 작성은 전NN, 장EQ 등에게 지시하였을 것으로 보이나. 전NN, 장EQ은 2020. 3.경에는 채권양도 통지도달 확인서를 작성한 사실을 기억하고 있을 뿐, 매출채권양수도계약서를 작성한 사실을 기억하지는 못한 점, ② 특히 장EQ은, 2020. 5. 21.경을 제외하고는 매출채권양수도계약서 파일을 작성하라는 지시를 받은 바 없다고 진술한 점,233)③ 피고인 송FF는 2020. 3.경 사문서위조와 관련하여 피고인 윤EE가 관여하였는지 여부는 모른다고 답변한 점,234)④ 피고인 윤EE는 Q투자증권 실사 당시에는 외부에 있어 실사에 참여하지 않은 것으로 보이는 점235)등을 종합하여 보면, 피고인 윤EE는 2020. 3.경 매출채권양수도계약서 위조나 행사에 관여하지 아니 한 것으로 보인다. [각주232] Q투자증권의 고발장은 ‘커버 시나리오’에 따른 피고인 윤EE의 거짓 자백에 근거한 것으로 이를 그대로 믿기 어렵다. 피고인 윤EE는 2020. 6. 22.에야 ‘커버 시나리오’대로가 아닌 실제 사실에 입각한 진술을 하기 시작한 것으로 보이고, 그 이후로는 일관되게 이 부분 공소사실을 부인하고 있다. [각주233] 다만 장EQ은 2020. 6. 9.경 피고인 윤EE 등의 지시로 컴퓨터를 이용하여 P은행과의 사모사채 인수계약서가 스캔되어 있는 파일에 나와 있는 ‘PPPP’ 천공 영역을 지정하여 오려낸 후 스캔한 매출채권양수도계약서 파일의 우측 하단에 붙여넣기 하여 출력하는 방법으로 매출채권양수도계약서를 위조한 사실은 인정하고 있다. 그러나 이때에는 매출채권양수도계약서 자체를 새롭게 작성한 것이 아니라 다만 천공 부분만을 붙여넣기 한 것이고, 2020. 5. 21.경에는 매출채권양수도계약서 자체를 새롭게 작성하라는 지시를 받은 것이며, 그 전후로는 이러한 지시는 없었다는 의미로 이해된다. [각주234] 송FF에 대한 증인신문 녹취서 97쪽 [각주235] 증거목록 순번 19번(증거기록 181쪽) 3. 결론 따라서, 피고인 윤EE에 대한 공소사실 중 2020. 3.경 위조사문서 행사의 점은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 『무죄 부분 결론』 1. 주문 무죄 가. 피고인 김BB에 대해서, 1) 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점과, 2) 2020고합654 공소사실 중 별지 범죄일람표(4) 순번 1 내지 4 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 나. 피고인 이DD에 대해서, 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 다. 피고인 윤EE에 대해서, 1) 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 1 내지 2851, 3024 내지 3026 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점과 2020. 3.경 각 사문서위조의 점, 2020. 4.경 각 사문서위조 및 위조사문서 행사의 점과 2) 2020고합717호 공소사실(2020. 3.경 위조사문서행사의 점)에 대하여 각 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 라. 피고인 송FF에 대해서, 2020고합585 공소사실 중 별지 범죄일람표(1) 순번 3024 내지 3026, 3161 기재 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 및 사기의 점에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 이 부분 판결의 요지를 공시하지 않기로 한다. 2. 이유 무죄 위 피고인들에 대한 각 무죄 부분에 해당하는 자본시장법위반의 점과 위 피고인들과 피고인 유GG에 대한 각 자본시장법위반의 점 중 편취액 상당의 이익을 취득하였다는 부분은 판시 자본시장법위반의 점과 일죄의 관계에 있거나 위 편취액에 포함된 부분인 불상의 이익을 유죄로 인정하는 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다. 판사 허선아(재판장), 류희상, 신예슬

서울고등법원 제3행정부 판결 【사건】 2020누45386 시정명령등취소 【원고】 주식회사 A 【피고】 공정거래위원회 【변론종결】 2021. 3. 11. 【판결선고】 2021. 5. 6. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 4. 29. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 시정명령, 과징금 납부명령을 모두 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. D중공업 주식회사와 주식회사 D미포조선의 용역 입찰 현황 1) 원고와 주식회사 B, 주식회사 C(이하 이 3개 사업자를 통틀어 ‘원고 등’이라 한다. 이하 원고 등을 비롯하여 주식회사를 언급할 때 ‘주식회사’ 명칭을 일괄 생략한다)은 항만하역, 화물운송업을 영위하는 자로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2016. 3. 29. 법률 제14137호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하고 있는 사업자에 해당한다. 2) D중공업과 D미포조선은 2015. 12.경 2016년도 포항항 수입강재 하역·운송 용역을 수행할 업체를 선정하기 위한 입찰을 각각 진행하였다(이하 두 입찰을 함께 일컬어 ‘이 사건 각 입찰’이라 하고, D중공업의 입찰을 ‘제1입찰’, D미포조선의 입찰을 ‘제2입찰’이라 한다). 3) 원고 등은 제1입찰에 관한 낙찰예정자를 원고로, 제2입찰에 관한 낙찰예정자를 C로 각각 정하고 위 낙찰예정자들 이외의 회사들은 낙찰예정자보다 높은 금액으로 투찰하는 방식으로 이 사건 각 입찰에 참여하기로 합의(이하 ‘이 사건 공동행위’라 한다) 하였다. 4) 원고 등은 이 사건 각 입찰에서 이 사건 공동행위에서의 합의 내용에 따라 투찰하였다. 2015. 12. 21. 진행된 이 사건 각 입찰 결과는 아래 표와 같다. 나. 피고의 처분 1) 피고는 2020. 4. 29. 이 사건 공동행위가 이 사건 각 입찰에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제4호, 제8호를 위반하였다는 이유로, 원고 등에 대하여 의결 제2020-100호로 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다. 그 시정명령 및 과징금납부명령 중 원고에 대한 부분(이하 이를 ‘이 사건 처분’이라 한다)은 별지 1 기재와 같다. 2) 이 사건 처분 중 과징금납부명령 부분은 공정거래법 제22조, 제55조의3, 같은 법 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 [별표 2], 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 ‘과징금 고시’라 한다)에 따라 산정되었는데, 구체적인 내역은 아래와 같다. 가) 산정기준 (1) 관련매출액 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호가 적용되는 입찰담합 행위에 해당하고, 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우이므로 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 1)의 규정에 따라 계약금액을 원고의 관련매출액으로 본다. 이에 따라 이 사건 공동행위로 인한 관련매출액은 제1입찰에 관하여는 2,158,566,220원(부가가치세 제외), 제2입찰에 관하여는 1,389,983,814원(부가가치세 제외)이다. (2) 부과기준율 이 사건 공동행위는 입찰담합으로 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우로 발주처가 민간기업인 경우에 해당하여 과징금 고시 [별표] 세부평가 기준표상 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당되는데, 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다는 점 등을 고려하여 부과기준율은 3%를 적용한다. (3) 산정기준 위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정하되, 이 사건 공동행위는 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우이므로 이 사건 각 입찰에서 탈락한 사업자들에 대하여는 과징금 고시 IV. 1. 다. (1) (마) 2)에 따라 그 산정기준의 2분의 1을 감액한다. 이에 따른 원고에 관한 산정기준은 아래 표와 같다. 나) 1, 2차 조정 원고는 1차 조정 관련 해당사유가 없고, 2차 조정의 경우 조사 단계부터 심의 종결 시까지 일관되게 행위사실을 인정하면서 조사에 적극 협력한 점을 감안하여 과징금고시 IV. 3. 다. (3) (가)에 따라 100분의 20을 감경한다. 이에 따른 산정기준은 아래 <표> 기재와 같다. 다) 부과 과징금의 결정 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만을 버린 금액 합계 67,000,000원(제1입찰: 51,000,000원, 제1입찰: 16,000,000원)을 부과 과징금으로 결정한다. [인정근거] 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(가지번호가 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 부존재 원고 등은 예전부터 D중공업 수입강재는 원고가, D미포조선 수입강재는 C이, E중공업 수입강재는 B이 각각 수의계약을 체결하여 그 하역·운송 용역을 담당해왔다. D중공업과 D미포조선 등의 조선사들은 2007년 내지 2013년경부터 수입강재에 관한 하역·운송 용역계약에 입찰절차를 도입하였으나, 그럼에도 각 조선사들은 각각 거래를 하던 운송업체에게 노하우가 있고 특정 항만시설에서 사용할 수 있는 설비와 인력이 있다는 점 등의 사정으로 종전과 동일한 운송업체들과 용역계약을 체결해왔다. 조선사들과 원고 등을 비롯한 운송업체 모두 종래 거래를 하던 업체를 변경하기를 원하지 않고 있었기 때문에 이 사건 각 입찰은 실질적으로 경쟁이 배제된 상태에서 이루어진 것이다. 따라서 이 사건 공동행위로 인하여 경쟁제한적 효과가 발생하였다고 할 수 없다. 2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용 가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련 항만운송사업법 제10조는 항만용역에 관한 운임 및 요금에 대하여 해양수산부장관의 인가를 받도록 하고 있다. 이에 따라 해양수산부장관은 기획재정부장관과 협의를 거친 다음 거의 매년 항만하역요금표를 공지하고 있다. 항만하역요금은 해양수산부장관이 인가한 요금에 따라야 하고 입찰절차에서 경쟁의 대상이 되어서는 아니 된다. 이 사건 각 입찰에서 항만하역요금표상 정해진 요금은 비경쟁대상으로 지정되어 있고, 실제 계약에서도 항만하역에 대한 대가 중 위 항만하역요금표에 정해진 사항을 따르도록 되어 있으며, 원고를 비롯한 입찰참가자들이 이에 관하여 합의할 필요가 없었으므로, 관련매출액에서 항만하역요금에 따른 매출을 제외하여야 한다. 나) 추가감면 미적용 관련 원고는 이 사건 공동행위 이외에도 다수의 부당공동행위 혐의로 조사를 받았는데, 이러한 공동행위 전부에 관하여 자진신고를 하였고, 그중 일부 공동행위에 관하여는 공정거래법 제22조의2 제1항 및 같은 법 시행령 제35조 제1항 제1호 각목이 정하고 있는 1순위 자진신고의 요건을 충족하였다. 이 경우 피고는 ‘부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시’ 제13조 제1항, 제2항에 의하여 과징금을 추가감면하여야 한다. 그럼에도 이 사건 처분에는 과징금을 추가감면하지 않은 위법이 존재한다. 다) 비례 원칙 위반 관련 원고는 2017년과 2019년 당기순손실을 기록하였고, 부채비율이 연결재무제표를 기준으로는 443.4%, 개별 재무제표를 기준으로는 469.1%에 달할 정도로 재무구조가 악화되어 있으며, 원고의 주요 매출 발생처인 선박 및 철강산업이 장기적인 침체사태에 있고 단기간 내에 개선될 가능성이 보이지 않아 원고의 경영상 어려움이 지속될 것으로 우려되는 등의 사정을 고려하면 과징금 고시 IV. 4. 가.에 따라 추가감경이 필요함에도 추가감경을 하지 아니한 피고의 조치는 지나치게 가혹하여 비례원칙에 위배된다. 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다. 다. 구체적 판단 1) 이 사건 공동행위의 경쟁제한성 여부 관련 가) 어떤 공동행위가 ‘경쟁제한성’을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 한편 입찰담합에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제8호는 입찰 자체의 경쟁뿐 아니라 입찰에 이르는 과정에서의 경쟁도 함께 보호하려는 데 그 취지가 있다. 따라서 사업자들 사이의 합의에 의하여 낙찰예정자를 사전에 결정하였다면, 경쟁이 기능할 가능성을 사전에 전면적으로 없앤 것이 되어 입찰과정에서의 경쟁의 주요한 부분이 제한된 것으로 보아야 하므로, 그와 같은 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2012두19298 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두20493 판결 등 참조). 나) 앞서 본 인정사실 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 공동행위는 부당하게 경쟁을 제한하는 행위로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 이 사건 공동행위는 같은 날 진행된 두 건의 이 사건 각 입찰에 관하여 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 실행한 입찰담합으로, 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 비교적 명백하다. ② 제1입찰은 D중공업으로부터 지명된 사업자만이 입찰에 참여할 수 있는 지명경쟁입찰 방식으로 진행되었다. 그런데 B의 물류영업팀 강F 과장, 전G 팀장은 2015. 7.경 D중공업을 방문하여 제1입찰에 참여하겠다는 의사를 밝혔고, D중공업은 2015. 12. 2.경 B에 견적 제출을 요청하는 방식으로 입찰참여사로 지명하였다. 이와 같이 B은 제1입찰을 낙찰받을 의사가 있었던 것으로 보이고, D중공업 역시 원고와 사이에서만 하역·운송 용역계약을 체결할 것을 예정하고 있었던 것으로 보기는 어렵다. 또한 원고 등은 제1입찰이 진행되던 당시 D중공업으로부터 20% 상당의 단가 인하 요청을 받았으나, 상호 합의하여 그 요청을 거절하였다. 이렇듯 원고 등은 상호간에 투찰가격 인하 가능성을 배제하고, 이 사건 공동행위를 통하여 제1입찰의 낙찰예정자를 원고로 정하였는바, 이는 경쟁이 제한된 것으로 봄이 타당하다. 2) 과징금 부과의 재량권 일탈, 남용 여부 관련 가) 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역의 범위 관련 (1) 공정거래법 제22조, 같은 법 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 사업자가 다른 사업자와 공동으로 부당한 공동행위를 한 경우에 공정거래위원회는 그 사업자에 대하여 당해 위반행위 기간 동안의 매출액을 기준으로 하여 산정한 과징금을 부과할 수 있고, 과징금 산정의 기준이 되는 매출액을 산정하면서 그 전제가 되는 부당한 공동행위와 관련된 상품 또는 용역의 범위는 부당한 공동행위를 한 사업자간의 합의의 내용에 포함된 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체 가능성과 거래지역·거래상대방·거래단계 등을 고려하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009두12631 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2017두30788 판결 등 참조). (2) 갑 제2, 3호증, 을 제6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 각 입찰에서 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 협정대상’, ‘비항만구역 작업요율’을 경쟁대상으로 삼아 입찰요율을 적용하고, 하역작업 가운데 ‘항만구역 작업요율 중 비협정대상’은 비경쟁대상으로 삼아 운임에 대하여 국토해양부 인가금액을 적용하기로 한 사실, 이 사건 각 입찰에 따른 계약에서도 하역요율의 기본요금, 하역할증에 항만하역요금이 적용된 사실을 인정할 수 있다. 그리고 원고가 피고를 상대로 제기한 서울고등법원 2019누60983 시정명령등취소 사건에서 이 부분 주장과 동일한 주장을 하였는데 위 법원은 2020. 9. 16. 그 주장을 배척하면서 원고의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였고, 원고가 그 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원이 2021. 2. 4. 상고를 기각한 사실은 이 법원에 현저하다. 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사정들, ① 하역작업 용역에는 경쟁대상으로 입찰요율이 적용된 부분과 비경쟁대상으로 항만구역 인가요금이 적용된 부분이 밀접하게 결합되어 있는 점, ② 이 사건 각 입찰은 납품단가 입찰로서 하역작업 용역 중 항만구역 인가요금을 적용되는 부분이 있을 경우 입찰요율을 적용하지 않는 것에 불과하고, 항만구역 인가요금과 입찰요율이 적용된 하역작업 용역 전체가 이 사건 각 입찰의 대상이 된 점, ③ 입찰참가자들은 항만구역 인가요금이 적용된 부분을 감안하여 하역작업 용역 단가를 결정하고 이 사건 각 입찰에 참여할 것이 기대되었던 점, ④ 낙찰자는 이 사건 각 입찰에 따른 계약을 이행할 경우 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역으로 인한 이익을 얻을 수 있으므로 이 부분에도 공동행위를 할 유인이 있는 점, ⑤ 원고 등은 경쟁대상인 용역과 비경쟁대상인 항만하역 용역을 포함한 이 사건 각 입찰 대상 용역 전체에 대하여 낙찰예정사를 사전에 합의하고 투찰가격을 결정하였던 점, ⑥ 이 사건 각 입찰에 따른 계약 역시 항만요금 인가요금이 적용되는 부분을 포함하여 체결된 점, ⑦ 이 사건 각 입찰에 따라 계약을 체결한 회사가 항만요금 인가요금이 적용된 용역을 이행하면 해당 용역대금을 수령하여 매출액을 발생시키게 되고, 성질상 혹은 계약조건상 일시적으로 보관만 하거나 추후 공제되는 것이 아닌 점, ⑧ 비경쟁대상인 항만하역 용역(항만요금 인가요금이 적용되는 부분)에 대하여는 가격 자체에 대한 담합이 없다고 하더라도 경쟁대상인 용역 부분과 결합하여 정해지는 투찰가격에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 이상 비경쟁대상인 항만하역 용역 부분 자체에 대하여도 낙찰예정자에 대한 담합이 있었다고 볼 수 있는 점 등을 고려하면, 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역 부분은 이 사건 공동행위의 대상이 되는 용역 자체라고 할 수 있다. 피고가 항만구역 인가요금이 적용되는 하역작업 용역을 관련매출액 산정에 필요한 관련 용역에 포함시켜 산정한 조치가 부당하다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 나) 추가감면 미적용 관련 자진신고자에 대한 추가감면에 관하여, 공정거래법 제22조의2는 자진신고자, 조사협조자에 대하여 시정조치 또는 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있고, 감면의 범위와 기준·정도를 정한 같은 법 시행령 제35조 제1항 제4호는 ‘부당한 공동행위로 인하여 과징금 부과 또는 시정조치의 대상이 된 자가 그 부당한 공동행위 외에 그 자가 관련되어 있는 다른 부당한 공동행위에 대하여 자진신고 또는 조사협조의 요건을 충족하는 경우에는 그 부당한 공동행위에 대하여 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.’고 규정하고 있다. 그리고 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(2016. 9. 30. 공정거래위원회고시 제2016-11호로 개정된 것) 제13조 제1항은 “시행령 제35조 제1항 제4호에 해당하는 경우 위원회는 당해 공동행위(당해 공동행위가 여러 개인 경우에는 각각의 공동행위를 모두 말한다. 이하 같다.)에 대하여도 다시 과징금을 감경 또는 면제하고, 시정조치를 감경할 수 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정들의 취지 및 내용을 고려하면, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호 및 위 고시에서 규정한 추가감면 제도는, 자진신고자가 부당한 공동행위에 관하여 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있을 수 있는 요건을 충족한 경우에 다른 공동행위에 관하여도 자진신고자에 해당한다면 당해 부당한 공동행위에 관하여 추가적으로 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있다는 취지로 해석함이 타당하다. 그런데 원고는 이 사건 공동행위에 관하여 공정거래법 제22조의2, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제4호에서 규정한 과징금을 감경 또는 면제받을 수 있는 자진신고자에 해당하지 않는바, 설령 다른 공동행위에 관하여 자진신고자에 해당한다고 하더라도 이 사건 공동행위에 관하여 어떠한 과징금 감면을 받을 자격이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 다) 비례 원칙 위반 관련 공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법과 같은 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 공정거래법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007두22054 판결 등 참조). 앞서 본 인정사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 공동행위는 이 사건 입찰 시장에서 경쟁을 직접적으로 제한하는 효과만을 야기할 뿐이고 달리 효율성 증대 효과가 없는 경우에 해당하는 점, ② 이 사건 공동행위로 인하여 D중공업과 D미포조선은 더 낮은 가격으로 계약을 체결할 수 있는 기회를 잃었고 이로 인한 원고 등의 이익은 D중공업과 D미포조선의 손실로 이어질 수 있는 점, ③ 원고 등이 사전 합의하에 낙찰예정자와 낙찰가격을 정한 것은 이 사건 입찰에서 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 공정한 경쟁과정을 왜곡한 것으로써 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하여 3% 이상 5% 미만의 부과기준율이 적용되는 ‘중대한 위반행위’에 해당하는데, 피고는 2016년 조선산업 불황으로 계약물량보다 실제 운송물량이 상당히 줄어드는 등의 사정으로 원고 등이 이 사건 공동행위로 취득한 부당이득의 규모가 크지 않다고 보아 3%의 부과기준율을 적용한 점, ④ 피고가 조사협력을 이유로 원고에 대하여 이미 20%의 과징금을 감경하여 주었고, 달리 피고가 과징금 고시의 내용을 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하면 피고의 이 사건 과징금납부명령에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상주(재판장), 권순열, 표현덕

서울고등법원 제16민사부 판결 【사건】 2020나2005912 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 주식회사 A 【피고, 피항소인 겸 항소인 본인 겸 피항소인 합병된 B스토어즈 주식회사의 소송수계인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 1. 9. 선고 2018가합504970 판결 【변론종결】 2021. 4. 1. 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 1. 이 법원에서 원고가 확장하거나 추가한 선택적 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 원고에게 19,052,021원 및 이에 대하여 2015. 4. 1.부터 2021. 4. 29.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 5%는 피고가, 나머지는 원고가 각 부담하다. 3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 [청구취지] 원고에게, 피고는 633,677,001원, 제1심 공동피고 B스토어즈 주식회사(이하 ‘B스토어즈’라 한다)의 소송수계인 피고는 262,015,956원 및 위 각 돈에 대하여 2015. 4. 1.부터 2020. 7. 9.자 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 이 법원에서 청구취지를 확장하였다]. [제1심 공동피고 B스토어즈는 2019. 12. 2. 피고에 흡수합병되어 해산되었고, 이에 따라 피고가 당심에 이르러 B스토어즈의 소송을 수계하였다.] [항소취지] 1. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 원고에게 피고는 270,375,888원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 돈을, B스토어즈 주식회사의 소송수계인 피고는 151,088,129원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 피고와 합병 전 B스토어즈는 ‘B’라는 상호의 대형할인점을 운영하는 회사들이고, 원고는 대형할인점 등에 관하여 미화 및 주차/카트 관리업 등을 영위하는 회사이다. 나. 원고와 피고 사이의 용역계약 1) 원고는 2006. 11. 21. 피고와 사이에, B 북수원점(이하 해당 점포를 칭할 때 ‘B’를 생략한다)에 관하여 원고가 미화 및 주차/카트 관리업무를 수행하기로 하는 용역계약을 체결한 이래, 별지 기재와 같이 피고 또는 B스토어즈(변경 전 상호: B테스코 주식회사)와 B 매장에 관하여 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하여왔다. 2) 그 중 원고가 2014. 6. 20. 피고 및 B스토어즈와 사이에 북수원점, 강동점, 오창점, 광주하남점, 동래점, 전주효자점, 야탑점, 전주완산점, 포항점, 부산반여점에 관하여 체결한 미화 및 주차/카트 관리 용역계약의 주요 내용은 아래와 같다. 다. 원고 직원 C의 절도 및 사망사고 등의 발생 1) 원고의 직원인 망 D이 2013. 2. 22. 북수원점 점포 지하 1층에서 지상 1층으로 향하는 무빙워크에서 옆 벽에 설치된 광고판과 무빙워크 사이에 목이 끼어 사망하는 사고(이하 ‘2013년 사망사고’라 한다)가 발생하였다. 2) 원고의 직원으로 북수원점에서 미화업무를 담당하고 있던 C는 2014. 10. 말경 몇 차례에 걸쳐 위 매장에서 국거리용 한우 양지 등을 절취하였다. 3) 원고의 직원 E은 2014. 11. 24. 강동점 3층 무빙워크 측면 철골 위에 올라가 청소를 하던 중 지상 2층으로 떨어지는 낙상사고(이하 ‘2014년 낙상사고’라 한다)를 당하였고, 그로 인하여 109일간 입원치료 및 52일간의 통원치료를 받았다. 라. 피고의 계약해지 등 1) 피고는 2014. 11. 24. 원고에게 ‘미화 직원 부정사고-매장 내 상품 절취’라는 사유로 B 북수원점에 관한 용역계약을 2014. 12. 21.자로 해지한다는 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 계약해지’라 한다). 2) 피고와 B스토어즈는 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하면서 2015. 1. 23. 당시 용역계약이 존속 중이던 나머지 9개의 점포[피고(야탑점, 강동점, 오창점, 광주하남점, 부산동래점, 전주효자점), B스토어즈(전주완산점, 포항점, 부산반여점)]에 관하여 용역계약이 2015. 2. 28.자로 종료된다는 취지의 통보를 하였다. 위 9개 점포 중 야탑점을 제외한 8개 점포(이하 ‘8개 점포’라 한다)는 2015. 2. 28. 계약이 종료되었다. 3) 2015. 2. 협력업체 재선정 절차 등을 통하여, B스토어즈는 2015. 5. 11.경 원고와 야탑점에 관한 용역계약을 갱신하고, 순천풍덕점에 관하여 새로 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하였다. 피고는 2015. 5. 11.경 원고와 분당오리점, 순천점, 광양점에 관하여 새로 미화 및 주차/카트 관리 용역계약을 체결하였다. 이 사건과 관계된 내용은 아래와 같다. 4) 피고와 B스토어즈는 2016. 5. 31. 위 B 야탑점, 순천풍덕점, 분당오리점, 순천점, 광양점(이하 ‘5개 점포’라 한다)에 관한 용역계약 기간이 종료된 후, 원고와 용역계약을 갱신하거나 재계약을 체결하지 않았다. 마. 원고의 C를 상대로 한 손해배상청구의 소 원고는 수원지방법원 2016가합81884호로 C를 상대로, C가 10만 원 이상의 물품을 절취하여 피고가 B 북수원점에 관한 용역계약을 해지하였음을 이유로 손해배상청구의 소를 제기하고 피고에 소송고지하였으나, 피고 B는 보조참가하지 않았고, 원고는 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 볼 수 없다는 이유로 2017. 10. 27. 청구기각판결을 선고받았다. 이에 원고가 서울고등법원 2017나2066368호로 항소하고 피고가 원고를 위하여 보조참가하였으나, 역시 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 보기 어렵다는 이유로 2018. 11. 23. 항소기각판결을 받아, 위 수원지방법원 2016가합81884호 판결(이하 ‘전소 판결’이라 한다)이 확정되었다. 바. 공정거래위원회의 경고조치 등 1) 공정거래위원회는 2017. 6. 7. 피고와 B스토어즈에 대하여 2009년부터 2012년 초까지 상품권 판매실적을 높이기 위하여 특정 미화 및 주차/카트 관리 용역업체에 자사 상품권을 구매하도록 하는 불공정거래행위를 하였음을 이유로 경고 조치하였다. 2) 원고는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2016가합57433호로 피고가 용역계약에서 부담하기로 한 비용을 지급하지 않았고, 추가 작업을 요구하였으며, 원고의 피용자 망 D의 사망사고에 관하여 원고가 유족에게 지급한 합의금 중 80% 상당의 구상금을 지급할 의무가 있다는 등의 이유로 601,648,950원 상당의 지급을 구하는 소를 제기하였다. 위 법원은 2018. 1. 10. 피고가 원고에게 67,155,727원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다는 취지의 원고 일부승소 판결을 선고하였고, 위 판결에 대하여 원고가 서울고등법원 2018나2008666호로 항소하여 항소심에서 피고가 원고에게 2억 2,000만 원을 지급하기로 하는 내용의 2018. 10. 26.자 재판상 화해가 성립하였다. 사. 피고와 B스토어즈의 합병과 소송수계 B스토어즈는 2019. 12. 2. 피고에 흡수합병되어 해산되었고, 이에 따라 피고가 당심에 이르러 B스토어즈의 소송을 수계하였다(이하 편의상 피고와 B스토어즈를 통칭하여 ‘피고’라 한다). [인정근거] 다름 없는 사실, 갑 1 내지 7, 55 내지 57, 84, 87호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 을 1 내지 8, 11, 12, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고의 주장 1) 북수원점에 관한 이 사건 계약해지로 인한 손해배상책임 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상이 아니므로 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약에서 정한 계약해지 요건이 충족되지 않았음에도 피고는 부당하게 이 사건 계약해지를 하였으므로, 피고는 원고에 대하여 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다. 2) 8개 점포의 계약 종료 및 5개 점포의 갱신거절로 인한 손해배상책임 가) 불법행위 책임 (1) 8개 점포 계약종료 및 2015. 2. 입찰참가자격 박탈의 위법 피고는 아래와 같은 사정에 비추어 객관적인 근거나 이유 없이 8개 점포에 대하여 원고의 거래 기회를 박탈함으로써 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용(불이익제공), 제23조 제1항 제1호에서 정한 거래거절행위를 하였으며, 이는 신의칙상 허용되지 않는 행위이다. ① 2013년 사망사고는 피고의 과실이 60~80%에 이르고 피고가 2014년 협력업체 선정시 위 2013년 사망사고를 반영하지 않고 오히려 원고에게 높은 점수를 부여하여 신규 점포를 배정하기도 하였다. 2014년 낙상사고는 피고 직원의 무리한 현장 지시가 직접적 원인이 되어 발생하는 등 피고에게 더 큰 귀책사유가 있었다. ② 그런데도 피고는 2015년 협력업체 선정시 원고에게 사전에 평가기준, 평가항목 등을 고지하지 않고 평가결과를 확인하거나 이의를 제기할 기회도 제공하지 않은 상태에서, 2013년 사망사고와 2014년 낙상사고를 이유로 원고의 점수를 크게 감점하고 2015. 2. 입찰참가자격을 박탈하였는데, 이는 원고와의 거래를 중단하려는 의도에서 비롯된 행동이다. (2) 5개 점포의 계약종료의 위법 원고가 2015년 재계약하거나 신규로 배정받은 5개 점포 중 3개(순천점, 순천풍덕점, 광양점)는 원고의 사무소와 멀리 떨어져 있어 기피 점포에 해당하였고, 원고는 장기간 피고와 계속적 거래관계를 맺어 온 협력업체로 성실하게 용역을 수행하면 거래관계를 지속할 수 있을 것으로 기대하였으나 피고는 이러한 기대권을 전혀 보장하지 않고 5개 점포 계약을 종료하였으므로, 이는 거래상 지위 남용행위 또는 신의칙 위반에 해당하여 위법하다. 피고는 거래종료 사유로 2013년 사망사고 및 2014년 낙상사고, 절취사고 등을 들고 있으나, 이는 이미 2015년 8개 점포에 관한 계약을 종료시키고 원고의 입찰참가자격을 박탈하는 것으로 평가가 완료되었음에도 다시 같은 이유로 갱신을 거절하는 것은 이중의 불이익에 해당하여 부당하다. (3) 단기간 계약설정행위의 위법 피고는 원고와 용역계약을 체결하면서 그 계약기간을 극단적으로 단기로 정하였다. 이는 피고가 연 단위로 계약을 체결하다 중도에 계약을 해지할 경우 발생하는 법적 책임을 회피하기 위한 변칙적인 방법에 불과하다. 따라서 피고가 원고와 용역계약을 체결하면서 3~6개월 등 1년 미만의 단기간의 계약을 반복적으로 체결한 것은 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용 중 불이익제공 행위에 해당한다. 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다)에서 정한 약관에 해당하고 ‘계속적인 채권관계의 발생을 목적으로 하는 계약에서 존속기간을 부당하게 단기로 정하는 약관조항을 무효로 한다’는 약관법 제9조 제6호에 따라 위와 같은 단기간의 계약기간 조건은 무효이므로, 피고가 이러한 단기계약 조건에 터잡아 일방적으로 거래를 중단한 것도 불공정한 거래거절 또는 거래상 지위 남용행위에 해당한다. 나) 채무불이행 책임(당심에서 추가한 선택적 청구) 피고는 2006년 거래개시 시점부터 원고와 체결한 용역계약에 서비스 평가 실시 및 그 결과에 따른 패널티 부과, 계약해지 등을 규정하고 있었고 2014년에는 간담회를 개최하여 원고를 비롯한 협력업체들에게 평가결과에 따라 계약 갱신 여부를 결정하기로 정식 통보하였으며, 2015년 용역계약에서는 그와 같은 취지의 ‘차기 선정 심사의 배제 조항’을 도입하기도 하는바, 원고는 피고와의 용역계약에 따라 피고로부터 공정한 평가 기준에 따른 평가를 받을 권리가 있고 그 평가결과에 따라 재계약 또는 계약갱신을 보장받을 권리가 있음에도, 피고는 사전에 고지하지 않은 평가기준, 항목을 이유로 원고의 점수를 대폭 감점하고 그에 따라 8개 점포의 갱신을 거절하였고, 5개 점포의 계약갱신을 거절함으로써 정당한 평가결과 없이 재계약 기회를 박탈한 것으로서 용역계약상의 재계약 또는 갱신의무를 이행하지 않았다. 3) 손해배상책임의 범위1) 원고의 손해액은 피고의 채무불이행 또는 불법행위가 없었더라면 원고가 ‘8개 점포’에 관한 용역계약을 계속 수행함으로 인하여 얻을 수 있었던 영업이익인바, 위 8개 점포의 거래종료일(2015. 3. 31.)의 다음날인 2015. 4. 1.부터 원고와 피고 사이에 거래가 완전히 종료된 2016. 5. 31.까지의 위 각 점포에서 원고가 얻을 수 있는 용역료에서 원가에 해당하는 비용을 공제하여 계산하면, 원고가 입은 손해액은 다음과 같다. [각주1] 원고는 제1심에서 8개 점포에 대한 피고 거래거절의 위법성을 주장하면서 2015년경 재계약한 야탑점은 실질적으로 손해배상 대상에서 제외하고(손해액에 포함시켰으나 같은 금액을 공제함), 5개 점포의 계약관계가 최종적으로 종료된 2016. 5. 31.까지 8개 점포에 대한 계약관계도 유지되어야 함을 전제로 그때까지 원고가 얻었을 영업이익 상당에서 신규로 배정받아 계약을 체결한 4개 점포의 영업이익을 공제한 금액으로 산정하였다. 원고는 당심에서는 위 4개 점포의 영업이익 공제를 제외함으로써 청구취지를 확장하였다. [각주2] 실제 계산해보면 원고가 청구취지에서 기재한 금액과 일부 차이가 나지만, 원고가 구하는 금액을 그대로 기재한다. 나. 피고의 주장 요지 1) C가 절취한 물건의 가액은 10만 원 이상이므로 이 사건 계약해지는 정당하다. 설령 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 미만이라고 하더라도, 원고 직원에 의한 절도 사건이 있었던 점, 원고가 관리하던 북수원점에서 원고의 직원 망 D이 점포 무빙워크에서 사망하는 사고가 있었으며, 원고가 용역계약을 수행하던 강동점에서도 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 있었던 점 등에 비추어 보면 원고와 피고 사이에 신뢰가 상실되었다고 할 것이므로, 이 사건 계약해지는 정당하다. 2) 피고는 거래상 우월적 지위에 있지 않고, 나아가 원고의 거래를 중단한 것은 경쟁제한적인 요소가 없을 뿐만 아니라, C의 절취행위 및 안전사고의 발생 등으로 인한 원고와의 신뢰상실, 원고의 용역평가 점수 부족 등으로 인한 것으로 공정거래법상 금지되는 거래상지위 남용행위나 거래거절행위에 해당하지 않는다. 3) 피고는 원고가 수행하는 업무서비스의 품질 평가를 통하여 소비자들에게 수준 높은 서비스를 제공하고자 통상 6개월 또는 1년 정도의 기간으로 계약기간을 정하였고, M&amp;A 또는 업체 선정 절차 지연 등의 특수한 일부 계약의 경우에만 협의 또는 양해 하에 2개월 이하의 계약기간으로 정하였을 뿐이다. 그러나 피고는 실질적로는 원고와 장기간 계약을 유지하였고, 계약기간이 단기간으로 설정되어 있다는 사정만으로 원고에게 불이익 또는 손해가 발생하였다고 보기 어렵다. 4) 원고와 피고 사이의 용역계약은 계약기간 만료로 종료되었고, 피고가 용역수행 평가가 좋지 않은 원고와의 용역계약을 갱신하거나 재계약을 체결할 계약상 의무가 없으므로, 채무불이행책임도 부담하지 않는다. 3. 이 사건 계약해지로 인한 손해배상청구 가. 손해배상책임의 발생 1) 보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 발생하고, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 관하여 미친다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결 등 참조). 피고가 전소 판결의 항소심에서 원고를 위하여 보조참가하였으나, 원고 패소판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위 전소 판결의 주된 쟁점은 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상인지 여부였고, C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라고 보기 어렵다는 이유로 원고가 패소하여 위 전소 판결이 확정되었으므로, 피고가 이 사건 소에서 C가 절취한 물품의 가액이 10만 원 이상이라는 주장을 하는 것은 보조참가에 따른 참가적 효력에 저촉되어 허용될 수 없다. 2) 따라서 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원 이상이라고 볼 수 없고, 피고는 용역 계약상의 계약해지 요건(10만 원 이상의 절취)이 충족되지 않았음에도 ‘미화 직원 부정 사고 - 매장 내 상품 절취’를 해지사유로 들어 이 사건 계약해지를 하였다고 봄이 상당하다. 이와 같은 피고의 부당한 이 사건 계약해지는 원고에 대하여 이행거절로 인한 채무불이행을 구성하므로, 피고는 원고에 대하여 손해배상책임을 부담한다. 3) 한편 피고는 용역계약상의 해지사유에는 포함되지 않더라도, 절취한 물건의 가액을 불문하고 원고의 직원 C가 B 북수원점에서 물건을 절취하였고, 원고의 직원 망 D이 2013. 2.경 B 북수원점의 무빙워크에서 안전사고가 발생하여 사망하였으며, 2014. 11. 24. 원고가 용역계약을 수행하던 B 강동점에서도 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 발생하기도 하였으므로, 이러한 사정은 원고와의 계약관계를 해지할 수 있을 정도로 신뢰관계가 파괴됨으로써 계약관계를 그대로 유지하기 어려운 정도에 이르렀으므로 계약을 해지할 수 있다고 주장한다. 계속적 계약은 당사자 상호간의 신뢰관계를 기초로 하는 것으로서, 당해 계약의 존속 중에 당사자 일방의 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유가 있는 때에는 상대방은 그 계약을 해지함으로써 장래에 향하여 그 효력을 소멸시킬 수 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011다59629 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 바와 같이 피고는 ‘미화 직원 부정사고 - 매장 내 상품 절취’를 해지사유로 명시하여 이 사건 계약해지를 하였을 뿐만 아니라, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고의 직원 C가 절취한 물건의 가액이 10만 원이 되지 않는 소액으로 원고와 피고가 약정한 해지사유에 해당하지 않는 점, 2014. 11. 24.자 사고는 이 사건 계약해지와 무관한 B 강동점에서 일어난 사고이고, 망 D의 사망사고에는 무빙워크를 설치·관리한 피고의 책임도 있는 점 등에 비추어 보면, 이를 재계약 또는 갱신 과정에서 고려할 수 있는 것은 별론으로 하더라도 그와 같은 사정만으로 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 파괴되어 유효하게 존속하는 용역계약의 존속을 기대할 수 없는 중대한 사유에 해당한다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 손해배상책임의 범위 1) 2014. 12. 21.자 이 사건 계약해지가 없었다면 원고와 피고 사이의 B 북수원점에 관한 용역계약은 그 종료일인 2015. 2. 28.까지 유지될 수 있었다고 보이므로, 피고가 일방적으로 이 사건 계약해지를 함으로 인하여 원고에게 배상하여야할 손해는 피고가 2014. 12. 21.부터 원고와 피고 사이의 B 북수원점에 관한 용역계약의 종료일인 2015. 2. 28.까지 위 용역계약이 유지되었더라면 원고가 얻었을 영업이익 상당으로 봄이 타당하다. 원고는 북수원점의 경우 2016. 5. 31.까지 재계약 또는 계약갱신이 지속되어야 함을 전제로 2016. 5. 31.까지의 일실이익 상당의 손해의 배상을 구하나, 뒤에서 보는 바와 같이 위와 같은 절취사고 등에도 불구하고 피고가 원고와 사이의 북수원점에 대한 용역계약을 위 계약종료일 이후에도 갱신하거나 재계약을 체결해야할 의무가 있다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 2) 앞서 든 증거, 갑 9, 12 내지 14, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 이 사건 계약해지 이전 3개월간 B 북수원점에 관한 용역계약으로 지급받은 용역대금의 월 평균액은 53,174,667원인 사실, 원고가 이 사건 계약해지 이전 3개월간 B 북수원점에 관한 용역계약을 수행하기 위하여 지출한 급여, 보험료, 식대 등의 월 평균액은 39,282,568원인 사실을 인정할 수 있으므로, B 북수원점에 관한 용역계약이 유지되었다면 원고는 월 13,892,099원(= 53,174,667원 - 39,282,568원) 상당의 영업 이익을 얻을 수 있었다고 봄이 타당하다. 3) 따라서 피고의 이 사건 계약해지로 인하여 2014. 12. 21.부터 2015. 2. 28.까지 원고가 입은 손해액은 31,753,369원[= 13,892,099원 × (2개월 + 8일/28일), 원 미만 버림, 이하 같다]으로 산정한다. 다. 책임의 제한 1) 채무자가 채권자에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어서 채권자에게 과실이 있거나 손해부담의 공평을 기하기 위하여 필요가 있는 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결 참조). 2) 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ①원고의 직원인 C는 2014. 11. 2. 피고의 직원 F와의 면담 과정에서 ‘2014. 10. 22.과 2014. 10. 31.을 비롯하여 3회 고기를 절취하였다’고 인정한 다음 원고에게 사직원을 제출하고, 2014. 11. 3. 자신이 절취한 품목과 유사한 무게 및 가격임을 인정하고 피고에게 절취품에 대한 변제명목으로 143,250원을 지급한 후 피고로부터 영수증[내역 : 소갈비양념 2,280원, 양지국거리용 100g(49,690원 + 45,090원 + 17,860원 + 28,330원)]을 발급받은 점, ② 피고는 위와 같은 C에 대한 조사결과와 피해변제 과정을 통하여 절취품이 10만 원이 넘는다고 판단하여 이 사건 계약해지를 하였고, 원고도 이 사건 계약해지가 적법함을 전제로 C를 상대로 손해배상청구소송을 제기하기도 하였던 점, ③ 이러한 사정에 비추어 보면 피고가 절취품목의 가격 등을 보다 명확하게 조사하지 않은 잘못이 있다고 하더라도, 당시 C에 대한 조사 및 피해변제를 받는 과정에서 피고로서는 원고에게 이 사건 계약해지를 할 수 있다고 판단하였을 사정이 많이 있었고, 이는 원고의 직원인 C의 절취행위와 조사과정에서의 진술 및 변제행위로 인하여 유발된 것인 점 등에다가 이 사건 계약해지 및 전소판결 경위 등 제반사정을 고려하면, 피고의 원고에 대한 손해배상책임은 손해의 공평, 타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 손해액의 60%로 제한함이 상당하다. 라. 소결론 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 19,052,021원(=31,753,369원 × 60%) 및 이에 대하여 채무불이행 이후로서 원고가 구하는 2015. 4. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 법원의 판결선고일인 2021. 4. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 8개 점포의 계약 종료 및 5개 점포의 계약종료로 인한 손해배상청구 가. 인정사실 앞서 든 각 증거, 을 제9, 10, 13 내지 19, 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고는 2014. 4. 28. 협력업체 간담회에서 원고를 비롯한 협력업체에게 ‘2014/15yr 미화, 주차 용역 서비스 평가’라는 항목이 포함된 자료를 교부하였다. 위 자료에는 그 목적이 ‘용역 업체의 서비스 품질 향상, 전문성 검증을 통한 우수 업체 추가 계약 기회 부여’로 기재되어 있었고, ‘Happy plus 40%, VOC 30%, 점포평가 20%, 본사 평가 10%[미화 주차/카트 용역 서비스 품질, 운영기준 준수, 법규 준수 상태 평가(인사, 노무, 안전)], 감점사항’으로 구성된 평가 항목별 상세 내용이 기재되어 있었으며, 별첨으로 다음과 같은 내용의 ‘본사평가 운영안의 구체적 세부 내용’과 ‘절취 사고시 Penalty 적용 기준’을 두고 있었다. 가) 별첨 1) 본사 평가 운영안의 평가 세부 사항 나) 별첨2) 절취 사고 시 Penalty 적용 기준 2) 원고는 피고의 ‘2014년 용역업무 수행 평가’에서 2014년 낙상사고가 반영되었고 전체 18개 업체 중 지역 상생 등을 목적으로 용역계약을 체결한 9개 업체를 제외한 평가대상 업체 중 최하위인 9위로 평가되었다. 3) 한편, 피고는 2015년 초경 전국 각지에 흩어져 있던 용역업체들의 담당 점포를 지역별로 묶어 용역업체 운영의 효율화를 도모하기 위해 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하였다. 이에 따라 피고는 원고뿐 아니라 전체 용역업체에 대하여 2015. 2.경 계약 기간 만료에 따른 계약 종료를 일괄적으로 통지하였고, 2015. 2. 입찰절차를 통해 용역 계약 대상업체를 재선정하면서 업체별 단가 입찰내역에 따른 점수와 전년도 품질평가 점수를 합산, 비교하여 각 용역업체별 담당 점포를 권역에 따라 재설정하기로 하였다. 4) 피고는 위와 같은 용역업체 재선정 과정에서 위 단가 입찰내역에 따른 점수(이하 ‘단가점수’라 한다)와 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 50%씩 반영하여 최종 점수를 산출하여 순위를 부여하였는데, 원고에게는 절취사고와 안전사고 등의 패널티를 적용하여 입찰에 참가하지 못하도록 하였다. 그에 따라 원고는 단가점수가 0점이 되고, 앞서 본 바와 같이 2014년 용역업무 수행 평가 점수도 9위에 해당하여, 위와 같은 재선정 평가 결과에서 전체 9개 업체 중 9위의 순위가 되었다. 피고는 상위 1위부터 4위 업체에게는 재계약 체결 시 기존 점포수에 더하여 추가 점포를 배분하여 재계약을 체결하였고, 5위부터 9위까지 업체의 경우에는 재계약 체결 시 점포수를 감축하였는데, 원고는 기존의 9개 점포 중 4개를 상위 4개 업체에게 배분해주고 2015. 5. 11.경 앞서 본 바와 같이 5개 점포를 배분받아 재계약 또는 신규계약을 체결하게 되었다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구 1) 관련 법리 가) 공정거래법 제23조 제1항 제1호 및 같은 법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제1호 (나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 ‘기타의 거래거절’이란 개별 사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있는 경우에도 자유시장경제체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 ‘공동의 거래거절’과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 공정거래법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있으며(대법원 2001. 1. 5. 선고 98두17869 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결 등 참조), 이러한 거래거절행위의 부당성 유무를 판단할 때에는 당사자의 거래상 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성·사업규모 등의 시장상황, 그 행위의 목적·효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 한다(대법원 1998. 9. 8. 선고 96누9003 판결, 대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결 등 참조). 나) 공정거래법 제23조 제1항 제4호에 정한 거래상 우월한 지위 남용행위 중 ‘불이익제공’에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래 관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 등 참조). 2) 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참가자격 박탈의 위법 여부 가) 원고와 피고 사이의 용역계약이 1년이 되지 않은 비교적 단기간으로 체결되어 왔고 일부 6개월이 되지 않는 기간으로 체결된 적도 있는 점, 공정거래위원회는 2017. 6. 7. 피고들에 대하여 2009년부터 2012년 초까지 상품권 판매실적을 높이기 위하여 특정 미화 및 주차/카트 관리 용역업체에 자사 상품권을 구매하도록 하는 불공정 거래행위를 하였음을 이유로 경고조치한 점은 앞서 본 바와 같다. 그러나 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 불 때，앞서 본 사정과 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보더라도 피고가 원고와 8개 점포 계약을 종료하고 2015. 2. 입찰참가자격을 박탈한 것이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우여서 공정거래법 제23조 제1항 제2호에서 정한 거래거절에 해당한다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (1) 피고는 2015년 초경 전국 각지에 흩어져 있던 용역업체들의 담당 점포를 지역별로 묶어 용역업체 운영의 효율화를 도모하기 위해 ‘용역업체 권역화’를 시행하기로 하는 과정에서, 원고뿐 아니라 전체 용역업체에 대하여 2015. 2.경 계약기간 만료에 따른 계약 종료를 일괄적으로 통지하였고, 2015. 2. 입찰절차를 통해 용역계약 대상업체를 재선정하면서 업체별 단가 입찰내역에 따른 점수와 전년도 품질평가 점수를 합산, 비교하여 각 용역업체별 담당 점포를 권역에 따라 재설정하기로 한 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 피고가 원고와 사이의 8개 점포의 계약을 종료한 것은 이러한 용역업체 권역화를 시행하는 과정에서 취해진 조치인 것으로 보이고, 이를 들어 원고에 대한 불공정한 요구를 관철시키거나 사업활동을 방해할 목적으로 시행된 것이라고 보기는 어렵다. (2) 또한 피고가 2015. 2.경 협력업체 재선정 과정에서 원고의 입찰참가자격을 박탈하였다고 하더라도 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 이를 피고가 자의적으로 원고의 사업을 방해하기 위한 목적으로 한 행위라거나 원고의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있는 행위라고 보기 어렵다. ① 피고는 2014. 4. 28. 협력업체 간담회에서 원고를 비롯한 협력업체에게 ‘2014/15yr 미화, 주차 용역 서비스 평가’라는 항목이 포함된 자료를 교부하였다(원고는 2020. 12. 10.자 준비서면에서 위 자료는 협력업체 평가의 절차 및 항목을 구체화한 것으로 계약과 동일한 효력이 있다고 주장하기도 하였다). ② 위 자료에는 10% 반영되는 본사 평가 항목(법규 준수 상태 평가 항목)으로 ‘안전’을 규정하고 있고 그 세부사항을 별첨으로 설명하고 있었으며, 특별히 절취사고시 Penalty 적용 기준을 명확히 하여 ㉮ 계약기간 동안 단순 절취사고 3회 이상 발생시 점포에 상관 없이 차기 계약기간 입찰을 금지하거나 ㉯ 상습 상품 절취시(2건 이상), 상품이나 자재 반출 혹은 현금화시(금액에 상관 없이) 해당 업체에 ‘차기 계약 기간 입찰 금지’ 등을 조치계획으로 수립해두고 있었다. 대규모마트의 운영에 있어서 안전사고의 유무, 용역업체 직원의 절취사고 유무는 용역계약 갱신이나 재계약시 고려할 중요한 요소라고 보이므로 위와 같은 조치계획이 자의적이라고 보기 어렵다. ③ 위 자료의 내용에는 안전교육 실시 여부 확인 등 안전과 관련한 법규 준수 상태를 평가항목으로 두고 있고, 이는 안전사고가 발생하지 않은 경우에도 안전 조치를 사전에 준비하고 있는지 본사 평가를 통해 반영하겠다는 취지이므로, 실제 안전사고가 발생한 경우 이를 본사 평가에 반영하는 것은 지극히 타당해 보인다. 그런데 원고의 직원 망 D이 2013. 2.경 북수원점의 무빙워크에서 안전사고가 발생하여 사망한 후, 다시 2014. 11. 24. 원고가 용역계약을 수행하던 강동점에서 원고 직원이 난간 청소 중 실족하여 낙상하는 사고가 발생하였다. 이에 더하여 앞서 본 바와 같이 원고의 직원인 C는 2014. 10.경 점포의 상품인 고기를 3회 이상 절취하였는바(그 해당 절취품의 합계 가격이 10만 원 이상이라고 볼 증거가 부족함은 앞서 본 바와 같다), 위 자료에 의하면, 이는 단순 절취사고가 3회 이상 발생한 경우에 해당하여 점포에 상관없이 차기 계약 기간 입찰이 금지되거나, 적어도 상습 상품 절도(2건 이상) 또는 점포의 상품을 반출한 행위로서 차기 계약 기간의 입찰 금지가 가능한 행위로 보인다. 따라서 위와 같이 연달아 발생한 2013년 사망사고와 2014년 낙상사고, 절취 사고 등을 반영하여 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 산정하고, 새로운 용역계약 체결을 위한 입찰시에 이를 반영하여 원고의 입찰자격을 박탈하였다고 하여 그것이 객관적 합리성이나 공정성을 결여하였다고 보기 어렵다. ④ 이에 대하여 원고는, 2013년 사망사고의 경우 피고의 무빙워크 관리상의 과실이 크고, 2014년 낙상사고의 경우 원고의 직원이 피고 직원의 지시로 철골 부분 위에 올라가 청소를 하다가 발생한 것이므로 이를 용역업무 수행평가에 반영하는 것은 부당하다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 2014년 낙상사고가 피고 직원의 지시에 의하여 발생한 것이라고 인정하기 어렵고, 또한 원고의 주장처럼 2013년 사망사고의 경우 피고의 과실이 더 크다고 하더라도 원고의 과실을 부정할 수 없으며 사망이라는 중한 결과까지 발생하였던 이상, 원고가 용역을 수행하는 점포에서 연달아 2014년 낙상사고까지 발생하자, 피고가 2013년 용역수행 평가시 반영하지 않았던 2013년 사망사고를 함께 2014년 용역수행 평가에 반영하였다고 하여 이를 자의적인 평가라거나 객관적 합리성이나 공정성을 결여한 평가라고 볼 수는 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. (3) 게다가 피고는 원고에게 전면적으로 입찰참가자격을 박탈하여 재선정 자체를 하지 않았던 것이 아니라, 위와 같은 용역대상 업체 재선정 과정에서 단가점수와 2014년 용역업무 수행 평가 점수를 50%씩 반영하여 최종 점수를 산출하여 순위를 부여하였다. 그에 따라 원고는 위와 같은 재선정 평가 결과에서 전체 9개 업체 중 9위의 순위를 기록하였으나 2015. 5. 11.경 5개 점포를 배분받아 재계약(야탑점) 또는 신규계약을 체결하게 되었다. 이에 대하여 원고는, 2015년 재계약하거나 신규로 배정받은 5개 점포 중 3개(순천점, 순천풍덕점, 광양점)는 수원시 소재의 원고 사무소와 너무 멀리 떨어져 있어 기피 점포에 해당한다고 주장하나, 종래 원고가 용역업무를 수행하던 8개 점포 중에 전주 효자점, 전주 완산점, 포항점, 부산반여점 등이 포함되어 있었던 점에 비추어 보면, 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. (4) 원고의 피고에 대한 매출의존도가 상당하다고 하더라도, 8개 점포의 계약 종료 무렵인 2015년경 원고의 매출 중 B 매장으로부터 발생한 비중이 54% 상당으로 원고는 B 매장 외에도 상당한 규모의 다른 매출처를 가지고 있었고, 원고의 홈페이지에는 B 이외에도 G백화점 등의 백화점이 업무실적으로 기재되어 있었다. 원고는 피고와의 거래와 무관하게 다른 대형할인점 또는 대형 접객업소와의 거래기회가 있었고, 피고와의 계약종료로 그와 같은 거래기회까지 제약된다고 볼 사정은 찾을 수 없다. 또한 원고가 수행하는 용역업무의 특성상 피고와 같은 대형마트 이외에도 건물과 주차장이 있는 곳이면 미화, 주차 업무를 수행할 수 있는 것으로 보인다. (5) 한편 원고 외에 다른 용역업체에도 B 매장에 대한 용역공급을 시작하거나 확대할 기회가 주어져야 할 필요성도 있다. 따라서 위와 같이 8개 점포의 계약을 종료한 것이 공정거래법이 보호하고자 하는 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 보기 어렵다. 나) 나아가 앞서 본 바와 같이 피고가 용역업체 권역화 과정에서 8개 점포의 계약을 종료하고 안전사고, 절취사고 등을 이유로 2015. 2. 원고의 입찰참가자격을 박탈한 것이므로, 원고의 주장이나 제출한 증거만으로는 피고의 위와 같은 계약종료 행위와 입찰참자자격 박탈 행위가 거래상의 지위를 ‘부당하게’ 이용하여 불이익을 준 것으로서, 정상적인 거래관행에 비추어 원고에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있는 정도에까지 이르렀다고 보기에는 부족하고, 신의칙에 위배된다고 보기도 어렵다. 3) 5개 점포의 계약 종료의 위법 여부 가) 존속기간의 정함이 있는 계속적 계약관계는 그 기간이 만료되면 종료한다. 한편 그 계약에서 계약의 갱신 또는 존속기간의 연장에 관하여 별도의 약정이 있는 경우에는 그 약정이 정하는 바에 따라 계약이 갱신되거나 존속기간이 연장되고, 그러한 약정이 없는 경우에는 법정갱신 등에 관한 별도의 법규정이 없는 한 당사자가 새로이 계약의 갱신 등에 관하여 합의하여야 한다. 따라서 법규정 또는 당해 계약의 해석에 좇아 갱신을 청구할 권리를 가지거나, 갱신 거절이 당해 계약의 체결경위·목적이나 내용, 그 계약관계의 전개양상, 당사자의 이익상황 및 동종계약 일반의 고유한 특성 등에 비추어 신의칙에 반하여 허용되지 아니하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 계약당사자는 계약상대방의 갱신 요청을 받아들여 갱신 등에 합의할 것인지 여부를 스스로 판단·결정할 자유를 가지며, 그에 있어서 정당한 사유 또는 합리적 사유가 있는 경우에 한하여 갱신을 거절할 수 있는 것은 아니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다30041 판결 등 참조). 나) 피고는 2015. 5. 11. 원고와 5개 점포에 관하여 계약기간을 2016. 2. 22.까지로 정하고 ‘계약 만료 1개월 전까지 계약연장에 대하여 양당사자의 합의가 없는 경우, 본 계약은 계약기간 만료일에 종료하기’로 약정하였는데, 이후 2016. 2. 16.과 2016. 4. 6. 두 차례에 걸쳐 계약기간 연장합의를 하였다가 2016. 5. 31, 계약기간이 최종적으로 종료된 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 용역계약에는 원고에게 갱신을 청구할 권리를 보장하고 있지 않고, 앞서 본 바와 같이 피고가 2015년 용역업체 재선정 과정에서 입찰참자가격 박탈 사유가 발생한 원고에 대하여 5개 점포의 신규계약 내지 재계약을 체결하여 주었던 사정 등에 비추어 피고가 5개 점포의 계약을 종료한 행위가 신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 보기는 어렵다고 보이는 점, ② 더 나아가 원고는 5개 점포의 계약종료 행위가 위법하다고 주장하면서도 위 5개 점포의 계약종료 행위와 관련된 손해배상을 청구하지도 않고(원고는 8개 점포에 대하여 계약종료 후 2016. 5. 31.까지 영업이익 상당을 손해액으로 구하고 있을 뿐이고, 위 8개 점포의 위 영업이익 상당의 손해액이 2016. 5. 31.까지 계약이 유지되었던 5개 점포의 계약종료 행위로 인한 상당인과관계가 있는 손해가 될 수 없음은 분명하다), 제1심에서는 위 5개 점포 중 야탑점에 관하여는 실질적으로 손해배상대상에서 제외하고 나머지 4개 점포의 영업이익을 위 8개 점포에 관한 손해액에서 공제하여 청구하기도 하였던 점 등까지 감안하면, 피고가 5개 점포에 관하여 2016. 5. 31. 계약을 종료하였다고 하더라도, 이를 들어 공정거래법상 거래상 지위 남용행위나 거래 거절행위 또는 신의칙 위반에 해당하여 위법하다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 원고는 5개 점포의 계약종료로 인한 손해를 주장·증명하지도 않았다. 4) 단기간 계약설정행위의 위법 여부 가) 어떤 행위가 불이익제공행위에 해당하기 위해서는 거래상대방에게 발생한 ‘불이익’의 내용이 객관적으로 명확하게 확정되어야 하고, 여기에서의 ‘불이익’이 금전상의 손해인 경우에는, 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정되어야 한다(대법원 2002. 5. 31. 선고 2000두6213 판결 등 참조). 나) 원고와 피고 사이의 용역계약이 1년이 되지 않은 비교적 단기간으로 체결되어 왔고 일부 6개월이 되지 않는 기간으로 체결된 적도 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 위와 같은 계약기간을 단기로 정하는 행위에 의하여 피고가 연 단위로 계약을 체결하다 중도에 계약을 해지할 경우 발생하는 법적 책임을 회피하기 위한 변칙적인 방법으로 운용될 우려가 없는 것은 아니나, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이에 체결된 용역계약의 ‘계약 기간’ 부분이 피고가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용에 해당한다고 볼 증거가 없으므로 약관법의 적용대상이라고 보기 어려운 점, ② 설령 약관법의 적용대상이라고 보더라도, 북수원점과 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참자자격 박탈은 원고의 책임 있는 안전사고, 절취사고에 기인한 것으로 위법하다고 보기 어렵고, 계약기간이 단기간으로 설정되었다는 사정만으로 원고에게 발생한 구체적 불이익을 산정하기는 어려운 점, ③ 원고가 계약해지 또는 종료로 손해가 발생하였다고 주장하는 북수원점 및 8개 점포의 경우 최초 계약일로부터 지속적으로 재계약이 체결되어 위 점포들의 평균 계약유지 기간은 약 1,730일에 이르는 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고와 용역계약을 체결하면서 1년 미만의 단기간의 계약을 반복적으로 체결한 것만을 들어 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 정한 거래상 지위 남용 중 불이익제공행위 또는 공정거래법 제23조 제1항 제1호에서 정한 거래거절에 해당한다거나, 신의칙에 위배된다고 단정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 그 밖의 주장 원고는, 원고와 피고 사이의 용역계약에도 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘대규모유통업법’이라 한다)이 적용되어야 한다는 취지로 주장하나, 대규모유통업법은 대규모유통업자와 그에게 판매할 상품을 대규모유통업자에게 공급하는 납품업자 또는 매장임차인 사이에 적용되는 법률로서 원고와 피고 사이에 적용된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 6) 소결론 원고의 이 부분 청구는 모두 받아들이기 어렵다. 다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구 1) 피고는 2006년 거래개시 시점부터 원고와 체결한 용역계약에 서비스 평가 실시 및 그 결과에 따른 패널티 부과, 계약해지 등을 규정하고 있었고 2014년에는 간담회를 개최하여 원고를 비롯한 협력업체들에게 평가결과에 따라 계약해지 또는 차기 입찰참가를 제한하는 조치 등을 하기로 통보하였으며, 2015년 용역계약에서는‘’차기 선정 심사의 배제 조항‘을 도입한 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고와 피고 사이의 용역계약은 계약기간을 명시하되 ‘계약 만료 1개월 전까지 계약연장에 대하여 양당사자의 합의가 없는 경우, 본 계약은 계약기간 만료일에 종료하기’로 약정하고 있었던 점, ② 5개 점포의 계약과 관련된 2015년 용역계약상의 차기 선정 심사의 배제 조항은 ‘수탁자의 안전관리의무 위반으로 인하여 사고가 발생한 경우 등 일정한 상황 하에서 수탁자는 차기 신규점 선정 심사에서 배제된다’고 규정하고 있고, 이는 업무수행 평가가 좋지 않을 경우 ‘차기 신규점 선정 심사’에서 배제한다는 취지일 뿐, 일정 수준 이상의 평가가 있는 경우 무조건 갱신 또는 재계약을 체결한다는 의미로 해석하기는 어려운 점, ③ 북수원점과 8개 점포의 계약종료 및 2015. 2. 입찰참자자격 박탈은 원고의 책임 있는 안전사고, 절취사고에서 기인한 것으로 위법하다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 원고가 주장하는 사정만으로 피고가 8개 점포와 5개 점포의 계약을 종료한 것이 용역계약상의 채무를 불이행한 것이라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 이 부분 원고의 청구는 이유 없다. 5. 결론 원고가 이 법원에서 확장하거나 추가한 청구를 포함하여 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이를 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심판결을 주문과 같이 변경한다. 판사 차문호(재판장), 장준아, 김경애

대법원 제1부 판결 【사건】 2019다291399 손해배상(기) 【원고, 상고인 겸 피상고인】 유한회사 ○○○○○○○○연구소 【피고, 피상고인】 1. A 【피고, 피상고인 겸 상고인】 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고, 피상고인】 6. F, 7. G, 8. H, 9. I, 10. J 【피고, 피상고인 겸 상고인】 11. K, 12. L, 13. M, 14. N, 15. O 【원심판결】 서울고등법원 2019. 10. 30. 선고 2015나2056305 판결 【판결선고】 2021. 5. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고의 상고로 인한 부분은 원고가 부담하고, 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 상고로 인한 부분은 위 피고들이 부담한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 대하여 가. 이 사건 RG보험 인수 관련 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 제출한 증거만으로는 피고 A, E, F, G, H, I, J이 이 사건 RG보험 인수와 관련하여 흥국화재해상보험 주식회사(이하 ‘흥국화재보험’이라고 한다)의 내부통제시스템을 이용한 감시·감독을 의도적으로 외면하였다고 인정하기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이사의 감시의무 위반 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 골프장 회원권 매입과 관련된 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 흥국화재보험에 대한 손해배상액을 산정함에 있어, 이 사건 골프장 회원권 매입가격과 이 사건 골프장 회원권 정상가격의 차액 48억 원에 대한 2010. 8. 18.부터 2020. 8. 17.까지의 운용이익 상당액이 손해배상의 범위에 포함된다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하거나, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 상고이유에 대하여 가. 주주대표소송의 제소요건 충족 여부 관련(피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O) 1) 상법 제403조 제1항, 제2항, 제3항은 ‘발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 그 이유를 기재한 서면으로 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있고, 회사가 그 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 위 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.’고 정하고 있는데, 그 취지는 주주가 회사를 위해 회사의 권리를 행사하여 이사의 책임을 추궁할 수 있는 대표소송을 인정함으로써 회사의 이익보호를 도모하면서도, 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 제소요건을 마련함으로써 주주에 의한 남소를 방지하고자 함에 있다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다98058 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2017다270916 판결 등 참조). 따라서 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 기재되어야 하는 ‘이유’에는 권리귀속주체인 회사가 제소 여부를 판단할 수 있도록 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실에 관한 내용이 포함되어야 한다. 다만 주주가 언제나 회사의 업무 등에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있다고 할 수는 없으므로, 주주가 상법 제403조 제2항에 따라 제출한 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않거나 책임발생 원인사실이 다소 개략적으로 기재되어 있더라도, 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사, 책임발생 원인사실을 구체적으로 특정할 수 있다면, 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다. 2) 원심은 상법 제403조 제2항에 따른 서면에 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않더라도 회사가 그 서면에 기재된 내용, 이사회의사록 등 회사 보유 자료 등을 종합하여 책임추궁 대상 이사를 특정할 수 있다면 그 서면은 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하였다고 보아야 한다고 전제한 다음, 원고의 흥국화재보험에 대한 소제기 청구서는 책임추궁 대상 이사의 성명이 기재되어 있지 않아 상법 제403조 제2항에서 정한 요건을 충족하지 못하였으므로 그 소제기 청구서에 기한 원고의 주주대표소송은 제소요건을 갖추지 못해 부적법하다는 피고 B, C, D, E, K, L, M, N, O의 주장을 배척하였다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 주주대표소송의 제소요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 청구변경의 적법 여부 관련(피고 B, C, D, E) 원심은 판시와 같은 이유로 원고가 피고 B, C, D에 대한 기존 청구를 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 손해배상청구로 변경하고, 피고 E에 대한 기존 청구에 이 사건 골프장 회원권 매입 관련 손해배상청구를 추가한 것이 부적법하다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 청구의 변경 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 이 사건 골프장 회원권 매입에 대한 과실 유무 관련(피고 B, C, D, K, L, M, N) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 B, C, D, K, L, M, N이 이 사건 골프장 회원권 매입 관련하여 과실로 법령에 위반한 행위를 하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제399조에서 정한 이사의 회사에 대한 책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 이 사건 골프장 회원권 매입에 대한 업무집행지시 존부 관련(피고 E, O) 원심은 판시와 같은 이유로 피고 E, O이 이 사건 골프장 회원권 매입과 관련하여 흥국화재보험의 이사인 피고 B, C, D, K, L, M, N에게 업무집행을 지시하였다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상법 제401조의2 제1항 제1호에서 정한 업무집행지시자의 책임 등에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장), 이기택(주심), 김선수

서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2020가합540450 손해배상(기) 【원고】 A 주식회사 【피고】 B 주식회사 【변론종결】 2021. 4. 9. 【판결선고】 2021. 5. 28. 【주문】 1. 피고는 원고에게 678,716,043원과 이에 대하여 2019. 11. 14.부터 2021. 5. 28.까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 5/9는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 1,572,713,982원과 이에 대하여 2019. 11. 14.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고와 피고의 항해용선계약 체결 1) 원고는 2011. 4. 1. 피고와 사이에 피고가 피고의 선박을 통하여 원고가 구매한 인도네시아산 발전용 유연탄을 운송하기로 하는 항해용선계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 용선계약’이라 한다). 2) 이 사건 용선계약에 관하여 작성된 계약서(이하 ‘이 사건 용선계약서’라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. [각주1] Free In and Out Stowed and Trimming: 화주가 운송물의 선적, 양륙비용, 본선 내의 적입 등을 부담하는 조건을 의미한다. 나. 원고의 유연탄 운송 의뢰와 운송 경과 1) 원고는 이 사건 용선계약에 의하여 2019. 7.경 피고에게 발전용 유연탄 72,400톤(이하 ‘이 사건 유연탄’이라 한다)을 인도네시아 타○○○항에서 여수항(여수◇◇석탄부두2))까지 운송(이하 ‘이 사건 운송’라 한다)하여 줄 것을 의뢰하였고, LAYCAN3)을 2019. 7. 24.부터 2019. 8. 2.까지로 정하여 통보하였다. 2) 피고는 이 사건 운송을 수행하기 위하여 선박 MV. T**** S****(이하 ‘이 사건 선박’이라 한다)의 용선계약을 체결하였고, 2019. 7. 31. 원고에게 이 사건 선박이 인도네시아 타○○○항에서 출항하여 2019. 8. 9. 또는 2019. 8. 10. 여수항에 입항할 예정이라고 통보하였다. [각주2] 아래에서 ‘◇◇항’이라 함은 여수항에 있는 ‘◇◇석탄부두’를 의미한다. [각주3] 본선이 선적을 위하여 약속한 항구에 도착하여야 할 예정일자로서 선주가 자신의 선박이 선적항에 도착하였으며 또한 선적 준비가 완료되었음을 알리는 준비완료 통지서(notice of readiness)를 용선자에게 보내야 할 일정기간을 말한다. 다. 이 사건 운송의 지연 이 사건 선박은 위와 같은 피고의 출항 통보와 달리 2019. 8. 3. 출항하였고, 두 차례의 선박 고장으로 인한 선박 수리기간을 가진 이후인 2019. 11. 7. 비로소 여수항에 입항하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 손해배상책임의 발생 일반적으로 운송물의 연착을 의미하는 인도지연(delay in delivery)은 ‘약정일시 또는 이러한 약정이 없는 경우에는 상당한 시기에 운송물을 수하인에게 인도하지 못한 경우’를 의미하는바, 원고와 피고 사이에 이 사건 운송의 운송물 인도에 관한 약정일시는 존재하지 않지만, 당사자 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고의 이 사건 선박이 출항일로부터 100일 가량이 경과한 2019. 11. 7. 여수항에 도착한 것은 상당한 시기에 운송물을 수하인에게 인도하지 못한 인도지연에 해당하고, 피고로서는 이 사건 용선계약에 의한 채무불이행책임으로서 이 사건 운송의 인도지연으로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 타당하다(한편, 원고는 이 사건 운송 과정에서 운송물인 이 사건 유연탄이 손상되었고 피고가 이로 인한 손해배상책임도 부담하여야 한다고 주장하나, 원고가 주장하는 구체적인 손해는 이 사건 운송이 지연되어 대체품을 조달하는 과정에서 발생한 하역보관료와 운송료로서 지연 도착한 운송물의 손상 여부와는 무관함이 명백하므로, 원고의 운송물 손상으로 인한 손해배상청구는 받아들일 수 없다). ① 이 사건 용선계약에 의하면, 피고는 원고가 의뢰한 운송을 위하여 적정선박을 확보할 책임이 있고(이 사건 용선계약서 제5, 6조), 선적을 완료한 피고의 선박은 정상 운항속력으로 양○항으로 직행하여야 한다(이 사건 용선계약서 제8조 제1항). 위와 같은 이 사건 용선계약의 내용과 통상적인 거래관념에 비추어, 피고는 이 사건 용선계약에 의하여 원고에게 운송물인 유연탄을 적시에 운송할 의무를 부담하고 있다고 보아야 한다. ② 피고가 이 사건 운송 이전인 2018년도와 2019년도, 이 사건 운송 이후인 2020년도에 동일한 항로인 인도네시아 타○○○항에서 여수항까지의 구간에서 약 십여 차례 수행한 운송은 출항일로부터 도착일까지 9 내지 15일 사이의 기간이 소요되었으므로, 적어도 원고와 피고 사이에는 위 기간이 이 사건 운송에 필요한 통상적인 기간으로 보인다. ③ 피고는 이 사건 용선계약을 체결한 2011년 이후 이 사건 운송시까지 8년 이상의 기간 동안 매년 평균 10회 가량 운송기간의 지연에 관한 별다른 문제없이 원고가 의뢰한 유연탄의 운송을 수행하였다. ④ 피고가 이 사건 운송에 관하여 당초 원고에게 통지한 도착예정일은 출항일로부터 약 10일 뒤였고, 이 사건 선박에 관한 두 차례의 선박 수리가 없었다면 이 사건 선박 또한 피고가 통지한 도착예정일 무렵 여수항에 도착하였을 것으로 추정된다. ⑤ 피고는 계약기간 중 선박 수리기간을 가질 수 있으나(이 사건 용선계약서 제20조), 피고가 운송을 위한 적정선박과 대체선박을 확보할 책임이 있고(이 사건 운송계약서 제5, 6조), 불가항력으로 인한 운송의 지연에 관한 피고의 면책사유에서 선박 고장이 제외되어 있으므로(이 사건 용선계약서 제22조 제1항), 위 선박 수리기간이 선박의 운행 중 발생하여 운송 지연을 초래하는 선박 수리에 관한 것까지 포함하는 것이라 인정하기 어렵다. 또한, 설령, 이 사건 용선계약서 제20조에 의하여 피고의 선박 수리기간에 관하여는 피고에게 인도지연으로 인한 책임을 지우기 어렵다고 하더라도, 위 선박 수리기간은 통상적으로 허용되는 범위 내의 합리적인 기간에 해당하여야 함에도 이를 판단하기 위하여 필요한 이 사건 선박의 구체적인 수리내역 및 수리기간에 관한 피고의 주장·입증이 없으므로, 이 사건 운송의 인도지연 기간이 피고에게 허용된 선박 수리기간의 범위 내에 있는지 여부를 확인할 수도 없다. ⑥ 위와 같이 피고가 출항일로부터 약 100일이 경과한 이후 이 사건 운송을 완료한 것은 피고 자신이 상당한 기간 동안 여러 차례 수행한 운송업무에 소요된 통상적인 기간을 현저히 초과하였을 뿐만 아니라 그 지체일수에 비추어 적시에 운송할 것을 피고의 의무로 정한 이 사건 용선계약이 허용하고 있는 범위 내에 있다고 볼 수도 없다. 3. 손해배상책임의 범위 가. 원고의 주장 요지 원고는 유연탄을 원료로 사용하는 발전소를 가동·운영하고 있었으므로 이 사건 운송의 지연으로 발전소의 가동 중단과 이로 인한 막대한 손해를 막기 위하여 외부로 부터 발전용 유연탄을 조달할 수밖에 없었고, 그 과정에서 아래 표(이하 ‘이 사건 표’라 한다) 기재와 같이 유연탄의 하역보관료, 운송료(스왑의 경우 반환을 위한 운송료 포함)를 지출하게 되었는바, 이는 피고의 이 사건 운송 지연으로 인하여 발생한 비용으로서 피고는 원고에게 합계 1,572,713,982원 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 원고의 주장에 대한 판단 1) 인정되는 손해의 범위 앞서 본 바와 같이 이 사건 용선계약은 FIOST 조건으로 체결되었고(이 사건 용선계약서 제3조), 양○항에서 운송물에 관하여 발생하는 비용은 원고가 부담하여야 하므로(이 사건 용선계약서 제15조), 이 사건 용선계약에 의한 피고의 의무는 선적항에서 하역항까지 선박을 통해 운송물을 운송하는 것에 한정되고, 선박이 하역항에 도착 후 하역작업 및 국내에서의 육상운송은 이 사건 용선계약에 의하더라도 피고가 아닌 원고의 의무에 해당한다. 즉, 이 사건 선박이 도착예정일에 도착하여 피고의 인도지연 사실이 인정되지 않는다고 하더라도, 원고 스스로 양○항에 도착한 이 사건 유연탄의 하역 비용과 국내에서의 육상운송에 관한 비용을 지출하여야 하므로, 원고가 주장하는 대체품에 관한 모든 하역보관료와 육상운송료가 아니라 피고의 운송 지연으로 인하여 증가 내지 추가하여 발생한 하역보관료 및 운송료에 한하여 피고의 채무불이행과 상당인과관계가 인정되는 손해에 해당된다고 봄이 타당하다(따라서 원고 주장의 대체품 중 이 사건 운송의 도착예정지와 동일한 ◇◇항에서 하역된 유연탄에 관하여는 별도의 하역 보관료와 운송료 상당의 손해가 인정되지 않는다). 2) 구체적인 손해액 가) 스왑 물량 반환을 위하여 추가된 비용 갑 제11, 12, 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 **상사로부터 스왑 방식으로 유연탄을 구매함으로써 스왑 물량을 반환하기 위하여 추가로 운송료 19,200,000원(= 12,000톤 × 1,600원, 이 사건 표 중 ⓐ 부분의 일부), 운송료 123,557,756원(이 사건 표 중 ⓑ 부분)을 지출한 사실을 인정할 수 있고, 위 스왑 물량의 반환에 관하여 발생한 운송료는 당초부터 원고가 부담하여야 할 ◇◇항에서 원고의 발전소까지 운송하기 위하여 소요된 비용이 아니라 피고의 인도지연으로 인하여 긴급히 스왑 방식으로 대체품을 조달할 수밖에 없어 추가로 발생한 비용으로 보아야 하므로, 피고는 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 운송료 증가분 갑 제2, 11, 12, 14, 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 용선계약은 여수에 위치한 원고의 발전소 가동을 위한 유연탄을 조달하기 위하여 체결되었고, 이 사건 운송의 목적물인 이 사건 유연탄 또한 위 발전소에서 사용될 예정이었던 사실, 원고가 조달한 대체품인 유연탄을 원고의 발전소까지 운송하기 위하여 발생한 육상운송료는 이 사건 표 중 **상사와 거래한 유연탄 중 광○항 부분 톤당 4,000원, 군○항 부분 톤당 18,000원, ◇◇항 부분 톤당 3,030원, **에너지와 거래한 ◇◇항 부분 톤당 3,030원이고, 원고는 위 광○항과 군○항 부분 유연탄의 운송료로 41,990.32톤에 관하여 합계 517,089,480원을 지출한 사실을 인정할 수 있는바, 피고가 인도지연을 하지 않았더라면 원고로서는 위 유연탄 41,990.32톤을 ◇◇항에서 원고의 발전소로 운송함으로써 운송료로 합계 127,230,669원(= 41,990.32톤 × 3,030원, 원 미만 버림, 이하 같다)만을 지출할 수 있었음에도 대체품 조달과정에서 이를 초과하는 부분만큼의 운송료를 추가로 지출하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 유연탄의 물량인 72,400톤의 범위 내로서 대체품 중 41,990.32톤에 관하여 원고가 초과 지출한 운송료인 389,858,811원(= 517,089,480원 - 127,230,669원) 상당의 손해를 배상할 책임이 있다. 다) 하역보관료 증가분 갑 제11, 12, 13, 15, 17, 18, 20 내지 23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 조달한 대체품인 유연탄에 관한 하역보관료(기지이용료와 일반관리비를 합한 금액, 이하 같다)는 이 사건 표 중 **상사와 거래한 유연탄 중 광○항 부분 톤당 7,074원, 군○항 부분 톤당 13,997원, ◇◇항 부분 톤당 8,064원, **에너지와 거래한 ◇◇항 부분 톤당 7,350원이고, 원고는 위 광○항과 군○항 부분의 하역보관료로 유연탄 41,990.32톤에 관하여 합계 469,718,872원을 지출한 사실을 인정할 수 있는 바, 원고가 조달한 대체품인 유연탄에 관한 ◇◇항의 하역보관료 단가는 톤당 평균 7,707원[= 15,414원(= **상사 부분 톤당 8,064원 + **에너지 부분 톤당 7,350원) ÷ 2]으로서 피고가 인도지연을 하지 않았더라면 원고로서는 위 유연탄 41,990.32톤을 ◇◇항에서 하역보관함으로써 하역보관료로 합계 323,619,396원(= 41,990.32톤 × 7,707원)만을 지출할 수 있었음에도 대체품의 조달과정에서 이를 초과하는 부분만큼의 하역보관료를 추가로 지출하였다고 봄이 상당하므로, 결국 피고는 원고에게 이 사건 유연탄의 물량인 72,400톤의 범위 내로서 대체품 중 41,990.32톤에 관하여 원고가 초과 지출한 하역보관료인 146,099,476원(= 469,718,872원 – 323,619,396원)의 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 소결론 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 용선계약의 채무불이행에 기한 손해배상으로 678,716,043원[= 추가 내지 증가된 운송료 532,616,567원(= 19,200,000원 + 123,557,756원 + 389,858,811원) + 증가된 하역보관료 146,099,476원]과 피고의 채무불이행일 이후로서 원고가 구하는 2019. 11. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 5. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 피고의 주장에 대한 판단 1) 정액배상주의 적용 여부 가) 피고의 주장 요지 이 사건 용선계약은 상법 제827조 제3항 소정의 기간을 정한 항해용선계약에 해당하고, 항해용선계약에 관하여 준용되는 상법 제137조 제1항은 ‘운송물이 전부 멸실 또는 연착된 경우의 손해배상액은 인도할 날의 도착지 가격에 따른다.’라고 규정하고 있으며, 위 규정은 운송인이 화물의 가격이 하락한 경우에 한하여 인도할 날의 가격과 인도한 날의 가격과의 차액에 한하여만 손해배상책임을 부담하도록 정한 것(정액배상주의의 원칙)이므로, 피고는 위 규정에서 정한 손해배상의 범위에 속하지 않는 원고의 손해를 배상할 책임을 부담하지 않는다. 나) 판단 살피건대, 운송물의 멸실·훼손·연착에 관하여 정액배상주의를 규정한 상법 제137조는 임의규정으로서 당사자간의 약정으로 달리 정할 수 있는바, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고는 이 사건 용선계약을 체결하면서 처음부터 발전용 유연탄을 운송물로 정하였고, 계약의 내용으로 장기간의 계약기간과 최소한의 운임 보장에 합의하는 등 안정적이고 계속적인 유연탄의 운송은 이 사건 용선계약의 목적이 된 점, ② 발전용 유연탄은 장기 보관시 자연발화의 위험성이 있어 한꺼번에 많은 양을 보관하기 곤란하고 운송이 지연될 경우 해상운송과정에서 염소에 노출되어 훼손될 가능성이 높은 점, ③ 발전소 가동을 중단할 수 없는 원고로서는 발전용 유연탄이 멸실·훼손된 경우와 인도지연이 발생하였을 때 모두 긴급하게 대체품을 조달하여야 하는 상황에 처하게 되므로, 이 사건 용선계약에 관하여는 운송물의 멸실·훼손·연착의 경우 모두 위험에 대한 대처방법이 유사하고 발생가능한 손해도 상당 부분 중첩될 것으로 보이는 점, ④ 피고는 발전용 유연탄의 위와 같은 특성뿐만 아니라 유연탄 수급 문제로 발전소 가동이 중단될 경우 원고에게 막대한 경제적 손실이 발생할 수 있어 피고의 채무불이행시 그 유형과 무관하게 대체품의 조달이 필요한 것을 잘 알고 있는 상태에서 이 사건 용선계약을 체결하였던 것으로 보이는 점, ⑤ 원고와 피고는 위와 같은 사정들을 고려하여 운송의 지연을 방지하기 위하여, 피고가 적정한 수송선박을 확보할 의무를 부담하면서 적정선박 미확보로 계약을 이행하지 못할 경우 원고의 모든 손해를 배상할 책임을 부담하고(이 사건 용선계약서 제5, 6조), 선박고장의 경우 피고가 불가항력을 이유로 면책을 주장하지 못하게 하는 등(이 사건 용선계약서 제22조 제1항) 운송인의 운송 지연에 관한 책임을 강화하는 취지로 합의한 점, ⑥ 피고가 적정선박을 확보하지 못하여 원고에게 발생하는 손해에는 대체선박을 구하는 과정에서 발생한 손해뿐만 아니라 원고에게 발생한 운송물의 인도지연으로 인한 손해도 포함되는 것으로 해석되는 점, ⑦ 이 사건 선박은 출항 직후의 고장을 비롯하여 두 차례의 고장이 발생하여 장기간 수리를 요하게 되었고, 결국 이로 인하여 이 사건 운송이 지연되었으므로, 피고가 적정한 수송선박을 확보하지 못하여 이 사건 운송이 지연된 것으로 볼 여지도 있는 점, ⑧ 이 사건 용선계약서에는 운송물의 인도지연과 달리 훼손에 관하여는 명시적으로 피고가 모든 손해를 배상할 책임이 있음을 규정(제4조 제11항)하고 있는바, 발전용 유연탄의 훼손과 인도지연으로 인하여 발생하는 손해의 양상이 유사하고, 발전용 유연탄이 훼손되지 않은 상태에서 장기간 인도가 지연되어 발생하는 손해가 훼손된 상태에서 적시에 도착한 때에 발생하는 손해보다 작다고 단정하기도 어려우므로, 원고와 피고가 앞서 본 바와 같이 운송물의 적시 운송에 관하여 합의하였음에도 운송물의 훼손에 한정하여 피고의 책임을 제한하는 것으로 정하였다고 볼 수는 없는 점, ⑧ 원고와 피고가 2020. 2. 3. 이 사건 운송의 운송물 자체에 관하여 합의하면서 운송 지연으로 인한 손해를 합의의 범위에서 제외하였다고 하더라도(을 제2호증) 위와 같은 사후적인 합의가 이 사건 용선계약 당시 인도지연에 한하여 정액배상주의의 원칙을 적용하였다는 근거로 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, 계약당사자들인 원고와 피고는 적어도 이 사건 운송과 같이 선박의 고장으로 인하여 발생한 운송물의 인도지연에 관하여는 상법 제137조의 정액배상주의 원칙의 적용을 배제하는 취지로 합의하였다고 봄이 타당하므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 특별손해의 고의 및 예견가능성 존재 여부 가) 피고는 또한, 피고의 인도지연으로 인하여 원고에게 발생한 손해는 특별손해4)로서 피고가 채무불이행 당시 손해발생사실을 알고 있었거나 알 수 있었던 것이 아니므로, 피고가 위 손해에 대한 배상책임을 부담하지 않는다고 주장한다. [각주4] 원고도 위 손해가 특별손해에 해당함을 다투지 않고 있다. 나) 살피건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제24, 30 내지 36호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 석탄 운송을 전문으로 하는 업체로서 발전연료인 유연탄의 적시 공급의 필요성과 연착으로 인한 문제점에 대해서도 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ② 원고는 피고로부터 이 사건 선박의 고장사실을 전달받은 2019. 8. 12.경 곧바로 피고에게 유연탄 수급에 문제가 생기면 발전소 중단 등 경제적 손실이 막대하고 대체품을 구하기도 어렵다는 취지로 회신하였고, 이후에도 지속적으로 연착에 따른 문제점과 추가 비용 발생사실을 피고에게 알린 점, ③ 이 사건 운송의 운송물인 유연탄은 원고의 열병합 발전소에 사용될 예정이었고, 피고도 이러한 사정을 잘 알고 있었는바, 일반적으로 발전소는 연료를 조달하여 중단 없이 가동되어야 하고 가동이 중단될 경우 경제적으로 큰 손실이 발생할 수 있으므로, 발전용 유연탄의 운송이 지연될 경우 대체품인 유연탄을 조달하여 발전소를 가동하는 조치는 어렵지 않게 예상되는 발전소 운영자의 대처방법에 해당하는 점, ④ 피고는 이 사건 용선계약 체결 이후 8년 이상 유연탄을 운송하여 왔고, 원고의 유연탄 운송 의뢰 횟수와 빈도, 운송량 등 피고가 보유하고 있는 정보만으로도 원고의 유연탄 수급 현황과 재고상황을 짐작할 수 있었을 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고로서는 이 사건 운송의 지연으로 원고에게 대체품의 구매 및 보관, 운송과 관련하여 앞서 인정된 손해가 발생할 수 있다는 사정을 알고 있었거나 알 수 있었던 것으로 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 손익상계 여부 피고는 또한, 원고가 스왑 방식으로 조달한 22,000톤을 제외한 나머지 대체 유연탄 60,780.80톤에 대하여는 해상운송을 수행하지 않아도 되어 764,734,908원 상당을 해상운송료에 관한 이익을 얻었으므로 위 돈은 원고의 손해액에서 공제되어야 한다는 취지로 주장하나, 피고의 주장처럼 원고가 위 764,734,908원 상당에 관한 해상운송료를 지출하지 않게 되었다고 하더라도, 위와 같은 이익은 원고가 대체품 판매자와 별도로 계약을 체결하여 얻은 이익으로서 이 사건 손해배상책임의 원인이 되는 피고의 운송 지연으로 인하여 얻은 이익이라고 보기 어렵고, 그 이득이 배상의무자인 피고가 배상하여야 할 손해의 범위에 대응하는 것이라고 볼 수도 없으므로(대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다244743 판결 참조), 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다(피고는 원고와 사이에 이 사건 판결이 확정될 때까지 가집행을 하지 않기로 합의하는 등 이 사건에 관하여는 민사소송법 제213조 제1항에서 규정한 가집행 면제 사유가 있다고 주장하나, 피고의 주장내용과 관련 증거인 을 제1호증의 기재를 면밀히 살펴보더라도 이 사건에 관하여 위 조항 본문에서 정한 ‘가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유’가 있음을 인정하기 어려우므로, 주문에서 가집행을 할 수 있음을 선고하기로 한다). 판사 김형석(재판장), 박상인, 김태진