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서울고등법원 2020나2008508, 2020나2008515(병합)
근로에 관한 소송 / 근로자지위확인 등
서울고등법원 제15민사부 판결 【사건】 2020나2008508 근로에 관한 소송, 2020나2008515(병합) 근로자지위확인 등 【원고, 피항소인】 별지1 원고들 명단 기재와 같다 (원고 A 외 31인) 【피고, 항소인】 B 주식회사 【피고 보조참가인】 C 주식회사 【제1심 판결】 서울중앙지방법원 2020. 2. 6. 선고 2016가합524512, 553459(병합) 판결 【변론종결】 2021. 11. 12. 【판결선고】 2022. 1. 28. 【주문】 1. 당심에서 확장 및 변경된 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 원고 D, E, F, G이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는 1) 원고 D, E, F, H, I, J, G, K에게, 별지4 인용금액표 ‘당심 총 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 같은 표 ‘1차 임금’과 ‘1차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 2016. 1. 6.부터, 같은 표 ‘2차 임금’, ‘퇴직금’ ‘2차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 2020. 1. 6.부터 2022. 1. 28.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하고, 같은 표 ‘포인트’란 기재 포인트를 부여하고, ‘재래시장 상품권’란 기재 액면금 상당의 재래시장 상품권을 교부하고, 2) 원고 D, E, F, G에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를 지급하라. 다. 원고 D, E, F, H, I, J, G, K의 나머지 청구 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 가. 원고 D, E, F, H, I, J, G, K과 피고 사이에 발생한 비용 중 10%는 위 원고들이, 90%는 피고가 각 부담하고, 나. 나머지 원고들과 피고 사이에 발생한 비용은 나머지 원고들이 부담한다. 3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 [주위적 청구] 가. 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는, 1) 원고 2, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27 29, 321)에게 별지3-1 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 6.부터 2019. 10. 29.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 27 H에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, [각주1] 제1심에서 전부 승소한 원고들이다. 2) 원고 1, 3, 4, 6, 7,2)9, 12, 14, 16, 18, 21, 22, 25, 28, 30, 313)에게 별지3-1 주위적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2016. 1. 6.부터 2020. 2. 6.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 28 I에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 각 지급하라. [각주2] 원고들은 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인변경신청서의 주위적, 예비적 청구취지 모두에서 원고7을 누락하였으나, 주위적 및 예비적 청구금액표에는 원고 7 Q이 기재되어 있으므로, 이는 단순한 오기로 본다. 원고들은 2019년도 격려금 600만 원을 청구에서 누락하였고, 당심 판결선고 직전에 이를 산입한 내용의 계산식을 다시 제출하였으나, 이는 청구취지를 벗어난 것이므로 받아들이지 아니한다. [각주3] 제1심에서 일부 승소한 원고들이다. [예비적 청구] 가. 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들이 피고의 근로자임을 확인한다. 나. 피고는, 1) 원고 2, 5, 8, 10, 11, 13, 15, 17, 19, 20, 23, 24, 26, 27, 29, 32에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 2016. 1. 6.부터 2019. 10. 29.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 27 H에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 2) 원고 1, 3, 4, 6, 7, 9, 12, 14, 16, 18. 21, 22, 25, 28, 30, 31에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘청구금액’란 기재 각 돈 및 그중 ‘1심 인용금액’란 기재 각 돈에 대하여 2016. 1. 6.부터 2020. 2. 6.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 같은 표 ‘항소심 청구금액’란 기재 각 돈에 대하여는 2020. 1. 6.부터 2021. 9. 28.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일(원고 28 I에 대하여는 2021. 11. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일)까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 3) 원고들에게 별지3-2 예비적 청구금액표 ‘복지 포인트 등’란 기재 복지 포인트와 ‘재래시장상품권’란 기재 재래시장 상품권을, 4) 원고 H, I, J, K을 제외한 나머지 원고들에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를, 각 지급하라. (원고들은 당심에 이르러 청구를 주위적, 예비적으로 나누고 청구취지를 확장하는 것으로 청구취지를 변경하였으나, 포인트, 상품권, 주식의 가액 또는 현물을 제외한 나머지 금전 청구 부분은 그 청구원인에 차이가 없으므로, 청구 전체를 주위적, 예비적으로 나누어 판단하지는 아니한다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각한다. 【이유】 Ⅰ. 기초사실 1. 당사자들의 지위 가. 피고는 울산, 아산, 전주에 공장을 두고 자동차 및 그 부품의 제조·판매를 주된 목적으로 하는 회사이다. 나. 원고들은 피고와 직접 도급계약을 체결한 사내협력업체들(이하 ‘1차 협력업체’라 한다) 또는 피고와 부품거래계약을 체결한 주식회사 L(이하 ‘L’이라 하고, 이하 주식회사의 경우 ‘주식회사’ 기재를 생략한다), 도급계약을 체결한 피고 보조참가인과 하도급 계약을 체결한 사내협력업체들(이하 ‘2차 협력업체’라 한다)에 소속되었거나 소속된 근로자들로서 피고의 울산공장에서 근무하였다. 원고들이 근무하는 동안 소속 협력업체(원고들이 소속되어 있었던 협력업체들을 ‘이 사건 협력업체’라 하고, 1, 2차를 구분하여 칭할 경우 ‘이 사건 1 또는 2 협력업체’라 한다)가 변경되기도 하였으나, 변경된 협력업체가 직원들의 고용을 승계하고 업무를 그대로 이어받아 왔다. 2. 피고의 자동차 생산단계 및 공정 피고의 자동차 생산단계는 ‘설계 → 개발 → PILOT 생산(양산 전 시험차량 생산단계) → 양산 → 출고’로 이루어진다. 자동차의 양산단계에서 직접생산공정은 ‘프레스공정 → 차체공정 → 도장공정 → 의장공정’의 순서로 진행되며, 이러한 공정의 원활한 수행을 위하여 생산관리 업무, 보전 업무 등이 진행되며, 완성된 차량에 대하여는 출고 업무가 이루어진다. 그중 원고들과 관련된 공정 및 업무의 구체적 내용은 다음 표 기재와 같다. [각주4] 의장공정을 담당하였던 근로자들은 제1심에서 모두 소를 취하하였으나, 간접생산공정 내지 보전업무를 수행한 원고들과 관련되므로 이를 기재한다. 3. 피고와 사내협력업체들 사이의 도급계약 체결 피고는 사내협력업체들과 지속적으로 도급 형식의 계약을 체결하여 도장 업무, 생산 관리 업무, 수출선적 업무, 보전 업무 등을 담당하도록 하였는데, 원고들이 근무하던 시기를 전후하여 사내협력업체들과 피고가 체결한 계약의 주요 내용은 다음과 같고, 각 도급계약서의 말미에는 각 사내협력업체의 업무내용에 따라 내용을 달리 하는 ‘도급업무세부명세서’가 첨부되어 있다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다). 4. 관련 법령5) 이 사건에 관련된 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)은 개정 시기에 따라 아래와 같이 약칭하며, 각 관련 규정 등은 제1심판결 별지3 기재와 같으므로 민사소송법 제420조에 따라 이를 그대로 인용한다. [각주5] 이 사건 원고들이 주장하는 계쟁기간(2년)은 모두 제정 파견법 시행 시에 만료된다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제 1, 2, 5 내지 10, 13, 14, 29, 34, 45, 46, 47, 53, 55, 56, 57, 110, 111, 212, 246, 257, 268 내지 277호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 Ⅱ. 당사자들의 주장 및 보조참가 신청의 적법 여부 1. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들 원고들과 피고 사이에는 아래에서 보는 바와 같이 근로자파견관계가 성립하였는바, 원고들은 별지2 근무내역표 기재 원고별 ‘고용의제 주장일’을 기하여 피고 소속 근로자로 의제된다. 1) 이 사건 1차 협력업체들이 피고와 체결한 도급계약은 근로자파견계약에 해당하고, 원고들과 피고 사이의 근로관계의 실질은 파견법에서 정한 근로자파견관계에 해당한다. 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 파견근로자인 원고들을 피고의 사업을 위해 사용하였으므로, 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 원고들과 피고 사이에 2년의 기간이 만료된 날의 다음날 직접고용관계가 형성되었다. 그럼에도 피고가 이를 다투고 있으므로 원고들은 피고 소속 근로자의 지위에 있음의 확인을 구할 이익이 있다. 2) 이 사건 2차 협력업체 소속 원고들의 경우 피고와 사이에 계약서가 존재하지 않는다는 점을 제외하고는 나머지 원고들과 동일하므로, 피고와 사이에 직접적인 계약서가 없더라도 묵시적 근로자 파견계약 성립 내지 근로자 파견 채무의 인수를 인정할 수 있다. 나. 피고 및 피고 보조참가인 아래와 같은 이유 등으로 이 사건 도급계약은 근로자파견계약에 해당하지 않고, 피고와 원고들 사이에 근로자파견관계가 성립한다고 볼 수 없다. 1) 파견법상 사용사업주의 지휘·감독은 도급인의 도급지시권 내지 감리적 감독과 구별되는바, 도급업체의 지휘·감독이 도급지시권 내지 감리적 감독의 범위 내라면, 협력업체 근로자에 대한 지시 사실만으로 근로자파견관계를 인정할 수는 없다. 원고들은 이 사건 협력업체의 근로자들로서 해당 업체의 지휘·감독을 받아 도급받은 업무를 수행하였을 뿐 피고가 원고들에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관하여 구속력 있는 지시를 하는 등의 지휘·명령을 한 바 없다. 근로자파견관계 성립 여부는 원고들이 담당한 공정 및 업무별로 개별적으로 판단해야 한다. 피고는 원고들이 담당한 도장 업무, 생산관리 업무, 수출선적 업무, 보전 업무를 수행하는 과정에서 원고들에 대한 지휘·명령을 하지 않았고, 각 그 업무의 성격상 피고가 지휘·명령을 할 필요도 없었다. 피고가 이 사건 협력업체에 도급한 업무는 자동차 생산 단계와 관련이 없거나 직접생산공정과 구분되는 별개의 업무로서 이는 피고 소속 근로자들이 수행한 업무와도 구별되는바, 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 없다. 이 사건 협력업체는 원고들에 대한 작업배치권, 인사권, 근태관리권 등을 독자적으로 행사하였고 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다. 피고가 이 사건 협력업체에 지급한 도급액은 이 사건 협력업체가 실제 수행한 실적 물량에 비례하여 지급된 것으로서, 원고들의 노동력 제공에 대한 대가로 평가할 수 없다. 2) 특히 2차 협력업체들과 피고 사이에는 아무런 법률관계가 존재하지 않는다. 2차 협력업체들(M, N)은 피고로부터 ‘자동차 생산공정’ 중 일부를 도급받은 것이 아니라, 피고와 부품의 서열·운송계약을 체결한 피고 보조참가인으로부터 ‘물류업무’를 도급받은 것이다. 위 원고들이 담당한 업무는 각 도급계약에 따른 ‘물류업무’ 의무의 이행에 불과하므로, 위 각 업체 소속 원고들과 피고 사이에는 근로자파견관계가 성립할 여지가 없다. 2. 보조참가 신청의 허부에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 관하여 기재할 판결 이유는 제1심판결문 15면 17행부터 16면 12행까지 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. Ⅲ. 근로자파견관계 인정 여부에 관한 판단 1. 관련 법리 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, ① 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, ② 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, ③ 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게 시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, ④ 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무 가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, ⑤ 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결, 2010다93707 판결 등 참조). 2) 파견법 제2조 제1호는 ‘근로자파견’이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 ‘사용사업주의 지휘·명령’을 받아 ‘사용사업주를 위한 근로에 종사’하게 하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 파견법이 정한 ‘근로자파견’의 요건은 ‘사용사업주의 지휘·명령’을 받아 ‘사용사업주를 위한 근로’에 종사하게 하는 것, 두 가지 뿐인 점 등을 고려하면 위 1)항의 판례가 들고 있는 근로자파견관계 여부 판단 요소 중 위 ①, ② 요소는 근로자파견을 인정함에 있어 핵심적인 지표인 반면, 위 ③, ④, ⑤ 요소는 근로자파견관계 인정에 있어서는 부차적·보완적인 고려요소로 봄이 타당하다. 3) 나날이 전문화, 고도화되어 가는 현대 산업사회에서 각 기업이 모든 공정과 업무를 자체적으로 처리하는 것은 불가능하거나 극히 비효율적이라 할 것인바, 각 기업이 협력업체와의 분업 내지 도급을 통해 효율성과 전문성, 경쟁력을 도모하는 것은 우리 헌법이 보장하는 기업의 경제상의 자유와 창의의 영역에 속한다. 다만, 이러한 자유도 근로자의 보호라는 다른 헌법적 가치와 충돌하는 경우에까지 무한정 보장될 수 없고 파견법 등 노동관계법이 정한 바에 의하여 제한된다.6) [각주6] 협력업체 소속 근로자의 근로조건은 원청 회사 소속 근로자의 근로조건보다 열악한 경우가 통상적인바, 협력업체 소속 근로자의 근로조건을 개선하는 것은 사회적인 과제라 할 것이다. 따라서 그 실질에 있어 근로자파견관계가 인정되는 경우 파견법에 따라 고용관계를 간주하거나 고용의무를 부과함으로써 보호하여야 할 것이나, 근로자파견관계가 인정되기 어려운 경우에는 별도의 정책이나 입법에 의하여 근로조건의 개선을 도모하여야 하지, 파견법상 파견으로 볼 수 없는 관계에 대하여까지 파견의 범위를 무한정 확장하는 것은 파견법의 한계를 벗어난 것으로서 근로자 보호의 필요성만으로는 이를 정당화하기 어렵다. 근로계약도 계약의 일종이므로 계약 당사자에게는 계약 상대방 선택의 자유가 있다. 파견법이 파견 근로자의 보호라는 목적을 위하여 근로자파견관계가 성립하는 경우에 해당 근로자와 원청 회사 사이에 고용관계를 의제하거나 고용의무를 부과한다 하더라도, 이는 계약자유 원칙에 대한 중대한 예외에 해당하므로 파견법 규정 및 위 대법원 판례의 법리에 따라 근로자파견관계에 있음이 증명되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그에 대한 증명책임은 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이다. 4) 근로자파견관계는 원칙적으로 협력업체 소속 근로자와 원청 회사(근로자파견관계인 경우와 적법한 도급관계로 인정되는 경우를 모두 포괄하기 위하여 중립적인 용어를 사용하기로 한다) 사이의 개별적인 근로관계이고, 해당 협력업체 소속 근로자의 담당 업무나 근무형태가 모두 동일 또는 유사하지 않은 이상 해당 협력업체 소속 근로자 전원과 원청 회사 사이의 집단적 근로관계로 치환될 수 없다. 근로관계의 실질은 다양한 요인에 따라 사업장별·공정별·협력업체별로 다를 수 있고, 같은 협력업체 내에서도 구체적인 담당 업무나 근무상황에 따라 개별 근로자별로 서로 다를 수 있다. 따라서 피고의 협력업체 소속 일부 근로자들과 피고 사이에 근로자파견관계가 인정되었다 하더라도, 그러한 사정만으로 피고의 공장 내에 근무하는 모든 협력업체 또는 해당 협력업체 소속 근로자들이 피고의 파견근로자로 당연히 인정된다고 할 수는 없고, 증거에 의하여 인정되는 각 원고별 계쟁기간 또는 계쟁시기의 담당 업무와 근무상황·근무형태 등을 바탕으로 근로자파견관계가 존재하는지를 앞서 본 대법원 판례 법리에 비추어 살펴보아야 한다. 이를 위하여 법원은 계쟁기간 동안 또는 계쟁시기에 개별 근로자와 원청 회사 사이의 근로관계의 실질을 구체적으로 심리하여야 한다. 2. 도장공정 업무 담당 원고들 : 원고 D, E, F, H, I, J, G, K(이하 ‘원고 D 등 8인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 도장공정 업무의 개요 도장공정은 생산된 차체에 도료를 칠하는 공정으로, 전처리, 전착, 실러(Sealer), 데드너, 중도, 상도, OK 작업으로 구분되며, 그 세부 내용은 아래 표 기재와 같다(기타 세부 공정의 기재는 생략한다). 피고 울산공장의 제1 내지 5공장은 각 도장공장이 별도로 있고, 각 공장의 도장공정은 컨베이어시스템 하에서 단절 없이 이루어진다. 2) 원고들의 구체적 업무 가) 원고 D 등 8인은 별지2 근무내역표 순번 9, 10, 14, 27 내지 31번 기재와 같이 1998년경부터 2003년경 사이에 피고의 협력업체에 각 입사하여 그 소속이 수차 변경되었으며, 계쟁기간 동안 및 그 이후에도 피고의 제1공장 또는 제3공장의 도정공정에 속하는 업무들을 담당하였다[이하 원고 D 등 8인이 계쟁기간 동안 수행한 업무를 ‘이 사건 도장업무’라 한다. 원고 F은 계쟁기간 동안 도장공정 업무(전처리 작업)를 담당하다가 2015년 10월경부터 생산관리 업무를 맡게 되었다]. 나) 원고 D 등 8인은 각 담당 업무에 따라 전체 도장공정에 흩어져 근무하였고, 피고가 작성한 작업표준서에 따라 전체 도장공정 중 일부에 해당하는 작업을 수행하였다. 도장공정의 설비는 컨트롤 룸이라는 중앙통제실에서 통제되며, 각 공정에서 발생하는 불량검수 및 수정작업은 모두 도장라인 맨 끝에 있는 오케이 공정에서 이루어진다. 다) 도장공정 중 주요 작업들은 피고 소속 근로자와 협력업체 소속 근로자가 공동하여 작업하였고, 피고의 결정에 따라 피고의 정규직 근로자의 담당 작업과 협력업체 소속 근로자들의 담당 공정이 상호 교체되는 등 여러 차례 변경되어 왔다. 피고는 수시로 작업방법을 변경하기도 하고 피고 소속 근로자들이 직접 협력업체 근로자들에게 긴급히 처리해야 할 작업내용을 통지하기도 하였으며, 협력업체 소속 근로자들의 담당 작업에 대해 피고 소속 근로자가 검수를 하고 직접적으로 구체적인 지시(오물제거 표시 등)를 하였다. 라) 원고 D 등 8인은 피고의 공장에서 도장공정을 담당하는 작업집단의 일원으로 피고 소속 근로자들의 근무시간에 맞추어 피고가 정한 컨베이어벨트의 속도에 따라 작업하였다. 협력업체가 투입할 근로자의 수, 작업·휴게 시간 등은 피고가 정한 작업계획에 따라 결정되었다. 마) 이 사건 도장업무의 세부 공정에 몇 명의 근로자를 투입할 것인지, 그들의 작업시간을 얼마로 할 것인지, 작업방법·순서·내용·속도를 어떻게 할 것인지는 피고에 의하여 결정되었고, 원고 D 등 8인의 시·종업시간, 식사시간, 휴게시간 등은 모두 컨베이어벨트의 작동 시간을 기준으로 정하여졌다. 바) 원고 D 등 8인이 소속되었던 협력업체들은 피고만을 상대로 사업을 영위하였고, 피고가 작업현장 내에 제공한 사무실 외에는 외부에 별도의 사업장이나 사무실을 두고 있지 않았다. 피고는 협력업체들에게 2004. 6. 30.까지는 사무실을 무상으로 임대하여 주다가 2004. 7. 1.부터 임대료를 지급받았다. 협력업체들이 작업을 수행하는데 필요한 제반 설비와 기계, 필요자재 및 조립공구 등은 모두 피고의 소유였고, 협력업체들은 무상으로 위와 같은 설비 등을 사용하였다. 사) 이 사건 도장업무의 경우 피고는 2012. 7.경까지 정규직 근로자들이 월차 등을 사용하여 발생하는 사고 공정 등에 투입하기 위해 정규직 근로자들과 사내협력업체 소속 근로자들로 구성된 ‘지원반’을 운영해 왔는데, 별도의 사무실이 있는 것은 아니고 사내협력업체 소속 근로자들은 자신의 사무실에 대기하고 있다가 피고로부터 연락을 받으면 정규직 근로자의 결원이 발생한 공정에 투입되었다. [인정근거] 앞서 본 증거들, 갑 제107호증의 기재, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고 D 등 8인은 피고의 울산 제1, 3공장에서 일하였던 사내협력업체 소속 근로자들로서 피고가 정한 생산계획 및 컨베이어벨트의 속도에 따라 도장공정 중 일부에 참여하여 비교적 단순하고 반복적인 작업을 하였으므로, 피고로부터 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업장소, 작업시간 등을 직접 개별적으로 지시받은 것과 다를 바가 없었던 점, 피고는 수시로 작업방법을 변경하기도 하고 피고 소속 근로자들이 직접 협력업체 근로자들에게 긴급히 처리해야 할 작업내용을 통지하기도 하였으며, 이 사건 도장업무의 수행 과정에서 협력업체 또는 협력업체 근로자들의 작업재량이 거의 없어서 이를 거부하는 것이 사실상 허용되지 않았던 점, 이 사건 도장업무의 세부 공정에 몇 명의 근로자를 투입할 것인지, 그들의 작업시간을 얼마로 할 것인지, 작업방법·순서·내용·속도를 어떻게 할 것인지는 피고에 의하여 결정되었던 반면, 이에 관하여 협력업체가 독자적으로 행사할 수 있는 권한은 사실상 거의 없었던 것으로 보이는 점, 협력업체 근로자들의 업무는 피고가 미리 정해 둔 비교적 단순한 작업을 반복하는 것으로서 협력업체의 전문적인 기술 등이 요구되지 않았고, 이에 따라 피고는 수급업체 고유의 기술력이나 전문성보다는 소속 근로자들의 노무제공 자체를 이 사건 도급계약을 통한 도장업무의 수행에서 중요한 요소로 고려하였던 점, 해당 협력업체는 이 사건 도장업무에 고유 자본이나 기술을 투입한 바가 없고, 별도의 사업장이나 사무실조차 두고 있지 않는 등 독립적인 기업조직이나 설비를 갖춘 바 없는 것으로 보이는 점 등의 여러 사정을 종합하면, 원고 D 등 8인은 협력업체에 고용된 후 피고의 울산공장에 파견되어 도장공정에 속한 업무를 담당하며 피고로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다[대법원 2020. 3. 26. 선고 2017다217724, 217731(병합) 판결 참조]. 다. 소결론 그러므로 원고 D 등 8인은 제정 파견법 제6조 제3항에 따라 별지4 인용금액표 ‘고용의제일’란 기재 일을 기하여 피고의 근로자로 간주되고, 피고가 이를 다투는 이상 위 원고들 중 당심 변론종결일 기준으로 정년이 도래하지 아니한 원고들은 그 확인을 구할 이익이 있다. 따라서 원고 D, E, F, G의 근로자지위 확인 청구는 모두 이유 있다(원고 H, I, J, K은 당심에서 근로자지위확인청구 부분의 소를 취하하였다).7) [각주7] 위 원고들 중 일부는 이 판결 선고일 현재 피고 소속 근로자를 기준으로 정년이 도과한 것으로 보이기도 하나, 확인의 이익 유무는 사실심 변론종결일(2021. 11. 12.)을 기준으로 하는바, 확인의 이익이 없다고 할 수 없다. 3. 서열·불출 업무 담당 원고들8)에 대한 판단 : 원고 O, P, Q, R, S, T, U, V, W, X (이하 ‘원고 O 등 10인’이라 한다) 가. 판단의 전제 1) 관련 법리 가) 서열·불출 업무는 간접생산공정 중 하나로 업무의 특성상 직접생산공정과 연계되나, 그와 같은 연계성만으로 간접생산공정에서 업무를 수행한 원고들과 피고 사이에 곧바로 근로자파견관계가 성립한다고 단정할 수 없고, 앞서 본 법리에 따라 원고별, 업무별로 근로자파견관계 해당 여부를 판단하여야 한다. [각주8] 이 사건 소송계속 중 불출 업무를 수행하였던 원고 F은 도장공정 업무를 담당한 계쟁기간 동안 근로자파견관계가 성립하였음은 앞에서 본 바와 같으므로, 위 원고를 제외한 나머지 원고들에 한하여 살핀다. 나) 피고와 제2차 협력업체 사이에 직접적인 계약관계가 없다 하더라도, 근로자 파견관계 여부는 직접적인 계약관계의 유무 내지 이른바 ‘2차 협력업체’인지 여부에 따라 좌우된다고는 볼 수 없으므로, 이는 피고와 해당 협력업체 소속 근로자 사이의 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. 2) 계쟁기간 동안 근로관계에 관한 증거의 부족 가) 서열·불출업무를 담당하였던 원고들은 당심 변론종결일 기준으로 피고의 1차 협력업체인 AF 소속(원고 F,9)V, Y, X)이거나, 피고 보조참가인과 도급계약을 체결한 2차 협력업체인 M 소속(원고 O, P, Q, R) 또는 N(원고 S, T, U) 소속이다. [각주9] 계쟁기간 동안 도장업무를 수행하여 피고와의 근로자파견관계가 인정된 원고 F의 경우는 이하에서 기재를 생략한다. 나) 위 원고들은 별지2 근무내역표 순번 5 내지 8, 11 내지 12, 15 내지 17번 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속 업체가 수차 변경되었고, 위 원고들이 ‘계쟁기간 전체 또는 일부’에 소속되었던 협력업체들은 N를 제외하면 모두 1차 협력업체로 보인다.10) [각주10] 피고의 부품공급업체인 L은 BU, Z과 각 협력작업 기본계약을 체결하고, 위 각 회사로 하여금 L이 피고에 공급하는 부품을 피고의 공장에 서열·불출하는 업무를 수행하게 하였는데(갑 제316호증), 이는 각 2006년 및 2005년경으로서 Z에 근무하였던 원고 P의 계쟁기간 이후이다. AA, AB(원고 T), AC(원고 U)과 피고의 계약형태에 관하여는 이를 인정할 만한 증거가 제출된 바 없다 위 원고들은 계쟁기간 동안 각기 피고의 제2, 3, 5공장에서 별지2 근무내역표 ‘공정변동내역’ 기재와 같이 각종 부품들의 서열·불출 업무를 수행하며 이로써 피고와 사이에 근로자파견관계가 성립하였다고 주장한다. 그러나 계쟁기간 동안 피고가 위 원고들에 대하여 상당한 지휘·명령을 하였다거나[위 원고들이 수행하였던 업무의 구체적인 내용 및 그 업무수행에 관한 피고의 지휘·명령(서열지나 차량사양표가 지휘·명령의 징표가 될 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같은바, 그 외의 지휘·명령으로 볼 만한 사정)에 관한 증거가 제출된 바 없다], 위 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단을 이루어 공동 작업을 수행하였다고(위 원고들의 서열·불출 업무는 모두 피고의 공장 내에서 이루어졌다고 보이나, 장소적 혼재만으로 공동 작업을 수행하였다고 보기 어려움은 뒤에서 보는 바와 같다) 인정할 만한 직접적인 증거는 제출되지 아니하였다. [원고 R의 계쟁기간 동안 위 원고가 근무하였던 AD과 AE 소속 근로자들에 대하여 근로자파견관계를 인정한 관련 민사사건의 제1심판결(서울중앙지방법원 2014. 9. 19. 선고 2010가합112511 판결)이 존재한다. 살피건대, 민사재판에 있어서 이미 확정된 관련 민사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거가 된다고 할 것이나(대법원 2019. 8. 9. 선고 2019다222140 판결 참조), 위 관련 민사사건은 근로자파견관계 인정에 관한 대법원 판례 법리가 정립되기 전에 선고된 데다가, 제1심판결 선고 후 해당 근로자들은 모두 소를 취하하였는바, 그 제1심판결에서의 사실인정 및 판단은 확정된 민사판결과 같은 정도의 증명력을 가질 수 없다]. 3) 계쟁기간 이후 근로관계 위 원고들은 계쟁기간 이후에도 지속적으로 서열·불출 업무를 담당하였으며 근무형태에는 본질적인 변경이 없었다는 취지로 주장하므로 그 이후의 근무형태로써 계쟁기간 동안의 근로관계를 추단하거나, 그렇지 않다 하더라도 제출된 증거에 의하여 계쟁기간 이후에 근로자파견관계의 성립을 인정할 수 있는지를 살피기 위하여 아래 나.항 이하에서 살핀다. 나. 인정사실 1) 서열·불출 업무의 특성 가) 서열·불출 업무 개별 소비자가 구매하고자 하는 자동차의 구체적인 사양을 특정하여 피고에 주문하면, 피고는 부품공급업체에 생산 순서·일시·수량을 지정한 주문생산정보를 제공하고, 부품공급업체는 그 주문생산정보에 따라 필요한 구체적인 사양의 단위 부품을 생산하여 적시(just in time)에 피고에 납품하는 방식으로 부품을 조달하고 있다[이른바 JlS(Just-In-Sequence) 방식]. 피고는 위와 같이 납품된 부품들을 가지고 하나의 컨베이어벨트에서 여러 차종, 다양한 사양의 자동차를 생산하고 있는데(이른바 ‘혼류생산방식’), 차량 생산 순서에 맞게 부품을 정리하여 조립라인(메인 컨베이어벨트)에 공급하는 업무를 서열·불출 업무라 한다. ‘서열’은 조립라인에 공급하기 위하여 차량의 사양에 맞게 부품을 선별하여 정해진 규격 용기(팔레트, 조합박스)에 적입하는 작업으로, ‘불출(feeding)’은 이와 같이 적입된 팔레트 등을 조립라인에 가져다 놓는 작업으로 구분될 수 있다. ‘서열’ 작업의 전단계로서 여러 부품사로부터 입고된 부품을 검수하는 ‘부품입고-검수’ 작업이 이루어지며, ‘부품입고-검수’ 및 ‘서열’ 작업은 통합물류업체에 맡겨져 피고의 공장이 아닌 해당 업체의 작업장에서 이루어지기도 하는데, 이러한 경우 피고의 공장 밖에서 서열작업을 마친 부품들을 피고의 공장까지 ‘운송’하는 업무가 ‘불출’업무에 선행되기도 한다. 나) 서열·불출 업무 수행을 위한 계약 형태 피고는 서열·불출 업무에 관하여 사내협력업체(1차 협력업체)와 도급계약을 체결하고 이를 수행하게 하거나, L과 같은 부품제조업체와 부품공급계약을 체결하고 부품제조업체가 피고에의 서열·불출 업무까지 이행하도록 하기도 하였다. 또한, 부품의 조달과 함께 서열·불출 업무를 피고 보조참가인과 같은 통합물류업체에 도급주는 방식을 취하기도 한다. 피고 보조참가인은 M, N 등의 업체(2차 사내협력업체)와 도급계약을 체결하였다. 이에 따라 외부 부품업체는 피고 회사와의 부품공급계약에 따라 제작한 부품을 피고 공장 외부에 위치한 피고 보조참가인 내지 2차 사내협력업체의 창고로 납품하게 되며, 2차 사내협력업체 소속 근로자들은 납품된 부품에 대해 위 창고에서 서열 작업을 한 후 서열이 완료된 부품을 싣고 피고 공장 창고까지 운송하고 이를 피고 공장 생산 조립라인까지 배달(불출)해 주는 업무를 수행하였다. 2) 이 사건 원고들 소속 협력업체 및 계약형태 가) AF(원고 V, W, X)은 피고의 1차 협력업체로 피고의 제5공장에서 차체/의장 라인에 소요되는 부품에 대한 서열·불출 업무 등을 수행하고 있으며, 피고와의 도급 계약서에 첨부된 ‘도급업무 세부명세서서’는 아래 표 기재와 같이 AF이 수행할 도급업무가 명시되어 있다(위 원고들이 계쟁기간 동안 소속되었던 피고의 1차 협력업체들의 계약형태도 이와 유사하였을 것으로 보인다). 나) M는 AG, L 등 피고의 부품공급업체들과 사이에 용역계약을 맺고 피고의 공장 내에서 부품 서열 또는 납품업무를 수행하였고, 피고 보조참가인과는 2010년~2011년경 물류 하도급계약을 체결하고 피고 보조참가인이 피고에게 납품하는 부품의 서열·불출 업무를 수행하여 왔다. 다) N는 2005년경 설립된 이후 2010년경까지 피고의 부품공급업체들(AH, AI, AJ 등 와이어링 제조사)과 사이에 서열 납품 용역계약(또는 물품취급 및 납품 대행 용역계약)을 체결하고 피고에의 서열, 운송, 불출 업무를 수행하였고, AK, AG 등의 부품사로부터 연료탱크 및 스티어링 휠 등의 서열·불줄업무를 도급받아 수행하여 왔다. N는 2010년경부터 피고 보조참가인과 통합서열계약(부품납품업무위탁계약)을 체결하고, 부품제조업체에서 공급된 부품을 수령해서 보관하다가 피고 보조참가인이 제공한 웹 JIS 라는 프로그램을 통해 완성차 생산 서열정보를 확인하여 각 부품들을 팔레트(서열 대차)에 순서대로 적입하여 피고의 공장 내 지정된 장소에 팔레트를 불출하는 업무를 수행하여 왔다. 3) 해당 원고들의 구체적 업무 수행 방법 가) 원고 V, W, X(현재 AF 소속)11) (1) 위 원고들은 AF으로 소속이 변경된 후 피고의 제5공장 52공장 차체라인 자재불출 및 공용기 회수 작업, 51공장 의장라인 자재서열·불출 작업, 52공장 의장라인 자재불출 및 공용기 회수 작업, 52공장 의장라인 조립사양표 부착작업을 수행하였다. 위 원고들의 불출업무는 피고가 제공한 바코드 리더기를 이용하여 조합박스(팔레트)에 적재된 부품의 서열에 오류가 없는지를 점검하고, 토우모터를 이용하여 팔레트를 피고의 공장 생산라인 옆으로 이동한 다음, 생산라인 옆에 부품이 적입된 팔레트를 하역하고, 빈 팔레트를 회수하여 하치장으로 옮긴 후 대기 중인 화물트럭에 적재하는 것이다. 위 원고들이 계쟁기간 동안 수행한 업무형태도 이와 유사하였을 것으로 보인다(위 원고들이 서열모니터나 서열지에 따라 업무를 수행하였음을 인정할 증거는 부족하다). [각주11] 원고 순번 14 F은 현재 AF 소속이기는 하나, 계쟁기간 동안 담당했던 업무는 1공장 도장부 오염물질 제거작업, 청소업무 등을 담당했던 것으로 보이는바, 앞서 본 바와 같이 위 업무는 직접생상공정인 도장공정에 해당하여 피고의 상당한 지휘·명령 하에 피고의 사업에 편입되었다고 할 것이어서 계쟁기간의 도과로 근로자파견 관계가 성립하였다고 할 것이다. (2) 피고 소속 근로자들 중에서도 서열·불출업무를 수행하는 경우가 있었으나, 이들의 업무장소는 AF의 서열장과 다른 곳이며 담당하는 부분의 종류도 상이하다(피고 소속 근로자들이 위 원고들과 같은 장소에서 같은 부품에 관하여 직접 공동 작업을 하였는지를 증명할 직접적 증거는 없고, 간접적 증거 또한 부족하다). 나) 원고 O, P, Q, R(현재 M 소속) (1) 위 원고들이 M에 입사한 이후 수행한 업무는 별지2 근무내역표 해당 부분 기재와 같으며, 서열모니터를 보고 서열 정보를 확인한 후 빈 팔레트에 위 서열 정보에 따라 부품을 적입하는 업무와 바코드 건을 이용하여 적입된 부품의 서열이 제대로 되었는지 확인하여 이상이 없으면 이를 운송하여 피고의 공장의 생산라인 주변의 지정된 장소에 적치하는 업무로 구성된다. (2) 위 원고들이 계쟁기간 동안 M가 아닌 다른 업체(1차 협력업체) 소속 근로자로서 수행한 업무 방식도 이와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다. 다만, 서열모니터는 2010년경 도입되었는바, 그 전인 위 원고들의 계쟁기간 동안에는 피고로부터 서열정보를 제공받아 프린터를 통해 출력되는 서열지를 보고 이에 따라 서열·불출 작업을 하였을 것으로는 보인다. 다) 원고 S, T, U(현재 N 소속) (1) 위 원고들은 계쟁기간 중 또는 그 직후 N로 소속이 변경되었고,12)별지2 근무내역표 ‘공정변동내역’ 기재 업무 외에도 2016년 4월경부터 2017년 9월경까지는 N의 와이어링 조합장에서 제품 조합작업 및 입출하 작업을 수행하였고, 2017년 9월경부터 원고 S, U은 아이솔레이션 패드 서열 및 라인 불출 업무를, 원고 T은 고전압케이블, 엔진커버 라인 불출 업무를 담당하고 있다. [각주12] 을 제25호증의 66의 기재에 의하면, N는 원고 S, U이 소속되어 있었던 AC과, 원고 T이 소속되어 있었던 AB을 각 2015. 11.경, 2006. 9.경 인수하였다(AC의 경우 사업 전체를, AB의 경우 피고 제3공장 연료탱크 서열·불출에 관한 일부 사업만 각 인수). (2) 와이어링(wiring) 부품은 차량 내부에 들어가는 각종 전선으로 차량의 각종 부품이 작동할 수 있도록 전자적 신호와 명령을 전달하는 기능을 하며, 여러 배선들로 구성되어 있고 짧은 시간 안에 조립되어야 한다. 와이어링 부품 서열·불출 작업은, ① 조합 작업[N의 담당 직원이 와이어링 부품사로부터 조합 필요 수량 정보를 수신하여 N 조합장에서 프론트와이어링 및 플로워와이어링을 각각 작업순서에 맞춰 하나의 박스(와이어링 조합박스)에 적입하는 작업], ② 입고 과정[N 소속 운전자가 전용 납품차량을 이용하여 지정된 피고 공장(이 사건에서는 제3공장) 하치장으로 운송 후 전용 게이트에 주차하면, 차량에 실린 와이어링 조합박스들이 자동으로 와이어링 자동화 창고에 입고되어 각 종류별로 해당 셀에 적재가 되는 과정], ③ 출고 과정(생산 순서에 따라 별도의 불출작업 없이 해당 셀에서 조합박스가 자동으로 출고되어 조립을 위한 컨베이어벨트에 자동으로 투입되는 과정), ④ 회수 과정(조합박스가 모두 설비에 입고되면 자동으로 빈 조합박스가 차량에 적재되며 납품차량 운전자가 빈 조합박스를 싣고 N의 조합장으로 돌아오는 과정)을 거치게 된다. 제3공장 와이어링 자동화 창고에서 자동화 프로그램 자체에 문제가 발생하는 경우에는 피고의 생산관리 3부 소속 정규직 직원에게 연락을 취하나, 부품 오서열, 자재 결품이 발생하거나 제품 입고에 문제가 생긴 경우에 N의 불출 작업자들은 우선적으로 동일 부품을 가지고 있는 경우에는 해당 부품을 대체하여 투입시키고, 소속 업체 현장소장 또는 본사 관리자에게 연락한 뒤 본사로부터 해당 부품을 추가로 전달받는 등 소속된 해당 협력업체에 연락을 하여 문제를 해결하였다. (3) 원고 S, U은 계쟁기간 동안 피고 제3공장의 와이어링 자동화 창고에서 근무하며(원고 U은 2003. 11. 27. AC에 입사하여 피고의 제3공장 31라인 라디에이터 예비 서열작업 등을 수행하다가 2004. 6.부터 위 와이어링 창고에서 근무하였다) 서열작업이 완료된 조합박스에 대한 자동화창고 입출고 현황을 모니터링하는 작업을 담당하였다. (4) 원고 T은 2004. 10. 4. AL에 입사하여 2005. 6. 1. 그 소속이 AB으로 변경되었다가 2006. 9. 1.부터 N 소속으로 변경되었는데, N 입사 전후(원고 주장은 2005. 3.경부터)에 피고의 제3공장 31라인에서 연료탱크를 불출 및 로딩하는 업무를 담당하였다(위 원고는 연료탱크의 서열작업도 했다고 주장하나, 이를 인정할 증거는 부족하다). 4) 해당 협력업체들의 기업조직 및 설비 등 가) 인적조직 및 시설, 장비 (1) 1차 협력업체 AF은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 현장관리자가 현장에 상주하며 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하면서 소속 근로자들을 감독하였다. AF은 피고의 공장 서열장에서 피고 소속 근로자와는 분리된 공간에서 서로 다른 부품에 관해 서열·불출 작업을 수행하고 있으며, 상호 대체근무를 하거나 공동 작업을 하지 아니하였다. (2) 2차 협력업체 (가) N는 2005년경 설립된 주식회사로, 십여년간 자동차 부품 서열 및 운송 서비스를 제공하여 왔고, 상시 근로자 약 120명 이상 규모의 주식회사로 2017년 기준 연 매출액이 약 96억 원에 이르며, 독자적인 시설과 장비를 다수 보유하고 있으며 유형자산의 평가액은 약 290억 원(2020년 기준)에 이른다. 인적조직은 대표와 실장, 부장, 과장 각 1인 외에 N 공장에서 서열 작업을 하는 본사 생산팀과 피고 울산 공장 내에서 서열 및 피딩 작업을 하는 팀으로 구성되어 있고, 각 팀은 관리자 직책(조장)과 실제 작업자 직책으로 인원이 구성되어 있다. N는 부품의 재고관리, 서열, 운송, 불출 업무의 관리를 위하여 자체적으로 전산프로그램(와이어링 조합프로그램, 이종 방지 프로그램)을 개발하여 운영하고 있고, 본사 소유 공장 내에서 이루어지는 부품 서열 작업을 위해 지게차 2대, 차량 11대를, 피고 울산 공장 내 불출 업무에 필요한 토우모터 11대를 별도로 보유하고 있다. (나) M는 2005년경 설립된 주식회사로(1993년 설립된 형○기업이 그 전신이다) 피고의 제2공장에서 의장 부품 불출작업을 수행하다가 2006년 2월경 자사의 사업장(임차)을 확보하여 서열작업장을 이전하였으며, 2019년 재무제표 기준 상시 근로자 약 172명, 연 매출 129억원, 보유자산 347억 원에 이른다. 위 회사는 별도의 본사 사무실과 1, 2공장, 물류창고를 보유하고 있다. 규모가 크지는 않으나 피고 보조참가인 이외의 회사와도 계약을 체결하고 거래를 진행하였다. 인적조직은 대표와 관리이사, 총괄부장 각 1인 외에 M 공장에서 서열 작업을 하는 팀과 피고 울산 공장 내에서 불출 작업을 하는 팀으로 구성되어 있고, 각 팀은 관리자 직책과 실제 작업자 직책으로 인원이 구성되어 있다. M는 본사 소유 공장 내에서 이루어지는 부품 서열 작업을 위해 로봇 7대, 지게차 13대, 차량 9대를, 피고 울산 공장 내에서 이루어지는 부품 서열·불출 작업을 위해 별도로 지게차 3대, 토우모터 26대를 보유하고 있다. (3) 공통 부분 AF, M, N는 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 인사에 관한 권한, 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였으며, 독자적인 작업배치권을 행사하여 해당 업체의 필요에 따라 소속 근로자들을 자체 사업장과 피고의 공장 내부 중 필요한 곳에 배치하였다. 또한 해당 협력업체들 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 위 각 해당 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 위 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 해당 협력업체들이 각자 자체적으로 실시하였다. M, N는 모두 독자적인 사업장 및 시설, 장비를 구비하고 있고, 피고만을 상대로 업무를 수행하지 않는다. 5) 도급액의 산정 방식 등 가) 사내협력업체 일반 피고는 사내협력업체 전체에 대하여, 그 소속 근로자들의 노무비, 복리후생비 및 법정비용(국민연금, 건강보험, 사업소득세 등), 일반관리비, 이윤 등을 고려하여 정한 근로시간당 도급단가에 총 근로시간을 곱해 산정하는 ‘임률도급’ 방식으로 사내협력 업체에 도급액을 지급하다가, 2003. 7. 1.부터 대당 도급단가에 생산차량대수를 곱하여 산정하는 ‘물량도급’ 방식으로 그 지급방법을 변경하였다. 나) AF에 대한 도급액 산정 방식 피고는 반기별로 AF과 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다. 피고와 AF은 해당 월에 실제로 서열·불출한 물량에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하며, AF이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 AF에 지급하였다. 다) M, N에 대한 도급액 산정 방식(2차 협력업체) M와 N는 피고 보조참가인과 도급계약을 체결한 2차 사내협력업체로서 피고와는 직접적인 계약을 체결한 바 없고, 피고 보조참가인으로부터 도급액을 지급받았을 뿐, 피고로부터 직접 도급액을 지급받지 않았다. 피고와 피고 보조참가인이 도급계약에서 정한 도급대금 결정 방식은 부품 당 서열비에 피고의 생산실적을 곱하여 결정되는 ‘물량도급’ 방식으로, ‘각 부품별 단가’는 해당 부품을 서열·운송·불출하는 데 필요한 인건비, 물류비(운반비), 투자비 등 기타 비용을 모두 더하여 산정하며, 이 중 인건비를 산정하기 위해 M/H가 사용된다. 피고 보조참가인과 2차 협력업체(M, N) 사이의 도급대금 결정 방식 역시 ‘물량도급’ 방식을 취하고 있다. 피고 보조참가인은 피고 보조참가인 또는 협력업체의 과실로 피고의 생산라인에 손실을 발생시켰을 경우 피고로부터 관련 클레임(손해배상청구)을 직접 받고 있는데, 이러한 클레임에 대하여 참가인이나 협력업체의 과실이 없거나 그 과실로 인한 손해에 비해 배상액이 과다하게 청구된 경우, 피고 보조참가인은 피고의 각 공장 생산 관리팀으로 이의를 제기할 수 있으며 해당 절차를 통해 청구된 손해배상액을 감액시킬 수 있다. 피고 보조참가인은 피고의 클레임절차와는 별도로 협력업체에게 클레임을 청구하고 있다. [인정근거] 갑 제221 내지 235, 300 내지 304호증, 을 제19, 20, 25호증의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증 결과, 이 법원의 N, M에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지 다. 구체적 판단 서열·불출업무를 수행했던 원고 O 등 10인이 계쟁기간 동안 근무형태 등에 관한 직접적인 증거가 제출되지 아니하였음은 앞에서 본 바와 같다. 위 원고들이 소속되었던 협력업체들은 N를 제외하면 모두 피고의 1차 협력업체이고, 현재 소속된 협력업체보다 영세하거나 전문성이 낮았을 개연성이 있고 계쟁기간 이후의 근무형태에서도 근로자파견에 부합하는 사정들이 일부 발견된다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 사정과 앞서 본 증거들, 을 제26호증, 을나 제1 내지 71호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 해당 원고들이 계쟁기간 동안 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 근로자파견관계를 형성하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 서열모니터(서열지)가 상당한 지휘·명령의 징표가 될 수 있는지 여부 (1) 서열 작업자들은 아래 표와 같이 서열정보가 표시되는 서열모니터 또는 서열지를 보고 각 해당 정보에 따라 각종 부품을 팔레트 등에 적입하고, 불출 작업자들은 바코드리더기 등을 통해 적입된 부품이 서열정보와 부합하는지 확인한 후 생산라인에 불출하는 작업을 수행한다. (2) 원고들은 서열·불출 업무를 담당한 원고들에 대한 피고측의 지휘·명령의 가장 주요한 징표로 서열모니터(서열지13))를 들고 있는바, 이를 상당한 지휘·명령의 징표로 볼 수 있는지에 관하여 본다. [각주13] 서열모니터가 도입된 시기는 2010년경으로 원고들의 계쟁기간 후이고 그 전에는 피고로부터 서열정보를 전송 받아 프린터로 서열지를 출력하여 사용한 것으로 보인다. 도급계약에 있어 도급인은 수급인이나 수급인의 근로자(이행보조자)에게 일의 완성을 위한 지시를 할 수 있고, 도급계약의 수행에 필요한 정보를 제공할 수 있다. 하나의 생산라인에서 생산되는 차량의 사양이 고객들의 주문에 따라 변동되는 혼류생산방식에 있어 특정 시기에 서열·불출의 대상이 되는 부품은 도급계약 체결 당시 특정되어 있고, 그 소요 시점만이 장래에 결정된다. 이러한 경우 도급계약의 목적 자체가 변동되는 사양에 맞춰 해당 부품을 적시에 지정된 장소에 가져다두는 것이 될 수 있고, 이러한 경우 차량의 사양과 서열정보를 제공하는 것은 도급계약의 목적 달성을 위해 필요한 정보의 제공으로 볼 여지가 있다. 완성차 제조 회사는 배달할 제품의 시간과 순서를 정해 그 서열정보를 서열·불출업무를 담당하는 1차 협력업체 및 부품제조업체, 통합물류업체 전달하여 주어야 하고, 이와 같은 정보는 2차 협력업체와도 공유되어야 하는바, 이와 같은 서열 정보의 제공은 완성차 제조를 위한 공급망에 속해 있는 업체들 사이에 이루어지는 ‘도급 업무 수행을 위한 정보의 제공’으로, 이는 사용자와 근로자 사이에 이루어지는 구속력 있는 업무상 지휘·명령으로 볼 수 없다. (3) 원고들은 서열정보가 바로 2차 협력업체로 전달된다는 점을 들어 2차 협력 업체 소속 근로자와 피고 사이에 근로자파견관계가 성립한다는 취지의 주장을 하나, 2차 협력업체는 부품제조업체 내지 통합물류업체가 피고와의 계약을 이행함에 있어 이행보조자에 해당한다고 볼 수 있으므로, 피고와 2차 협력업체 근로자 사이에 개별적인 근로관계를 살피기 전에 서열정보의 공유만으로 근로자파견관계가 바로 성립한다고 단정할 수 없다. (4) 피고는 위 원고들의 업무 수행만을 목적으로 2차 협력업체에 직접 서열 정보를 제공·전달하는 것이 아니며, 서열 정보는 피고로부터 부품 제조 및 조달을 도급받은 각 부품제조업체, 통합물류업체 등 부품공급망에 속하는 업체들에 공유되고 있다. 만약 위와 같은 부품공급망 내 정보 공유를 사용자 내지 사용사업주로서의 지휘·명령으로 보고, 부품공급망을 단순히 위 지휘·명령을 전달하는 도구로 본다면, 피고 공장이 아니라 통합물류업체 자체 사업장 내에서 부품공급망을 통해 제공되는 정보를 이용하여 서열업무를 수행하는 근로자를 포함하여 부품제조업체 사업장에서 직서열 대상 부품의 서열 업무를 하는 근로자들 전부가 피고 회사로부터 지휘·명령을 받는 피고의 근로자라는 결론에 이르게 되는데, 이러한 결론은 파견의 범위를 무한정 확대하는 것이어서 부당하다. (5) 한편, 서열모니터(서열지)에 따르지 아니한 경우에는 1차 협력업체의 경우 해당 업체가, 2차 협력업체의 경우 부품공급업체 또는 통합물류업체가 피고로부터 클레임(손해배상청구)를 당하였던 것으로 보이나, 이는 도급계약에서 정한 의무불이행 내지 불완전이행에 따른 담보책임으로 볼 수 있는 것이고 해당 근로자 개인에 대한 인사상 불이익으로 귀결되었다고 보기 어렵다. 나) 차량사양표(조립작업지시서), 사양식별표14) (1) ‘차량사양표(조립작업지시서)’는 용어 그대로 컨베이어벨트에서 조립작업이 진행되는 각 차량에 대하여 조립되어야 할 부품의 종류와 사양을 일목요연하게 나타낸 표(차체가 의장라인으로 넘어오면 차량후드 위에 부착한다), ‘사양식별표’는 의장라인의 각 공정에서 조립되어야 할 부품이 여러 개의 사양으로 나뉘는 경우 각 사양의 구체적 내용(부품명, 품번, 수출지역, 엔진종류, 그 밖에 사양을 구분할 수 있는 그림, 사진, 코드 등)을 기재하여 놓은 표이다. [각주14] 원고가 사양식별표로 제출한 갑 제145호증은 트럭, 버스 등 상용차량에 관한 사양식별표로 보이는데다가, 차종에 따른 부품의 번호와 수량을 기재한 표에 불과하여 이를 지휘·명령의 징표로 볼 수 없다. (2) 피고가 작성한 위 두 자료는 기본적으로 의장공정에서 조립작업을 담당하는 근로자를 위하여 각 차종에 따른 부품 사양 및 수량을 정리한 것일 뿐, 서열이나 불출 업무 작업자에게 작업명령을 하거나 지시를 위한 목적으로 만든 자료로 볼 수 없다[의장공정 담당 협력업체 근로자들은 원고들과 함께 이 사건 소를 제기하면서 자신들의 근로자파견관계의 증거로 위 자료들을 제출15)하였다가 제1심에서 모두 소를 취하하였다. 위 증거들은 의장공정 담당 근로자들의 근로자파견관계 인정에 유력한 증거가 될 여지는 있으나, 업무의 특성이나 위 자료의 사용 여부를 묻지 아니한 채 사내협력업체 근로자 전부에 대한 근로자파견관계 인정의 증거로 삼아서는 아니된다]. 한편. 서열·불출 업무를 담당하는 협력업체가 자체적으로 사양식별표(을나 제51호증)를 작성하기도 하나, 이는 서열·불출 업무 담당자가 사양이 다른 부품들을 그야말로 ‘식별’할 수 있도록 하기 위한 자료로 보일 뿐이다. [각주15] 2017. 4. 21.자 원고 서증들 다) 그 외에 상당한 지휘·명령의 징표가 존재하는지 여부 (1) 서열·불출 업무와 관련하여 피고가 작성한 구체적인 작업방법을 정한 작업 표준서가 존재하였다는 증거는 제출된 바 없고, AF 등 협력업체는 자체적으로 작업표 준서를 작성하여 사용하고 있는 것으로 보인다. (2) 불출 업무를 위한 토우모터의 이동 동선은 피고가 정해준 동선에 따르는데, 이는 이동의 효율성과 안정성(다른 토우모터나 공장 내 근로자 또는 설비와의 충돌사 고 방지)을 확보하기 위한 조치로 보일 뿐 이를 지휘·명령이라 볼 수 없다. (3) 원고들은, 피고가 의장 라인에서 근무하는 피고 소속 근로자들을 통하여 서열·불출 업무를 담당하였던 사내협력업체들 소속 근로자들에게 유선이나, 카카오톡, 문자 등으로 지시하였다고 주장하나, 제출된 증거들(갑 제234, 386호증의 1 내지 26)은 모두 이 부분 원고들과 직접 관련이 없거나 원고들의 계쟁기간의 자료도 아니다. 원고들이 주장하는 계쟁기간 동안 위와 같은 지시가 있었다고 추단하더라도, 그 내용을 살펴보면 대부분 업무 수행 자체와는 관련이 없는 난방에 대한 관리, 업무에 관한 단순 주의 환기, 생산라인에서 공피티가 발생한 경우의 긴급 알림 등으로 업무수행 자체에 대한 지시라고 보기 어렵다. 2) 피고 사업에의 편입 여부 가) 공동 작업 여부 (1) 근로자파견관계가 인정되기 위하여는 해당 근로자가 원청 회사 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 ‘직접’ 공동 작업을 하는 등 원청 회사의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있어야 한다. 여기서 ‘공동 작업’이란 협력업체 소속 근로자가 수행하는 작업이 원청 회사 소속 근로자의 작업과 유기적으로 결합되어 하나의 작업집단으로서 업무를 수행하는 것으로, 각기 수행하는 업무가 시간적으로 선후관계에 있다거나 공간적으로 혼재되어 있다는 것만으로는 부족하고, 원고들이 피고 소속 근로자의 결원 시 곧바로 대체 투입된다거나, 단일한 지휘·감독 아래 동일한 업무를 수행하거나 서로 다른 업무라도 의사의 연락 등 상시적인 상호 작용 하에 이를 수행하는 정도에 이르러야 할 것이다. (2) 이 사건 2차 협력업체 소속 근로자들은 대부분 피고의 공장 외부에 위치한 자체 소유 물류창고에서 업무를 수행하고 있으므로, 피고 소속 근로자와 혼재근무를 하고 있지 않고, 피고 소속 근로자의 결원이 발생하더라도 대체하여 투입되지 않는다. (3) 피고의 공장 내에서 서열·불출 업무를 담당하였던 원고들의 경우 위 원고들이 수행하는 업무는 피고 회사 근로자가 수행하는 업무와 부품 종류가 다르고 작업 장소가 구분되어 있으므로 상호간 대체가 이루어 질 수 없고, 실제 대체가 이루어졌다는 사실을 뒷받침할 증거가 부족하다. (4) 피고 공장의 의장라인에 대한 부품 불출 업무의 경우 서열 작업이 완료된 부품을 운반 및 제공하는 것이고, 이후 불출된 부품이 의장라인의 조립 작업에 사용되는 방식은 부품마다 다양한데 원고 S, U이 담당하였던 와이어링의 경우 별도의 피딩 작업(부품을 조립라인에 운반 또는 투입하는 작업) 없이도 피고의 자동화시스템을 통하여 컨베이어벨트에 투입되고, 원고 T이 담당하였던 연료탱크의 경우 토우모터를 이용하여 운반한 뒤 서브컨베이어벨트에 부품을 올려두면 해당 부품이 메인 컨베이어벨트까지 자동으로 이동하게 되는 등 2차 사내협력업체 소속 근로자들은 단순 하치 작업까지만 한 것으로 보이고, 서열 완료된 부품을 운반하고 전달하는 과정 혹은 그 사이의 작업에서 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단을 이루어 공동 작업을 수행하였다고 보기는 어렵다. (5) 원고들은 불출 업무가 피고의 공장 내에서 이루어졌다는 것을 강조하면서 피고 사업에의 편입을 인정할 수 있다고 주장한다(서열 업무의 경우에도 원고들의 계쟁기간 동안에는 피고의 공장 내에서 이루어졌고 이후에 부품별로 필요에 따라 피고의 공장 외부에서 서열 업무가 이루어지기 시작했다는 사정은 이 부분 판단에 있어 고려 대상이 될 수 없다는 취지로도 주장한다). 그러나 서열·불출 업무가 이루어지는 장소는 부품공급계약의 당사자인 피고와 부품제조업체, 통합물류업체, 2차 협력업체 등 부품조달물류업체의 이해관계에 따라 부품의 특성, 작업 공간의 필요성 등 다양한 요소를 고려하여 업무 효율을 극대화하는 방향으로 결정되는 것으로서, 불출 업무가 피고 공장 내에서 이루어진다는 사정만으로는 불출 업무를 수행하는 협력업체 소속 근로자들이 그 부품을 사용하여 의장 등 직접생산공정 업무를 수행하거나 같은 공장 내에서 다른 불출 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들과 하나의 작업 집단을 이루어 업무를 수행하였다고 단정할 수 없다. 나) 업무의 연계성 내지 유기성 1회의 불출작업에 의하여 복수의 팔레트 또는 조합박스가 하역되고, 부품의 소진으로 조업이 중단되지 않게 하기 위하여는 의장라인에 일정 수준의 부품 비축량이 유지되어야 하는바, 이는 일종의 버퍼(buffer) 내지 완충재고로서의 역할을 한다. 이처럼 1회의 불출작업과 1대의 차량 생산이 반드시 일대일의 관계로 연동되는 것은 아니므로, 불출작업의 속도, 주기가 직접생산공정의 컨베이어벨트의 속도에 영향을 받기는 하나, 양자가 반드시 일치하지도 않는다. 3) 협력업체의 작업배치권 등 행사 여부 원고들이 현재 소속된 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 작업배치권과 인사권, 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았으며, 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 4) 도급계약의 목적 및 생산관리 업무의 성격 가) 원고 O 등 10인이 소속된 협력업체와 피고 또는 피고 보조참가인 사이의 도급계약에서 정한 계약의 목적 자체가, 특정된 항목의 부품에 대하여 고객의 주문에 따른 사양에 맞추어 조합하거나 팔레트 등에 적입하여(서열), 복수의 팔레트 등을 한꺼번에 미리 정해둔 장소에 가져다 놓는 것(불출)으로, 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정된다. 그 대상이 되는 부품의 항목은 계약 시 확정되고, 다만, 해당 부품 중 특정 시기에 요구되는 특정 사양에 관한 정보만이 ‘서열정보’로서 생산일정에 따라 구체화되는 것 뿐이다. 나) 원고들은, 피고로부터 ‘물량도급’ 방식으로 도급액을 지급받았다고 하더라도 위 계약단가는 피고가 정한 ‘표준 T/O’에 대한 인건비(이 사건 협력업체 소속 근로자들에게 지급할 임금)에 각종 경비를 더한 금액을 계획물량으로 나누어 정하였으므로, 결국 도급액은 위 근로자들의 노무 제공에 대한 대가의 성격을 가지고 있다는 취지로 주장한다. 실제로 1차 협력업체는 반기별로 이 사건 도급계약 체결에 앞서 계약단가에 관한 견적서를 만들어 피고에게 보냈고, M와 N와 같은 2차 사내협력업체는 피고 보조참가인에게 이를 보냈다. 위 견적서상의 계약단가는 ‘표준 T/O’를 기초로 하여 산정한 인건비, 그 밖에 운영비, 관리비 등을 모두 합산한 금액을 계획물량으로 나눈 것으로 보인다. 도급액이 ‘물량도급, 방식으로 결정되는 경우 ’일의 완성’이라는 도급계약의 성격에 더 부합한다고 할 것이나, ‘업무의 도급’ 역시 가능하며 업무의 도급에 따른 도급액의 산정방식은 투입되는 인력에 대한 인건비에 경비를 더한 금액이 될 수 밖에 없다. 따라서 도급액이 실제로 표준 T/O에 대한 인건비를 반영한다 하더라도, 그러한 사정만으로 근로자파견관계에 있다고 단정할 수 없다(앞서 본 대법원판례가 제시하는 근로자파견관계 판단의 징표는 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지 여부이지, 도급액이 노무 제공의 대가로 지급되었는지 여부가 아니라 할 것이다). 다) 특정 부품에 대한 서열·불출 업무의 대가를 산정하기 위하여는 그 단위 업무에 투입되는 M/H가 산출되어야 하고, 여기에 소요되는 경비가 합산되어야 한다. 결국 물량도급의 경우에도 도급액 산정의 근간은 인건비가 될 수 밖에 없다. 피고가 정한 ‘표준 T/O’는 피고가 계약단가를 책정하기 위한 것에 불과하였고 이에 이 사건 협력업체가 구속되지 않았던 점, 실제 계약단가는 예상 인건비 외에도 경비, 운영비 등의 비용과 이 사건 협력업체에 귀속될 이윤 등 다양한 요소을 고려하여 당사자들 간의 합의로 정해졌던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 도급액에는 협력업체 근로자들에 대한 인건비, 즉 노무 제공에 대한 대가로서의 성격을 배제할 수 없는바, 도급액의 결정에 이러한 요소가 포함되어 있다는 사정만으로 이를 근로자파견관계의 징표라고 단정할 수 없다. 라) 원고들은, 피고가 제출한 기성금 청구내역서(을 제29 내지 31호증)는 물량도급에서 기성금 지급을 위한 외형적 양식에 불과하고, 실제로는 이 사건 협력업체가 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 취합하여 피고에게 보고하였고, 피고가 이를 반영하여 실적물량을 조정하였다는 취지로 주장하나, 을 제14호증의 1, 2, 을 제16호증의 1, 2, 을 제17호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 협력업체와 피고가 ‘물량도급’의 형태로 도급액을 정하였음은 분명해 보이고, 원고들의 주장과 같이 피고가 위 협력업체들로부터 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 보고받아 이를 기반으로 실적물량을 조정하였음을 인정할 만한 자료도 없다.16) 마) 이 사건 서열·불출 업무는 단순한 부품 운반 작업에 그치는 것이 아니라, 피고가 제공한 서열지 내지 서열모니터 상의 서열정보에 맞게 부품을 서열하고 생산순서에 맞춰 적시에 서열된 부품을 불출하는 업무로서, 그 업무에 전문성·기술성이 없다고 할 수 없다. [각주16] 제출된 증거(갑 제364, 365호증-AM, AN)는 모두 원고들 소속 업체와는 관련이 없는 자료들이다. 5) 이 사건 협력업체의 조직, 설비 서열·불출 업무를 담당하였던 협력업체들은 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 위 업체들이 수행한 업무는 각 그 특성상 많은 물적 설비가 요구되지 않았고, 최소한으로 요구되는 지게차, 토우모터(생산관리 업무) 등은 각 해당 협력업체가 소유하고 있었다. 특히 2차 협력업체는 피고 보조참가인으로부터 도급받은 업무를 수행하기 위한 자체 공장 및 운송수단을 보유하고 있고, 자체적인 전산프로그램(와이어링 조합프로그램, 이종방지 프로그램) 등을 개발하여 운영하기도 하였다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 O 등 10인과 피고 사이에 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립하였다고 보기 어려운바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액 등의 지급을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 더 나아가 판단하지 않는다. 4. 보전 업무 담당 원고들 : 원고 A, AO, AP, AQ, AR(이하 ‘원고 A 등 5인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 보전 업무의 특성 및 업무 수행 방법 가) 피고 울산 제1 ~ 5공장의 자동차 생산시설은 자동화된 생산라인과 사람이 작업하는 공정을 막론하고 각종 기계 장비 및 설비를 이용하여 작업이 이루어진다. 수많은 기계 장비가 정상적으로 가동되려면 생산설비, 장비, 라인, 시설 등에 대한 주기적인 유지 및 보수업무 및 장애 발생 시 수리가 필수적으로 요구되는바, 이와 같이 각종 생산 설비의 점검 및 유지보수업무를 ‘보전 업무’로 칭한다(이하 원고 A 등 5인이 수행한 업무를 ‘이 사건 보전업무’라 한다). 나) 피고는 공장별로 피고 소속 근로자로 구성된 보전부(공장에 따라 제1 내지 5 보전부)를 두어 라인 정지를 수반하는 설비 고장 발생 시 장비 전체를 분해·조립하는 중(重)수리 업무를 담당하게 하였다. 한편, 피고는 주기별 예방점검 및 유지보수 업무에 관하여는 기계와 설비를 특정하여 사내협력업체와 도급계약을 체결하여 사내협력업체로 하여금 보전 업무를 수행하게 하고 있다. 다) 피고와 보전 업무 담당 협력업체 사이의 도급계약상 ‘도급업무 세부명세서’에는 아래 기재와 같이 점검 대상 설비 및 기계와 담당 업무가 특정되어 잇다. 이 사건 보전 업무 담당 협력업체가 수행하는 업무는 한정되어 있고 피고 소속 근로자가 수행하는 업무와는 구별된다. 라) 보전 업무 담당 협력업체는 자체적으로 점검계획을 수립하여 설비의 원활한 작동을 위한 평시 예방점검(설비 및 기계 별 점검주기에 따라 사전 예방점검 실시), 유지보수(간단한 수리 및 부품 교체) 업무를 수행하며, 유지보수 업무는 그 성격상 주로 자동차 생산라인이 가동되지 않는 시기에 수행되거나 생산라인으로부터 설비를 분리하여 수행된다. 마) 점검한 설비의 수리가 필요한 경우에는 피고 소속 근로자들의 근무 여부와 무관하게 자체적으로 연장·야간·휴일근무를 결정하고 이를 통해 수리작업을 진행하였다. 사내협력업체의 설비 예방점검 및 유지보수 과정에서 사고가 발생하는 경우 피고는 사내협력업체에 클레임처리를 하고 있다. 바) 라인정지를 수반하는 설비고장 발생 시 피고 보전부가 수리작업을 진행하고 협력업체 근로자들이 공동 작업을 수행하지 아니하며, 피고 소속 근로자들의 결원 발생 시 사내협력업체 근로자가 대체근무를 하지 아니한다. 2) 원고 A 등의 구체적인 업무 수행 방법 가) 원고 A, AO, AP, AQ(현재 AS 소속) (1) AS은 제1공장 일부와 제2, 3공장에서 보전 업무를 수행하였다. 위 원고들은 별지2 근무내역표 순번 1 내지 4번 기재와 같이 1999년에서 2005년경 사이에 피고의 협력업체인 AS에 입사하였거나 입사 후 계쟁기간 중간에 AS으로 소속이 변경되었다. 원고 A, AP, AQ은 입사한 이래 계속하여 피고의 제3공장에서 보전 업무를 담당하였고, 원고 AO는 계쟁기간 동안(1999. 10. 13. ~ 2003. 3. 2.)에는 피고의 제2공장에서, 2004. 6. 1. 이후에는 제3공장에서 보전 업무를 담당하였다. (2) 위 원고들의 계쟁기간 중 업무 (가) 원고 A은 제3공장 도장 라인에서 주로 전기장비 유지 보수 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 도장공장 내 작업장, 통로, 휴게실 등 제3공장의 도장 작업장 전반의 조명을 교체하는 작업이다. 이 외에도 전착 도장설비에 부착된 카본브러쉬와 케이블 교체 작업, 페인트 건조용 오븐 입출구의 할로겐 등기구 램프와 케이블 교체 작업, 급기펜 모터의 진동을 체크하고 노후한 벨트를 교체하는 작업 등 도장 라인의 장비에 관한 점검, 보수 업무를 수행하였다.17) [각주17] 일반노트에 수기로 작성되었고 실제 작성시기를 알기 어려운 갑 제388호증(원고 A의 2003년 작업일지)의 기재(3, 4쪽, “AT씨 보전지원”)만으로는 원고 A이 피고 소속 근로자를 일상적으로 지원하거나 대체 근무를 하였다고 단정하기 어렵다. (나) 원고 AO는 제2공장 차체 라인에서 주로 전기장비 유지 보수 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 차체 철판을 용접하는 장비인 자동 용접건에 연결된 케이스와 호스를 점검하고 교체하는 작업, 공암실린더와 조작반 램프를 점검하고 교체하는 작업 등이다. (다) 원고 AP은 제3공장 도장 라인에서 컨베이어파트와 자동주설비파트 보전 업무를 담당하였는데, 세부 업무 내용은 컨베이어파트 보전 업무의 경우 행거와 딥스 키드 대차 등 컨베이어의 동작 상태 점검, 유동부 마모나 유격, 감속기 오일, 센서 등을 점검하고 수리하는 작업, 도장이 완료된 차체를 도장 라인에서 의장 라인으로 이송시키는 페인트 스키드를 점검하고 수리하는 작업이고, 자동주설비파트 보전 업무의 경우 각 믹싱룸, 실러펌프룸, UBS펌프룸 내 기계 일체를 점검 및 수리하는 작업이다. (라) 원고 AQ은 제3공장 도장 라인에서 보전 업무를 담당하였는데, 주로 원액 페인트를 도장하기 적당한 점도로 희석해 공급하는 설비인 믹싱룸 보전 업무를 수행하였다. 이 외에도 펌프, 실러장 장비, 모터 등에 대한 점검 및 수리, 교체 작업도 하였다. (마) 위 원고들은 계쟁기간 이후에도 AS 소속으로 근무하면서, 담당하는 설비나 기계에 다소 변화가 있었을 뿐 계쟁기간 동안 수행한 업무와 크게 다르지 아니한 방식으로 보전 업무를 수행하였다. 나) 원고 AR(현재 AU 소속) 원고 AR는 별지2 근무내역표 순번 32번 기재와 같이 2003. 6. 9. 피고의 협력업체인 AV에 입사하여, 계쟁기간 동안 제5공장 보전창고의 자재 정리 업무를 수행하다가 테○○ 차종의 플로어(바닥 부분)조립 서브라인에 대한 보전 업무 및 52차체 투○ 라인에 대한 보전 업무를 수행하였다. 이 외에도 사이드 대차의 센서의 감도를 조정하거나 교체하는 작업, 로보트의 케이블, 호스 등이 마모된 경우 이를 교체하는 작업 등 기타 보전 업무를 수행하였다. 3) 피고의 보전부 조직 및 해당 협력업체들18)의 조직 등 가) 피고는 각 공장별로 보전부를 두고 있는데, 피고의 보전부 소속 근로자들과 해당 협력업체 소속 근로자들은 각기 다른 조직체계에 속하였을 뿐 같은 업무조로 편재되었던 직접 공동 작업을 수행하였던 것으로는 보이지 않는다. [각주18] 보전 업무를 담당하였던 이 부분 원고들이 소속된 AS, AU를 의미한다(이하 이 부분에서 이와 같다). 나) AS의 인적 조직은 대표와 관리자 직책인 소장, 반장, 총무 각 1인 외에 정비 1, 2, 3팀으로 구성되어 있고, 정비 1, 2, 3팀은 각각 반장 1인과 팀장 4인 이하에 각 프레스, 차체, 도장, 의장, 전자 보전 업무를 구분하여 사원들을 배치하여 각 해당 생산 라인의 보전 업무를 담당하도록 하였다. 다) AU의 인적조직은 대표와 관리자 직책인 총무, 기술총괄 각 1인 외에 총괄 4, 5팀으로 구성되어 있고, 총괄 4, 5팀은 각각 팀장 1인 이하에 각 프레스, 차체, 도장, 의장, 설비보전, 보전 업무를 구분하여 사원들을 배치하여 각 해당 생산 라인의 보전 업무를 담당하도록 하였다. 라) 현재 AS 소속인 원고 A, AO, AP, AQ은 계쟁기간의 전부 또는 일부를 AS에서 근무하였고, 원고 AR는 2003년경 AV에 입사하여 계쟁기간 동안 근무한 후 2014. 1. 15.에서야 AU로 소속이 변경되었다(원고 AO, AP, AQ이 AS으로 소속이 변경되기 전 근무하였던 AW, AX, AY 및 원고 AR가 근무하였던 AV의 조직형태에 관한 증거는 제출되지 아니하였는바, AS이나 AU와 크게 다르지 않았을 것으로 보인다). 마) 위 각 협력업체들은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업 규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였고, 피고가 이에 개입한 바는 없다. 바) 또한 해당 협력업체들 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 위 각 해당 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 위 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 해당 협력업체들이 각자 자체적으로 실시하였다. 4) 도급액의 산정 방식 가) 임률도급의 방식을 취하든 물량도급의 방식을 취하든, 보전 업무에 대한 도급액은 보전 업무를 하는 데 소요되는 시간과 보전 업무에 대한 시간당 단가를 기준으로 산정되었는데, 이는 협력업체가 지출한 직접비와 간접비에 일정한 이윤을 더한 금액이 되었다. 나) 피고는 반기별로 해당 협력업체들과 각 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다.19) [각주19] 이 사건에서 제출된 각 도급계약서(을 제23호증의 1, 제24호증의 1, 2, 8) 참조 다) 피고와 해당 협력업체들은 ‘물량도급’의 형태로 도급액(기성금)를 지급하기로 정하였는데 이는 해당 월에 실제로 점검 및 보수작업을 한 각 설비 대수(실적량)에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하는 것이었다. 해당 협력업체들이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 해당 협력업체들에 지급하였다. 5) 설비 등 소유 관계 가) AS과 피고가 체결한 도급계약서에는 ‘피고의 사업장 내에서 도급작업을 수행할 경우 피고는 협력업체에게 사무실, 작업장소, 설비기계, 공구 등을 대여할 수 있다.’고 규정하고 있고, 실제로 보전 업무에 소요되는 공구, 부품 등은 피고의 소유였다. 이는 AS을 비롯하여 원고 A 등이 계쟁기간 동안 및 그 이후에 소속되었던 협력업체와 피고 사이의 도급계약서에도 마찬가지로 규정되었을 것으로 보인다. 나) 협력업체 근로자들은 기계 및 설비에 대한 부품 교체작업 시 피고의 보전부에서 발행한 부품 불출증을 작성하여 피고의 자재과에 제출하고 소모품이나 부속품을 수령하였다. [인정근거] 갑 제 237, 351 내지 360, 388 내지 416호증, 을 제23, 24, 29 내지 32호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 이 사건 보전 업무는 직접생산공정에 사용되는 설비 및 기계 또는 직접생산공정이 이루어지는 공장의 조명 등에 관한 예방점검 및 유지보수 업무로, 직접생산공정과는 명확히 구분된다. 원고 A 등 5인과 피고, 이 사건 협력업체 사이의 근로관계에서 근로자파견에 부합하는 듯한 사정들이 일부 발견되기도 한다. 그러나 위 인정사실과 앞서 본 증거들, 을 제35호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고들이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 파견법에서 정한 근로자파견 관계를 형성하였음을 인정하기 어렵다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 이 사건 보전 업무는 설비의 원활한 작동을 위한 평상시 예방점검 및 유지 보수 차원에서 이루어지는 간단한 수리, 부품 교체 등의 정형화된 업무로서 ‘구체적인 작업방법을 정한’ 작업표준서는 존재하지 않았다. 나) 원고 A 등 5인이 제출한 작업표준서(갑 제237호증의 1 내지 6)는 해당 원고들이 담당하였던 보전 업무에 관한 계쟁기간 동안의 자료인지도 불분명하고, 작업순서, 작업내용, 해당 작업에 필요한 인원과 최대·최소·표준 작업시간, 분당 투입 인원(M/분), 시간당 투입 인원(M/H) 등이 기재되어 있기는 하나, 실제로 이 사건 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들이 이에 구속되어 업무를 수행하였다거나 피고가 위와 같은 내용의 준수 여부를 관리하거나 감독하였다고 볼 만한 자료가 전혀 없다 (위 작업표준서는 해당 점검작업에 소요되는 시간이나 공수를 대략적으로 산정하기 위한 자료로 보일 뿐이다). 또한, 갑 제241호증의 1, 2의 각 기재 및 영상(기계보전기술, 보전기술문제집 표지 사진)만으로는 업무수행에 관한 구속력 있는 지휘·명령이 담긴 매뉴얼의 존재 사실을 인정하기에 부족하다. 다) 위 원고들은, 피고의 지시에 따라 보전 업무를 수행하고 이를 피고에 보고하였다는 취지로 주장하며 월간 작업일지(갑 제355호증), 정비일지(갑 제399호증) 등을 제출하였으나, 이는 계쟁기간 동안 사용된 자료가 아닐 뿐만 아니라 그 내용을 살펴보더라도 해당 장비에서 살펴야 할 점검항목, 그에 대한 ‘○/△/×’ 등의 표시나 ‘특정 장비에 대한 수정 및 용접을 완료’하였다는 정도로만 기재되어 있어 피고가 수급업체의 해당 업무 수행 여부만을 확인할 수 있을 뿐, 위 작업표준서에서 정한 내용대로 작업이 이루어졌는지 여부 등은 평가할 수 없었을 것으로 보인다. 라) 위 원고들은 피고의 보전부 소속의 근로자가 담당하는 업무와 함께 하청업체 근로자들이 담당하는 업무를 점검하고 문제점이 발견되면 이에 대해 개선책을 마련하여 시행하며, 이것이 비정규직 근로자들의 작업표준이 되었다고 주장하나, 갑 제428호증의 각 기재 및 영상만으로는 피고의 내부적인 보고에 불과한 ‘차체 주간설비 장비 및 개선결과 보고’의 내용이 사내협력업체(AU) 소속 근로자들에 대한 지휘·명령을 입증할 증거가 된다고 보기에 부족하다. 마) 위 원고들은 피고 회사 보전부서 반장이 수급업체 근로자에게 무전기, 전화, 문자 등을 통해 실시간으로 작업 지시를 하였다고 주장하나, 갑 제238, 414호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 피고 사업에의 편입 여부 가) 이 사건 보전 업무의 내용은 조명, 컨베이어파트, 자동기주설비파트, 믹싱룸 보전 업무 등 컨베이어벨트 작동 여부와 상관없이 도급계약에 근거하여 피고로부터 제공받은 장비 리스트에 따라 해당 기계 또는 설비의 점검 주기 및 교체 부품의 수명을 고려하여 자체적으로 월별 작업계획 수립하고 이에 따라 점검 및 수리 업무를 수행하였던 것으로 보이는바, 이는 다른 직접생산공정과의 유기적 연계성이 존재한다고 보기도 어렵다(직접생산공정이 이루어지는 컨베이어벨트에 고장이 발생하여 작동이 중단되는 경우 피고의 생산과정 및 일정에 차질이 생기게 되나, 이는 드물게 발생하는 사고에 불과하고 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들의 업무는 이를 예방하기 위해 이루어지는 일상적 점검 업무로서 이 사건 보전 업무를 수행하는 개별 근로자가 작업을 중단하였다고 하여 전체 생산 업무에 영향을 미칠 수는 없다고 봄이 타당하다). 따라서 피고의 직접생산공정에 이용되는 생산 설비를 점검 및 수리하는 업무를 수행하였다는 사정만으로 그 자체로 피고의 컨베이어벨트의 작동속도(UPH)에 의하여 자동으로 통제된다거나 직접생산공정과 이 사건 보전 업무가 밀접하게 연동되어 이루어졌다고 볼 수도 없다. 나) 위 원고들은 이 사건 보전 업무와 관련하여 피고 보전부 소속 조·반장의 지시에 따라 상시적으로 다른 공정에 투입되어 피고 소속 근로자들과 함께 공동 작업을 수행하였다고 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 증거들(갑 제356 내지 359, 390, 397, 404, 410, 411, 416, 432, 433호증의 각 기재 및 영상20)만으로는, 원고들이 상시적으로 피고 소속 근로자들과 하나의 작업 집단을 구성하여 직접 공동 작업을 하거나 피고 소속 근로자의 업무를 대신하여 수행하였다고 보긴 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. [각주20] 피고의 전주공장 보전부 관련 자료나 원고들과 무관한 협력업체 관련 자료들(갑 제142, 152-1, 2, 5, 6, 153호증 등)은 이 사건 원고들의 근로자파견관계 판단의 증거가 될 수 없다. 다) 위 원고들은 피고 보전5부 차체과 직원이 작성한 “5차체 보전 하청업체(AV) 설비 업무분장(안)”을 들며, 2005. 6.경까지도 피고의 보전 업무는 피고 소속 근로자와 협력업체 근로자들의 업무 구분이 명확하지 않았다고 주장한다. 살피건대, 갑 제434호증의 기재만으로는 AS 소속으로 다른 공장에서 근무하였던 원고들은 물론 그 무렵 AV 소속이었던 원고 AR(위 보고서에 기재된 AV 근로자 명단 중 원고 AR는 없는바, 당시 위 원고가 5공장 차체공정에서 보전 업무를 담당하고 있었다고 보기 어렵다)의 경우에도 그 담당 보전 업무가 피고 소속 근로자들과 구분되지 않았다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 협력업체의 작업배치권 등 행사 여부 가) 이 사건 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 인사권과 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았다. 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 나) 작업표준서에 기재된 작업 소요시간이나 M/H는 해당 작업에 소요되는 시간과 공수 산정을 위한 것으로 보일 뿐 이를 투입 근로자수에 대한 피고의 지시로 보기 어렵다. 4) 도급계약의 목적 및 보전 업무의 전문성 가) 이 사건 보전 업무를 담당하였던 사내협력업체와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 계약단가를 정하였고, 이 사건 협력업체가 피고로부터 지급받은 도급액(기성금)는 실제 점검 및 보수작업한 설비 대수(보전 업무)에 위 계약단가를 곱하여 산정한 금액이었다. 나) 원고 A 등 5인은, 피고로부터 ‘물량도급’ 방식으로 도급액을 지급받았다고 하더라도 위 계약단가는 피고가 정한 ‘표준 T/O’에 대한 인건비(이 사건 협력업체 소속 근로자들에게 지급할 임금)에 각종 경비를 더한 금액을 계획물량으로 나누어 정하였으므로, 결국 도급액은 위 근로자들의 노무 제공에 대한 대가의 성격을 가지고 있다는 취지로 주장한다. 실제로 해당 협력업체는 반기별로 이 사건 도급계약 체결에 앞서 계약단가에 관한 견적서를 만들어 피고에게 보냈고, 위 견적서상의 계약단가는 ‘표준 T/O’를 기초로 하여 산정한 인건비, 그 밖에 운영비, 관리비 등을 모두 합산한 금액을 계획물량으로 나눈 것으로 보인다. 그러나 위 견적서는 이 사건 협력업체가 피고와 계약단가에 관한 합의에 이르기 전에 임의로 작성한 것에 불과하고, 실제로 합의한 계약단가는 위 견적서 상의 계약단가와 차이가 있었던 점, 앞서 본 바와 같이 ‘표준 T/O’는 피고가 계약단가를 책정하기 위해 임의로 정한 것에 불과하였고 이에 이 사건 협력업체가 구속되지 않았던 점, 실제 계약단가는 예상 인건비 외에도 경비, 운영비 등의 비용과 이 사건 협력업체에 귀속될 이윤 등 다양한 요소를 고려하여 당사자들 간의 합의로 정해졌던 것으로 보이는 점 등을 고려하면 위 견적서 상의 계약단가 산출 내역만으로 피고가 지급한 도급액이 노무 제공에 대한 대가의 성격을 갖고 있다고 볼 수는 없다. 다) 원고들은, 피고가 제출한 기성금 청구내역서(을 제29 내지 31호증)는 물량도급에서 기성금 지급을 위한 외형적 양식에 불과하고, 실제로는 이 사건 협력업체가 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 취합하여 피고에게 보고하였고, 피고가 이를 반영하여 실적물량을 조정하였다는 취지로 주장하나, 을 제14호증의 1, 2, 제16호증의 1, 2, 제17호증의 1, 2, 을 제19호증의 1, 2, 을 제23호증의 1, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 협력업체와 피고가 ‘물량도급’의 형태로 도급액을 정하였음은 분명해 보이고, 원고들의 주장과 같이 피고가 위 협력업체들로부터 매월 소속 근로자들의 총 근로시간을 보고받아 이를 기반으로 실적물량을 조정하였음을 인정할 만한 자료도 부족하다[제출된 증거(갑 제364, 365호증)는 모두 원고들 소속 업체와는 관련이 없는 자료들이다]. 라) 이 사건 보전 업무의 경우 도급계약에 따라 피고로부터 제공받은 설비리스트의 각 설비를 점검 및 수리하는 업무를 수행하기 위해서는 각 설비의 점검 주기 및 세부 점검 사항, 부품 교체 방법 등을 숙지할 필요가 있으며 위와 같은 업무에 숙련되기 위해서는 상당 기간 소요될 것으로 보이는 점 등을 고려해 보면, 이 사건 생산관리 및 보전 업무에는 도급관계에 부합하는 전문성·기술성이 인정된다고 할 것이다. 5) 협력업체의 조직, 설비 가) 이 사건 보전 업무를 담당하였던 각 협력업체는 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 나) 보전 업무 담당 협력업체 근로자들이 용한 공구, 부품 등은 피고의 소유였으나, 도급계약에 있어서도 도급인의 시설 및 장비를 활용하도록 정하는 것은 가능한바, 이는 도급 및 파견의 구별에 있어 본질적인 요소로 보기는 어렵다. 다) 협력업체 근로자들은 기계 및 설비에 대한 부품 교체작업 시 피고의 보전부에서 발행한 부품 불출증을 작성하여 피고의 자재과에 제출하고 소모품이나 부속품을 수령하였는데, 피고의 공장에 설치된 기계 및 설비와 그 부품이 피고의 소유인 이상 이는 당연한 업무처리 방식일 뿐 근로자파견관계의 징표가 될 수 없다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 A 등 5인과 피고 사이에서는 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립하였다고 볼 수 없는바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액이나 손해배상을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 나아가 판단하지 않는다. 5. 수출선적 업무 담당 원고들 : 원고 AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BH(이하 ‘원고 AZ 등 9인’이라 한다) 가. 인정사실 1) 수출선적 업무의 개요 출고업무는 직접생산공정을 통해 완성된 자동차를 고객에게 판매하기 이전 단계에서 행하여지는 업무를 총칭하며, 그중 수출용 차량에 관한 업무는 ‘수출선적 업무’로 일컬어진다. 당심 변론 종결일 무렵 수출선적 업무의 각 단계를 담당하는 사내협력 업체와 구체적인 각 담당 업무(업무별 구분을 용이하게 하기 위하여 일부 업무의 명칭을 달리 붙인다)는 아래와 같다(아래 도표 참조) 가) 수출선적장 입구 이송(In-Put) 업무 : 피고의 5개 울산공장에서 생산된 차량 중 제1, 2, 4, 5공장에서 생산된 수출용 차량은 BM이, 제3공장에서 생산된 수출용 차량은 피고 소속 근로자가, 각 위 공장에서 완성된 차량을 운전하여 생산공장 출구(통제소)를 통과하여 수출선적장 입구 주차장(In-Put 주차장)까지 이송한다(통제소에 설치된 바코드 스캐너가 각 차량의 바코드를 스캔한다). 나) PDI 검사 : 수출선적장 입구 주차장에 주차된 차량은 BI이 이송하여 4개의 PDI 검사용 컨베이어라인에 투입하고, 창○기업과 수○산업이 각 2개씩의 컨베이어라인에서 PDI 검사를 수행한다. 검사가 끝난 차량은 BI이 이송하여 방청 컨베이어라인에 투입한다. PDI 검사장에는 피고 소속 근로자가 근무하지 않는다. 수출선적장 내 컨베이어 라인은 UPH가 65대로 고정되어 있다. 다) 방청(防錆)작업 : 방청작업은 BJ, BK 등이 각 1개의 컨베이어라인을 맡아서 작업한다. 위 두 업체의 방청작업 후 BO이 보다 세밀한 방청작업을 진행한다. 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없다. BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 라) 수출선적장 내 및 수출선적장 출구(Out-Put) 이송업무 : 앞서 본 바와 같이 수출선적장 입구 주차장에 주차된 차량을 PDI 검사용 컨베이어벨트에 투입하는 작업, PDI 검사를 마친 차량을 방청을 위한 컨베이어벨트에 투입하는 작업, 방청작업을 마친 차량을 수출선적장 밖 주차장(Out-Put 주차장)에 운송하는 작업은 BI이 담당하고 있다. 그 외에 전자태그(이하 ‘RFID Tag’라 한다) 부착, 차종별·국가별 사용설명서 투입 등의 작업이 이루어진다. 마) 치장 업무 : 수출선적장 밖 주차장에 있는 차량을 호안야적장, 성내야적장 등으로 이동시켜 국가별, 차종별로 구분하여 주차하는 업무는 AM이 담당하고 있다. 바) 부두 이송 업무 : 호○야적장, 성○야적장에 주차되어 있는 차량을 수출선적부두로 이동시키는 업무는 BL이 담당한다. 사) 선적 업무 : 수출선적 부두에 주차된 차량을 수출선박에 선적하는 업무는 항운노동조합 소속 근로자들이 하고 있다. 2) 원고들의 구체적인 업무 수행 방법 원고 AZ 등 9인은 별지2 근무내역표 순번 18 내지 26번 기재와 같이 피고의 사내협력업체에 입사하여 그 소속이 변경되기도 하였으나, 앞서 본 수출선적 업무에 속하는 업무를 담당하여 왔다(이하 원고 AZ 등 9인이 담당하였던 업무를 ‘이 사건 수출선적 업무’라 한다). 이하에서는 위 원고들이 계쟁기간 동안 수행한 업무를 중심으로 살핀다. 가) 수출선적장 입구 이송(In-Put) 업무 : 원고 BD, BG, BA (1) BM(수출선적장 수송 업무)이 피고와 체결한 도급계약서에서 정한 업무는 ① 피고의 5개 울산공장에서 생산된 수출용 차량 중 제1, 2, 4, 5공장에서 생산이 완료된 차량을 신차인수대기장에서 운전하여 생산 공장 출구를 통과하여 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무(공장 수송 업무), ② 기타 수송을 위해 필요한 부수적인 작업 일체, ③ 인수 전 외관 하자 검사업무, ④ 인수거부된 차량에 대한 품질문제 재검사이다. (2) 원고 BD, BE, BF, BG, BH은 현재 BM 소속으로 별지2 근무내역표 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속 및 구체적인 업무는 수차 변경되었으나, 앞서 본 각 수출선적 업무 중 일부를 담당하고 있다. 원고 BD는 2002. 10. 8. BN에 입사하여 계쟁기간 동안 피고의 제3공장에서 생산이 완료된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무를 담당하였다(계쟁기간 중에는 제1 내지 5공장에서 생산이 완료된 차량 전부를 협력업체가 운송하였던 것으로도 보인다). 원고 BE, BF, BH은 계쟁기간 중 일부는 방청작업이 끝난 차량을 수출선적장 밖 주차장까지 이송하는 작업도 수행하였다. 원고 BG은 2001. 6. 1. CU에 입사하여 피고의 제2공장 내 ‘지원반’에서 근무하기도 하였으나, 2년의 기간이 지나기 전인 2002. 2. 1.경부터 피고의 제2공장에서 생산된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 이송하고 인수검사, 재검검사(2012. 4.경 이후)를 하는 수출선적 업무를 담당하였다. 원고 BA은 2003. 2. 12. BN에 입사하여 2012. 2. 1.경까지 피고의 제3공장에서 수출선적장 입구까지의 이송업무, 수출선적장 내에서 차량을 방청라인에 투입하는 업무를 수행하는 등 계쟁기간 동안에는 수출선적장 입구 이송 및 수출선적장 내 이송 업무를 담당하였다(이하 수출선적장 내 및 출구 이송 업무에서 다시 살핀다). (3) 수출선적장 입구 이송 업무는 생산 공장에서 완성된 차량을 운전하여 수출선적장 입구 주차장으로 이송하는 업무이고, 수송이 필요한 차량이 주차되어 있는 장소에서 수송이 필요한 차량에 탑승하여, 해당 차량을 운전하여 도착지까지 운송하고, 도착지에 차량을 주차한 후 복귀하는 순서로 이루어진다. 그 작업공간은 제1, 2, 4, 5 공장의 신차 인수대기장부터 수출선적장 입구 주차장까지로 한정된다. (4) 수출선적장에 도착하여 PDI 라인을 거쳐야 비로소 RFID Tag가 부착되는바, 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 BM 소속 근로자들에게는 PDA가 제공되지 않았고, 수출선적장 입구 주차장에 운전하여 차량을 주차하는 것으로 수출선적장 입구 이송 업무는 마무리되었다. 5) BM은 소유한 스타렉스 7대를 순환버스로 운행하여 직원들을 신차 인수대기장에 데려다 주고, 수출선적장 수송 업무를 마친 직원들을 수출선적장에서 태운 후 다시 수송 업무를 할 수 있도록 신차 인수대기장으로 이동시켰다. 수출선적장 수송 업무를 마치고 수출선적장 입구 주차장에서 하차한 근로자들은 위 순환버스에 탑승하여 다시 제1, 2, 4, 5 공장으로 이동한 후 다시 위 이송 업무를 반복한다. 6) 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 BM 소속 근로자들은 인수 전 외관 하자 검사업무도 담당하였는데, 차량의 외관을 점검하여 흠집, 긁힘, 오물 등의 문제가 발견된 차량에 대해서는 인수를 거부한 후 품질문제 대기장으로 이송하는 업무로서 이는 도급계약상 계약 범위에 포함되어 있다. 나) 방청 업무 : 원고 AZ (1) BK(방청 업무 담당)이 피고와 체결한 도급계약서상 도급업무 세부명세서에 기재된 업무는 ① 수출선적장에 투입된 차량에 대하여 장시간 해상운송 과정에서 발생할 수 있는 차량 부식 방지를 위한 방청유를 도포하는 업무, ② 위 방청 업무가 차량의 방청 부위별로 가장 효과적으로 이루어질 수 있도록 방청유 도포를 위한 방청툴을 제작하는 업무이며, 이에 부수하여 방청세척, 방청 청소 등의 업무가 포함되며 각 작업에 따라 계약량과 단가를 정하고 있다. (2) 원고 AZ은 2004. 11. 1. CL에 입사하여 그 소속이 수차 변경되었으나, 계쟁 기간 동안은 물론 그 이후에도 방청업무를 담당하였다. (3) 방청 업무는 수출선적장에 도착하여 PDI 품질검사를 마친 후 선박고정용 혹(hook)이 체결된 채로 방청라인으로 투입된 차량에 대하여 장시간 해상운송 과정에서 발생할 수 있는 차량 부식 방지를 위한 방청유를 도포하는 업무로서, 사이드 미러를 접고 방청 도포 시 오염을 방지하기 위한 마스킹 작업 및 실내 트림류 보호 비닐 등을 제거한 후 차량 하부의 판넬 접합부 및 실러 도포부, 휠하우스에 언더바디 왁스를, 실사이드 및 트렁크, 후드, 도어 등에 캐비티 왁스를 도포하는 순서로 이루어지고, 그 작업공간은 수출선적장 내 방청작업장으로 한정된다. (4) 수출선적장 내 방청작업장에는 방청 작업을 용이하게 하기 위하여 차량 이송용 컨베이어벨트가 설치되어 있고, 방청 업무를 담당하는 근로자들은 이를 이용하여 각자 맡은 방청 부위에 방청유를 도포하는 작업을 하게 된다. (5) BK 소속 근로자들은 방청 업무를 담당하였던 BJ 소속 근로자들과 각 1명씩 교대로 근무하며, BJ, BK21)의 방청작업 후 BO이 보다 세밀한 방청작업을 진행한다. [각주21] 원고 순번 18 소속 - 방청 업무 (6) 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없고, BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 위 방청 3사(BJ, BK, BO)는 방청툴을 자체적으로 제작하였다. 다) 수출선적장 출구 이송(Out-Put) 업무(방청라인 Out-Put) : 원고 BE, BF, BH PDI 검사 및 방청작업 등을 마친 차량을 수출선적장 밖 주차장(Out-Put 주차장)에 운송하는 작업을 말하며, 앞서 본 바와 같이 원고 BE, BF, BH은 계쟁기간 중 일부 기간에 CT 또는 CS에 소속되어 이 업무를 담당하였는데, 수출선적장 출구 이송(방청라인 Out-Put) 업무는 협력업체만이 담당하였다. 라) 부두 수송 업무 : 원고 BB, BC (1) BL(부두 수송 업무)이 피고와 체결한 이 사건 도급계약서에서 정한 업무는 ① 치장장에 치장되어 있는 차량 중 선적대상차량을 표시하고, 그 선적대상차량을 치장장에서 수출선적부두의 1~3구역까지 운송하는 업무, ② 그 후 송장 회수, RFID Tag 수거, 수출대상 차량 확인 등 기타 필요한 부수적인 작업 일체이다. (2) 원고 BA, BB, BC는 현재 BL 소속으로 별지2 근무내역표 순번 20, 21번 기재와 같이 피고의 협력업체에 입사하여 그 소속과 업무가 변경되었다. 위 원고들 중 원고 BB, BC만 계쟁기간(원고 BB 1998. 11. 16. ~ 2000. 11. 16., 원고 BC 2003. 4. 7. ~ 2005. 4. 7.) 중 부두 수송 업무를 담당하였고, 원고 BA은 앞서 본 바와 같이 수출선적장 입구 이송 및 수출선적장 내 이송업무를 담당하였다. (3) 부두 수송 업무는 치장장에 치장되어 있는 차량 중 선적대상차량을 수출선적부두로 이송하는 업무로, 수송이 필요한 차량이 주차되어 있는 장소에서 수송이 필요한 차량에 탑승하여, 해당 차량을 운전하여 도착지까지 운송하고, 도착지에 차량을 주차한 후 복귀하는 순서로 이루어진다. 그 작업공간은 치장장에서 수출선적부두까지로 한정된다. (4) 부두 수송 업무를 담당하는 BL 소속 근로자들22)은 사양반으로부터 선적되어야 하는 대상 차량에 대한 정보(주차되어 있는 위치 및 운송해야 하는 최종 위치인 부두 구역)를 제공받아 치장장에 도착하여 각자 PDA를 소지하고 개인별로 부여된 ID로 로그인한 채로 치장장에 주차되어 있는 차량에 탑승한다. 그리고 각 차량에 걸려있는 해당 차량의 일련번호(body number)가 내장된 RFID Tag를 PDA로 인식시켜 차량의 정보를 PDA에 입력한 후 지정 부두로 운전하여 이동한 후 주차를 완료하고, 다시 RFID Tag를 PDA로 인식시켜 GPS 수신기능에 의해 인식된 주차위치를 피고의 수출물류통합관리시스템에 전송한 다음 하차함으로써 1건의 부두 수송 업무를 마무리하게 된다.23) [각주22] BL 근로자들은 모선반(부두의 모선으로 차량을 운송하는 업무 수행)과 사양반(모선에 실을 차량의 사양을 확인)으로 각 업무에 따라 구분되어 있는데, 이 사건 원고들(원고 BA, BB, BC)은 모선반 소속으로 치장장에 주차되어 있는 수출용 차량을 선적부두까지 운송하는 업무를 담당하였다. [각주23] 원고 BB, BC의 계쟁기간은 1998. 11. 16. ~ 2000. 11. 16., 원고 BC 2003. 4. 7. ~ 2005. 4. 7.까지로, 근로자파견관계 여부의 판단은 위 계쟁기간 당시의 업무형태를 기준으로 판단하여야 한다. 다만, 기간의 도과에 따른 증거의 일실 등으로 당시의 업무형태를 인정할 증거가 부족한바, 현재의 업무형태를 살피고 그로부터 계쟁기간 중에도 같을 것으로 볼 수 있는 부분을 추단한다. (5) BL은 소유한 스타렉스 1대, 포터 1대, 카운티 4대를 순환버스로 운행하여 직원들을 치장장에 데려다 주고, 부두 수송 업무를 마친 직원들을 부두에서 태운 후 다시 부두 수송 업무를 할 수 있도록 치장장으로 이동시켰다. 부두 수송 업무를 마치고 부두에서 하차한 근로자들은 위 순환버스에 탑승하여 다시 치장장으로 이동한 후 다시 위 (4)항 업무를 반복한다. (6) 피고는 2010. 10.경 출고업무의 전산화를 추진하여, 출고업무에 스캐너와 GPS 수신 기능이 탑재된 PDA를 이용하도록 하고 이를 통해 출고 중인 차량의 위치 정보와 이송업무를 수행한 근로자의 이름이 피고의 수출물류통합관리시스템에 기록되도록 하였다. 피고는 이 사건 부두 수송 업무를 담당하였던 BL을 포함하여 출고업무를 담당하고 있는 사내협력업체들에 PDA를 지급하고, 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 업무에 이를 활용하도록 하였다(이러한 PDA는 위 원고들의 계쟁기간에는 사용되지 아니하였는바, 이와 유사한 방법으로 출고에 관한 정보가 제공되었을 것으로 추단된다). (7) BL 소속 근로자들은 수출선적부두에 차량을 주차한 후 우선 선적하여야 할 차량 위에 표시하는 등의 비표 작업, 주차된 차량에 쌓인 이물질을 제거하거나 세차가 필요하다고 판단되는 차량을 세차장에 투입하는 작업을 하기도 하였다. 3) 해당 협력업체들24)의 조직 등 가) 인적조직 (1) BM(수출선적장 이송)의 인적조직은 대표와 소장 각 1인 외에 A조와 B조로 구성되어 있고, A조와 B조는 각각 반장 1인 이하에 각 제1, 2, 4, 5공장의 수송 업무를 담당하도록 인원 구성을 하였고, 별도로 인수재검 업무를 담당하는 인원도 배치하였다. [각주24] 수출선적 업무(각 수출선적장 수송, 방청, 부두 수송)를 담당하였던 이 부분 원고들이 소속된 BM, BK, BL을 의미한다(이 부분에서 이하 같다). (2) BK(방청)의 인적조직은 대표와 소장, 경리 각 1인 외에 A조와 B조로 구성되어 있고, A조와 B조는 각각 반장과 조장 각 1인 이하에 A조는 33명, B조는 34명 정도로 구성되어 있다. 대표, 소장, 반장, 조장은 각 단계별 관리감독자로서 소장은 전 직원의 교육 점검 및 근태현황 관리, 반장은 소장 부재시 피고와의 도급계약상 업무수행에 관한 연락, 협의 조치 등, 조장은 각 조의 인원 및 공정배치 등을 결정하였다. 이에 따라 각 A조와 B조에 소속된 각 근로자들은 후드판넬, 훨하우스 및 실사이드, 하부 언더 바 등 각 방청 부위별 업무 또는 방청툴 제작 업무에 배치되었다. (3) BL(부두 수송)의 인적조직은 대표와 소장, 경리 각 1인 외에 부두수송 A반과 B반으로 구성되어 있고, 비표 및 비표수송외 업무를 담당하는 조도 따로 구성하였다. 각 부두수송 A반, B반에는 반장과 조장 등 관리자 직책 인원을 따로 배치하고, 부두 수송 업무를 담당하는 근로자들 외에 기사들 각 2명을 두어 부두에서 수송 업무를 마친 근로자들을 이동시키는 업무를 하도록 하였다. (4) 계쟁기간 동안 원고들이 소속되었던 협력업체는, 그 담당 작업이 위 세 협력업체가 수행하고 있는 작업과 유사한바, 그 인적조직의 형태 또한 이와 유사하였을 것으로 보인다(그에 관한 증거가 제출된 바 없다). 나) 해당 협력업체들의 공통된 부분 (1) 해당 협력업체들은 자체적으로 근로자들을 선발하였고 피고와 별개의 취업규칙을 마련하였으며, 소속 근로자들에 대하여 직책(반장, 조장, 기사 등)을 임명하는 등 인사에 관한 권한, 휴가, 조퇴, 외출 신청을 받아 허가하는 등 근태관리에 관한 권한을 독자적으로 행사하였고, 피고가 이에 개입한 바는 없다. (2) 해당 협력업체 소속 근로자들은 피고 소속 근로자들과 함께 피고가 주관하는 소방훈련과 안전교육을 받기도 하였으나, 안전교육은 이 사건 협력업체가 자체적으로 실시하는 경우도 있었다. 피고는 이 사건 협력업체 소속 근로자들을 대상으로 업무 수행 방법 등 직무와 관련한 교육을 하지는 않았고, 이러한 교육은 이 사건 협력업체가 자체적으로 실시하였다. 4) 도급액의 지급 방식 가) 피고는 반기별로 해당 협력업체들과 각 도급계약을 체결하면서 월별 예상 물량으로 계약량을 정하고 여기에 계약단가(도급단가)를 곱하여 월 예상도급액을 산정하였다.25) [각주25] 갑 제293호증, 을 제14호증의 1, 2, 11, 을 제16호증의 1, 2, 13, 을 제17호증의 1, 2, 10 참조 나) 피고와 수출선적 업무 담당 협력업체들은 ‘물량도급’의 형태로 도급액(기성금)를 지급하기로 정하였는데 이는 해당 월에 실제로 각 수출선적장 수송, 방청, 부두 수송한 차량 대수(실적량)에 이 사건 도급계약에서 정한 계약단가를 곱하여 기성금을 산정하는 것이었다. 해당 협력업체들이 매월 초 위와 같은 방식으로 전 월의 기성금을 산출하여 피고에 기성금 청구를 하면, 피고가 이를 검토한 후 기성금을 해당 협력업체들에 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제279 내지 289, 293, 436, 438, 439, 453, 454, 456호증, 을 제14, 16, 17, 29 내지 31호증의 각 기재 또는 영상, 제1심법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지 나. 판단 이 사건 수출선적 업무는 생산이 완료된 수출용 차량을 생산 공장에서 수출선적장까지 또는 치장장에서 부두까지 이송하거나, 수출선적장에 입고된 차량에 방청 작업을 하는 ‘생산 후 공정’ 내지 ‘생산 후 업무’로서, 직접생산공정과는 명확히 구분되며 간접생산공정과도 차이가 있다. 위 인정사실과 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 제출된 증거들만으로는 원고 AZ 등 9인이 피고의 사업에 실질적으로 편입되어 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받으며 파견법에서 정한 근로자파견관계가 성립하였음을 인정하기에 부족하다. 1) 피고의 상당한 지휘·명령 여부 가) 원고 AZ 등 9인이 계쟁기간 동안 수행한 업무는 수출선적장 이송(입구, 출구, 선적장 내), 방청, 부두 수송 업무이고(일부 원고들은 입사 직후 다른 업무를 하기도 하였으나, 2년이 되기 전에 수출선적으로 담당 업무가 변경되었다), 그 이후 당심 변론 종결일까지의 기간 동안에도 앞서 본 여러 수출선적 업무에 속하는 업무를 담당하였다. 나) 원고가 제출한 작업표준서(갑 제279호증의 1, 2, 갑 제285호증, 갑 제291호증의 1, 2)의 내용을 실질적으로 피고가 정하였는지 해당 협력업체가 정하였는지는 분명하지 않다. 설령 피고가 작성한 작업표준서를 협력업체가 그대로 사용한다 하더라도, 그 내용은 각 수출선적장 이송, PDI 검사, 방청, 부두 수송 업무 방법의 개요를 설명하는 것에 불과하여 이를 개별 협력업체 근로자의 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시 등 상당한 지휘·명령의 징표로 보기에 부족하다. 방청작업을 담당하는 BJ, BK은 자체적으로 작업표준서를 제작하여 사용하고 있다. 다) 부두 수송 업무를 담당하였던 원고들이 업무 수행 과정에서 이용한 PDA와 수출물류통합관리시스템에는 수송한 차량의 위치를 입력하는 등 작업의 결과를 입력하는 기능만 있을 뿐, 피고가 원고들의 업무 수행 과정에서 개별적인 지시를 할 수 있는 기능이 없었다. 더욱이 피고가 PDA 시스템을 도입한 2010년경 전(원고들의 계쟁기간 동안)에는 이러한 시스템이 사용되지도 아니하였고, 당시 피고의 지휘·명령의 도구로 어떠한 체계가 사용되었는지에 관한 주장, 입증도 부족하다. 라) 수출선적장 이송 업무와 부두 수송 업무를 담당했던 원고들은 통상적인 수송 업무 외에도 앞서 본 바와 같이 하자가 발견된 차량을 특정 장소로 운송하는 업무나 비표 검사 등의 업무도 수행하였다. 그러나 해당 협력업체의 도급계약서에 의하더라도 수출선적장 이송 업무의 경우 ‘인수 전 검사 업무’를, 부두 수송 업무의 경우 ‘기타 부두 수송 등을 위해 필요한 부수적인 작업 일체’를 도급업무로 정하고 있는 점, 그 수행 방법이 통상적인 수송 업무와 다소 차이가 있을 뿐 본질적으로 구별되는 업무라고 보이지는 않는 점, 수출선적장 수송 업무의 구조상 각 수송 단계에서 해당 협력업체가 해당 수출 차량을 전적으로 점유하면서 관리하므로 생산 단계에서 발생한 문제에 대하여 책임을 부담하지 않기 위하여 차량을 인수하여 이송하기 이전에 육안으로 간단히 차량의 외관을 확인하는 검사 업무는 수송 업무의 준비단계로서 얼마든지 포섭될 수 있다고 보이는 점, 피고가 원고들의 업무 수행 자체에 관한 개별적인 지시를 통해 위 차량들에 대한 운송 업무를 하달한 것은 아닌 점 등을 고려하면 위와 같은 업무도 이 사건 협력업체가 이 사건 도급계약에 따라 부담한 의무의 일부라고 봄이 타당하다 [피고와 이 사건 협력업체 중 수송 업무를 담당하였던 BM과 BL은 도급계약을 체결하면서 주된 의무인 “각 제1, 2, 4, 5공장 수송”, “부두 수송”에 대한 계약단가를 정하는 외에 “인수검사작업(3)”, “비표 외 비표수송외”에 대한 계약단가로 소액을 책정하고 이에 따라 기성금을 지급하기도 하였는데, 이는 위와 같은 부수적인 업무에 대한 도급대가로 볼 수 있다]. 마) 위 원고들은, 피고가 피고 소속 근로자인 수출선적부 BP 부장, BQ 과장, BR 대리 등과 수출선적부 협력업체 사장 및 소장 등이 모여 있는 카카오톡 채팅방을 통하여 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들의 노무 제공 과정 전체를 통제하였다고 주장하나, 갑 제385호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이 사건 협력업체 소속 원고들 포함 개별 근로자들은 해당 채팅방에 포함되어 있지 않고, 공유된 메시지의 내용을 살펴보더라도 파업 등 쟁의행위 시 작업인원 파악, 출입신청, 생산 공정이나 수출 선적 일정 변경을 안내하는 내용 등으로 피고 회사가 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체 소속 근로자들에게 업무 자체에 대한 지시를 하였다고 보기는 어렵다. 2) 피고 사업에의 실질적 편입 여부 가) 이 사건 수출선적 업무(특히 이송 업무)에는 동시에 여러 명의 근로자들이 투입될 수 있었고, 누가 어떠한 업무를 수행하는지는 무차별적이며, 개별 근로자가 작업을 중단하였다고 하여 전체 수출선적 업무는 물론 직접생산공정에 영향을 미친다고 보기 어렵다. 이는 컨베이어벨트를 중심으로 이루어지는 직접생산공정 중 특정 공정을 개별 근로자가 담당한 것과는 구별된다. 또한 직접생산공정의 경우 피고가 컨베이어벨트의 작동속도를 조절함으로써 작업 속도를 통제하거나 구체적인 작업지시를 대체할 수 있었던 반면, 이 사건 수출선적 업무에 대해서는 피고가 이러한 수단을 갖고 있지 않았던 것으로 보인다. PDI 검사장이나 방청 작업장에 존재하였던 차량 이송용 컨베이어벨트는 검사나 방청 작업을 효율적으로 하기 위하여 직접생산공정과는 분리된 별도의 공간에 설치된 장치에 불과하고, 그 속도 또한 고정되어 있었던 것으로 보인다. 이 사건 수출선적 업무는 직접생산공정의 컨베이어시스템과 같이 컨베이어벨트의 속도(UPH)에 따라 작업량이 증감하는 구조가 아니라, 월별 수출선적 물량에 따라 작업물량이 정해진다. 나) 원고들은 직접생산공정과 수출선적 업무가 밀접하게 연동되었으므로 하나의 작업 집단으로 보아야 한다는 취지로도 주장한다. 원고들이 직접생산공정에서 근무하는 피고 소속 근로자들과 동일하게 주간연속 2교대로 근무하였고, 이들과 동일하게 근로일과 휴일을 적용받았던 것으로 보이기는 한다. 그러나 이 사건 수출선적 업무는 직접생산공정에서 생산이 완료된 차량에 대한 것으로 공정이 명확히 구분되며 그 작업 장소 또한 공간적으로 분리된다. 생산된 차량 중 일부만이 수출용 차량으로 분류되어 수출선적 업무에 이르게 되고, 전체 생산 차량 중 수출용 차량의 비중은 국내외의 차량 수요에 따라 증감변동하므로 수출선적 업무가 직접생산공정의 속도에 영향을 받는 형태로 피고의 지휘·명령에 복종한다거나, 수출선적 업무를 담당한 협력업체 근로자들이 직접생산공정을 수행하는 피고 소속 근로자와 직접 공동 작업을 수행하는 하나의 작업 집단을 이룬다고 볼 수 없다. 다) 수출선적 업무를 담당하는 협력업체 근로자들은 피고 소속 직원들과 혼재되어 근무하지 않았고 상호간에 혹은 일방적으로라도 업무를 대체하여 수행하지 않았으며, 이들이 같은 업무를 공동으로 수행하였다고 볼 만한 사정도 없다. 수출선적장 입구 이송 업무를 담당하였던 원고들의 경우 그 작업공간은 피고의 각 제1, 2, 4, 5공장의 인수대기장에서부터 수출선적장 입구 주차장까지여서, 위 각 공장 내에서 직접생산공정을 담당하였던 피고 소속 근로자들의 업무와 상대적으로 시간적·장소적으로 근접성이 있으나, 단순히 시간적·장소적으로 근접했다는 사정만으로 위와 같은 수출선적장 수송 업무가 피고의 사업에 편입되었다고 보기는 어렵다. 라) 원고들은 피고 소속 근로자들이 제3공장에서 생산된 차량을 수출선적장 입구 주차장까지 운송하는 업무를 담당하였으므로 이들이 수행한 업무와 이 부분 원고들의 업무가 사실상 동일한 업무라는 취지로도 주장한다. 살피건대, 각 공장으로부터 완성된 차량을 수출선적장 입구 대기장까지 이송하는 업무 자체는 동일하다. 그런데 피고 소속 근로자들이 위 업무를 수행하게 된 것은 2010년경 이후로 보이는바(원고 BD는 입사 후 제3공장에서 생산된 차량의 이송 업무를 담당하기도 하였다), 이는 원고들의 계쟁기간 이후의 사정으로서 이 부분 판단에 영향을 끼치지 않는다. 뿐만 아니라 피고의 제3공장에서 출고된 차량을 피고의 정규직 근로자들이 수송한다 하더라도 이는 동일한 업무의 ‘병행’ 작업에 불과할 뿐 협력업체 근로자들과의 ‘직접 공동’ 작업이라 보기 어렵다. 마) 방청작업은 1988년경부터 협력업체가 전담하여 왔으며 피고 소속 근로자가 근무한 적이 없었던 것으로 보이는바, 방청작업 담당 협력업체 소속 근로자들이 피고 소속 근로자와 공동 작업을 수행하였다고 볼 여지가 없다. 3) 각 도급계약의 목적 및 수출선적 업무의 성격 가) 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 사내협력업체와 피고가 체결한 도급계약의 목적과 내용은 구체적으로 확정되어 있었고, 원고들과 같은 업무를 수행하는 피고 소속 근로자들이 아예 없거나 있었더라도 그 업무는 명확히 구분되었다(피고의 제3공장에서 출고된 차량을 피고의 정규직 근로자들이 수송한다 하더라도 이는 제1, 2, 4, 5공장에서 출고된 차량의 수송 업무와는 구분된다). 나) 수출선적 업무를 담당한 협력업체와 피고는 이 사건 도급계약을 체결하면서 계약단가를 정하였고, 이 사건 협력업체가 피고로부터 지급받은 도급액(기성금)는 해당 월에 실제 수송하거나 방청한 차량 대수에 위 계약단가를 곱하여 산정한 금액이었다. 결국 피고가 위 협력업체에 지급한 도급액은 ‘노동력의 제공’에 대한 대가가 아니라 ‘노동의 결과’ 내지 ‘일의 완성’에 대한 대가로서의 성격이 강하다. 다) 수출선적 업무 중 이송 업무는 정형화되어 있었다. 그러나 실제로 이를 수행할 때에는 여러 종류의 차량을 안전하고 신속하게 운전하여 지정된 라인이나 구역에 정확히 주차하여야 했고, 차량의 종류, 수출 대상 국가에 따라 운전대의 방향, 차체의 크기나 형상, 변속기의 유형, 차량의 조작법 등에 차이가 있었으므로 이송 업무에 숙련되기까지는 상당한 기간이 소요되었을 것으로 보이는 점, 파견법 제5조 제1항, 같은 법 시행령 제2조 제1항, 별표1은 전문지식·기술·경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 근로자파견사업의 대상이 되는 업무를 정하고 있는데 “자동차 운전 종사자의 업무”는 여기에 포함되는 점, 방청 업무의 경우에도 방청유 도포시 오염 부분을 최소화하기 위한 사전 작업 이후 각 부위별 다른 왁스를 도포해야 하는 등 해당 업무에 숙련되기까지는 두세 달이 소요되었던 점, 해당 협력업체는 오랜 기간 동안 이 사건 수송 업무와 방청 업무를 독자적으로 수행하면서 효율적인 업무 수행 방법을 축적하여 방청툴을 자체 제작하기도 한 점 등을 고려하면, 원고들이 수행한 이 사건 수출선적 업무에 도급관계에 부합하는 전문성·기술성이 부족하다고 단정할 수 없다. 4) 작업배치권 등 행사 여부 가) 이 사건 협력업체는 소속 근로자들에 대하여 독자적으로 인사권과 근태관리권을 행사하였고, 이에 피고가 개입하지 않았다. 피고가 원고들 개개인의 업무 수행을 감시·감독하거나 평가한 바도 없다. 이 사건 수출선적 업무 중 부두 수송 업무의 경우에는 피고가 수출물류통합관리시스템으로 이 사건 부두 수송 업무가 완료된 차량의 위치와 이를 수행한 근로자를 확인할 수 있었으나, 위 시스템은 피고가 전체적인 출고 업무의 진행 현황을 파악하기 위하여 운영하였던 것으로 보이고, 피고가 이 사건 부두 수송 업무를 하는 개별 근로자들의 업무 태도나 실적, 근무현황 등을 파악할 별다른 동기나 유인은 없었다. 나) 부두 수송 업무 중에 사고가 발생하여 차량이 훼손되는 경우 피고는 이 사건 도급계약이나 클레임 처리 협정서에 따라 이 사건 협력업체에 보상을 요구할 수 있었고 실제로 피고는 사고를 발생하게 한 근로자 소속 협력업체에 보상을 요구하였다.26) [각주26] 을 제14호증의 10, 12, 38, 제16호증의 12, 제17호증의 10, 42, 이는 모두 2016년도 등 계쟁기간이 한참 지난 이후 시점의 자료들이기는 하나, 계쟁기간 동안의 자료들은 제출된 바 없다. 다) 피고와 이 사건 협력업체는 계약단가를 사전에 합의한 후 결과적으로 이 사건 협력업체 소속 근로자들이 수행한 실적량에 비례하여 도급액을 산정하였는데, 이 사건 협력업체가 월별 실적량을 통제할 수는 없었으나, 소속 근로자들을 얼마나 투입하여 어떻게 배치할 것인지는 자체적으로 결정하였으므로, 이들의 업무 태도나 실적, 근무현황을 파악하고 감독할 유인은 피고보다는 이 사건 협력업체에 있었다. 5) 이 사건 협력업체의 조직, 설비 이 사건 수출선적 업무를 담당하였던 각 협력업체는 일정한 인적 조직 체계를 갖추어 이를 통해 지휘·명령, 업무 보고, 근무교대가 이루어지도록 하였다. 위 협력업체들이 수행한 업무는 각 그 특성상 많은 물적 설비가 요구되지 않았고, 최소한으로 요구되는 순환버스(수출선적 업무) 등은 각 해당 협력업체가 소유하고 있었다. 위 협력업체들은 도급받은 업무를 수행하기 위한 독립적 기업조직과 설비를 갖추고 있었던 것으로 평가할 수 있다. 다. 소결론 그렇다면, 원고 AZ 등 9인과 피고 사이에서는 위 원고들이 주장하는 바와 같은 근로자파견관계가 성립한다고 볼 수 없는바, 위 원고들의 근로자지위확인청구는 이유 없다. 그러므로 이와 다른 전제에서 임금 차액이나 손해배상을 구하는 위 원고들의 청구에 대해서는 나아가 판단하지 않는다. 6. 근로자지위확인청구에 관한 결론 원고 D 등 8인과 피고 사이에는 근로자파견관계가 인정되므로 이들 중 당심 변론종결일 기준으로 정년이 도래하지 아니한 원고 D, E, F, G의 근로자지위확인 청구는 이유 있는 반면, 같은 청구를 유지하고 있는 나머지 원고들의 근로자지위확인 청구는 이유 없다. 이에 따라 원고 D 등 8인의 임금 차액 등 지급청구에 관하여는 아래 Ⅳ.항에서 살피고, 나머지 원고들에 관하여는 더 나아가 살피지 아니한다. Ⅳ. 고용의제되는 원고 D, E, F, H, I, J, G, K(이하 Ⅳ.항에서는 ‘원고들’이라고만 한다)의 임금 차액 등 지급청구에 관한 판단 1. 원고들의 주장27) 가. 임금 차액 및 약정금 청구 피고는 원고들에게 각 별지4 고용의제일 이후로서 원고 D, E은 2013. 4. ~ 2019. 12., 원고 F은 2013. 4. ~ 2015. 12., 원고 H, J, G은 2013. 8. ~ 2019. 12., 원고 I, K은 2013. 8. ~ 2018. 12.에 대하여 원고들이 피고 소속 근로자로서 받을 수 있었던 임금에서 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 받은 임금을 공제한 차액과 피고 단체협약상 피고 소속 근로자에게 지급하기로 한 약정금을 지급할 의무가 있다. [각주27] 근로자파견관계를 인정하기 어려운 다른 원고들의 주장은 기재하지 아니한다. 나. 포인트, 재래시장 상품권, 주식 청구 피고는 피고 소속 근로자들에게 2013년부터 2019년까지 매년 선물비 및 주간연속 2교대 포인트를, 2013년, 2014년, 2016년, 2018년, 2019년에 재래시장 상품권을, 2016년, 2019년에 주식을 각 지급하였다. 이에 원고들은, 주위적으로 위 각 포인트 및 상품권의 액면금 상당액과 주식에 관한 지급일 기준 평가금액의 지급을 구하고, 예비적으로 위와 동일한 포인트의 부여, 상품권의 교부, 2019년에 지급한 우리사주 주식 15주의 현물 지급을 구한다28)(원고들의 주위적, 예비적 청구는 임금을 구성하는 나머지 항목에는 차이가 없고, 포인트 등의 취급 여하에 따라 임금 차액이나 퇴직금 청구 부분의 금액에만 영향을 미칠 뿐이므로, 청구 전체가 주위적, 예비적 관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이를 주위적, 예비적 청구로 나누어 판단하지 아니하며, 해당 부분에서만 원고들이 주장하는 순서에 따라 판단하기로 한다). [각주28] ‘2019년 우리사주 주식 15주’에 대한 평가금액 상당의 금전 지급은 원고 F과 2018. 12. 31.자로 정년퇴직한 원고 I, K을 제외한 나머지 원고 D, E, H, G, J만 구하고 있고 ‘2019년 우리사주 주식 15주’에 대한 현물 지급은 원고 D, E, F, G만이 구하고 있다. 한편 ‘2016년 주식’의 경우 원고들이 모두 구하고 있는데, 이에 대하여는 주위적 및 예비적 청구 모두 현물이 아닌 평가금액 상당의 금전 지급을 구하고 있다. 다. 퇴직금 차액 청구 원고 H, I, J, K은 퇴직하였는바, 피고는 위 원고들이 피고의 정규직 근로자로서 받을 수 있었던 퇴직금에서 위 원고들이 사내협력업체로부터 지급받은 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다(위 원고들은 이 사건 제1심판결 선고 후 항소심 계속 중에 정년이 도과하여 퇴직하였는바29), 당심에서 이 부분 청구를 추가하였다). [각주29] 원고 H, J은 2019. 12., 원고 I, K은 2018. 12. 각 정년퇴직하였다. 2. 임금 및 퇴직금, 약정금 청구에 관한 판단 가. 임금 및 퇴직금 청구권의 발생 원고들과 피고 사이에는 제정 파견법 제6조 제3항 본문에 따라 별지4 인용금액표 ‘고용의제일’ 기재 일을 기하여 직접고용관계가 성립되었고, 이에 따라 원고들은 피고의 근로자 지위에 있음은 앞서 본 바와 같다(다만 원고 H, I, J, K은 당심 계속 중 정년이 도과하여 퇴직하였는바 근로자 지위 확인청구 부분은 소 취하하였다). 비록 제정 파견법에서는 파견근로자가 사용사업자에 대하여 고용이 간주되는 경우 받을 임금액에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, ① 제정 파견법 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지 증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용 안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, ② 제정 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, ③ 개정 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 고용의제 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2012두9758 판결 참조). 따라서 피고는 원고들에게 위 각 고용의제일 이후로서 위 원고들이 구하는 바에 따라 2013. 4. 또는 2013. 8.부터 2019. 12.까지30)기간에 대하여 위 원고들과 동종·유사업무를 수행한 피고 소속 근로자들이라면 받았을 임금 및 퇴직금에서 위 원고들이 같은 기간 동안 사내협력업체로부터 받은 임금 및 퇴직금을 공제한 차액을 지급할 의무가 있다.31) [각주30] 다만 원고 F은 2015. 12.까지, 2018. 12. 31.자로 퇴직한 원고 I, K은 2018. 12.까지만 구하고 있다. [각주31] 퇴직금 청구의 경우, 위 원고들 중 당심 변론종결일을 기준으로 정년이 도과하여 퇴직한 일부 원고 H, I, J, K에 한한다. 나. 임금 및 퇴직금 차액의 범위 1) 비교 대상 근로자의 확정 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고들이 담당하여 온 각 공정에서는 사내협력업체 소속 근로자들뿐만 아니라 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들도 업무를 수행하여 온 점, ② 원고들의 담당 업무는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 담당 업무와 밀접하게 연동되어 있었고 단순·반복적인 업무의 특성상 담당 업무의 대체도 충분히 가능한 점, ③ 실제로 사내협력업체의 담당 공정 변경이나 사내협력업체와의 비상업무도급계약 체결 방식을 통하여 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 담당 업무를 사내협력 업체 소속 근로자들이 수행하기도 하였고 일부 공정의 경우 피고 소속 기술직군 정규직 근로자와 사내협력업체 소속 근로자가 주야교대로 업무를 수행하기도 한 점 등에 비추어 보면, 원고들이 수행하여 온 각 업무는 피고의 사업장 내 같은 공정에서 근무하는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들이 수행하여 온 업무와 본질적인 차이가 없으므로, 원고들의 각 업무는 같은 공정에서 근무하는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당한다고 봄이 타당하다. 나아가 피고의 사업장 내에서 근무한 기술직군 정규직 근로자들은 공정에 관계 없이 같은 기준에 의하여 임금 및 퇴직금을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 원고들에게 지급되어야 할 임금 및 퇴직금의 액수는 피고 소속 기술직군 정규직 근로자들이 지급받은 임금(이하 ‘기준임금’이라 한다), 퇴직금(이하 ‘기준퇴직금’이라 한다)과 동일한 기준에 따라 산정되어야 한다. 2) 산정기간 원고들의 고용의제일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소 제기일인 2016. 4. 29. 또는 2016. 9. 5.로부터 임금채권의 소멸시효기간인 3년을 역산한 이 사건 청구기간(원고 D, E, F은 2013. 4.부터, 원고 H, I, J, G, K은 2013. 8.부터 원고 F은 2015. 12.까지, 원고 I, K은 2018. 12.까지, 나머지 원고들의 경우 2019. 12.까지)에 대하여 미지급 임금을 산정한다. 3) 피고 소속 기술직군 정규직 근로자의 임금 구성 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제246 내지 249, 251 내지 256, 342 내지 345호증, 을 제27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 피고 소속 기술직군 정규직 근로자의 임금은 기본급, 근속수당, 연장근로수당(연장·야간·휴일근로수당을 모두 포함한다. 이하 같다), 통상수당(생산성향상수당, 단체개인연금, 교대근무수당, 조정수당), 근무능률향상수당, 연속2교대전환수당, 상여금, 성과급, 일시금, 귀향비, 근속수당으로 구성되고, 이에 대한 구체적인 지급기준은 다음과 같다. 가) 기본급 2013년부터 2019년까지 피고 정규직 근로자의 호봉별 기본급은 별지5 호봉표 기재와 같다. 피고는 정규직 근로자들에게 입사와 동시에 군미필자인 경우 1호봉, 군필자인 경우 3호봉을 각 부여하였고, 2012년까지는 입사 후 최초 도래하는 4월 1일을 기준으로, 2013년부터는 1월 1일을 기준으로 근무기간이 6개월을 경과하지 않은 경우 1호봉을, 6개월이 경과한 경우 2호봉을 각 추가하였으며, 이후 도래하는 4월 1일(2014년부터는 1월 1일)부터 2호봉을 추가로 부여하였고, 2014년, 2015년에는 특별호봉 2호봉을 승급해 주었다. 2016년과 2017년에는 별도호봉으로서 위 호봉표의 호봉별 기본급에 각 14,400원을 추가로 지급하였다. 한편, 피고는 2014년 임금교섭 별도 합의서를 통해 2014년 말 대상자부터 정년인 만 60세에 해당하는 연도의 기본급은 만 59세 기본급의 90%로 산정하였고, 2018년도 단체협약 제25조 제2항에 따라 만 59세에 해당하는 연도의 기본급은 전년도 호봉과 동일한 호봉을 기준으로 산정하여 만 58세의 기본급과 동일하게 지급하였다. 나) 각종 수당, 정기상여금, 성과급, 일시금 등 (1) 근속수당 피고는 정규직 근로자들의 근속년수에 따라 근속수당을 매월 지급하였고 2011. 4. 1. 이후 지급된 근속수당은 아래 표 기재와 같다(단위 원). (2) 연장근로수당 피고는 급여규정에 따라 연장·야간·휴일근로를 한 정규직 근로자들에게 ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 150%’의 산식으로 계산한 연장근로수당을, ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 200%’의 산식으로 계산한 야간근로수당을, ‘(기준내임금 ÷ 240시간) × 실근로시간 × 150%’의 산식으로 계산한 휴일근로수당을 지급하여 왔다. (3) 통상수당(생산성향상수당, 단체개인연금, 교대근무수당, 조정수당) 피고는 통상수당으로 정규직 근로자들 중 교대조에게 생산성향상수당(월 20,000원), 단체개인연금(월 20,000원), 교대근무수당(월 10,000원), 조정수당(월 3,000원) 합계 636,000원, 주간조에게 교대조와 같은 액수의 생산성향상수당과 단체개인연금 합계 480,000원을 지급하였다. (4) 근무능률향상수당, 연속2교대전환수당 근무능률향상수당은 2014. 3.경 도입되어 ‘개인별 통상임금 × 근무형태별 지급율’의 산식으로 계산하여 지급되었는데, 한 주는 주간 조, 다음 주는 야간 조로 근무하는 1주 1야 근무형태의 정규직 근로자들에 대한 지급율은 2014. 3.경부터 매월 5.64%, 2016. 1. 11.부터는 매월 9.1%였다. 연속2교대전환수당은 2013. 3.경 도입되어 1주 1야 근무형태의 경우 ‘{(35시간 × 50% × 2시급) + (70시간 × 1시급)} ÷ 조정계수 1.9397’의 산식으로 계산하여 지급되었다. (5) 상여금 피고는 2013년부터 2019년까지 정규직 근로자들에게 매년 기준급여의 750%에 해당하는 상여금을 짝수 달에 각 100%, 설날과 추석 및 하계휴가에 각 50%로 나누어 지급하였는데, 설날의 50%와 2월의 100% 합계 150%는 인상 전 급여를 기준으로, 나머지 600%는 인상 후 급여를 기준으로 지급하였다. 그리고 기준급여를 기술직군의 월급제 사원에 대하여는 통상임금으로, 기술월급 및 기술직 시급제 사원에 대하여는 통상임금에 30시간 분의 통상시급을 더하여 산정하였다. (6) 성과급 피고는 지급일 현재 재직 중인 정규직 근로자들에게 통상임금에 소정의 지급율을 곱한 금액에 해당하는 성과급을 지급하였는데 그 연간 지급율은 아래 표 기재와 같다. [각주32] 상기 금액 중 50%는 지급일 현재 조합원 인당 평균금액을 정액으로 지급한다(갑 제342호증의 4 참조) [각주33] 갑 제342호증의 6 참조 (7) 일시금, 포인트, 상품권, 주식 피고는 2013년부터 2019년까지 아래 표 기재와 같이 일시금(경영성과금 중 현금으로 일시 지급된 금액 합산액), 귀향비, 휴가비를 현금으로 지급하였고, 아래 표 기재 가액을 액면가로 하는 선물비 포인트, 주간연속 2교대 포인트(이하 이 둘을 합하여 ‘이 사건 각 포인트’라 한다)를 부여하고, 재래시장 상품권을 지급하였다. 또한, 피고와 피고의 노동조합은 단체교섭 타결 등을 기념하기 위해 별도 합의로, 2015. 12. 30. 피고 발행 주식 20주를 2016년 설날 휴가 전에, 2016. 10. 17. 피고 발행 주식 10주를 2016년 11월 말경 각 그 지급일 현재 재직 중인 근로자에게 지급하기로 합의하였고, 2019년도 단체협약으로 2019년 11월 말 기준 재직 중인 근로자에게 우리사주 주식 15주을 각 지급하기로 합의하였다(한편, 위 2019년도 단체협약에서 2013. 3. 5. 이전 입사자에게는 격려금 600만 원을 지급하기로 하였으나, 원고들의 최종 청구취지에는 위 금액이 누락되었음이 분명한바, 이를 청구하지 아니한 것으로 본다).34) [각주34] 원고들은 이 판결 선고 전날 위와 같은 취지의 참고자료를 제출하였으나, 청구취지 변경 없이 이를 인정할 수는 없다. 원고들은, 피고가 2016년과 2019년에 피고 소속 근로자에게 실제 주식이 아니라 위 표의 ‘원고들 주장 주식평가액’란 기재 금액을 지급하였다는 취지의 주장을 하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다[2016년도에 지급된 주식은 임금으로 볼 수 없으므로 비교대상근로자가 받은 임금에 산입하지 아니하며 이에 따라 평균임금, 통상임금 계산에도 반영하지 아니한다]. 4) 원고별 월별 기준임금의 계산 가) 기본급 피고는 2013년부터 정규직 근로자들의 호봉 승급 기준일을 매년 1월 1일로 변경한 반면, 단체협약 및 임금협약에 의한 기본급 인상 시점은 매년 4월 1일이므로, 2013년부터 2019년의 경우 동일한 호봉이라도 당해 연도 1월부터 3월까지의 기본급과 4월부터 12월까지의 기본급이 상이하게 된다. 이러한 점을 반영하여 계산의 편의상 월 기본급을 1월부터 3월까지 부분과 4월부터 12월까지 부분으로 구분하여 원고들의 임금을 산정한다. 원고들의 군필 여부는 별지13 원고데이터 기초 중 ‘군필(초봉)’란 기재와 같고(3호봉의 경우 군필자, 1호봉의 경우 군미필자이다), 위 기준에 따라 앞서 본 호봉표 및 피고의 기본급 산정방식에 근거하여 2013 ~ 2019년의 원고들 호봉을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘2013호봉’ 내지 ‘2019호봉’란 기재와 같고, 산정기간에 대한 원고들의 기본급을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘기본급계1-3’ 내지 ‘기본급계4-12’란 기재 금액과 같다. 나) 각종 수당, 상여금, 성과급, 일시금 등 (1) 각종 수당(근속수당, 연장근로수당, 통상수당, 근무능률향상수당, 연속2교대 전환수당) ① 근속수당 2013 ~ 2019년도 원고들의 근속수당은 별지10 금원3 표의 연도별 각 기재 금액과 같고, 산정기간에 대한 원고들의 근속수당은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘금원3’란 기재 금액과 같다. ② 연장근로수당 연장근로수당을 산정하는 시간급 통상임금은 원고들이 구하는 바에 따라 기본급을 240시간으로 나눈 금액과 제수당을 226시간으로 나눈 금액을 합한 금액에 연장·휴일·야간의 근무시간 수를 곱하여 계산한다. 산정기간에 대한 원고들의 연장, 휴일·야간근로시간 수는 별지8 연장근로 표의 각 기재와 같고, 이에 대한 원고별 수당 합계액은 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘연장수당’란 기재 금액과 같다. (3) 통상수당 원고 F을 제외한 나머지 원고들은 모두 교대근무자들인바, 위에서 살핀 기준에 따라 2013 ~ 2019년도의 각 통상수당을 산정하면 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당 각 ‘생산성향상수당’, ‘개인연금’, ‘교대근무수당’, ‘조정수당’란 각 기재와 같고, 원고 F은 주간근무자이므로 별도로 교대근무수당과 조정수당은 지급되지 않았음은 앞서 본 바와 같은바 2013 ~ 2019년도의 각 통상수당을 산정하면 별지9 금원2 표2. 주간근무자통상수당 각 ‘생산성향상수당’, ‘개인연금’란 각 기재와 같다. 산정기간에 대한 원고들의 통상수당 합계액은 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘통상수당’란 기재 금액과 같다.35) [각주35] 원고 F을 제외한 나머지 원고들의 통상수당은 2013년~2019년 모두 각 636,000원[= 생산성향상수당(24만 원)+개인연금(24만 원)+교대근무수당(12만 원)+조정수당(36,000원)]으로 동일하나, 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘통상수당’란 중 2013년도 통상수당은 원고별로 477,000원 혹은 265,000원인데, 이는 소멸시효에 따라 일부 원고는 2013. 4.부터 혹은 나머지 원고는 2013. 8.부터의 임금만 구하고 있는바, 이를 반영하여 산정한 금액이다(636,000원×9/12개월=477,000원, 636,000원×5/12개월=265,000원). 원고 F의 경우에도 마찬가지로 통상수당은 각 년도 모두 480,000원으로 동일하나, 2013년의 경우에는 이를 반영하여 산정한 금액이다(480,000원×9/12개월=360,000원). ④ 근무능률향상수당, 연속2교대 전환수당 원고들의 근무형태는 별지13 원고데이터 기초 중 ‘야간근무’란 각 기재와 같고, 위에서 살핀 기준에 따라 산정기간에 대한 원고들의 근무능률향상수당과 연속2교대 전환수당을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘근무능률향상수당’, ‘연속2교대 전환수당’란 각 기재 금액과 같다. (2) 상여금 및 성과급 상여금은 1~3월 기본급, 월할 근무능률향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액의 150%와 4~12월 기본급, 월할 근무능률 향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액의 600%를 합산하여 산정한다. 성과급은 기본급, 월할 근무능률향상수당 등, 월할 통상수당, 월할 근속수당, 45시간분의 연장근로수당을 합한 금액에 연도별 성과급 지급율을 곱하여 산정하되, 50%는 정액으로 일시금에 포함되어 지급되었는바, 성과급 지급율을 2013년도 450%, 2014년도 400%, 2015년도 350%, 2016년도 300%로 변경하여 적용하고, 2017년도 이후부터는 당해 연도 성과급 지급율, 즉 2017년도 300%, 2018년도 250%, 2019년도 150%를 그대로 적용하여 각 계산한다. 위 산정방식에 따라 산정기간에 대한 원고들의 상여금 및 성과급을 계산하면 별지7 금원1 표의 연도별 각 ‘상여금’란 및 ‘성과급’란 기재 금액과 같다. (3) 일시금, 포인트, 상품권 및 주식 원고들의 일시금, 귀향비 및 휴가비, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권은 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당의 각 해당란 각 기재와 같다(피고가 원고들 주장대로 주식평가액을 피고 소속 근로자에게 지급하였음을 인정할 만한 증거가 없는 점은 앞서 본 바와 같다). 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식과 관련하여, 원고들은 피고와 사이에서 고용의제된 자들로서, 피고가 고용의무를 불이행함에 따른 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 것이 아니라 피고 소속 근로자로서 당연히 받았어야 할 금품과 협력업체로부터 실제 수령한 금품과의 차액의 지급을 구하고 있다. 살피건대, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 피고 발생 주식은 모두 종류물로서 원고들은 피고에 대하여 고용의제일 이후 피고 소속 근로자가 지급받은 포인트, 상품권, 주식 그 자체의 지급을 구할 수 있을 뿐 그 가액 상당의 금전의 지급을 청구할 권리가 있다고 볼 수는 없다(퇴직한 원고들의 경우에도 피고로부터 포인트와 재래시장 상품권을 부여 내지 교부받아 사용하거나 퇴직을 이유로 정산할 수 있다고 할 것인바, 포인트 부여 내지 상품권 교부에 갈음하여 그 액면금 상당의 금전의 지급을 구해야만 하는 특별한 사정이 있다고도 보기 어렵다). 따라서 위 인정항목 중에서 피고가 피고 소속 근로자에게 지급해온 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식에 관한 금전 청구는 받아들일 수 없다[원고들이 예비적 청구의 형태로 그 현물의 지급도 구하고 있는바, 아래 다.항 포인트, 재래시장 상품권, 주식 현물 청구 부분에서 나아가 살펴본다]. 결국 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식을 제외하고 산정기간에 대한 원고들의 일시금 등을 계산하면 별지9 금원2 표1. 교대근무자통상수당의 연도별 각 ‘일시금 등 합계(금전만)’란 기재 금액과 같다 5) 원고별 미지급 임금 계산 원고들의 각 산정기간에 대한 위 기본급, 연장근로수당, 근무능력향상수당, 연속2교대 전환수당, 통상수당, 상여금, 성과급의 합계액은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘금원’란 기재 금액과 같고, 일시금 등의 합계액은 같은 표의 연도별 각 ‘금원2’란 기재 금액과 같으며, 근속수당의 합계액은 같은 표의 연도별 각 ‘금원3’란 기재 금액과 같고, 위 각 금액을 합한 금액은 같은 표의 연도별 각 ‘정규직임금’란 기재 금액과 같다. 6) 기준퇴직금의 계산 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다(대법원 2019. 8. 22. 선고 2016다48785 전원합의체 판결)고 할 것인바, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식의 경우 피고가 단체협약에 따라 소속 근로자에게 지급할 의무가 있을 뿐, 이를 근로의 대가로서 지급되는 임금이라고 보기는 어렵다. 따라서 이를 제외하고 앞서 본 기준임금을 기초로 원고 H, I, J, K의 퇴직금을 산정하면 별지11 퇴직금 표의 ‘정규직 산출퇴직금’란 기재와 같다.36) [각주36] 위 원고들은 재산편의상 퇴직 전 3개월이 아닌 퇴직한 연도 1년 전체 임금을 기초로 산정한 평균임금으로 기준퇴직금을 계산하였다. 위와 같은 계산방식에 대하여 피고는 별도로 다투고 있지 않고, 원고들의 1~4월의 기본급이 5~12월의 기본급보다 더 적은 것은 앞서 본 바와 같은바, 퇴직 직전 3개월보다 위와 같이 1년 전체 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 피고에게 불리하다고도 볼 수 없는바, 원고들이 구하는 바에 따른다. 7) 기지급 임금, 퇴직금 및 중간수입의 공제 산정기간 중 원고들이 파견사업주로부터 기수령한 임금은 별지6 계산식 표의 연도별 각 ‘기수령액’란 기재 금액과 같은바, 결국 산정기간에 대한 원고들의 연도별 임금 차액은 위 연도별 각 ‘정규직임금’란 기재 금액에서 위 연도별 각 ‘기수령액’란 기재 금액을 뺀 차액으로, 이는 같은 표의 각 ‘2013년 차액’, ‘2014년 차액’, ‘2015년 차액’, ‘2016년 차액’, ‘2017년 차액’, ‘2018년 차액’, ‘2019년 차액’란 기재 금액과 같다. 산정기간에 대한 각 해당 년도의 임금 차액을 모두 합하면 최종 임금 차액이 되고, 이는 같은 표 의 ‘2013~2019년 임금 차액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 산정기간 중 원고 H, I, J, K이 파견사업주로부터 기수령한 퇴직금은 별지11 퇴직금 표의 ‘하청업체 퇴직금’란 기재 금액과 같은바, 결국 위 원고들의 퇴직금 차액은 같은 표 ‘정규직 산출퇴직금’란 기재 금액에서 위 ‘하청업체 퇴직금’란 기재 금액을 뺀 차액으로, 이는 같은 표의 ‘퇴직금차액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 다. 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식 현물 청구 1) 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권 원고들은 고용의제된 때부터 피고 소속 정규직 근로자와 동일하게 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권, 주식을 지급받을 권리를 취득한다고 할 것인바, 피고는 원고들에 대하여 산정기간에 피고 소속 정규직 근로자들에게 부여하였던 이 사건 각 포인트를 부여하고, 재래시장 상품권을 현물로 교부하며, 주식을 지급하여야 한다. 피고가 원고들에게 부여해야 하는 선물비 및 주간연속2교대 포인트는 별지4 인용금액표의 ‘포인트’란 기재와 같고, 교부해야 하는 재래시장 상품권은 같은 표 ‘재래시장 상품권’란 기재와 같다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 각 포인트, 재래시장 상품권은 복리후생적 금품으로서 근로의 대가인 임금에 해당하지 않는바 이에 대한 원고들의 청구는 타당하지 않다고 다툰다. 살피건대, 이 사건 각 포인트와 재래시장 상품권은 복리후생적 금품으로서 근로의 대가인 임금으로 보기 어려우나, 복리후생적 금품이라고 하더라도 피고는 단체교섭에 따라 이를 피고 소속 근로자에게 지급하기로 합의하였는바 그 지급의무가 인정되고, 원고들은 고용의제일 이후 피고의 근로자로 간주되므로 피고는 원고들에게도 이를 지급할 의무가 있다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 우리사주 주식 피고가 2019년 피고 소속 근로자에게 우리사주 주식 15주를 지급하기로 정하였음은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 이를 구하는 원고 D, E, F, G에게 우리사주 주식 15주를 지급하여야 한다(한편, 원고들은 2016년 주식 30주를 지급받을 권리도 취득하였다고 할 것이나, 원고들은 이 법원의 석명에도 불구하고 2019년 우리사주 주식과 달리 2016년도에 지급된 주식은 예비적 청구에서도 주식 그 자체의 지급을 청구하지 않고 있고, 지급 당시의 가액을 임금 등 차액에 산입하여 청구하고 있다. 종류물인 주식에 대하여 현물이 아닌 임의의 시점에서의 평가액의 지급을 구하는 청구는 이유 없음은 앞서 본 바와 같은바, 2016년 주식에 관한 원고들의 지급일 기준 평가액 지급청구는 받아들일 수 없다). 이에 대하여 피고는, 2019년 우리사주 주식은 ‘임금 관련 소송을 취하하고 개별 부제소 동의서를 제출한 근로자’에 한하여 지급하는 것이므로 이 사건 원고들이 지급대상에 해당하지 않는바, 2019년 우리사주 주식에 대한 원고들의 청구는 부당하다고 다툰다. 갑 제345호증의 4의 기재에 의하면 지급대상에 위와 같은 조건이 부가되어 있는 사실은 인정되나, 피고가 원고들에 대하여 제정 파견법에 따라 근로자지위를 인정하였다면 원고들이 부제소 동의서를 제출하였을 것으로 넉넉히 추단할 수 있는바, 위 조건을 이유로 이 부분 원고들의 청구가 부당하다는 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 라. 약정금 청구에 관한 판단 1) 피고의 단체협약은, ① 3년 이상 근속한 조합원 자녀에 대하여 중·고등학교 재학 시 전 자녀에 대한 입학금, 등록금, 육성회비(학교운영지원비) 및 대학교 재학 시 3자녀에 대하여 입학금과 등록금을 전액 지급하고(제109조 및 그 위임에 의한 세부지급 규정), ② 조합원 자녀에 대하여 취학 전 1년간 분기별 15만 원씩(제109조), 2017년부터 분기별 20만 원씩 유아교육비를 지원하였으며, ③ 2011. 4. 1.부터 근속 10년에 대해서 포상금으로 금 7.5g과 통상급의 50%를 지급하고, 근속 15년에 대해서 금 18.7g과 통상급의 70%를 지급한 사실, ④ 원고들은 별지12 약정금 표 기재와 같이 각 해당 약정금이 발생한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제250, 308, 309호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 위 표 중 ‘합계’란 기재 각 해당 금액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고는, 파견법에 의하여 원고들이 고용 간주된다 하더라도 그로 인하여 곧바로 피고에 대하여 노동조합의 조합원 지위를 취득하는 것은 아니므로 원고들이 피고 소속 근로자에게 지급된 임금 중 위와 같이 단체협약에 따라 지급된 약정금에 대하여는 이를 청구할 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러나, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 앞서 살핀 법리에 의하면 고용의제 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자 또는 고용의무 규정에 따라 사용사업주에게 고용의무가 있는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종·유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보아야 하는 점, 피고의 단체협약에 신규입사자의 경우 입사와 동시에 ○○차 노조의 조합원이 되도록 하는 이른바 ‘유니언숍 규정’을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이에 직접고용관계가 간주되는 이상 피고를 상대로 피고의 단체협약에 따른 임금 내지 약정금을 청구할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 마. 소결론 원고들의 임금, 일부 원고들의 퇴직금 그리고 약정금 청구채권은 별지6 계산식 표의 ‘2013년~2019년 임금 차액’란 기재 각 해당 금액과 별지11 퇴직금 표의 ‘퇴직금차액’란 기재 각 해당 금액, 별지12 약정금 표 중 ‘합계’란 기재 각 해당 금액을 합한 금액이라 할 것인바, 이는 별지4 인용금액표 중 ‘당심 총 인정금액’란 기재 각 해당 금액과 같다. 따라서 피고는 원고들에게, 별지4 인용금액표 ‘당심 총 인용금액’란 기재 각 돈 및 그중 ① 같은 표 ‘1차 임금’과 ‘1차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 그 지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2016. 1. 6.부터, ② 같은 표 ‘2차 임금’, ‘퇴직금’, ‘2차 약정금’란 기재 각 돈에 대하여는 각 그 지급일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2020. 1. 6.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2022. 1. 28.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한, 피고는 원고들에게 같은 표 ‘포인트’란 기재 포인트를 부여하고, 같은 표 ‘재래시장 상품권’란 기재 가액 상당의 재래시장 상품권을 교부하고, 원고 D, E, F, G에게 피고 발행 우리사주 주식 15주를 각 지급할 의무가 있다. Ⅶ. 결론 그렇다면 원고 D, E, F, H, I, J, G, K의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구와 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 이 부분 항소를 받아들이되, 당심에서 확장 및 변경된 원고들의 청구를 포함하여 제1심판결을 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이숙연(재판장), 양시훈, 정현경
2022-02-15
서울중앙지방법원 2020가합589868
손해배상청구의 소
서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2020가합589868 손해배상청구의 소 【원고】 [별지1] 원고들 목록 기재와 같다. 원고들 소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 이경득, 이조로 【피고】 주식회사 한국거래소, 부산 남구, 대표자 이사장 손○○, 소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 번현철, 이희중, 황인용, 이정균, 소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 임진성 【변론종결】 2021. 11. 18. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 [별지2] 주식처분자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 2018. 10. 10.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고는 [별지3] 주식보유자 청구내역표의 ‘원고’란에 기재된 각 원고에게 위 표의 ‘청구금액’란에 기재된 각 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 주식회사 ◇◇◇(이하 ‘◇◇◇’라 한다)는 전자 통신분야 제조 및 서비스업 등을 영위하는 회사로서 코스닥시장의 상장법인이었고, 원고들은 ◇◇◇의 주식을 취득하였던 사람들이다. 피고는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제7편의 규정들에 따라 설립되어 코스닥시장의 개설·운영에 관한 업무를 수행하고 있는 회사이다. 나. ◇◇◇에 대한 감사의견거절 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 ◇◇◇의 외부감사인인 △△회계법인은 2018. 3. 22. ◇◇◇의 2017 사업연도 재무제표 및 연결재무제표에 대하여 아래와 같은 이유를 들어 의견거절 취지로 재무제표에 대한 감사보고서 및 연결재무제표에 대한 감사보고서(이하 통틀어 ‘이 사건 감사보고서’라 한다)를 각 작성하였다. 다. ◇◇◇ 주식에 관한 매매거래정지 등 피고는 2018. 3. 22. ◇◇◇에 「코스닥시장 상장규정(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘상장규정’이라 한다) 제38조에 따라 감사의견거절(감사범위제한)에 따른 상장폐지사유가 발생하였으므로, 이에 대한 이의신청서를 제출하지 않는 경우에는 상장폐지절차가 진행될 수 있음을 알린다」는 취지의 통보를 하였다. 피고는 같은 날 풍문 또는 보도 관련의 이유로 ◇◇◇에 대한 주권매매거래를 정지하는 결정을 하였다(이하 ‘이 사건 거래정지’라 한다). 라. ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지의 계속 등 ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 「△△회계법인과 재감사계약을 협의하여 빠른 시일 내에 재감사계약서를 제출하도록 하겠다」는 취지가 포함된 이의신청서를 제출하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘상장폐지에 대한 이의신청기간 만료일 또는 이의신청에 대한 상장폐지여부 결정일까지’로 변경되었다. 피고는 2018. 4. 23. 기업심사위원회를 개최하여(이하 ‘1차 기업심사위원회’라 한다) ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 상장폐지사유 해소를 위한 개선기간을 부여하였고, 이 사건 거래정지의 기간은 ‘개선기간 종료 후 상장폐지여부 결정일까지’로 다시 변경되었다. ◇◇◇는 2018. 8. 9. 개선계획에 대한 이행내역서를 제출하였으나 회계법인의 재감사보고서는 제출하지 못하였다. 피고는 같은 날 ◇◇◇에 개선계획 이행내역서 제출일로부터 15일 이내(영업일 기준 2018. 8. 31.까지)에 기업심사위원회를 개최하여 상장폐지 여부를 심의·의결할 예정이고, 위 결정일까지 이 사건 거래정지가 지속될 예정이라는 취지를 통보하였다. 마. ◇◇◇에 대한 상장폐지결정 피고는 2018. 9. 19. 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇가 같은 달 21일까지 재감사를 통하여 상장규정에서 정한 상장폐지사유(감사의견거절)를 해소하지 못하는 경우 ◇◇◇ 발행 주권의 상장을 폐지한다는 의결을 하였다(이하 위 기업심사위원회를 ‘2차 기업심사위원회’라 하고, 위 위원회에서 이루어진 상장폐지결정을 ‘이 사건 상장폐지결정’이라 한다). 피고는 2018. 9. 28. 이 사건 거래정지를 해제하면서 그날부터 같은 해 10. 10.까지 7매매일 동안 ◇◇◇ 주권에 대한 정리매매가 이루어진다는 사실을 공시하였다(이하 ‘이 사건 정리매매’라 한다). 바. ◇◇◇ 및 종속여행사에 대한 회생절차의 진행 ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시 결정을 받았고, ◇◇◇의 종속여행사[주식회사 천○국○여행사, 주식회사 대○국○여행사(2018. 7. 9. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 ○○고’이다), 주식회사 보○국○여행사(2017. 6. 16. 변경 전 법인명은 ‘주식회사 회○국○여행사’이다), 유한회사 신○국○여행사, 유한회사 삼○국○여행사(2018. 5. 30. 변경 전 법인명은 ‘유한회사 새○국○여행사’이다), 주식회사 뉴○○국○여행사, 주식회사 신○국○여행사이다] 중 5개 회사가 2018. 8. 31. 각 회생절차 개시신청을 하여 2018. 9. 18. 서울회생법원으로부터 각 회생절차개시결정을 받았다. ◇◇◇와 위 5개 종속여행사는 2018. 12. 4. 모두 회생계획인가결정을 받고 같은 달 28일 회생절차 종결결정을 받았다. 사. ◇◇◇에 대한 상장폐지무효확인 판결의 확정 ◇◇◇는 2018. 9. 19. 피고를 상대로 서울남부지방법원에 상장폐지결정 등에 관한 효력정지가처분을 신청하였다. 위 법원은 2018. 10. 5. ‘본안판결 확정시까지 이 사건 상장폐지결정의 효력을 정지하고 피고는 ◇◇◇ 발행의 주권에 대한 상장폐지절차 및 정리매매절차를 진행하여서는 안 된다’는 결정을 하였다(2018카합20406호, 이하 ‘관련 가처분’이라 한다). △△회계법인은 ◇◇◇의 재무제표에 대한 회계감사를 다시 실시한 후 2019. 1. 15. 이 사건 감사보고서의 감사의견을 적정으로 변경하였다. ◇◇◇는 피고를 상대로 서울남부지방법원에 이 사건 상장폐지결정의 무효확인을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2019. 8. 16. 「피고는 상장규정 및 시행세칙을 해석·적용하면서 비례의 원칙이나 형평의 원칙을 준수하여야 하는데, ◇◇◇와 종속여행사들에 대한 회생절차의 진행 경과, △△회계법인의 의견거절사유와 재감사의견 내용, ◇◇◇의 의견거절사유를 해소하기 위한 노력 등을 고려하면, 이 사건 상장폐지결정은 피고가 재량권을 일탈·남용하여 한 것으로 무효이다」라는 취지로 ◇◇◇의 청구를 전부 인용하는 판결을 하였다(2019가합102469호). 피고가 위 판결에 대하여 항소하였으나, 서울고등법원은 2020. 3. 25. 피고의 항소를 기각하였다(2019나2038695호). 이에 대하여 피고가 상고하였으나, 대법원이 2020. 8. 13. 피고의 상고를 기각하여(2020다225565호) 위 판결이 확정되었다(이하 위 일련의 판결을 ‘관련 판결’이라 한다). 관련 판결의 확정에 따라 ◇◇◇의 주권에 대한 매매거래정지는 2020. 8. 18. 해제되었다. 아. 원고들의 주식 보유 등 원고들은 이 사건 정리매매가 개시되기 전인 2018. 9. 27. [별지2] 주식처분자 청구내역표, [별지3] 주식보유자 청구내역표의 각 ‘2018. 9. 27. 기준 보유주식’란에 기재된 수에 해당하는 ◇◇◇ 주식을 보유하고 있었다. 원고들 중 [별지2] 주식처분자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식처분 원고들’이라 한다)는 ‘매도거래일’란에 표시된 각 일자에 ‘매도주식’란에 기재된 각 ◇◇◇ 주식을 ‘처분단가(원)’란에 기재된 각 주당 매도금액에 매도하였다. 원고들 중 [별지3] 주식보유자 청구내역표에 기재된 각 원고(이하 ‘주식보유 원고들’이라 한다)는 이 사건 거래정지가 해제될 때까지 ◇◇◇ 주식을 계속 보유하였다. 자. 관련 규정 상장규정과 코스닥시장 상장규정 시행세칙(2019. 3. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행세칙’이라 한다) 중 이 사건과 관련된 규정은 [별지4] 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1에서 5, 8에서 12호증, 을 제3, 7, 23, 24, 28호증의 각 기재(가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 시행세칙 제33조의4 제9항은 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실이 기업심사위원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 15일의 범위 내에서 기업심사위원회의 개최기한을 연장할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 피고는 ◇◇◇가 2018. 9. 19. 이 사건 상장폐지결정의 효력정지를 구하는 관련 가처분을 신청 하였는데도 2차 기업심사위원회의 개최기한을 연장하지 않았다. 또한 피고는 시행세칙 제33조의4 제4항이 기업심사위원회가 상장폐지 사유가 발생한 상장법인에 대하여 개선기간을 부여할 경우 특별한 사유가 있으면 6개월을 초과한 개선기간을 부여할 수 있도록 정하고 있는데도 1차 기업심사위원회에서 ◇◇◇에 대한 개선기간을 부당히 짧게 부여하였고, 2차 기업심사위원회에서는 ◇◇◇에 대한 회생절차가 개시되어 상장폐지 사유의 해소 가능성이 존재하는데도 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정 및 정리매매를 하였다. 이와 같은 피고의 행위는 재량권을 일탈·남용한 불법행위에 해당하므로, 피고는 ◇◇◇의 주주였던 원고들에게 이 사건 거래정지 및 상장폐지결정 등으로 인하여 입은 손해를 배상하여야 한다. 이 사건 거래정지, 상장폐지결정에 이은 이 사건 정리매매로 인하여 주식처분 원고들은 보유하던 ◇◇◇의 주식을 정상가격보다 현저히 저렴한 가격에 매도할 수밖에 없었다. 이 사건 상장폐지결정이 이루어지지 않았을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 이 사건 정리매매가 개시되기 전날인 2018. 9. 27.의 종가이자 거래재개 후 2020. 8. 18. 형성된 주가인 주당 6,170원인바, 피고는 주식처분 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 주식보유 원고들은 이 사건 정리매매가 개시된 2018. 9. 28.부터 ◇◇◇ 주식에 대한 거래정지가 해제된 2020. 8. 18.까지 위 원고들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 매도하지 못하였다. 결국 위 원고들은 같은 기간 동안 ◇◇◇ 주식을 매도한 처분대가를 운용하여 얻을 수 있던 이익을 얻지 못하는 손해를 입었던바, 피고는 위 원고들에게 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 배상하고 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 판단 가. 불법행위책임의 성립 여부 1) 이 사건 거래정지 코스닥시장 공시규정 제37조 제1항 제1호는 코스닥시장 상장법인에 대해 풍문 등과 관련하여 주가 및 거래량이 급변하거나 급변이 예상되는 경우 해당 법인의 주식에 관한 매매거래를 정지할 수 있도록 규정하고 있다. 그런데 최근 사업연도의 재무제표에 대한 감사인의 감사의견거절은 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장폐지사유에 해당하는바, △△회계법인이 감사의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성·제출한 것은 ◇◇◇의 주가 및 거래량에 급격한 변동을 일으킬 수 있는 사실에 해당한다. 따라서 피고가 이 사건 감사보고서의 제출을 이유로 이 사건 거래정지를 한 것을 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들은 관련 판결로 이 사건 상장폐지결정이 효력이 없다는 점이 확인되었으므로 이 사건 거래정지 역시 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 관련 판결은 피고가 회생절차의 개시, ◇◇◇의 상장폐지사유 해소 노력, 재감사보고서의 제출 가능성 등을 고려하여 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 수 있었는데도 이를 하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 위 결정의 효력이 없다는 취지에 불과하고, 이 사건 거래정지의 위법 또는 무효에 관한 판단이 포함되어 있지 않다. 따라서 관련 판결에서 이 사건 상장폐지결정이 무효로 판단되었다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 위 결정 이전에 이루어진 이 사건 거래정지가 곧바로 위법하다고 볼 수는 없다. 원고들의 주장은 이유 없다. 2) 1차 기업심사위원회의 개선기간 부여 상장규정 제40조 제3항은 상장폐지 대상 법인이 피고에 상장폐지에 관한 이의를 신청할 경우 피고가 기업심사위원회의 심의·의결을 거쳐 상장폐지 및 개선기간 부여 여부를 확정하여야 한다고 규정하고 있고, 시행세칙 제33조의4 제4항은 피고가 상장폐지 대상 법인에 개선기간을 부여하는 경우 그 기간은 특별한 사정이 없는 한 6개월을 초과할 수 없다고 규정하고 있다. 상장폐지와 개선기간의 부여 여부 및 개선기간의 장단에 관한 결정은 고도의 전문성을 요하는 판단에 해당하고, 상장규정 및 시행세칙은 이러한 점을 고려하여 그 판단을 합의체인 피고 기업심사위원회의 의결에 따라 정하도록 규정하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 시행세칙이 기업심사위원회가 부여하는 개선기간에 관하여 특별한 사정이 없는 한 6개월을 넘을 수 없다고 규정한 반면 개선기간의 하한은 정하고 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 기업심사위원회가 정한 개선기간이 상장폐지사유를 해소하기에 부당하게 짧은 기간으로 정해진 것이 아니라면 이를 곧바로 위법하다고 보기는 어렵다. 그런데 을 제3호증의 기재에 의하면, ◇◇◇가 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청한 사실이 인정되고, 1차 기업심사위원회 결정 당시 ◇◇◇가 요청한 기간보다 긴 개선기간을 부여할 특별한 사정이 있었다 고 볼만한 증거가 없다. 따라서 피고가 2018. 4. 23. 1차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 3개월여의 개선기간을 부여한 것은 상장규정 및 시행세칙의 범위 내에서 ◇◇◇의 요청에 따라 이루어진 것으로 재량권을 일탈·남용하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 3) 2차 기업심사위원회의 개최기간 미연장 시행세칙 제33조의4 제9항에 의하면, 피고는 기업심사위원회 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실(소송에 대한 판결·결정, 감사보고서 제출 등)이 기업심사위 원회를 개최하여야 하는 기간 이후로 예정된 경우 피고는 15일 이내의 범위에서 그 기간을 연장할 수 있다. ◇◇◇가 2차 기업심사위원회의 개최일인 2018. 9. 19. 관련 가처분을 신청한 사실, 피고가 같은 날 2차 기업심사위원회를 개최하여 ◇◇◇에 대한 상장폐지를 의결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 가처분은 사건의 실체에 관하여 본안소송과 같은 정도로 공격·방어가 이루어지지 않는 잠정의 처분에 불과할 뿐만 아니라, 위 기업심사위원회의 개최일 당시에는 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐 위 가처분이 인용되지도 않았으므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 2차 기업심사위원회의 개최일을 연기하였어야 한다고 보기는 어렵다(위 시행세칙 규정 역시 심의결과에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사실의 예시로 소송에 대한 판결·결정만을 규정하고 있고, 이에 대한 신청 자체를 규정하고 있지는 않다). 나아가 원고들의 주장에 의하더라도 피고는 2차 기업심사위원회가 개최된 이후인 2018. 9. 20.에서야 관련 가처분의 신청서 부본과 심문기일소환장을 각 송달받았으므로, 피고가 관련 가처분신청을 고려하여 기업심사위원회의 개최일을 연기할 수 있었다고 볼 수도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 4) 이 사건 정리매매 원고들은 상장규정 제47조에 의하면 피고가 상장폐지되는 증권에 대하여 상장폐지 승인일부터 7일을 초과하지 않는 범위 내에서 매매거래를 허용할 수 있는데, 피고가 관련 가처분에 관한 법원의 결정을 기다리지 않은 채 정리매매를 단행하였으므로, 이 사건 정리매매는 재량을 일탈·남용한 것으로 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 가처분은 잠정의 처분에 불과하고, 피고의 2018. 9. 28. 정리매매공고 당시 관련 가처분결정이 내려진 것이 아니라 단지 ◇◇◇가 관련 가처분을 신청하였을 뿐이므로, 피고가 관련 가처분의 신청을 고려하여 ◇◇◇ 주식에 대한 매매거래를 허용하는 결정을 유예하지 않은 것이 위법하다고 볼 수 없다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 2차 기업심사위원회에서 한 추가 개선기간 미부여 관련 판결에서 피고가 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여하지 않은 채 이 사건 상장폐지결정을 하여 재량권을 일탈·남용하였다는 이유로 위 결정의 효력이 없다는 판단이 내려진 사실 및 위 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 상장폐지결정이 결과적으로 재량권을 일탈·남용하여 위법한 것으로 평가되어 관련 판결에서 무효로 평가되었다고 하더라도, 그러한 사정으로부터 상장폐지결정이 곧바로 피고의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 나아가 앞서 든 증거, 을 제6, 9, 12, 15, 18, 20, 21, 27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정 등에 비추어 보면, 그밖에 원고가 제출한 증거들만으로는 피고의 직원들이 객관적 주의의무를 위반하였다거나, 이 사건 상장폐지결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 보기는 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 이유 없다. 가) 자본시장법은 금융위원회의 허가에 따라 거래소를 개설하도록 규정하면서 그 허가의 요건을 구체적으로 규정하고 있다(제373조의2). 피고는 이와 같은 자본시장법 제7편에 따라 유가증권시장, 코스닥시장, 코넥스시장 및 파생상품시장의 개설·운영에 관한 업무를 목적으로 설립된 주식회사이다. 또한 자본시장법은 피고의 정관에 기재될 사항(제376조), 업무(제377조), 임원(제380조)에 관하여도 상세히 규정하면서, 제373조의7로 피고에 증권의 상장 및 상장폐지 업무를 포함한 업무를 수행하도록 하고 있고, 제390조에 따라 자체적인 상장규정을 정하여 상장폐지기준 및 상장폐지에 관한 사항을 정하도록 위임하고 있다. 이와 같이 피고는 상법에 따른 주식회사에 해당하기는 하나, 다른 회사들과는 달리 고도의 공익성을 지닌 법인으로서 독점적·독립적 지위를 부여받고 있고, 자체적으로 정한 상장규정에 따라 상장신청 법인에 대하여 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 창설하거나 소멸시킬 수 있는(상장규정 제2조 제1항 제1호) 특수한 성격을 갖고 있다. 이상과 같은 피고의 공익적, 독립적 특성 및 상장폐지는 상장법인의 영업, 재무상황이나 기업지배구조 등 기업투명성이 부실하게 된 경우 그 기업의 상장을 폐지하여 시장 전체의 건전성을 제고하고 잠재적인 다수의 투자자를 보호하기 위한 비상적 조치로서 상장폐지 여부 및 개선기간 부여는 고도로 전문화된 결정이 필요하다는 점 등에 비추어 보면, 피고가 한 상장폐지결정이 결과적으로 무효로 평가된다거나, 피고가 사후적으로 볼 때 이보다 더 나은 결정을 할 수 있었다는 사정만으로 피고에 곧바로 불법행위가 성립된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고에 상장폐지결정에 관한 불법행위를 인정하기 위해서는 기업심사위원회 당시 피고가 인식 또는 예견할 수 있었던 상황에 비추어 피고가 객관적 주의의무를 위반하여 상당성을 잃은 결정을 하였다는 점이 명백히 인정되어야 한다. 나) 상장계약은 코스닥시장에 상장을 하고자 하는 법인의 증권에 코스닥시장에서 거래될 수 있는 자격을 부여하는 사법상 계약이고, 상장폐지는 상장계약의 해지에 해당한다. 이 사건에서 상장계약의 당사자는 ◇◇◇와 피고로, ◇◇◇의 주주인 원고들은 상장계약이나 상장폐지의 당사자가 아니다. 비록 피고가 한 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들은 자신들이 보유한 ◇◇◇ 주식을 코스닥시장에서 거래할 수 없게 되었으나, 이는 피고가 ◇◇◇와 체결한 상장계약을 해지한 것에 따른 부수적 효과에 불과하고, 이로써 피고와 원고들 사이에 새로운 법률관계가 창설된다거나 기존에 피고와 원고들 사이에 직접적으로 성립되었던 법률관계가 소멸하는 것도 아니다. 이와 같은 원고들과 ◇◇◇, 피고의 관계에 비추어 보면, 피고가 ◇◇◇에 한 상장폐지결정이 결정 이후에 밝혀진 여러 사정들에 비추어 무효인 것으로 판단되더라도 그와 같은 사정만으로 상장폐지결정이 상장계약의 당사자도 아닌 원고들에 대한 불법행위에 해당한다고 단정할 수는 없다. 나아가 피고는 단지 상장기업의 주주들을 보호할 의무만 부담하는 것이 아니라, 증권 및 장내파생상품의 공정한 가격 형성과 그 매매, 그 밖의 거래안정성 및 효율성 도모와 함께 상장기업에 투자하고자 하는 잠재적 투자자들을 보호할 의무도 부담하는바, 피고가 한 상장계약 해지의 의사표시가 불법행위에 해당한다고 보기 위해서는 피고의 독립성과 전문성 보장을 포함한 경제·사회정책적 요인, 공공의 이익, 원고들과 피고 사이의 이익균형 등을 종합적으로 살펴 위 의사표시가 원고들의 주주권을 실질적으로 침해하는 행위에 해당하는지를 개별적, 구체적으로 살펴야 한다. 다) 상장이 이루어지면 그 상장법인은 지명도의 향상, 자금조달의 용이화, 주식 유통의 원활화, 세제 및 금융에서 혜택의 증가 등의 이익을 누리는 반면, 피고로서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 유지하여 시장에 대한 투자자의 신뢰를 보호할 필요성이 대두된다. 이는 엄격하고 투명한 상장기준을 마련하여 시행하고 실효성 있는 관리와 감독 수단을 강구하는 것과 함께 상장폐지의 기준을 명확히 하고 그 기준에 해당하는 대상기업을 신속하게 퇴출시켜 달성될 수 있는 것이다. 그뿐만 아니라 상장법인이 상장으로 누리는 이익도 결국은 피고에 대한 시장 참여자의 신뢰에 바탕을 두고 있는 것이어서 투자자의 신뢰를 해하지 아니하는 범위 내에서만 보호받을 수 있는 것이고, 상장법인이 제출하는 사업보고서와 그에 대한 감사인의 감사보고서는 상장법인의 재무 건전성과 회계의 투명성을 평가할 수 있는 거의 유일한 자료임과 동시에 투자자들의 투자의사 결정의 주된 근거가 되며 공정하고 타당한 시장가격이 형성되기 위한 전제가 되는데, 감사인의 감사보고서상 감사의견이 부적정 또는 의견거절인 경우에는 불특정 다수의 투자자들의 신뢰를 해칠 가능성이 객관적으로 명백하다고 볼 수 있다(대법원 2004. 1. 16.자 2003마1499호 결정 참조). △△회계법인은 ◇◇◇에 대한 회계감사를 마친 후 2018. 3. 22. 의견거절의 취지가 포함된 이 사건 감사보고서를 작성하였고, 그에 따라 ◇◇◇에는 상장규정 제38조 제1항 제11호에 규정된 형식적 상장 폐지사유가 발생하였던바, 피고는 여러 잠재적 투자자들의 신뢰를 보호하기 위한 일련의 조치를 취할 필요가 있었다. 또한 피고는 상장규정 제40조 제3항, 시행세칙 제33조의4 제4항 등 개선기간 부여에 관한 내부 규정을 준수하여 이 사건 상장폐지결정을 하였을 뿐만 아니라, 상장규정, 시행세칙의 각 규정은 피고가 ◇◇◇에 개선기간을 부여한 후에도 상장폐지사유가 해소되지 않은 경우 다시 추가적인 개선기간을 부여할 수 있는지, 만약 부여할 수 있다면 그 기간은 언제까지인지에 관하여 별도로 정하고 있지 않은바, 피고가 이 사건 상장폐지결정 당시까지 드러난 여러 사정을 고려하여 ◇◇◇에 대하여 추가적 개선기간을 부여하지 않은 것이 명백한 위법으로서 객관적으로 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 라) ◇◇◇는 2018. 4. 2. 피고에 상장폐지에 대한 이의신청을 하면서 4개월의 개선기간(재감사 준비기간 2개월 + 재감사실시 및 감사보고서 발행기간 2개월)을 부여하여 달라고 요청하였고, 피고는 그에 따라 ◇◇◇에 2018. 7. 31.까지 개선기간을 부여하였다. 피고는 ◇◇◇가 요청하였던 개선기간이 경과한 2018. 8. 13. △△회계법인에 ◇◇◇에 대한 재감사 진행상황을 질의하였고, △△회계법인은 같은 달 16일 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇로부터 2017년 감사보고서 상의 의견변형 사유를 해소하기 위한 제반 감사자료를 충분히 제출받지 못하였다. ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하였고, △△회계법인은 이에 대한 인가결정 결과 등을 기초로 재감사 착수여부를 결정할 예정이다」라고 회신하였고, △△회계법인 소속의 회계사 김AA은 2018. 8. 30. 피고에 「△△회계법인은 ◇◇◇와 종속기업들의 회생개시신청에 대한 회생절차개시결정 및 채권채무확정 등을 기초로 재감사 착수 여부를 결정할 예정이나, 재감사 완료 시점을 예상할 수는 없다. 다만, 추가적인 이슈 없이 ◇◇◇가 제시한 일정대로 재감사가 진행되어 ◇◇◇의 자료가 충분하고 신속하게 제시된다면 연말까지는 최대한 감사절차가 완료될 수 있도록 노력할 예정이다」라는 이메일을 발송하였다. 위 각 이메일의 내용에서 드러나는 재감사절차의 진행 경과에 비추어 보면, ◇◇◇가 예상치 못한 우발채무의 존재가능성으로 인하여 스스로 요청한 개선기간에 맞추어 재감사를 진행하지 못하였다고 하더라도, 피고로서는 위 기간 동안 재감사에 착수하지도 못하여 재감사의 완료 시점을 확정적으로 제시하지도 못하는 ◇◇◇의 추가 개선기간 부여요청을 쉽게 받아들이기는 어려웠을 것으로 보인다. 마) ◇◇◇는 2018. 8. 8. 회생절차 개시신청을 하여 같은 달 28일 서울회생법원으로부터 회생절차개시결정을 받았고, 이로 인하여 ◇◇◇의 채권·채무가 확정되어 ◇◇◇의 부외부채 문제가 해소될 수 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 회생절차개시결정이 이루어졌다는 사정만으로 △△회계법인의 재감사가 예정대로 이루어질 수 있다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 상장폐지결정의 근거가 된 △△회계법인의 ◇◇◇에 대한 감사의견거절 사유는 ① 특수관계자 거래에 관한 감사증거 미확보, ② 5개 종속여행사의 손상검토 확인을 위한 감사증거 미확보, ③ ◇◇◇와 종속회사들이 투자한 일부 투자자산에 대한 거래의 정당성 판단을 위한 감사증거 미확보인바, 회생 절차의 진행으로 이와 같은 감사의견거절 사유가 모두 해소될 수 있다고 보기는 어렵다. 나아가 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇는 스스로 제시한 기간 내에 재감사절차에 착수하지도 못하였고, 관련 사건 2심에서 이루어진 피고 기업심사위원회 위원 김BB의 증언에 의하면 피고의 기업심사위원회는 ‘2018. 8. 초 우발채무 이슈가 제기되어 이를 해소하기 위해 늦게나마 회생절차 개시신청을 하였다’는 ◇◇◇의 주장이 구체적으로 무슨 내용인지, 향후 회생절차를 통하여 어떠한 문제가 언제 어떻게 해소된다는 것인지 등에 관한 어떠한 자료도 제출받지 못하였던 것으로 보이는바, 이러한 사정에 비추어 보더라도 피고가 ◇◇◇에 대한 회생절차개시결정을 ◇◇◇에 추가적인 개선기간을 부여할 만한 특별한 사유로 보지 않은 것이 특별히 주의의무를 위반한 것이라거나 객관적 상당성을 잃은 것이라고 보기는 어렵다. 바) ◇◇◇가 감사의견 변경을 위해 △△회계법인과 재감사계약을 체결하고 ▽▽회계법인에 디지털포렌식 조사를 의뢰하였으며, 법률자문계약의 체결, 채권신고공고, 종속여행사 및 특수관계자들 사이의 정산계약서 작성, 내부감사위원회 설치, 법인인감증명서 수불검증내역 제출 등의 조치들을 이행한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 상장폐지결정 당시 ◇◇◇는 당초 제시된 감사의견거절 사유 외에도 백여 개에 이르는 법인인감증명서 사용내역이 파악되지 않아 새로운 우발채무의 존재 가능성이 제기되었고, 이와 같은 문제를 해소하기 위해 회생절차개시결정만을 받았을 뿐 감사의견거절의 상장폐지사유를 직접적으로 해소할 수 있는 재감사절차에 착수하지도 못하였다. 또한 ◇◇◇는 2차 기업심사위원회가 개최되기 전날인 2018. 9. 18. △△회계법인으로부터 「추가적인 이슈 없이 재감사가 진행이 된다면 회생계획 인가결정 예정일인 2018. 11. 27.로부터 3주 정도 경과한 2018. 12. 19.까지 재감사보고서를 제출하겠다」는 내용의 이메일을 받아 피고에 제출하였는데, 위 이메일에 기재된 재감사보고서의 제출기한 역시 추가적인 문제가 발생하지 않을 것을 전제하여 가정적으로 정해진 것인바, 피고로서는 ◇◇◇에 개선기간을 다시 부여하더라도 또다시 추가적인 문제가 발견되어 감사 절차가 계속 지연될 수도 있다는 우려를 할 수밖에 없었을 것으로 보인다(△△회계법인은 이 사건 상장폐지결정 이후 ◇◇◇에 추가적인 문제가 발생하지 않았는데도 위 일자보다 늦은 2019. 1. 15.에서야 재감사보고서를 제출하였다). 따라서 피고가 상장폐지에 관한 절차의 진행이 별다른 진전 없이 부당히 지연되는 것을 방지하기 위하여 이 사건 상장폐지결정을 한 것을 객관적 주의의무를 위반한 행위로 보기는 어렵다. 사) 원고들은 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하는 과정에서 ◇◇◇의 실질적 절차참여권을 침해하였으므로 피고에 불법행위책임이 성립한다는 취지로도 주장한다. 살피건대, 2차 기업심사위원회의 심의안건을 준비한 피고 담당부서가 ◇◇◇를 포함하여 재감사보고서 제출예정일자가 특정되지 않은 상장법인들에 대하여 일괄적으로 2018. 9. 21.을 기한으로 상장폐지하는 내용의 심의원안을 작성하여 기업심사위원회에 제공한 사실은 인정된다. 그러나 피고의 2차 기업심사위원회에서 위원들은 심사과정에서 △△회계법인이 재감사일정에 관하여 ◇◇◇에 발송한 이메일을 함께 검토하였을 뿐만 아니라, ◇◇◇의 대표이사였던 김CC는 2차 기업심사위원회에 출석하여 ◇◇◇가 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 조치를 설명하면서 3개월의 개선기간 추가 부여를 요청하였고, 기업심사위원회 위원은 김CC에게 회생절차개시신청이 늦어진 이유에 관하여 질의하기도 하였다. 이와 같은 2차 기업심사위원회의 심의과정 및 내용에 비추어 보면, 위 위원회에서 최초 마련된 상장폐지 심사과정에 다소 미흡한 점이 있다고 하더라도 위 위원회의 위원들은 상장폐지사유를 해소하기 위하여 한 ◇◇◇의 노력과 장래의 상장폐지사유 해소 가능성 등에 관한 자료를 종합적으로 수집, 검토하여 원안에 따라 상장폐지를 의결하는 것이 적합하다는 판단 하에 이 사건 상장폐지결정을 한 것으로 보인다. 설령 ◇◇◇의 실질적 절차참여권이 일부 제한되었다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성할 정도에 이른다고 볼 수는 없다. 나. 손해의 발생 여부 이상에서 본 것과 달리 설령 피고에 불법행위책임이 성립한다고 가정하더라도 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 이 사건 상장폐지결정으로 인하여 원고들이 주장하는 손해를 입었다고 보기 어렵다. 원고들의 주장은 이 점에서도 이유 없다. 1) 주식처분 원고들 피고의 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해는 피고의 불법행위가 없었다면 원고들이 보유하였을 ◇◇◇ 주식의 정상가액과 피고의 불법행위 이후 형성된 ◇◇◇ 주식가액의 차액이다. 주식처분 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에서 이들이 실제로 ◇◇◇ 주식을 처분한 가액을 공제한 금액을 손해로 주장하고 있고, 위 원고들이 주장하는 ◇◇◇ 주식의 정상가격은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 정지되기 직전인 2018. 3. 22.을 기준으로 한 주식의 종가에 해당한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇의 주식은 2018. 3. 22. 코스닥시장이 폐장한 후인 17시 13분에 풍문 또는 보도 관련의 이유로 매매거래가 정지되었던바, 위 일자를 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가에는 ◇◇◇에 대한 감사의견거절과 이로 인한 상장폐지사유 발생, 매매거래정지 등 ◇◇◇ 주가에 영향을 미칠 여러 사건에 따른 주가변동분이 전혀 반영되지 않았다(앞서 본 바와 같이 관련 판결에서도 이 사건 거래정지나 1차 기업심사위원회의 결정에까지 재량의 일탈·남용이 있는 것으로 판단되지 않았다). 따라서 위 금액을 이 사건 상장폐지결정 등으로 인한 피고의 불법행위가 없었을 경우 형성되었을 ◇◇◇ 주식의 정상가액으로 볼 수는 없다. 또한 주식처분 원고들은 이 사건 정리매매기간 동안 위 원고들이 보유한 주식을 매도하였는데, 이는 위 원고들이 자유로운 의사에 따라 ◇◇◇의 주식을 매도한 것으로 원고들마다 매도가액도 다르므로, 위 금액 역시 피고의 불법행위로 인하여 형성된 ◇◇◇ 주식의 정상적인 가액이라고 볼 근거가 없다. 따라서 원고들이 주장하는 각 금액의 차액 전부를 피고의 불법행위와 인과관계 있는 손해액이라고 볼 수는 없다. 원고들은 자본시장법 제162조 제3항에 따라 원고들이 주식을 취득할 때 실제 지급한 금액과 주식처분가액의 차액이 원고들의 손해에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 앞서 주장한 손해산정 방식은 자본시장법상 손해액 추정규정에 따른 것이 아닐 뿐만 아니라, 원고들은 피고에 대하여 민법상 불법행위를 주장할 뿐 자본시장법에 따른 손해배상을 주장하고 있지 않으므로 자본시장법상 손해액 추정규정을 유추적용할 아무런 근거가 없다. 원고들은 ◇◇◇에 대한 주식거래가 재개될 당시 시행세칙에 따라 정해진 기준가를 ◇◇◇ 주식의 정상가격으로 보아야 한다는 취지로도 주장하나, 피고의 업무 편의를 위해 규정된 기준가를 원고들의 손해산정을 위한 정상가격으로 볼 근거도 없다. 원고들의 위 주장 역시 이유 없다. 2) 주식보유 원고들 주식보유 원고들은 위 원고들이 2018. 9. 27. 보유하였던 주식의 수에 위 주식의 정상가격인 6,170원을 곱한 금액에 대하여 2018. 9. 28.부터 2020. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 금액을 손해액으로 주장하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ◇◇◇ 주식의 정상가격을 2018. 3. 22.을 기준으로 한 ◇◇◇ 주식의 종가인 6,170원으로 볼 수는 없다. 또한 피고가 이 사건 상장폐지결정을 하지 않았다고 하더라도 위 원고들이 2018. 9. 28. ◇◇◇ 주식을 처분하여 그 때부터 최소한 상법이 정한 연 6%의 수익을 얻을 수 있었다고 단정할 수도 없다. 위 원고들의 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. 4. 결론 원고들의 청구는 모두 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수
2022-02-15
서울중앙지방법원 2020가합532794
당선무효확인청구의 소
서울중앙지방법원 제20민사부 판결 【사건】 2020가합532794 당선무효확인청구의 소 【원고】 A 【피고】 1. B회, 2. C 【변론종결】 2021. 11. 19. 【판결선고】 2022. 1. 21. 【주문】 1. 원고의 피고 C에 대한 소를 각하한다. 2. 원고의 피고 B회에 대한 주위적, 예비적 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고 B회에 대한 주위적 청구취지 피고 B회가 2020. 2. 21. 실시한 제D대 회장 선거에서 C을 당선인으로 한 피고 B회 선거관리위원회의 결정은 무효임을 확인한다. 2. 피고들에 대한 예비적 청구취지 피고 C은 피고 B회 임원의 지위가 존재하지 않음을 확인한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고 B회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 E법 제9조 제1항1)에 의하여 설립된 법인이고, 피고 C은 피고 협회 선거관리위원회(이하 ‘선관위’라 한다)가 2020. 2. 21. 실시한 피고 협회 제D대 회장 선거(이하 ‘이 사건 선거’라 한다)의 당선인으로 결정된 자로서 피고 협회 대표자이며, 원고는 2018. 3. 1.부터 2020. 1. 28.까지 피고 협회 제F대 회장의 직무를 수행한 자로서 재선을 위하여 이 사건 선거에 출마하였다가 낙선한 사람이다. [각주1] 산업재산권 제도의 발전을 도모하고 E의 품위향상 및 업무개선을 위하여 B회를 둔다. 나. 선관위는 이 사건 선거를 시행하기 위하여 2019. 12. 19. 1차 회의를 개최한 후 2020. 1. 17. 이 사건 선거의 실시를 공고하였다. 다. 원고와 피고 C은 2020. 1. 28. 이 사건 선거의 회장 후보자로 등록하였고, 선관위는 공식 선거운동기간을 거쳐 2020. 2. 21. 시행된 이 사건 선거에서 투표를 실시한 후 피고 C이 피고 협회 회장으로 당선되었다는 결정을 하였다. 라. 이 사건 선거에 관하여 적용되는 피고 협회 회칙(이하 ‘이 사건 회칙’이라 한다)과 피고 협회 내부규정인 임원선출에 관한 규정(이하 ‘이 사건 선거규정’이라 한다) 중 주요 내용은 다음과 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 피고 협회에 대한 주위적 청구 1) C의 이 사건 선거규정 위반 (가) C이 인터넷 공간에서 한 다음 표 기재 표현행위(이하 아래 순번을 기준으로 ‘○번 표현행위’와 같이 특정한다)는 사전선거운동을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 6호(①, ②번 표현행위), 허위사실유포행위를 금지한 같은 조 제4항 제5호(① 내지 ⑤번 표현행위), 다른 후보자의 명예훼손행위를 금지한 같은 조 제5항 제2호(③번 표현행위)를 위반한 행위이다. (나) C이 선거운동을 하면서 회장 급여 2년분(2억 1,600만 원) 전액을 피고 협회에 기부하겠다는 내용의 공약을 발표한 것은 회원사무소 및 회원친목단체 등에 대한 금전 기부 약속을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제3호를 위반한 행위이다. (다) C이 이 사건 선거에서 회원들에게 피고 협회 입회비 인상분을 환원하고, 실적회비와 월회비의 액수를 감액하겠다는 내용의 공약을 발표한 것은 회원에 대한 금전 제공 약속을 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제2호를 위반한 행위이다. (라) C이 J에게 요청하여 회원수 1,400명의 SNS U ‘E 그룹’에서 원고 측 선거 운동원인 K, L, M 등과의 친구관계를 차단하여 이들로 하여금 위 ‘E 그룹’의 게시글에 대한 접근과 댓글 작성행위를 막은 것은 E의 품위를 손상시키는 행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호를 위반한 행위이다. (마) C이 2020. 2. 11. ‘N’를 개최하고 이를 촬영한 동영상을 배포한 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회, 기타 각종 행사의 개최행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호를 위반한 행위이다. (바) C이 2020. 2. 13. ‘E회 주최 후보자 초청 토론회’에서 홍보 인쇄물을 배포한 행위는 불법 인쇄물 배포행위를 금지한 이 사건 선거규정 제5조의2 제5항 제1호를 위반한 행위이다. 2) 이 사건 선거의 무효 C이 위와 같이 이 사건 선거규정을 위반하여 선거운동을 함으로써 선거의 자유와 공정이 현저히 침해되었고, 이는 선거의 결과에 중대한 영향을 미쳤으므로, 이 사건 선거는 무효이다. 3) 소결론 따라서 원고는 피고 협회를 상대로 C을 이 사건 선거의 당선인으로 정한 선관위 결정이 무효라는 확인을 구한다. 나. 피고들에 대한 예비적 청구 1) 선관위는 2020. 3. 9.경 피고 C의 위법한 선거운동에 관하여 피고 C에게 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에 따라 징계처분인 경고처분을 하였다. 피고 C이 위 징계 처분을 받은 날로부터 5년이 경과하지 않았으므로, 피고 C은 이 사건 회칙 제32조 제4항에 의하여 피고 협회 회장의 직위에서 당연면직되었다. 2) 따라서 원고는 피고들을 상대로 피고 C에게 피고 협회 임원 지위가 존재하지 않는다는 확인을 구한다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. C의 이 사건 선거규정 위반 여부 1) ①, ②번 표현행위가 금지되는 사전선거운동에 해당되는지 여부 가) 사전선거운동이란 특정 선거에서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하며 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지는 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3862 판결). 나) 앞서 본 바와 같이 이 사건 선거규정 제5조의2 제2항은 선거운동은 후보등록일부터 선거일까지 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항 제6호는 입후보하고자 하는 자는 선거와 관련하여 기타 사실상 선거운동을 목적으로 하는 행위를 할 수 없다고 규정하고 있으므로, 이 사건 선거에 후보자로 등록한 C은 후보자등록일인 2020. 1. 28. 전에 선거운동을 목적으로 한 행위를 할 수 없다. 살피건대, 갑 제7호증의 기재에 의하면, C은 다수의 E들이 모여 있는 G단체대화방에서 2019. 12. 24. 14:43경 ‘금번 집행부에서 회장님 주재 간담회가 단 한 번도 없었다.’(①번 표현행위)는 취지의 표현을, 같은 날 15:59경 ‘어느 회원이 E회 기관지에 소송대리권 법안 관련 기고문을 실으려고 하자 현 집행부를 비판하는 것 같다고 제목과 일부 내용이 편집되었다. 사실상 검열이다.’(②번 표현행위)는 취지의 표현을 한 사실을 인정할 수 있고, 앞서 본 제1항 기재 기초사실과 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ①, ②번 표현행위는 이 사건 선거에 관한 선관위의 1차 회의가 개최된 2019. 12. 19. 이후로서 이 사건 선거 공고일인 2020. 1. 17.이 한 달도 채 남지 않아 선거가 임박한 시점에서 다수의 유권자들이 참가한 단체대화방에서 이루어진 점, 원고는 이 비판한 피고 협회 집행부의 회장이었고, C은 직전 회장 선거에 출마하여 낙선한 사람으로서 원고와 C 모두 이 사건 선거에 출마할 것이 예상되던 유력 후보였던 점, 실제로 원고와 C은 불과 약 5주 후 이 사건 선거의 회장 후보자로 등록한 점, ①, ②번 표현행위는 원고의 피고 협회 회장으로서의 직무수행에 대한 부정적 평가에 해당되고, 그 내용 자체로 신임 회장을 선출하는 이 사건 선거에서 재선에 도전하는 원고에게 불리하게 작용할 수 있는 내용의 것임이 명백한 점 등에 비추어 보면, ①, ②번 표현행위는 원고의 낙선을 목적으로 한 것으로서 이 사건 선거규정에 의하여 금지되는 사전선거운동에 해당된다고 봄이 타당하다. 2) ① 내지 ⑤번 표현행위가 금지되는 허위사실 유포행위에 해당되는지 여부 가) 기초사실 갑 제7, 9, 11, 12호증의 각 기재에 의하면, C이 이 사건 선거 과정에서 피고 협회 회장으로 당선되기 위하여 인터넷 메신저 단체대화방 등의 공간에서 유권자인 피고 협회 회원들에게 원고가 주장하는 ① 내지 ⑤번 표현행위를 한 사실을 인정할 수 있다. 나) 허위사실에 해당되는지 여부 (1) ①번 표현행위(인정) 살피건대, 피고 협회와 C 모두 ‘회장 주재 간담회가 없었다’는 내용은 사실이 아님을 인정하고 있는 점, 피고 협회는 C이 위 간담회를 ‘서울에서 일반 회원들을 상대로 한 간담회’라는 의미로 사용하였고, ①번 표현행위가 공공의 이익을 위한 것으로서 위법하지도 않다는 취지로 주장하나, ①번 표현행위가 이루어진 경위와 표현방식, 당시 C의 태도에 비추어 C이 자신이 주장하는 취지로 공공의 이익만을 위하여 ①번 표현행위와 같이 표현하였다고 인정하기는 어려운 점, 더욱이 ①번 표현행위가 단지 의견을 과장하거나 간결하게 표현한 것에 불과하다고 할 수도 없는 점 등에 비추어 보면, ①번 표현행위는 이 사건 선거규정에서 금지하는 허위사실의 유포에 해당된다고 봄이 상당하다. (2) ②번 표현행위(부정) 살피건대, 갑 제26호증, 을가 제1호증의 각 기재에 의하면, 소외 P가 작성한 기고문(갑 제8호증의 2)의 작성자와 피고 협회 홍보담당자간에 기고문에 관한 논쟁이 있었고, 이후 기고문의 제목과 내용 중 일부가 수정된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실 및 특히 ‘사실상 검열’이라는 표현은 주관적 의견이나 견해표명에 해당되는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 ②번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(원고는 ②번 표현행위가 원고에 대한 명예훼손으로서 이 사건 선거규정 제5조의2 제5항 제2호도 위반하였다고 주장2)하나, ②번 표현행위는 특정인이 아닌 당시 집행부를 지칭하여 사실과 의견을 기재한 것으로서 원고에 대한 명예훼손행위에 해당한다고 인정하기 어려우므로, 원고의 위 주장도 이유 없다). [각주2] 2021. 5. 26.자 준비서면 제10면 (3) ③번 표현행위(부정) 살피건대, 갑 제9호증의 기재에 의하면, C은 2020. 1. 29. 17:40경 G단체 대화방에서 청년E의 투표시간 3시간 보장 안건에 대하여 ‘원고와 집행부에서 추진한 선관위원들이 반대의견을 내셨다고 들었습니다. 결과적으로 청년E들이 투표에 참여하기 어려워질 것 같은데요. 여기서 이유를 말씀해 주십시오.’라는 내용을 표현한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, C은 ‘원고가 청년E 투표시간 3시간 보장안에 대하여 반대하였다’라는 말을 단정적으로 표현한 것이 아니라 자신이 전해 들었다는 내용을 적시하며 원고에게 공개적으로 확인과 해명을 요청한 것으로 보일 뿐이므로, 원고가 제출한 증거들만으로는 ③번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다고 할 것이어서, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) ④번 표현행위(인정) 살피건대, 갑 제11, 12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고 협회 모든 임원들의 보수를 합한 금액이 ④번 표현행위와 같이 인상된 것은 사실이지만, 그 이유는 피고 협회의 임원 1명이 추가되었기 때문인 점, C은 ‘X회는 전체 예산대비 회장급여가 0.83%지만, 피고 협회는 3%이다.’라는 내용의 바로 뒷부분에 ④번 표현행위를 하면서 의도적으로 임원 숫자가 추가된 사실을 언급하지 않았고, 이로 인하여 ④번 표현행위가 포함된 글은 전체적으로 기존 임원들의 급여인상, 특히 회장 급여가 인상되었음을 의미하는 것으로 해석될 여지가 큰 점, 원고가 피고 협회 회장으로 근무하는 동안 회장을 비롯한 기존 임원들의 급여가 인상되지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, ④번 표현행위는 이 사건 선거규정에서 금지하는 허위사실의 유포에 해당된다고 봄이 상당하다. (5) ⑤번 표현행위(부정) 살피건대, 원고가 피고 협회 회장으로 근무하면서 실제로 1억 800만 원의 연봉을 수령한 점, 원고 소속 WA사무소의 WF 건수가 회장 재임 이전의 125건에서 회장 재임 기간 중 335건으로 약 2.7배 증가한 점, 원고가 소속E를 고용한 점, C이 피고 협회의 회장은 겸직수행이 금지되어 있다거나 원고가 회장의 직위를 이용하여 사건을 수임하였다는 취지를 기재하지는 않은 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 ⑤번 표현행위가 허위사실이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) E로서의 품위 손상에 해당되는지 여부 한편, 피고 협회는 ①, ④번 표현행위가 E로서의 품위를 손상시키는 행위에 해당되지 않아 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호를 위반한 것이 아니라는 취지로 주장한다. 살피건대, 위 선거규정은 ‘다른 후보자를 비방하거나 허위사실을 유포하는 등 E의 품위를 손상시키는 행위’를 금지하고 있고, 위 선거규정에서 말하는 ‘허위사실 유포행위’는 규정의 내용과 취지에 비추어 E의 품위를 손상시키는 행위의 예시로 봄이 상당하므로, 앞서 본 바와 같이 ①, ④번 표현행위가 허위사실 유포행위에 해당되는 이상 E로서의 품위를 손상시키는 행위에도 해당되어야 위 선거규정을 위반한 것이라 할 수는 없다고 할 것이어서, 피고 협회의 위 주장은 이유 없다 설령, ‘허위사실 유포행위’와 ‘E로서의 품위를 손상시키는 행위’의 관계를 이와 달리 보더라도, E로서의 품위라 함은 E로서의 업무를 맡아 수행하여 나가기에 손색이 없는 체면, 인품, 위신, 신용이라 할 수 있는데, ①, ④번 표현행위와 같이 E 협회 회장이 회원들의 의견을 청취하는 것을 태만히 하거나 임원들의 급여를 무분별하게 인상하였다는 내용의 허위사실을 유포한 것은 그 자체로 E로서의 체면, 인품, 위신, 신용을 손상시키는 행위에 해당됨이 명백하다. 라) 소결론 따라서 ①, ④번 표현행위는 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제5호에 의하여 금지되는 선거운동에 해당된다. 3) 다른 후보자의 명예훼손 여부(③번 표현행위) 살피건대, ③번 표현행위는 앞서 본 바와 같이 C이 자신이 전해 들었다는 내용을 적시하며 원고에게 공개적으로 사실확인과 해명을 요청한 것으로서 허위사실 유포 행위에 해당되지 않으므로, 이와 반대되는 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) 회원사무소 및 회원친목단체 등에 대한 기부 또는 약속 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 이 사건 선거 선거운동기간 중 회장 급여 전액을 피고 협회에 기부하겠다는 내용의 공약을 발표한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제3호에 규정된 ‘회원사무소’는 피고 협회 회원이 소속된 사무소롤 의미하고, ‘회원친목단체 등’은 특정 회원들의 친목단체 또는 이에 준하는 단체를 의미하는 것이 문언상 명백하므로, 위 규정에서의 ‘회원사무소’ 또는 ‘회원친목단체 등’은 피고 협회의 일부를 이루거나 이에 준하는 특정 집단을 의미하는 것으로 해석된다.3)따라서 피고 협회 자체는 위 ‘회원사무소 및 회원친목단체 등’에 포함되지 않으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. [각주3] 원고가 근거로 들고 있는 부산고등법원 2017. 4. 13. 선고 2016나57079 판결은 새마을금고 이사장 선거에서 새마을금고의 일부 구성원인 대의원들을 수혜자로 하여 이사장 연봉을 사용하겠다고 한 사안에 관한 것이고, 대전지방법원 2008. 3. 28. 선고 2008노109 판결은 조합장 선거에서 조합의 일부 구성원인 65세 이상에 해당하는 조합원을 수혜자로 하여 조합장 연봉을 복지기금으로 사용하겠다고 한 사안에 관한 것으로서 이 사건과는 사안을 달리한다. 5) 회원에 대한 금전, 물품 등의 제공, 제공의 의사표시, 약속 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 이 사건 선거 선거운동기간 중 피고 협회 회원들이 납부하는 입회비나 월회비 등을 인하하겠다는 내용의 공약을 발표한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 C의 위와 같은 공약은 후보자의 지위에서 직접 회원들에게 금품을 제공하거나 제공의 의사표시 또는 약속을 하는 내용의 것이 아닌 점, 나아가 이 사건 선거 규정 제5조의2 제4항 제2호에서 금지하는 행위인 ‘금전, 물품 등의 제공 또는 제공의사표시 또는 약속’에 장래 회장 개인이 아닌 피고 협회가 주체가 되어 제공하는 복지 혜택 등 경제적 이익에 관한 것까지 포함된다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 보면, C의 회비 인하 공약은 위 규정에 위반된다고 할 수 없으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 6) E의 품위 손상 행위 금지 규정 위반 여부 살피건대, 갑 제21호증의 기재에 의하면, 소외 J이 C을 도와주기 위하여 SNS U에서 원고 측 선거운동원의 친구관계를 차단하여 해당 계정의 게시글을 읽지 못하고 댓글을 달지 못하도록 한 사실은 인정되지만, C이 소외 J에게 위와 같은 행위를 직접적으로 지시하였다고 인정할 만한 증거는 부족한 점, C이 묵시적 또는 암묵적으로 지시를 하였다고 하더라도, 위 계정은 J 등이 사적으로 개설하여 운영한 계정으로서 피고 협회가 운영하는 계정이나 공식적인 선거운동의 창구가 아니고, 위 U 외에도 G, 이메일, E 익명게시판 등 원고 측 선거운동원들이 의견을 개진할 수 있는 다른 공간들도 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이러한 행위가 E의 품위, 즉 E로서의 업무를 맡아 수행하여 나가기에 손색이 없는 체면, 인품, 위신, 신용을 손상시키는 행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 7) 체육대회 기타 각종 행사의 개최 금지 규정 위반 여부 살피건대, 갑 제22호증의 1, 2, 3의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, C은 2020. 2. 11. 피고 협회 회원들을 초청하여 ‘N’라는 이름의 행사를 개최하려고 하였다가 현장 참가자가 없어 이를 대신하여 자신의 홍보 동영상을 촬영한 후 유튜브 채널에 해당 영상을 게시한 사실은 인정된다. 그러나 위 콘서트는 C이 이 사건 선거의 후보자로서 자신의 공약을 알리고 회원들의 질문에 답변하는 등의 방식을 통하여 회원들에 대하여 지지를 호소하는 이른바 대담형식의 선거운동에 해당하고, 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항은 단서에서 SNS(U, G, I 등)를 이용한 후보자의 주요경력 및 포부서의 배포를 별다른 제한 없이 허용하고 있는 점, 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위’를 금지하는 취지는, 그 행사를 개최하거나 후원하여 유권자들에게 접대·향응 등 다양한 형태의 이익을 제공함으로써 선거의 공정성을 해하는 것을 방지하기 위한 것인 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실 및 원고가 제출한 증거들만으로는 C이 위 콘서트를 개최하고 그 동영상을 게시한 행위가 이 사건 선거규정 제5조의2 제4항 제4호가 규정한 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 체육대회 기타 각종 행사를 개최하거나 후원하는 행위’에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 8) 불법 인쇄물 배포 행위 금지 규정 위반 여부 살피건대, C이 2020. 2. 13. 피고 협회에서 주최한 후보자 초청 토론회에서 자신의 공약사항이 기재된 인쇄물(갑 제23호증)을 배포한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없지만, 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항은 우편 및 팩스를 통해 후보자 주요경력 및 포부서(공약사항)를 기재한 서신을 발송할 수 있다고 규정하고 있고, 나아가 같은 조 제5항에서는, 회원사무소 방문 시 명함 또는 주요경력 및 공약사항을 정리한 A4용지 2매 이내의 인쇄물 배포를 허용하고 있는 점, C이 배포한 위 인쇄물은 A4용지 2매 이내의 인쇄물로서 C의 공약사항이 기재되어 있고, 위 규정에 따른 우편, 팩스, 방문을 통하여 회원들에게 배포할 수 있는 성격의 인쇄물로 보이는 점 등에 비추어 보면, C이 위와 같은 인쇄물을 피고 협회 주최 후보자 초청 토론회에서 배포한 행위를 위 규정에서 금지하는 인쇄물의 배포행위라고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.4) [각주4] 원고는 C이 위 규정에서 정한 배포 횟수인 5회를 초과하였다고 명시적으로 주장하고 있지 않다. 그런데 C이 이 사건 선거규정 제5조의2 제3항에서 정한 후보자 주요경력 및 포부서를 기재한 서신의 발송가능횟수인 5회를 1회 초과하여 인쇄물을 배포하였다고 하더라도, 그와 같은 행위가 이 사건 선거의 결과에 중대한 영항을 미쳤다고 인정하기는 어렵다. 나. C의 이 사건 선거규정 위반이 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부 1) C은 앞서 본 바와 같이 ①, ②, ④번 표현행위를 함으로써 사전선거운동을 하거 나 허위사실을 유포하여 이 사건 선거규정을 위반하였는바, 이를 이유로 C의 당선이 무효가 되는지 여부에 관하여 살펴본다. 2) 당선무효 결정은 당선인의 지위를 박탈하는 것으로서 당선인 및 낙선인의 권리 관계에 중대한 영향을 미치는 점 등을 고려하여 보면, 선거운동이 선거관리규정을 위반한 경우에도 그와 같은 사정만으로 당해 선거에 의한 당선이 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 위반사유로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 당선결정이 무효라고 할 것이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결 등 참조). 여기서 ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012수35 판결 등 참조). 3) 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 C의 이 사건 선거규정 위반 사유들만으로는 이 사건 선거 유권자들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고 그로 인하여 이 사건 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 결국 이 사건 선거에 의한 당선인 결정이 무효라는 원고의 주위적 청구원인은 이유 없다. ○ 사전선거운동인 ①, ②번 표현행위는 선거운동 개시일로부터 약 5주 전에 있었던 행위로서, 표현행위 즉시 단체 대화방 내 다른 회원들에 의하여 그 내용에 대한 반박이 이루어졌고, 이후에도 충분히 반박이 가능했던 것으로 보인다. ①, ②번 표현행위에 포함된 내용이 정식 선거운동기간이 시작된 이후에도 원고 측에 불리하게 작용하였다고 인정할 만한 근거도 없다. ○ ④번 표현행위는 C이 자신의 회장 연봉을 기부하겠다는 공약을 설명하기 위한 전제에 해당되는 것으로서 그 표현행위 자체가 강조되었다고 볼 수 없다. 이에 더하여 C의 회장 연봉 기부 공약은 선거운동기간 초기에 마련되어 공개된 것이고, ④번 표현행위는 회장 연봉 기부 공약 발표 이후에 이루어진 점에 비추어 보면, ④번 표현행위 자체에 대한 유권자들의 관심도가 높았다고 단정하기도 어렵다. ○ 원고와 C만이 아니라 소외 V도 이 사건 선거에 회장 후보로 입후보하였고, 소외 V은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 선거의 1차 투표에서 유효투표 중 13.59%(78표)를 득표하였으므로, C의 이 사건 선거규정 위반이 없었다고 하더라도 곧바로 소외 V이 아닌 원고의 득표수가 증가하였을 개연성이 존재하지는 않는다. ○ 이 사건 선거는 1차 투표에서 과반수 득표자가 없어 2차 결선 투표가 진행되었다. 이 사건 선거 결과5)1차 투표의 유효투표수 574표 중 원고의 득표율은 41.11%(236표), C의 득표율은 45.30%(260표)6)로서 원고가 결선투표 없이 당선되기 위한 득표율과의 차이는 유효투표수의 9.06%(52표)에 달하고, 결선투표에서도 유효투표 수 457표 중 원고의 득표율은 44.1%(202표), C의 득표율은 55.8%(255표)로서 원고와 C 사이에 11.7%의 상당한 득표율 차이가 존재한다. [각주5] 이 사건 회칙 제33조의2 제3항에 의하면, 3명의 후보가 출마한 이 사건 선거에서는 유효투표수의 과반수 득표자가 당선되고 과반수 득표자가 없을 경우 최고득표자와 차순위득표자가 결선투표를 하여 과반수 득표자가 당선된다. 이 사건 선거 결과가 기재된 갑 제2호증에는 각 후보자별 득표율이 유효투표수가 아닌 총 투표수를 기준으로 계산되어 있으므로, 위 규정에 부합하도록 후보자별 득표율을 다시 계산하고, 계산 결과는 소수점 셋째 자리에서 반올림하였다. [각주6] 총 유효투표수 574표 중 소외 V 후보가 13.59%(78표)를 득표하였다. ○ 원고는 C의 이 사건 선거규정 위반이 선거결과에 영향을 미쳤다는 증거로 E회 회원 M, W의 각 진술서(갑 제29호증의 1, 갑 제30호증의 1)를 제출하였으나, 위 M, W이 이 사건 선거의 유권자들 의사를 대표한다고 인정할 만한 증거가 없고, 더욱이 위 각 진술서의 내용도 C의 회장 연봉 기부 및 회비 인하 공약에 관한 유권자들의 반응이 주를 이루고 있으므로, 위 각 진술서만으로는 위법한 선거운동인 ①, ②, ④번 표현행위가 이 사건 선거의 결과에 어느 정도의 영향을 미쳤는지 가늠하기도 어렵다. 다. 소결론 따라서 원고의 피고 협회에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고의 피고 C에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단 직권으로7)살피건대, 법인 아닌 사단의 대표자 또는 구성원의 지위에 관한 확인소송에서 그 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 제소하는 경우에는 그 청구를 인용하는 판결이 내려진다 하더라도 그 판결의 효력이 해당 단체에 미친다고 할 수 없기 때문에 대표자 또는 구성원의 지위를 둘러싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 그 단체를 상대로 하지 않고 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 한 청구는 확인의 이익이 없어 부적법한바(대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조), 원고가 피고 C의 피고 협회 회장으로서의 지위를 다투면서 피고 C 개인을 상대로 하여 그 지위의 존부에 관한 확인판결을 받더라도 그 효력이 피고 협회에 미치지 아니하여 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 그 단체를 상대로 하지 않고 대표자 또는 구성원 개인을 상대로 한 청구는 확인의 이익이 없어 부적법한바(대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조), 원고가 피고 C의 피고 협회 회장으로서의 지위를 다투면서 피고 C 개인을 상대로 하여 그 지위의 존부에 관한 확인판결을 받더라도 그 효력이 피고 협회에 미치지 아니하여 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로, 원고의 피고 C에 대한 소는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(원고가 피고 C 뿐만 아니라 피고 협회에 대하여도 소를 제기하였다는 사정만으로는 피고 C 개인에 대한 확인 판결을 받을 이익이 있다고 할 수 없다). [각주7] 피고 C은 원고의 주위적 청구원인에 대하여 본안전 항변을 하였을 뿐 예비적 청구원인에 대하여는 본안전 항변을 하지 않았다(피고 C의 2020. 11. 27.자 답변서 참조). 나. 원고의 피고 협회에 대한 청구에 관한 판단 1) 이 사건 회칙 제32조 제4항은 ‘이 회의 회칙에 따라 징계처분을 받고 5년이 지나지 않은 경우에는 임원이 될 수 없다.’고 규정하고 있고, 이 사건 회칙의 위임을 받아 제정된 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항은 ‘선관위가 같은 조 제2항 내지 제6항의 규정에 위반한 입후보하고자 하는 자 또는 후보자에 대하여 경고 등 징계처분을 할 수 있다.’고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제13호증의 기재에 의하면, 피고 협회 선관위는 2020. 3. 10.경 피고 C에게 이 사건 선거규정을 위반하여 선거운동을 하였다는 이유로 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에 규정된 징계처분인 경고처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 2) 그러나 이 사건 회칙 제32조 제4항은 임원 결격 사유로 ‘이 회의 회칙’에 따른 징계처분을 요건으로 하고 있고, 임원 결격 사유를 규정한 이 사건 회칙상의 징계처분과 이 사건 선거규정에 따른 징계처분은 징계처분 의결기관과 처분주체, 징계절차가 명백히 다른 점, 원고의 주장에 의하면 선관위의 경고만으로도 곧바로 선관위로부터 그보다 무거운 징계에 해당하는 후보자 자격박탈(이 사건 선거규정 제5조의2 제7항 제4호)이나 당선무효(제5조의2 제7항 제5호)의 징계처분이 있는 것과 동일한 결과가 발생하게 되고, 이는 선관위의 징계처분에 관하여 규정한 이 사건 선거규정의 체계와도 전혀 맞지 않는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 선거규정 제5조의2 제7항에서 정한 선관위의 징계처분이 이 사건 회칙 제32조 제4항에 규정된 징계처분에 포함된다고 인정하기 어렵다. 3) 따라서 이와 반대되는 전제에 선 원고의 피고 협회에 대한 예비적 청구는 이유 없다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 피고 C에 대한 소는 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 피고 협회에 대한 주위적 및 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김형석(재판장), 박상인, 김태진
2022-02-14
대법원 2017두68837
상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소
대법원 제3부 판결 【사건】 2017두68837 상표등록출원 무효처분 취소 청구의 소 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 특허청장 【피고보조참가인】 1. C, 2. D, 3. E, 4. F, 1. G, 2. H, 3. I 【원심판결】 서울고등법원 2017. 10. 19. 선고 2017누48637 판결 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 이 사건 처분의 경위 가. 법무법인 ○○합니다(이하 ‘이 사건 법무법인’이라고 한다)는 원고의 위임을 받아 2016. 3. 10. ‘취향○○’이라는 상표에 관하여 피고에게 상표등록출원(이하 ‘이 사건 상표등록출원’이라고 한다)을 하였다. 이때 변리사 자격이 있는 구성원인 J 변호사를 업무를 담당할 변호사(이하 ‘담당변호사’라고 한다)로 지정하였다. 나. 피고는 2016. 3. 23. ‘변리사가 아닌 자는 심사·심판의 대리 업무를 할 수 없고 법무법인은 변리사법에 따른 변리사가 아니므로 출원서를 제출할 권한이 없다’는 이유로 원고에게 보정명령(이하 ‘이 사건 보정명령’이라고 한다)을 하였다. 다. 원고가 보정에 응하지 않자 피고는 2016. 5. 25. 이 사건 상표등록출원을 무효로 하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 법무법인이 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행할 수 있는지 여부 가. 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ‘특허청에 대한 대리 등’이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 기본적으로 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있는지 여부나 이에 필요한 절차와 내용 등은 특허청에 대한 대리 업무 등에 필요한 전문성과 능력의 정도, 관련 자격제도의 전반적인 내용, 전문 직역 간의 이해관계 등을 고려하여 입법자가 결정할 사항이다. 2) 그런데 구 변리사법은 변리사 업무를 조직적·전문적으로 수행하기 위하여 특허법인·특허법인(유한) 등(이하 ‘특허법인 등’이라고 한다)을 설립할 수 있다고 하였을 뿐, 개인 변리사와 특허법인 등만이 업으로서 특허청에 대하여 대리 업무를 할 수 있다거나, 법무법인은 변리사 자격 있는 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 하지 못한다고 명시적으로 규정한 바 없다. 또한, 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조를 비롯한 특허법·실용신안법·현행 상표법·디자인보호법의 특허청에 대한 대리 업무와 관련한 규정에서 ‘대리인이 특허법인 등인 경우에는 그 명칭, 사무소의 소재지 및 지정된 변리사의 성명’을 기재하라고만 하였지, 업으로서 하는 임의대리인의 자격을 특허법인 등만으로 제한한 바 없고, 위 규정이 그와 같이 해석되지도 않는다. 그 밖에 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행을 제한하는 명시적 규정은 없다. 3) 다음과 같은 점에서 변호사법 제49조 제2항의 규정을 제한 해석하여 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 특허청에 대한 대리 등 업무를 하는 것을 금지해야 할 합리적 이유가 있다고 보기도 어렵다. 가) 변리사법 등 관련 규정에서 변호사 자격을 가지고 변리사 등록을 하여 변리사 자격을 가진 사람과 변리사시험에 합격하여 변리사 자격을 가진 사람 사이에 업무 범위의 차이를 두고 있지 않다는 점에서, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 변리사 자격을 가지고 법무법인 명의로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것과 변리사 자격을 가진 변호사가 개인 변리사 자격으로 특허청에 대한 대리 등의 업무를 수행하는 것 사이에 그 전문성 측면에서 본질적인 차이가 있다고 보기 어렵다. 나) 다른 법률에서 변호사에게 그 법률에 정한 자격에 의한 직무를 법무법인의 업무로 할 때에는 그 직을 수행할 수 있는 변호사 중에서 업무를 담당할 자를 지정하여야 하고(변호사법 제50조 제2항), 구성원 아닌 소속 변호사는 구성원과 공동으로 지정하여야 한다(변호사법 제50조 제1항). 따라서 법무법인이 특허청에 대한 대리 등 업무를 수행하기 위해서는 변리사 자격을 가진 구성원이나 그와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여야 하고, 변리사 자격이 없는 변호사는 이에 관여할 수 없으며, 변리사에 관한 관리·감독 규정이 여전히 적용된다. 이러한 점에서 법무법인 명의의 특허청에 대한 대리 등 업무 수행으로 인해 특허청에 대한 대리 등 업무의 전문성이 저하된다거나, 특허법인과 법무법인 제도의 취지를 훼손하는 결과가 발생한다고 보기 어렵다. 다) 같은 이유에서 법무법인이 변리사 자격 있는 구성원 또는 이와 같은 구성원 및 소속 변호사를 담당변호사로 지정하여 법인 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 수 있다고 해석하더라도, 특허법인과 법무법인 또는 특허법인 소속 변리사와 법무법인 소속 변리사를 합리적 이유 없이 차별한다거나, 법무법인에 소속되지 않은 개인 변리사의 직업수행의 자유를 제한한다고 보기 어렵다. 라) 법무법인이 이와 같이 변리사 자격 있는 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사를 담당변호사로 하여 특허청에 대한 대리 업무를 수행하는 것은 한·미 자유무역 협정 이전부터 존재하던 국내법 규정의 해석에 따른 것으로, 그로 인해 변리사 서비스에 대한 시장개방을 유보하고 대한민국 변리사 자격을 가지지 않은 자는 변리사 사무소 또는 특허법인 등에 투자할 수 없도록 한 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반의 문제가 발생한다고 보기 어렵다. 다. 원심은 이와 같은 취지에서 이 사건 법무법인이 원고를 대리하여 변리사 자격 있는 구성원 변호사 J를 담당변호사로 하여 출원한 이 사건 상표등록출원은 적법하고, 피고의 이 사건 보정명령 불응을 이유로 한 이 사건 무효처분은 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니하고 자유심증주의의 한계를 일탈하거나, 변호사법 제49조 제2항과 변리사법 제21조 등 관련 규정의 해석에 관한 법리오해, 헌법상 평등의 원칙 및 직업수행의 자유 침해, 대한민국과 미합중국 간의 자유무역협정 위반, 판단누락 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 기타 사정에 의하여 이 사건 처분을 적법하다고 볼 수 있는지 가. 원심은, 이 사건 처분 사유는 변리사가 아닌 법무법인에게는 그 명의로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이고, 피고가 원심에서 새롭게 주장한 사유는 변리사 자격이 있는 구성원 변호사가 휴업 상태이므로 특허청에 대한 대리 등 업무를 할 권한이 없다는 것이어서 기본적 사실관계가 달라 피고가 이 사건 소송에서 위 주장을 이 사건 처분 사유로 추가하는 것이 허용되지 않는다고 판단하였다. 관련법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 처분사유의 추가 및 변경에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 또한, 이 사건 상표등록출원 및 보정명령 당시에는 J 변호사가 변리사 사무소의 휴업 신고를 한 상태가 아니었다는 점에서 휴업 신고의 법률적 의미와 상관없이 이 사건 보정명령 이후 이 사건 처분 전에 J 변호사가 휴업 신고를 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 적법하다고 단정하기도 어렵다. 따라서 이 부분 상고이유 주장은 받아들이기 어렵다. 나. 이 사건 상표등록출원 당시 제출된 출원서에 형식상 오류가 있어 이 사건 처분이 적법하다는 취지의 주장은 피고가 원심 변론종결 전에 주장하거나 원심이 판단한 사항이 아니므로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인들이, 나머지는 피고가 각각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희
2022-02-11
대법원 2021다265010
손해배상(의)
대법원 제3부 판결 【사건】 2021다265010 손해배상(의) 【원고, 상고인】 A 【피고, 피상고인】 B 【원심판결】 수원고등법원 2021. 8. 5. 선고 2020나17661 판결 【판결선고】 2022. 1. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인정한 사실관계 가. 피고는 C병원(이하 ‘피고 병원’이라고 한다)을 운영하는 사람이고, 원고는 2018. 6. 11. 11:00경 피고 병원에서 이 사건 수술을 받은 사람이다. 나. 원고는 이 사건 수술을 받은 후 자발적으로 의사표현을 하지 못하고 좌측 상하지 근력이 저하되었는데, 같은 날 18:50경 뇌 CT 검사를 통하여 뇌경색이 발견되었고 19:30경 D병원으로, 2018. 6. 25. E병원으로 전원되었다. 다. 원고는 현재 뇌경색에 따른 좌측 편마비가 있어 모든 생활을 하는 데 타인의 도움을 받아야 하고, 인지장애로 인해 의사소통이 되지 않으며, 스스로 대소변 조절과 관리를 할 수 없는 상태에 있다. 2. 주의의무 위반(상고이유 제3점)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고 병원의 의사들이 이 사건 수술을 결정하고 시행하는 것에 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어렵고, 이 사건 수술을 하는 과정이나 그 수술을 마친 다음 원고의 상태에 관한 경과관찰을 게을리하였다고 보기 어려우므로, 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 대한 주의의무 위반을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 상고이유 주장처럼 의료행위에 있어 주의의무 위반에 관한 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 설명의무 위반(상고이유 제1, 2점)에 관한 판단 가. 의료법 제24조의2 제1항, 제2항은 의사·치과의사 또는 한의사가 사람의 생명 또는 신체에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 수술, 수혈, 전신마취를 하는 경우, ① 환자에게 발생하거나 발생 가능한 증상의 진단명, ② 수술 등의 필요성, 방법과 내용, ③ 환자에게 설명을 하는 의사, 치과의사 또는 한의사 및 수술 등에 참여하는 주된 의사, 치과의사 또는 한의사의 성명, ④ 수술 등에 따라 전형적으로 발생이 예상되는 후유증 또는 부작용, ⑤ 수술 등 전후 환자가 준수하여야 할 사항 등 5가지 사항을 환자(환자가 의사결정능력이 없는 경우 환자의 법정대리인)에게 설명하고 서면으로 그 동의를 받아야 한다고 정하고, 다만 설명 및 동의 절차로 인하여 수술 등이 지체되면 환자의 생명이 위험해지거나 심신상의 중대한 장애를 가져오는 경우는 예외로 하고 있다. 이처럼 의사는 응급환자의 경우나 그 밖에 특별한 사정이 없는 한 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 할 경우 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 환자가 의사결정을 함에 있어 중요하다고 생각되는 사항을 구체적으로 설명하여 환자로 하여금 수술 등의 의료행위에 응할 것인지 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다(대법원 1994. 4. 15. 선고 93다60953 판결, 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결 등 참조). 이와 같은 의사의 설명의무는 그 의료행위가 행해질 때까지 적절한 시간적 여유를 두고 이행되어야 한다. 환자가 의료행위에 응할 것인지를 합리적으로 결정할 수 있기 위해서는 그 의료행위의 필요성과 위험성 등을 환자 스스로 숙고하고 필요하다면 가족 등 주변 사람과 상의하고 결정할 시간적 여유가 환자에게 주어져야 하기 때문이다. 의사가 환자에게 의사를 결정함에 충분한 시간을 주지 않고 의료행위에 관한 설명을 한 다음 곧바로 의료행위로 나아간다면 이는 환자가 의료행위에 응할 것인지 선택할 기회를 침해한 것으로서 의사의 설명의무가 이행되었다고 볼 수 없다. 이때 적절한 시간적 여유를 두고 설명의무를 이행하였는지는 의료행위의 내용과 방법, 그 의료행위의 위험성과 긴급성의 정도, 의료행위 전 환자의 상태 등 여러가지 사정을 종합하여 개별적·구체적으로 판단하여야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 2018. 6. 7. 피고 병원에 입원하였다. 2) 이 사건 수술 전 평가를 의뢰받은 피고 병원의 내과의사 F은 이 사건 수술일인 2018. 6. 11. 10:30경 경동맥 및 심장 초음파 검사를 한 다음 원고의 보호자에게 원고가 동맥경화가 없는 사람들에 비하여 뇌졸중의 위험이 상대적으로 높다는 사정을 설명하였다. 3) 피고 병원의 마취과 의사 G은 같은 날 11:10경 원고에 대하여 이 사건 수술을 위한 마취를 시작하였고, 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 수술이 시작되었다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고로서는 이 사건 수술로 자신에게 나타날 수 있는 후유증 등 이 사건 수술에 관한 위험성을 충분히 숙고하지 못한 채 수술에 나아갔을 가능성이 있다. 이는 원고가 이 사건 수술에 응할 것인지 선택할 기회가 침해된 것으로, 원고에게 충분한 시간을 주지 않은 피고 병원 의사들에게는 설명의무를 위반한 사정이 있다고 볼 여지가 있다. 따라서 원심으로서는 피고 병원 의사들의 설명과 이 사건 수술 사이에 적절한 시간적 여유가 있었는지, 원고가 숙고를 거쳐 이 사건 수술을 결정하였는지 심리하여 피고 병원 의사들의 설명의무가 이행되었는지를 판단하였어야 한다. 라. 그런데도 원심은 이러한 사정을 심리하지 않은 채 피고 병원 의사들의 이 사건 수술에 관한 설명이 있었다는 사정만을 근거로 설명의무를 위반하지 않았다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 의사의 설명의무 이행에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희
2022-02-11
서울고등법원 2021나2009300
문서인도 청구 등의 소
서울고등법원 제9민사부 판결 【사건】 2021나2009300 문서인도 청구 등의 소 【원고, 항소인】 A아파트 중심상가 관리단 【피고, 피항소인】 1. B, 2. 주식회사 C, 3. D, 4. E상가번영회 【제1심판결】 서울동부지방법원 2021. 2. 4. 선고 2019가합109948 판결 【변론종결】 2021. 11. 25. 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 1. 당심에서 선택적으로 추가한 청구를 포함하여, 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 피고 B은 2019. 8. 14.부터, 피고 주식회사 C과 피고 E상가상가번영회는 각 2019. 8. 15.부터, 피고 D는 2019. 8. 28.부터 각 2022. 1. 13.까지 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 중 원고와 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회 사이에 생긴 부분은 원고가 5/8, 위 피고들이 3/8을 각 부담하고, 원고와 피고 D 사이에 생긴 부분은 피고 D가 부담한다. 3. 제1의 가.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회는 원고에게 A아파트 제중심 상가와 관련된 별지 기재 문서들을 인도하라. 피고들은 공동하여 원고에게 30,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 위 금원지급 청구에 관하여, 이 법원에서 불법행위로 인한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다). 피고 B, 주식회사 C, E상가번영회가 이 사건 판결문 송달일로부터 1개월 이내에 위 문서인도 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간이 만료된 다음 날부터 그 이행완료일까지 월 1,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 쓸 판결 이유는 제1심 판결의 이유 제1항 “기초사실” 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 문서인도 및 간접강제 청구에 관한 판단 원고는 피고 B, C, 상가번영회가 원고에게 별지 기재 문서들을 인도할 의무가 있다고 주장하며 문서인도와 간접강제를 청구한다. 원고의 이 법원에서의 주장은 제1심에서의 주장과 크게 다르지 않고, 추가로 제출된 증거를 살펴보아도 제1심의 사실인정과 판단은 정당하다. 따라서 이 부분에 쓸 판결 이유는 민사소송법 제420조 본문에 의하여 제1심 판결 이유 제3의 가.항 “문서인도 및 간접강제 청구” 부분을 그대로 인용한다. 3. 금원지급 청구에 관한 판단 가. 원고의 주장 피고들은 2018. 5. 2. 원고 관리단의 자금인 3천만 원을 인출하여 피고들이 공동으로 신청한 강제집행정지 사건의 공탁금으로 지출하였다. 피고들은 법률상 원인 없이 3천만 원의 부당한 이득을 얻었고, 피고들이 임의로 3천만 원을 인출하여 공탁한 뒤 원고에게 반환하지 않는 행위는 불법행위에 해당한다. 따라서 선택적으로, 부당이득반환 또는 불법행위에 의한 손해배상으로 피고들이 공동하여 원고에게 3천만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 것을 청구한다. 나. 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단 1) 인정사실 가) 피고들은 제2 관련소송 제1심에서 패소한 뒤 위 판결에 항소하고 강제집행정지 신청을 하였다(서울동부지방법원 2018카정5078). 나) 피고들은 2018. 5. 2. 강제집행정지신청의 담보를 제공하기 위하여 이 사건 상가 관리비와 관리외 수익(공용부분의 임대행위를 통하여 발생된 옥상중계기임대료, 공유지사용료, 창고사용료, 주차요금 등)을 관리해오던 피고 상가번영회 명의의 F은행 계좌(생략)에서 3천만 원을 인출하였다. 다) 피고들은 같은 날 위 강제집행정지 사건의 담보로 3천만 원을 피고들의 이름으로 공탁하였다. 라) 원고는 제2 관련소송의 판결이 확정된 뒤 피고 상가번영회로부터 관리사무소 업무를 인계받아 2018. 12. 1.부터 이 사건 상가의 관리업무를 개시하였다. [인정근거] 갑 제15, 17, 22, 23호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 판단 가) 집합건물의 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제17조). 원고의 관리규약에 따르면 원고가 공용부분의 사용료를 징수하고 공용부분을 관리하도록 정하고 있다(관리규약 제27조, 제29조). 따라서 이 사건 상가의 관리비와 공용부분에서 발생하는 관리비 외의 수익(공용부분의 임대 등으로 인한 잡수입)은 원고가 징수하여 관리하여야 하는 재산이고, 이 사건 상가의 관리단이 아닌 피고 상가번영회는 이를 관리하거나 보유할 권한이 없다. 피고 상가번영회가 관리비와 공용부분의 사용료를 사실상 징수하여 관리하면서 그에 따른 비용을 지출하고 세금을 납부하여 왔다 하더라도 원고가 관리단의 지위에 있다는 판결이 확정된 이상 피고 상가번영회는 관리하고 있던 관리비 및 공용부분에서 생긴 수익을 원고에게 모두 인계할 의무가 있다. 나) 피고 상가번영회가 3천만 원을 인출할 당시 F은행 계좌에 보유하고 있던 돈은 이 사건 상가의 관리비와 관리비 외 수익이고, 위 계좌에서 지출할 수 있는 돈은 이 사건 상가의 관리를 위한 비용이다. 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위하여 공탁한 담보는 강제집행정지로 인하여 채권자에게 생길 손해를 담보하기 위한 것이다. 피고들이 원고의 관리업무를 방해하는 행위를 하여서는 안 된다는 취지의 제2 관련소송의 가집행선고부 제1심 판결에 대하여 피고들이 그 강제집행의 정지를 구하는 신청을 하면서 지출한 담보 공탁금은 관리비 및 관리비 외 수입에서 지출할 수 있는 이 사건 상가의 관리비용이라고 보기 어렵다. 더욱이 피고들이 제2 관련소송에서 최종적으로 패소하였으므로 위 돈은 관리단에 반환되어야 하고, 피고들이 그 담보 공탁금의 반환을 거부하고 이를 보유할 아무런 권한이 없다. 위 돈이 당시 피고 상가번영회가 정한 절차(임원 6명의 전원 동의)를 거쳐 인출되었다 하더라도 이를 정당한 관리단의 비용 지출이라고 할 수는 없고, 적어도 제2 관련소송의 판결이 확정된 때에는 관리비 등의 자금의 관리 주체인 원고에게 반환되어야 한다. 따라서 피고들이 이를 인출하여 담보로 제공한 뒤 제2 관련소송의 판결이 확정된 뒤에도 원고의 반환 요구에 응하지 않는 것은 원고에 대하여 불법행위를 구성한다. 다) 따라서 피고들은 공동하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 30,000,000원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 피고 B은 2019. 8. 14.부터, 피고 C과 피고 상가번영회는 각 2019. 8. 15.부터, 피고 D는 2019. 8. 28.부터 각 그 이행의무의 존부 및 범위를 다툼이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 1. 13.까지 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등의 특례에 관한 법률이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구를 일부 인용하므로 이와 선택적 관계에 있는 부당이득반환청구에 관하여는 따로 판단하지 않는다(기각된 일부 지연손해금 청구 부분은 부당이득반환청구에서도 인정되지 않을 것임이 명백하다). 4. 결론 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 이 법원에서 추가한 선택적 청구를 포함하여, 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다. 원고와 피고 D 사이의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제101조 단서를 적용한다. 판사 남성민(재판장), 원종찬, 민지현
2022-02-11
서울중앙지방법원 2018가합524424
차별구제청구등
서울중앙지방법원 제30민사부 판결 【사건】 2018가합524424 차별구제청구등 【원고】 1. A, 2. B, 3. C 【피고】 1. 주식회사 D, 2. 대한민국 【변론종결】 2021. 9. 30. 【판결선고】 2022. 2. 10. 【주문】 1. 피고 주식회사 D은, 가. 이 판결 확정일로부터 1년 이내에 위 피고가 직영으로 운영하는 편의점 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 대하여, 1) 장애인의 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되거나 휠체어리프트 또는 경사로가 설치된 건축물 출입구, 장애인의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 각 설치하고, 2) 만약 1)항 기재 편의시설 설치가 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우 편의점 내에 이동식 경사로를 구비하여 두고 장애인의 출입이 가능하게 하거나, 편의점 외부에 호출벨을 설치하여 직원을 통해 편의점 밖에서 구매를 가능하게 하는 구매보조서비스를 제공하고, 나. 위 피고가 가맹계약을 체결한 편의점 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 대하여, 1) 이 판결 확정일로부터 6개월 이내에, 장애인의 편의점 시설 접근·이용을 위하여 위 가.의 1)항 기재와 같은 편의시설을 갖추거나 위 가.의 2)항 기재와 같은 대안적 조치를 제공하도록 하는 내용의 영업표준을 마련하고, 2) 이 판결 확정일로부터 1년 이내에, 가맹점사업자들에 대하여 위 1)항 기재 내용의 영업표준에 따른 편의점 점포환경개선을 권고하고, 3) 가맹점사업자들의 위 2)항 기재 점포환경개선을 위한 비용 중 20% 이상을 부담하라. 2. 원고 A, 묘의 피고 주식회사 D에 대한 각 나머지 청구, 피고 대한민국에 대한 청구 및 원고 C의 청구를 모두 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A, B과 피고 주식회사 D 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 D이 부담하고, 원고들과 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하며, 원고 C와 피고 주식회사 D 사이에 생긴 부분은 원고 C가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고 주식회사 D은 원고 A, B에게, 가. 직영으로 운영하는 편의점을 원고 A, B이 이용할 수 있도록 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되고 장애인 등의 출입이 가능한 출입구와 출입문과 같은 편의시설을 설치하고, 나. 가맹점사업자가 운영하는 편의점을 원고 A, B이 이용할 수 있도록 점포설비를 설치할 때 가맹점사업자에게 위 가.항의 편의시설을 설치하도록 기준을 제시하고, 이미 점포설비를 설치한 가맹점사업자에 대해서는 위 가.항의 편의시설을 제공하도록 점포환경개선을 권고하면서 20%의 비용을 부담하라. 2. 피고 대한민국은 원고들에게, 피고 주식회사 D은 원고 C에게 각 5,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 당사자 지위 원고 A은 뇌병변, 지체장애 1급의 장애인이고, 원고 B은 지체장애 3급의 장애인으로 휠체어를 이용하여 이동하거나 일상생활을 영위할 수 있다. 원고 C는 영유아를 키우는 어머니로 유모차를 이용하여 외출하는 경우가 많다. 피고 주식회사 D(이하 ‘피고 D’이라 한다)은 편의점, 대형할인점사업 등 종합유통업을 목적으로 설립되어 ‘F’라는 영업표지로 직접 편의점을 운영하거나 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다)에 따른 가맹본부로서 편의점 가맹사업을 영위하고 있다. 피고 대한민국은 아래 나.항에서 보는 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다) 및 장애인차별금지 및 권리구제에 관한 법률(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다)에 따라 장애인 등의 일상생활에서의 시설물 등 접근에 대한 시책을 마련하고, 장애인에 대한 차별방지와 구제 및 차별시정에 대한 적극적 조치를 하여야 할 책임 있는 지위에 있다. 나. 이 사건과 관련된 장애인등편의법 등 개관 1) 장애인등편의법 제3조는 ‘시설주’(시설의 소유자 또는 관리자, 제2조 제3호)는 ‘장애인등’(장애인·노인·임산부 등 일상생활에서 이동, 시설 이용 및 정보 접근 등에 불편을 느끼는 사람, 제2조 제1호)이 ‘공공건물 및 공중이용시설’(불특정다수가 이용하는 건축물, 시설 및 그 부대시설로서 대통령령으로 정하는 건물과 시설, 제2조 제6호)을 이용할 때 가능한 한 최대한 편리한 방법으로 최단거리로 이동할 수 있도록 ‘편의시설’(장애인등이 일상생활에서 이동하거나 시설을 이용할 때 편리하게 하고, 정보에 쉽게 접근할 수 있도록 하기 위한 시설과 설비, 제2조 제2호)을 설치하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제4조는 장애인등은 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 장애인등이 아닌 사람들이 이용하는 시설과 설비를 동등하게 이용하고 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 가진다고 하여 접근권을 명시하고 있으며, 같은 법 제7조는 편의시설을 설치하여야 하는 대상(이하 ‘대상시설’이라 한다)은 공원, 공공건물 및 공중이용시설, 공동주택, 통신시설, 그 밖에 장애인등의 편의를 위하여 편의시설을 설치할 필요가 있는 건물·시설 및 그 부대시설 중 대통령령이 정하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 장애인등편의법 제7조에 따라 같은 법 시행령 제3조 [별표 1]은 대상시설에 관하여 ‘공공건물 및 공중이용시설’ 중 ‘수퍼마켓·일용품 등의 소매점’의 경우 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상 1,000㎡ 미만인 시설이라고 규정하고 있다. 2) 장애인차별금지법 제15조는 재화·용역 등의 제공자는 장애인에 대하여 장애를 이유로 장애인 아닌 사람에게 제공하는 것과 실질적으로 동등하지 않은 수준의 편익을 가져다주는 물건, 서비스, 이익, 편의 등을 제공하여서는 아니 되고(제1항), 재화·용역 등의 제공자는 장애인이 해당 재화·용역 등을 이용함으로써 이익을 얻을 기회를 박탈하여서는 아니 된다고 규정하고 있다(제2항). 같은 법 제18조는 시설물의 소유·관리자는 장애인이 당해 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하여서는 아니 되고(제1항), 시설물의 소유·관리자는 장애인이 당해 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 피난 및 대피시설의 설치 등 정당한 편의의 제공을 정당한 사유 없이 거부하여서는 아니 된다(제3항)고 하면서, 같은 조 제3항의 적용을 받는 시설물의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 관계 법령 등에 규정한 내용을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다(제4항). 장애인차별금지법 제18조 제4항의 위임을 받은 같은 법 시행령 제11조는 시설물의 대상과 단계적 적용범위는 장애인등편의법 제7조 각 호의 어느 하나에 해당하는 대상시설 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축하는 시설물로 한다고 규정하고 있다. 3) 그 밖에 장애인등편의법 및 같은 법 시행령, 장애인차별금지법 및 같은 법 시행령의 주요 규정은 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같다. 다. 편의시설 설치의무가 있는 편의점 등 현황 장애인등편의법에 따라 편의시설을 설치하여야 하는 공중이용시설 중 ‘슈퍼마켓’에 해당하는 편의점의 경우, 2019년 기준 전국 편의점 43,975개 중 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점은 830개(1.8%)이고, 서울특별시 내 편의점 8,421개 중 바닥면적 300㎡ 이상의 편의점은 115개(1.4%)이며, 7개 대도시(서울특별시, 부산광역시, 대구광역시, 인천광역시, 광주광역시, 대전광역시, 울산광역시) 내 편의점 18,024개 중 위 바닥면적 이상인 편의점은 241개(1.3%)이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6, 9, 10, 13, 14호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함), 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 가. 원고 A, B 피고 D은 직접 또는 가맹사업법에 따른 가맹계약을 체결하여 전국에 14,000여개의 편의점을 운영하는 편의점 시설의 소유자 및 관리자로서, 대부분의 편의점들에 대하여 장애인등의 접근이 가능한 출입구와 경사로 등 편의시설을 설치하지 아니하였고, 가맹점 사업자들에게 장애인 등을 위한 편의시설을 설치하도록 기준을 정하여 안내하지 아니하였다. 위 피고의 위와 같은 행위는 아래에서 보는 것처럼 장애인차별금지법에 반하는 차별행위에 해당한다. i) 피고 D은 편의점 시설에 장애인들이 접근할 수 없도록 하였으므로 시설물 접근·이용에서의 직접 차별을 금지한 장애인차별금지법 제18조 제1항을 위반하였다. ii) 장애인차별금지법 제18조 제4항은 정당한 편의제공 의무를 부담하는 시설물의 범위를 대통령령에 위임하였고, 그에 따라 장애인차별금지법 시행령 제11조가 시설물의 범위를 장애인등편의법 제7조가 정한 시설로 한정하였으며, 장애인등편의법 제7조 및 위 법에 따른 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]은 편의점의 경우 바닥면적 300㎡ 이상인 경우에만 대상시설로 규정하였다. 그러나 위 시행령은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 일반적 행동자유권 및 평등권을 침해하는 위헌적인 것이고, 모든 생활영역에서의 차별금지와 접근권을 보장하는 장애인등편의법, 장애인차별금지법, UN장애인인권협약에 반하여 위법할 뿐만 아니라 위 시행령 [별표1]의 규정은 대상시설에 대한 제한적, 열거적 규정이 아니라 예시적 규정으로 해석하여야 한다. 비록 피고 D이 위 장애인등편의법 시행령이 정한 바닥면적 기준에 따라 편의시설을 설치하였다고 하더라도 위 시행령이 위헌, 위법하여 무효이거나 예시적 규정인 이상 모든 시설물의 접근·이용 측면에서 정당한 편의제공 거부의 금지를 명한 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반한 것이다. iii) 피고 D은 재화·용역 제공 영역에서 직접 차별을 금지한 장애인차별금지법 제15조 제1항 및 같은 영역에서 간접 차별을 금지한 같은 조 제2항을 위반하였다. 따라서 피고 D은 위와 같은 차별행위에 대한 시정조치로서 장애인차별금지법 제48조에 따라 장애인의 이용·접근을 위한 편의시설 설치 등 적극적 조치를 이행할 의무가 있다. 피고 대한민국은 장애인차별금지법 등에 따라 장애인에 대한 차별방지와 구제 및 차별시정에 대한 적극적 조치를 하여야 할 의무가 있음에도 장애인등편의법 제7조에 따라 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설의 범위를 하위 법령에 아무런 기준 없이 위임하였고, 장애인등편의법 시행령 제3조가 대상시설에서 소규모 공중이용시설을 제외함으로써 장애인들의 공중이용시설에 대한 접근권을 심각하게 제한하는 위헌, 위법한 것임에도 현재까지 위 시행령을 개정하지 아니하였다. 피고 대한민국은 장애인 보호의무를 방기하고 장애인에 대한 차별행위를 하였으므로 위 원고들에게 장애인차별금지법 제46조에 의한 손해배상 또는 민법상의 불법행위에 의한 손해배상으로서 위자료를 지급할 의무가 있다. 나. 원고 C 위 원고는 영유아를 양육하는 엄마로 장애인등편의법이 정한 장애인등에 포함되는데 피고들은 장애인등의 접근을 위한 편의시설을 설치하지 아니하여 위 원고의 평등권, 이동권, 접근권 등을 침해하였다. 피고들은 위 원고에게 민법상 불법행위로 인한 위자료를 지급할 의무가 있다. 3. 원고 A, B의 적극적 구제조치 청구에 대한 판단 가. 차별행위의 존부 1) 차별행위 유형과 관련 규정들의 관계 장애인차별금지법은 2007. 4. 10. 모든 생활영역에서 장애를 이유로 한 차별을 금지하고 차별받은 사람의 권익을 효과적으로 구제함으로써 장애인의 완전한 사회참여와 평등권 실현을 통하여 인간으로서의 존엄과 가치를 구현함을 목적으로 제정되어 2008. 4. 11.부터 시행되었다. 장애인차별금지법 제4조는 차별행위를 i) 직접 차별(장애를 사유로 정당한 사유 없이 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하는 경우, 제1호), ii) 간접 차별(장애인에 대하여 형식상으로는 제한·배제·분리·거부 등에 의하여 불리하게 대하지 아니하지만 정당한 사유 없이 장애를 고려하지 아니하는 기준을 적용함으로써 장애인에게 불리한 결과를 초래하는 경우, 제2호), iii) 정당한 편의 제공 거부(정당한 사유 없이 장애인에 대하여 정당한 편의 제공을 거부하는 경우, 제3호)로 유형화하고 있고, 차별금지의 영역을 고용(제1절), 교육(제2절), 재화와 용역의 제공 및 이용(제3절), 사법·행정절차 및 서비스와 참정권(제4절), 모·부성권, 성 등(제5절), 가족·가정·복지시설, 건강권 등(제6절)으로 나누어 각 영역별로 차별금지의 내용과 범위를 구체화하고 있다. 장애인차별금지법은 ‘정당한 편의 제공 거부’를 차별유형의 한가지로 기술하고 있는데 부작위 상태에서의 결과적 차별을 시정하기 위하여 정당한 편의 제공이라는 작위의무를 부과하고 해당 작위의무를 위반한 경우(부작위 자체)를 차별의 유형으로 포섭하여 더 확실한 결과적 평등을 지향한 것이다.1) [각주1] 간접 차별행위는 작위나 부작위에 의하여 행해질 수 있는 반면, 정당한 편의제공 거부는 부작위에 의한 결과적 차별의 측면이 강조된 것이라는 점에서 차이가 있다. 다만 정당한 편의 제공 거부 금지 역시 결과적 차별을 시정하기 위하여 정당한 편의 제공 의무를 부과하는 방법으로 차별을 금지한다는 점에서 넓은 의미에서는 간접 차별에 포함된다고 볼 수 있고, 간접 차별에서 한 단계 강화된 차별금지 유형에 해당한다. 원고 A, B은 피고 D이 직영 편의점 및 가맹 편의점에 관하여 장애인의 접근·이용을 위하여 높이차이가 제거된 출입구와 경사로 등 편의시설을 설치하지 아니한 것이 장애인차별금지법 제15조 제1항과 제2항 및 같은 법 제18조 제1항 및 제3항을 동시에 위반한 것이라고 주장한다. 장애인차별금지법 제15조에 관하여 보면, 같은 조 제2항은 장애인에 대하여 재화·용역의 이용에 관한 이익을 얻을 기회를 박탈하면 안된다고 규정하여 직접적 행위에 의한 차별, 즉 직접 차별을 금지하고 있다. 그런데 이 사건에서는 편의점 시설물의 소유·관리자가 장애인을 상대로 재화·용역의 제공을 직접적으로 거부한 것이 아니라 편의점 접근·이용을 위한 편의시설을 제공하지 아니함으로써 결과적으로 편의점 이용에 제약을 초래한 차별행위를 문제삼는 것이므로 장애인차별금지법 제15조 제2항이 적용된다고 보기는 어렵다(차별행위가 복합적 양상을 띄는 경우에는 같은 차별행위가 직접 차별, 간접 차별 또는 정당한 편의 제공 거부에 동시에 해당할 수 있으나 이 사건에서 문제되는 차별양상은 간접 차별 중에서도 정당한 편의제공 거부의 측면일 뿐이므로, 위 행위가 동시에 직접 차별에도 해당한다고 볼 수는 없다). 다음으로 장애인차별금지법 제18조에 관하여 보건대, 제1항은 시설물의 소유·관리자가 장애인이 시설물을 접근·이용하거나 비상시 대피함에 있어서 장애인을 제한·배제·분리·거부하면 안된다고 규정하고 있는데 이는 직접 차별, 간접 차별 등 모든 차별유형을 포함한 시설물 접근 영역에서의 일반적인 차별금지를 선언한 규정이라고 해석할 수 있다. 같은 조 제3항은 장애인차별금지법 제4조 제3호가 정한 ‘정당한 편의 제공 거부 금지’의 차별유형을 시설물 접근·이용 영역에서 구체화한 조항으로 제1항과는 일반규정과 특별규정의 관계에 있다고 할 것이다. 한편 장애인차별금지법 제15조 및 제18조의 관계에 관하여 보면, 장애인차별금지법 제3절(재화와 용역의 제공 및 이용)에서 제15조는 재화·용역 등 제공자에 대하여 직접 및 간접 차별을 금지하는 일반적 금지규정의 성격을 지니고 있고,2)같은 법 제18조는 재화·용역 제공 영역에 포섭될 수 있는 시설물 이용·접근 측면에서의 차별 금지를 선언하고 있으므로 특정한 행위가 시설물 접근·이용에서 차별이 됨으로써 결과적으로 재화·용역 제공에서의 차별을 초래하는 경우 양 규정은 일반규정과 특별규정의 관계에 있게 된다. [각주2] 시설물 접근·이용의 차별금지에 관한 장애인차별금지법 제18조는 제3절(재화·용역 등의 제공 및 이용)에 위치하고 있다. 제3절은 제15조(재화·용역 등의 제공에 있어서의 차별금지)로 재화·용역 등의 제공자에 대하여 장애인에 대한 직접, 간접 차별을 일반적으로 금지하였고 그 이하에서 토지 및 건물의 매매(제16조), 금융상품 및 서비스 제공(제17조), 시설물·접근 이용(제18조), 이동 및 교통수단(제19조)등 재화 및 용역 제공의 여러 생활영역에서 차별금지의 내용을 구체화하고 있다. 따라서 피고 D이 편의점 접근·이용을 위한 편의시설을 미설치한 행위가 장애인차별금지법 제18조 제3항이 금지한 정당한 편의 제공 거부에 해당하는 경우 같은 조 제1항 및 같은 법 제15조 제1항을 동시에 위반하는 것이 될 수 있다. 결국 이 사건에서 문제되는 차별행위 유무는 장애인차별금지법 제18조 제3항의 위반 여부에 달려있다. 2) 시설물 접근·이용을 위한 정당한 편의 제공 의무 가) 피고 D을 시설물의 소유·관리자로 볼 수 있는지 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D이 ‘F’라는 상호로 직접 66개의 편의점을 운영하고 있고, 나머지 편의점은 개별 사업자와 ‘F’라는 영업표지 등을 사용하여 편의점을 운영하기로 하는 가맹계약을 채결하여 가맹점(이하 ‘가맹 편의점’이라 한다) 형태로 운영 중인 사실을 인정할 수 있다. 한편 가맹사업법 제5조는 가맹본부의 준수사항으로 ‘가맹점사업에 대하여 합리적 가격과 비용에 의한 점포설비의 설치, 상품 또는 용역 등의 공급’(제4호), ‘가맹점 사업자의 경영·영업활동에 대한 지속적인 조언과 지원’(제5호)을 규정하고 있고, 같은 법 제6조는 가맹점사업자의 준수사항으로 ‘가맹사업의 통일성 및 가맹본부의 명성을 유지하기 위한 노력’(제1호), ‘가맹본부가 상품 또는 용역에 대하여 제시하는 적절한 품질기준의 준수’(제3호), ‘가맹본부가 사업장의 설비와 외관, 운송수단에 대하여 제시하는 적절한 기준의 준수’(제5호)를 각 규정하고 있으며, 같은 법 제12조의 2는 가맹본부는 대통령령이 정하는 정당한 사유 없이 점포환경개선을 강요하여서는 아니 된다고 규정하고, 같은 법 시행령 제13조의 2 제1항은 위 법에 따른 정당한 사유는 ‘점포의 시설, 장비, 인테리어 등의 노후화가 객관적으로 인정되는 경우’(제1호), ‘위생 또는 안전의 결함이나 이에 준하는 사유로 인하여 가맹사업의 통일성을 유지하기 어렵거나 정상적인 영업에 현저한 지장을 주는 경우’(제2호)를 들고 있다. 그런데 가맹 편의점에 대하여 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설이 설치되어 있지 않은 경우는 안전의 결함이나 이에 준하는 사유로 가맹사업의 통일성을 유지하기 어렵거나 정상적인 영업에 현저한 지장을 주는 경우로서 가맹본부가 가맹점사업자에게 점포개선권고를 할 수 있는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 해석하는 것이 타당하다. 장애인차별금지법 제18조 제2항은 ‘시설물의 소유·관리자’를 차별금지의 수범자로 정하고 있다. 피고 D이 직접 운영하는 66개 편의점 시설물의 소유·관리자라는 점에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다고 보인다. 다만 위 피고가 가맹 편의점에 대한 시설물의 관리자라고 볼 수 있는지 살피건대, 위 피고가 가맹점사업자와 가맹계약을 체결하였다는 사실만으로 가맹 편의점 시설을 직접 점유하거나 관리한다고 볼 수는 없으나, ① 앞서 살펴본 것처럼 피고 D은 가맹사업의 통일적 운영을 위하여 점포 시설과 외관에 관한 규준을 마련하고 가맹계약 체결을 통하여 가맹점사업자에게 일정한 수준과 품질의 점포환경 설비를 구축할 것을 강제할 수 있고, 계약기간 동안 가맹점사업자에게 점포환경개선을 요구할 수 있는 지위에 있는 점, ② 피고 D은 ‘F’ 편의점 가맹점사업자와 사이에서 편의점의 점포설비에 관한 비용을 전적으로 부담하고 있는 것으로 보이는 점, ③ 가맹점이 제공하는 재화와 용역의 통일적인 품질과 기준은 가맹본부가 전적으로 결정하게 되므로, 시설물에 대한 정당한 편의 제공 의무의 수범자를 가맹본부로 보지 않는 경우 편의시설 설치를 통해 장애인의 시설 접근성을 향상시키고자 하는 해당 규정의 입법목적을 달성할 수 없고, 위 규정이 실효성 있는 제도로 기능할 수 없게 되는 점에 비추어 보면, 가맹계약 체결 및 계약의 유지·관리를 통해 가맹 편의점의 편의시설 설치에 관하여 직·간접적인 영향력을 행사할 수 있는 피고 D은 가맹 편의점에 관하여도 편의시설 제공의무를 부담하는 시설물의 관리자에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 나) 편의시설 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위 (1) 앞서 살펴본 것처럼 장애인차별금지법 제18조 제3항은 시설물 소유·관리자에 대하여 장애인의 시설물 접근·이용을 위한 정당한 편의 제공 거부를 금지하고 있고, 같은 조 제4항이 제3항이 적용되는 해당 시설물의 단계적 범위와 정당한 편의의 내용을 각 대통령령에 위임하고 있으며, 장애인차별금지법 시행령 제11조는 편의 제공 의무가 있는 대상시설의 범위를 다시 장애인등편의법 제7조 각 호에 해당하는 대상시설 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축하는 시설물로 정하고 있다. 이에 따라 장애인등편의법 제7조 및 같은 법 시행령 제3조 [별표 1]은 대상시설을 ‘공공건물 및 공중 이용시설’ 중 ‘수퍼마켓·일용품 등의 소매점’의 경우 바닥면적의 합계가 300㎡ 이상 1,000㎡ 미만인 시설이라고 규정하고 있다(이하 위 시행령 [별표 1]을 ‘이 사건 면적기준’이라 한다). 위 각 규정내용과 취지, 해당 규정들의 관계 등에 비추어 보면, 장애인 차별금지법 제18조 제4항이 하위 법령에 제3항의 적용을 받는 시설물의 단계적 범위를 정하도록 위임하고, 위 위임에 따른 같은 법 시행령이 장애인등편의법 제7조를 준용하고 있으므로 장애인차별금지법 제18조 제4항이 정당한 편의 제공 의무를 부담하는 대상시설의 범위를 장애인등편의법 제7조에 의한 대상시설의 범위로 한정함에 따라 장애인등편의법이 정한 대상시설이 아닌 경우에는 해당 의무를 면제한 것으로 해석할 수 있다(이에 반하여 대상시설의 범위를 대통령령으로 정하도록 한 장애인차별금지법 제18조 제4항이 예시적 규정에 불과하므로 장애인등편의법 제7조의 대상시설에 해당하지 아니하더라도 장애인차별금지법에 따른 정당한 편의 제공 의무를 부담한다는 위 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다). 그런데 피고 D의 직영 및 가맹 편의점 중 바닥면적 300㎡를 초과하는 편의점은 F H점 1개뿐이고, 위 편의점에 대하여는 장애인등의 접근·이용을 위한 경사로와 높이차이가 제거된 출입구 및 유효폭을 가진 출입문이 각 설치되어 있는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고 D이 이 사건 면적기준에 미달하는, 위 1개를 제외한 나머지 편의점들에 대하여는 장애인등편의법 및 같은 법 시행령에 따라 정당한 편의 제공 의무를 부담하지 아니하고 위 1개에 대하여는 정당한 편의 제공 의무를 다하였다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 면적기준을 정한 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]이 헌법 및 법률에 반하는 위헌, 위법한 규정이어서 무효인 경우 위 나머지 편의점들에 대하여도 피고 D이 정당한 편의 제공 의무를 부담한다고 볼 여지가 있으므로 아래에서는 위 시행령 규정의 위헌, 위법성 여부에 관하여 살펴본다. (2) 장애인등편의법 시행령 제3조의 위헌, 위법성 갑 제5~9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 비롯하여 장애인등편의법의 입법목적, 규정체계와 취지, 장애인등편의법 제7조와 다른 규정과의 관계, 관련 법리를 종합하여 보면, 장애인등편의법 시행령 제3조는 장애인등편의법 제7조의 위임범위를 벗어나고, 장애인의 행복추구권 및 위 권리에서 파생된 일반적인 행동자유권을 부당하게 침해하며, 헌법상의 평등원칙에 위배되어 무효라고 보는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 모법의 위임범위 일탈 (i) 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우에 모법의 위임범위를 확정하거나 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때에는, 하위 법령이 규정한 내용이 입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 본질적 사항으로서 의회유보의 원칙이 지켜져야 할 영역인지 여부, 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 하위 법령의 내용이 모법 자체로부터 그 위임된 내용의 대강을 예측할 수 있는 범위 내에 속한 것인지 여부, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것으로 평가할 수 있는지 여부 등을 구체적으로 따져 보아야 한다(대법원 2012. 12. 20. 선고 2011두30878 전원합의체 판결, 대법원 2015. 8. 20. 선고 2012두23808 전원합의체 판결 등 참조). (ii) 장애인등편의법은 장애인등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고 정보에 접근할 수 있도록 보장함으로써 사회활동 참여와 복지 증진에 이바지함을 목적으로 제정되었고(제1조), 편의시설 설치의 기본원칙으로 장애인등이 공공건물 및 공중이용시설을 이용할 때 가능하면 최대한 편리한 방법으로 최단거리로 이동할 수 있어야 한다고 정하고 있으며(제3조), 장애인등은 인간으로서 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리를 보장받기 위하여 장애인등이 아닌 사람들이 이용하는 시설과 설비를 동등하게 이용하고, 정보에 자유롭게 접근할 수 있는 권리를 가진다고 천명하고 있다(제4조). 이와 같이 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 유래하는 장애인등의 일반적인 행동자유권 및 모든 생활역역에서의 자유권 행사의 수단이 되는 시설물 이용 등에의 접근권을 보장하기 위하여 장애인등편의법 제2조는 공중이용시설 등의 시설주에 대하여 편의시설 설치의무를 일률적으로 부과하였으며, 같은 법 제3조가 대상시설의 범위를 대통령령으로 정할 것을 위임하였다. 비록 위 위임규정이 구체적인 범위나 기준을 정하지는 아니하였으나, 편의시설 설치의무를 부담하는 대상시설의 범위는 기본적으로 위와 같은 장애인등편의법의 입법목적 달성에 기여하고 장애인등의 사회참여 및 모든 생활영역에 대한 접근을 실질적으로 보장할 수 있는 수준에서 정해져야 한다는 내재적 한계가 있다. (iii) 현대인은 공동체 속에서 대규모의 협력을 통해 생활을 영위한다. 현대인에게 일상적인 구매행위는 생명 유지의 필수 조건일 뿐만 아니라 모든 영역에서의 자유권을 실현하는 수단이 된다. 그중 편의점은 현대사회에서 쉽고 편리하게 음식료품과 의약품은 물론 간단한 생활필수품을 구입할 수 있는 장소이므로 대부분의 국내 소비자들이 편의점을 이용한다고 하여도 과언이 아니다. 특히 장애인의 경우 시설 등에 대한 접근에 일상적인 불편을 겪고 있다는 점에서 생활근거지에서 가깝고 이용하기 쉬운 소매점 및 일반음식점 등에 대한 장애인의 접근권을 보장하는 것은 장애인의 생존권 및 여타의 기본권 실현과도 매우 밀접하게 관련되어 있다. (iv) 장애인등편의법 시행령 제3조 [별표 1]의 내용은 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같은데, 편의시설 설치의무가 있는 대상시설에 관하여 슈퍼마켓·일용품 등 소매점에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상, 이용원·미용원·목욕장에 대하여는 바닥면적 500㎡ 이상, 일반음식점에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상, 휴게음식점·제과점 등 음료 및 식품의 제조·판매시설에 대하여는 바닥면적 300㎡ 이상을 요구하는 등 대부분의 민간 공중이용시설에 대하여 바닥면적 기준을 요구하고 있다. 국가통계포털에 따르면 2019년 기준 전국 편의점 43,975개 중 바닥면적 300㎡ 이상인 편의점의 수는 830개로 전체 편의점의 1.8%이고, 음식료품 및 담배소매점의 경우 전체 107,505개 중 편의시설 설치의무가 있는 소매점의 수는 불과 2,319개로 전체 소매점의 2.2%에 불과하다. 2016년에 실시한 국가인권위원회의 ‘일정기준 미만의 공중이용시설에 대한 장애인 접근성 실태조사’에 따르면 장애인등편의법에 정한 면적 기준 미만 공중이용시설 가운데 수퍼마켓, 미용실, 일반음식점, 휴게음식점, 숙박시설, 노래연습장을 대상으로 대도시, 신도시 및 지역도시를 중심으로 한 120곳을 조사한 결과 주출입구에 2cm 이상 턱 또는 계단이 있어 높이차이가 있는 시설은 전체의 82.3%, 경사로를 설치하지 않은 경우는 65%, 경사로를 설치하였어도 법적 기준을 충족하는 경우는 42.9%에 불과하여 법적으로 편의시설 설치가 강제되지 않은 대부분의 민간 공중이용시설에 대하여 장애인의 접근권이 심각하게 제한되고 있음을 알 수 있다. (v) 장애인등편의법 제7조가 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설의 범위를 하위 법령에 위임한 것은 대상시설의 종류와 수, 장애인등의 이용수요 등에 따라 편의시설 설치 필요성과 편의시설 설치에 소요되는 사회, 경제적 부담 및 사회적 수용성의 정도를 종합적으로 고려하여 장애인등의 사회참여 및 접근권을 실질적으로 보장할 수 있는 한도에서 대상시설의 범위를 구체화하도록 한 것이다. 위와 같은 고려를 통해 위임의 필요성 및 예측가능성을 확보할 수 있으므로 위 위임규정이 그 자체로 포괄위임입법금지에 반한다고 볼 수는 없으나, 장애인등편의법 시행령 제3조가 대부분의 공중이용시설에 면적기준을 적용하고 특히 소매점, 일반음식점 및 음식료품 판매점에 대하여 바닥면적 300㎡를 요구함으로써 대부분의 소매점 등을 대상시설에서 제외한 것은 장애인의 일반적인 행동자유권 및 위 권리에서 파생되는 시설 등에 대한 접근권을 중대하게 제한하는 것으로서 장애인등편의법 제7조의 위임 한계를 일탈한 것으로 볼 수밖에 없다. (나) 행복추구권, 일반적인 행동자유권의 부당한 침해 장애인등편의법 제4조가 장애인등의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 보장하기 위하여 장애인등의 시설 등에 대한 접근권을 천명하고 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 장애인의 시설 등에 대한 접근권은 헌법 제10조가 보장하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 파생되는 일반적인 행동자유권의 일종이라고 볼 수 있다. 장애인등편의법 제7조의 위임에 따라 장애인등편의법 시행령 제3조가 장애인등의 접근권과 시설주의 재산권 보장이라는 상충하는 이익의 조화 또는 편의시설 설치에 소요되는 사회·경제적 부담의 조정이라는 공익을 달성하기 위하여 대상시설의 범위를 한정하고 있으므로 위 시행령은 일응 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다. 그러나 앞서 살펴본 것처럼 위 시행령이 대부분의 소매점과 음식료품점 등에 대한 편의시설 설치의무를 면제함으로써 장애인의 위 시설들에 대한 접근권은 심각하게 제한하는 반면, 대상시설별로 설치할 편의시설의 종류 및 비용부담의 정도와 시설주들의 개별적 재정능력을 고려하지 않은 채 일정한 면적기준 이하 시설물에 대한 설치의무를 일률적으로 면제하고 있으므로 시설주들의 비용부담 등 재산권 보호와의 충돌 국면 및 사회, 경제적 부담의 조정이라는 공익을 고려하더라도 피해의 최소성 및 법익의 균형성에 반한다고 할 것이다. 따라서 위 시행령 규정은 장애인의 행복추구권 및 일반적 행동자유권을 중대하게 침해하여 헌법 제10조에 위배된다. (다) 평등원칙 위반 장애인등편의법 시행령 제3조는 편의점 등 소매점과 일반음식점 등에 대한 장애인의 접근권을 심각하게 제한함으로써 위 접근에 불편함이 없는 비장애인과 장애인을 차별하고 있다. 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이나, 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다(헌법재판소 1999. 12. 23. 선고 98헌바33 전원재판부 결정 등 참조). 이 사건의 경우 위 시행령 규정이 대상시설에서 이 사건 면적 기준을 적용하여 대부분의 소매점 등을 제외함으로 말미암아 장애인의 행복추구권 및 일반적 행동자유권에 대한 중대한 제약을 초래하는 것이므로 엄격한 심사척도가 적용된다. 앞서 살펴본 것처럼 위 시행령 규정이 장애인의 시설물에 대한 접근권을 제한함으로써 달성하고자 하는 입법목적 및 위 입법목적 달성을 위한 수단의 적합성은 인정된다고 볼 수 있으나, 위 시행령 규정은 장애인의 소매점 등에 대한 접근권을 사실상 박탈하는 결과를 초래하는 한편 시설주의 개별적인 재정능력이나 편의시설의 내용이나 종류에 따른 비용부담의 정도 등은 고려하지 아니한 채 일정 면적기준 이하 대상시설의 시설주에 대한 재산권을 절대적으로 보호하고 있어 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 중요성에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 차별취급의 비례성을 상실하였다. 따라서 시행령 규정은 비장애인에 대하여 장애인을 비례의 원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배된다. (3) 피고 D의 정당한 편의 제공 의무 장애인차별금지법 제18조 제4항에 따라 같은 조 제3항에 의한 정당한 편의제공 의무가 비로소 형성 또는 창설되는 것으로 이해한다면 같은 법 제4항 및 같은 법 시행령 제11조에 따라 준용되는 장애인등편의법 시행령 제3조가 위헌, 위법한 것으로 판명되는 경우 편의시설을 설치하여야 할 대상시설에 관한 규정이 존재하지 않게 되어 그 범위를 확정할 수 없으므로 피고 D이 위 나머지 편의점들에 관하여 정당한 편의 제공 의무를 부담한다고 보기 어렵게 된다. 그러나 ① 재화·용역의 제공에서 일반적 차별금지를 정한 장애인차별금지법 제15조, 시설물 접근·이용의 일반적 차별금지를 정한 같은 법 제18조 제1항의 각 규정 내용과 그 취지, ② 시설물 접근·이용 영역에서의 차별금지를 통해 실현하고자 하는 장애인의 접근권은 헌법 제10조의 행복추구권 및 이로부터 파생되는 일반적 행동자유권에서 유래한 권리라는 점, ③ 정당한 편의 제공은 차별금지 영역과 복지행정 영역에 걸쳐 있고 수익적 행정행위와 침해적 행정행위라는 양면성을 띄고 있어 입법자에게 어느 정도 입법형성의 재량이 주어질 수 있으나 (이 같은 특성 때문에 장애인차별금지법 제18조 제4항과 같은 위임규정이 제정된 것이다) 정당한 편의 제공 거부는 결국 장애인에 대한 자유권적 기본권의 침해로 귀결된다는 점 등을 고려하여 보면, 장애인차별금지법 제18조 제4항은 정당한 편의 제공 의무를 부담하는 시설물의 범위를 정함으로써 비로소 해당 의무를 창설하는 규정이 아니라 장애인차별금지법 제3항에 따라 이미 모든 시설물의 소유·관리자에게 부과된 정당한 편의 제공 의무에 대하여 일정한 범위의 시설물을 면제하는 기본권의 제한 규정으로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 피고 D은 직영 및 가맹 편의점 시설에 대하여 장애인차별금지법 제18조 제3항에 따라 장애인의 이용·접근을 위하여 정당한 편의를 제공할 일반적인 의무를 부담한다고 할 것이고, 편의 제공 의무를 부담하는 시설물의 구체적 범위는 장애인등편의법 제18조 제4항 및 같은 법 시행령 제11조 중 효력을 상실하지 아니한 나머지 부분에 따라 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 편의점 시설물에 한정된다. 3) 정당한 편의 제공 의무 위반 여부 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 D이 전국 14,000여개 편의점 중 50개 편의점을 제외한 나머지 편의점들에 대하여 편의시설을 설치하지 아니한 사실 및 편의시설이 미설치된 편의점들 중 대부분의 편의점들에 대하여 호출벨 설치 등 편의시설 설치에 대한 대안적 서비스를 제공하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있으므로,3)피고 D은 편의시설 및 대안적 서비스가 제공되지 않은 나머지 편의점들에 관한 시설의 관리자로서 정당한 편의 제공 거부의 차별행위를 함으로써 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반하였다고 할 것이다. [각주3] 피고 D은 2021. 7. 9.자 서면에서 위 서면제출일 현재 직영점 중 10곳에 호출벨 등을 설치하여 대안적 조치를 제공하고 있고, 조만간 나머지 직영점 13곳에도 호출벨 등을 추가로 설치할 예정이라고 진술한 바 있으나, 이미 편의시설이 설치된 직영점 50여곳과 위 호출벨 등 서비스가 설치되었거나 설치될 예정인 편의점이 중복되는지 여부는 분명치 않다. 이에 대하여 피고 D은 i) 장애인등편의법 시행령 제3조가 바닥면적 300㎡ 이상의 소매점을 대상으로만 편의시설 설치의무를 부과하고 있으므로 위 피고에게 편의시설 설치의무가 있다고 볼 수 없고, ii) 위 피고가 개발한 J 앱 서비스 등을 통해 장애인들이 집에서 편의점 물품을 주문하고 배송받을 수 있으므로 위 피고는 시설물 접근·이용에서 정당한 편의 제공의무를 다하였다고 볼 수 있어 장애인차별금지법 제18조 제3항을 위반하지 아니하였다는 취지로 주장한다. 그러나 위 i) 항 부분 주장이 이유 없음은 위에서 이미 살펴본 것과 같다. 나아가 장애인들이 배달앱을 통해 주문한 편의점 물품을 집에서 배송받을 수 있다고 하더라도, 온라인주문을 통한 물품배송에는 평균 1~2일 이상의 시간이 소요되어 즉각적인 오프라인 구매행위와 엄연한 차이가 존재한다. 위와 같은 사정을 들어 장애인들의 시설물 접근·이용에 대한 정당한 편의 제공의무를 다하였다고 평가할 수는 없으므로 위 피고의 위 주장 부분도 이유 없다. 나. 정당한 사유의 존부에 대한 판단 1) 피고 D의 주장 피고 D이 운영하는 가맹 편의점은 전부 임대점포인데 점포 외부에 대한 장애인의 접근로 설치 등의 사항은 각 점포 임대인의 동의를 받아야 하므로 일괄적인 장애인 편의시설 설치는 불가능하고, 대다수 편의점은 도로에 접해 있으므로 장애인 편의시설을 설치한다고 해도 도로법상 불법점용 문제가 발생할 수 있다. 따라서 위 피고가 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있으므로 장애인차별금지법 제4조 제3항에 따른 정당한 사유가 존재한다. 2) 판단 장애인차별금지법 제4조 제3항은 차별행위에 정당한 사유가 있는 경우, 즉 금지된 차별행위를 하지 않음에 있어서 과도한 부담이나 현저히 곤란한 사정 등이 있는 경우, 금지된 차별행위가 특정 직무나 사업 수행의 성질상 불가피한 경우에는 각 차별로 보지 않는다고 규정하고 있고, 같은 법 제47조 제2항은 정당한 사유가 있었다는 점은 차별행위를 당하였다고 주장하는 자의 상대방이 입증하여야 한다고 규정하고 있다. 앞서 본 장애인차별금지법의 입법목적이나 규정 형식 등에 비추어 볼 때, 장애인에 대한 차별행위는 어떠한 형태로든 원칙적으로 허용될 수 없고, 다만 정당한 사유가 입증된 경우에 한하여 예외적으로 허용될 수 있되, 위와 같은 차별행위가 허용되는 경우라고 하더라도 차별의 정도는 최소한에 그쳐야 한다고 보는 것이 타당하다. 나아가 정당한 사유가 인정되는 경우로는 편의 제공자가 해당 편의를 제공하는데 막대한 비용을 요하거나, 경제적으로 심각한 타격을 입어 더 이상 사업을 유지하기 어렵게 되는 경우, 편의 제공자의 사업이나 다른 참여자들의 관련 활동을 상당히 훼손하거나 편의 제공자의 사업 성격이나 운영을 근본적으로 변화시키는 경우 등을 들 수 있고, 해당 편의가 장애유형, 정도, 성별, 특성에 맞지 않거나 불필요한 경우, 대상시설 등의 구조변경 또는 시설 설치가 불가능하거나 위험을 초래하는 경우, 해당 시점에 정당한 편의가 존재하지 아니하거나, 우리나라에는 없고 해외에만 있는 시설이나 설비로서 그러한 시설이나 설비를 구입하거나 설치하는 것이 현실적으로 어렵거나 불가능한 경우 등을 들 수 있다. 그런데 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 피고가 주장하는 사정만으로는 편의시설이 미설치되거나 대안적 서비스가 제공되지 않은 나머지 편의점 시설들에 대하여 편의시설을 설치하거나 이를 대체하는 대안적 조치를 제공하는 것이 위 피고에게 과도한 부담이 되거나 현저히 곤란한 사정이 있다고 단정하기 어렵다. ① 위 피고의 가맹 편의점이 전부 임대점포라는 주장을 받아들인다고 하더라도 위 피고 또는 가맹점사업자들이 실제로 점포 임대인들을 상대로 장애인을 위한 높이차이가 제거된 출입로 또는 경사로와 출입문을 설치하기 위한 동의를 얻으려고 노력하였으나 임대인이 이를 거절하는 등 편의시설 설치를 위한 동의를 얻는 것이 현실적으로 불가능하거나 현저히 곤란하다는 점을 인정할 증거가 없다. ② 도로법 제61조는 공작물 등을 위하여 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 도로점용허가를 받도록 규정하면서(제1항), 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정도록 위임하였고(제2항), 도로법 시행령 제55조는 위 법의 위임에 따라 도로점용 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류로 “10. 장애인등편의법 제2조 제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것”을 명시하였다. 따라서 가맹점사업자가 장애인등의 편의시설 설치를 위한 도로점용 허가를 신청하는 경우 도로관리청은 도로점용허가를 거부할 수 없을 것으로 보이므로, 불법점용의 문제가 발생할 것이라고 예단할 수도 없다. 더욱이 도로법 제68조가 장애인등편의법 제8조 제1항에 따른 편의시설 중 주출입구에 이르는 접근로 또는 출입구와의 높이차이를 제거하는 시설을 설치하는 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다고 규정하고 있고(같은 법 시행령 제73조 제3항 제1의 가.호는 위와 같은 경우 점용료를 전액 면제하고 있다), 장애인등편의법 시행령 제3조가 위헌, 위법하여 무효인 이상 장애인등편의법 제8조 제1항에 따른 편의시설에는 이 사건 면적기준에 미달하는 모든 공중이용시설에 대한 편의시설이 포함될 수 있으므로, 위 피고 또는 가맹점사업자에게 도로점용료 지급으로 인한 경제적 부담이 발생할 염려가 없다. 설령 위 시행령 규정이 개정되기 전까지 가맹점사업자 등이 도로점용료를 납부하도록 요구받는다고 하더라도 도로관리청이 상당부분 이를 감면하여 줄 개연성이 높다고 보이므로 편의시설 설치를 위한 도로점용허가를 받는 것이 위 피고 또는 가맹점사업자에게 막대한 비용을 요하거나 경제적으로 심각한 타격을 입힐 것으로 단정하기 어렵다(국가인권위원회는 2017. 12. 14. 소규모 공중이용시설에 대한 편의시설을 설치하는 경우 도로점용료가 감면되도록 도로법 제68조를 개정할 것을 권고한 바 있고, 피고 대한민국도 장애인등편의법 시행령 제3조의 개정을 추진하는 중이므로 머지않아 위 도로점용료 문제는 해결될 것으로 보인다). ③ 임대인의 동의를 얻어 편의시설을 설치할 수 있는 편의점의 경우 장애인등의 통행이 가능한 접근로, 높이차이를 제거한 출입구(또는 경사로)와 유효폭과 형태를 가진 출입문을 설치하는 데 상당한 비용이 소요될 것으로 보이기는 하나 위 피고의 사업 규모 등에 비추어 볼 때, 그러한 비용이 위 피고에게 경제적으로 심각한 타격을 입힐 정도로 과도한 부담을 초래한다고 보기 어렵고, 위 편의시설 설치가 각 편의점의 위치, 구조 등에 비추어 물리적으로 불가능하거나 교통안전에 현저한 위험을 초래한다고 볼 객관적 자료가 없다. ④ 점포 임대인의 동의를 얻을 수 없거나 개별 편의점의 물리적, 환경적 제약으로 인하여 주출입구 접근로 등 편의시설 설치가 불가능하거나 현저히 곤란하다고 하더라도, 위 피고는 편의점 내에 간편하게 설치가능한 이동식 경사로를 준비하여 두거나 호출벨 등을 통한 매장 밖에서의 구매보조서비스를 도입하는 등 대안적 조치를 제공할 수 있으며, 그와 같은 대안적 조치의 제공이 위 피고에게 경제적으로 심각한 타격을 입힐 정도로 과도한 부담을 초래한다고 보기 어렵다. 따라서 위 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 다. 적극적 구제조치의 내용과 범위 1) 적극적 조치 등의 판결시 고려사항 장애인차별금지법 제48조 제2항은 법원은 피해자의 청구에 따라 차별적 행위의 중지, 임금 등 근로조건의 개선, 그 시정을 위한 적극적 조치 등의 판결을 할 수 있다고 규정하면서, 위와 같은 적극적 조치의 내용, 형식, 판단의 기준 등을 구체적으로 정하고 있지 않다. 장애인차별금지법은 차별행위가 존재하는 경우 법원으로 하여금 당해 사건의 개별적·구체적 타당성을 고려하여 적극적 조치의 명령 여부 및 그 내용과 범위 등을 결정할 수 있도록 재량권을 부여하였다고 해석하는 것이 타당하다. 다만 법원은 위와 같은 재량권을 행사함에 있어서 차별행위에 관한 적극적 조치를 명할 필요성이 있는지 여부, 특정 사항의 이행 명령이 차별행위의 중단·시정에 유효·적절한 수단이 되는지 여부, 특정 사항의 이행이 불가능하거나 피고에게 지나친 부담을 지워 다른 대안을 선택할 여지는 없는지 등을 비교형량하여 어떠한 적극적 조치를 명할 것인지 판단하여야 한다. 아울러 장애인차별금지법 제48조 제3항은 적극적 조치를 명한 판결에 대하여 간접강제의 방법으로 강제집행을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 법원이 명하는 적극적 조치는 이행가능성과 특정가능성을 모두 갖추어 유효한 강제집행이 가능한 것이어야 한다. 2) 적극적 조치의 필요성 여부 위 원고들은 위 피고를 상대로 적극적 조치로서 위 원고들이 이용할 수 있도록 통행이 가능한 접근로, 높이차이가 제거되고 장애인 등의 출입이 가능한 출입구과 출입문과 같은 편의시설 설치 및 가맹 편의점들에 대하여는 위 원고들이 이용할 수 있도록 가맹점사업자에게 점포설비를 설치할 때 위와 같은 편의시설을 설치하도록 기준을 제시하고, 이미 점포설비를 마친 가맹점사업자에 대하여는 위와 같은 편의시설을 설치하도록 점포환경개선을 권고하면서 20%의 비용을 부담할 것을 구하고 있다. 앞서 본 바와 같이 위 피고가 직영 및 가맹 편의점을 운영하면서 대부분의 편의점 시설에 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설을 설치하지 아니함에 따라 지체장애가 있어 휠체어를 사용하여야만 이동할 수 있는 위 원고들은 편의점에 접근하여 식료품이나 생활필수품을 구매하는 데 어려움을 겪고 있고, 편의시설 설치 또는 이를 대체할 수 있는 대안적 조치의 제공은 위 원고들이 장애인이 아닌 사람과 동등한 수준으로 편의점 시설을 이용하기 위한 필요조건이므로, 위 피고의 차별행위를 시정하기 위하여 편의시설 설치 또는 대안적 조치를 제공할 것을 명할 필요성이 인정된다. 3) 적극적 조치의 구체적 내용과 범위 가) 장애인등편의법 제8조는 대상시설별로 설치하여야 하는 편의시설의 종류를 대상시설의 규모, 용도 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 위임하였고, 같은 법 시행령 제4조 [별표2]는 별지 ‘관련 법령’ 기재와 같이 공공건물 및 공중이용시설을 위한 편의시설의 종류로 i) 장애인등의 통행이 가능한 접근로, ii) 높이차이가 제거된 건축물 출입구(또는 휠체어리프트나 경사로), iii) 장애인등의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 의무적으로 설치하도록 규정하고 있다. 위와 같은 편의시설의 종류와 형태는 위 피고에게 명할 적극적 조치의 내용과 범위를 정할 때 적용가능한 기준이 될 수 있다. 나) 직영 편의점에 대한 부분 위 피고가 직영으로 운영하는 편의점 66곳 중 편의시설이 설치된 50곳을 제외한 나머지 편의점들 중 2009. 4. 11. 이후 신축·증축, 개축한 시설물에 대하여 위 피고는 이 판결 확정일로부터 1년 이내에, i) 장애인의 통행이 가능한 접근로, ii) 높이차이가 제거된 건축물 출입구(또는 휠체어리프트나 경사로), iii) 장애인의 출입이 가능한 유효폭과 형태를 가진 출입문을 설치할 의무가 있다. 만약 위와 같은 편의시설의 설치가 법적, 물리적으로 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우 그 대안적 조치로서, i) 편의점 내에 간편하게 설치와 철거가 가능한 이동식 경사로를 준비하여 두고 장애인의 출입 시 위 경사로를 설치하여 장애인의 출입을 일시적으로 가능하게 하거나, ii) 편의점 외부에 호출벨을 설치하여 장애인의 호출시 편의점 직원이 밖으로 나와 장애인에게 편의점 보유물품의 사진목록 등을 제공하고 장애인이 편의점에서 직접 물품을 선별하여 구매하는 것과 동일한 수준의 구매보조서비스를 제공할 의무가 있다. 다) 가맹 편의점에 대한 부분 위 피고는 가맹계약을 체결한 가맹 편의점에 관하여 가맹본부로서 가맹점 영업표준을 마련하고 가맹점사업자로 하여금 위 표준을 준수하도록 권고할 수 있으므로, 이 판결 확정일로부터 6개월 이내에 장애인의 접근·이용을 위한 편의시설 또는 편의시설 설치가 법적, 물리적으로 불가능하거나 객관적으로 현저히 곤란한 경우의 대안적 조치로서, 위 나)항 기재와 같은 편의시설 또는 대안적 조치를 제공할 수 있도록 가맹본부 차원에서 통일적인 영업표준을 마련하여야 한다. 나아가 위 피고는 이 판결 확정일로부터 1년 이내에 2009. 4. 11. 이후 신축·증축·개축한 시설물에 해당하는 편의점 가맹점사업자들에 대하여 위와 같은 내용의 영업표준에 따라 점포환경개선을 권고할 의무가 있다. 또한 위 피고는 위 가맹점사업자에 대하여 위와 같은 점포환경개선(편의시설 설치 또는 이동식 경사로의 제작 및 구입, 호출벨 설치를 통한 구매보조서비스)을 위한 비용 중 20% 이상을 부담할 의무가 있다.4)5) [각주4] 이 판결 확정일로부터 1년이라는 의무이행의 기한은 점포환경개선의 권고의무에 한정되는 것이다. 비용부담의무는 가맹점사업자의 점포환경개선 비용이 발생할 때 비로소 확정되므로 따로 이행기를 정하지 아니한다. [각주5] 가명사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조의 2 제2항 및 같은 법 시행령 제13조의 2 제3항은 점포의 확장 또는 이전을 수반하지 아니하는 점포환경개선의 경우 가맹본부의 부담비율을 20%로 규정하고 있으나, 이는 가맹본부의 부담비율 하한을 법정한 것이라고 해석된다. 한편 피고 D은 가맹점사업자와의 계약관계에서 점포설비에 대한 비용을 전적으로 부담하고 있는 것으로 보이므로, 위와 같이 부담의 하한을 정하였다. 나아가 위 원고들은 위 피고가 장차 가맹계약을 체결할 경우에도 새로운 가맹점사업자에 대하여 장애인을 위한 편의시설을 설치하도록 시설표준에 관한 기준을 제시할 것을 요청하고 있는데, 앞서 기존 가맹 편의점에 대한 적극적 조치의 일환으로써 위 피고에게 편의시설 설치 등에 관하여 통일적 영업표준을 마련할 것을 명한 바 있으므로 장래의 편의점 설치에 관하여 별도로 같은 내용의 영업표준을 제시할 것을 명하는 적극적 조치를 내릴 필요성은 크지 않다고 판단된다. 4. 손해배상청구에 대한 판단 가. 원고 A, B의 청구에 대한 판단 1) 장애인차별금지법에 의한 손해배상청구에 대한 판단 장애인차별금지법 제46조 제1항 본문은 위 법을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자는 그로 인하여 피해를 입은 사람에 대하여 손해배상책임을 지도록 하면서 그 단서에서 차별행위를 한 자가 고의 또는 과실이 없음을 증명한 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 법의 규정을 위반한 행위로 인하여 손해가 발생한 것은 인정되나 차별행위의 피해자가 재산상 손해를 입증할 수 없을 경우에만 차별행위를 한 자가 그로 인하여 얻은 재산상 이익을 피해자가 입은 재산상 손해로 추정한다고 규정하고 있으므로, 위 법에 따른 손해배상청구는 ‘차별행위를 한 자’를 상대로 하는 것임이 법문상 명백하다. 그런데 위 원고들의 주장에 의하더라도 피고 대한민국이 피고 D의 편의시설 설치 미제공과 관련하여 어떠한 차별행위를 하였다는 것인지가 불분명하므로 피고 대한민국의 차별행위를 전제로 하는 위 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2) 민법상 불법행위에 의한 손해배상 청구에 대한 판단 가) 우리 헌법이 채택하고 있는 의회민주주의하에서 국회는 다원적 의견이나 이익을 반영시킨 토론과정을 거쳐 다수결의 원리에 따라 통일적인 국가의사를 형성하는 역할을 담당하는 국가기관으로서 그 과정에 참여한 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항 소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96다56115 판결 등 참조). 같은 맥락에서 국가가 일정한 사항에 관하여 헌법에 의하여 부과되는 구체적인 입법의무를 부담하고 있음에도 불구하고 그 입법에 필요한 상당한 기간이 경과하도록 고의 또는 과실로 이러한 입법의무를 이행하지 아니하는 등 극히 예외적인 사정이 인정되는 사안에 한정하여 국가배상법 소정의 배상책임이 인정될 수 있으며, 위와 같은 구체적인 입법의무 자체가 인정되지 않는 경우에는 애당초 부작위로 인한 불법행위가 성립될 여지가 없다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조). 나아가 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 여기서 ‘법령 위반’이란 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 않고 위반한 경우를 포함하여 널리 객관적인 정당성이 없는 행위를 한 경우를 포함한다. 국민의 생명·신체·재산 등에 관하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있어서 국민의 생명·신체·재산 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적, 일차적으로 그 위험 배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다. 그러나 그와 같이 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 없는 경우에는 원칙적으로 공무원이 관련 법령을 준수하여 직무를 수행하였다면 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령 규정이 없다면 공무원의 부작위로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017다211559 판결 등 참조). 위와 같은 법리는 국가배상책임과 성립요건이 거의 동일한 민법상의 사용자책임에 대한 판단에도 그대로 적용할 수 있다. 나) 위 원고들은 i) 피고 대한민국이 장애인등편의법 제7조에 관하여 포괄위임 입법금지에 반하는 위헌적인 입법행위를 하였다거나, ii) 장애인등편의법 시행령 제3조에 관하여 입법자가 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등의 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율하여 입법행위에 결함이 있다는 이른바 부진정입법부작위의 각 위법행위를 주장하는 것이라고 보인다. 위 i) 주장에 관하여 보건대, 장애인등편의법 제7조는 위임의 필요성 및 예측가능성이 인정되므로 포괄위임입법금지원칙에 반한다고 볼 수 없고 앞서 본 법리에 비추어 보면 위 법률조항이 문언이나 내용 자체로 헌법에 명백히 위반된다고 볼 수도 없다. 나아가 위 ii) 주장에 관하여 살펴본다. 장애인차별금지법 제8조는 국가 및 지방자치단체가 장애인 및 장애인 관련자에 대한 모든 차별을 방지하고 차별받은 장애인 등의 권리를 구제할 책임이 있으며, 장애인 차별을 실질적으로 해소하기 위하여 이 법에서 규정한 차별시정에 대하여 적극적인 조치를 하여야 하고(제1항), 장애인 등에게 정당한 편의가 제공될 수 있도록 필요한 기술적·행정적·재정적 지원을 하여야 한다고 규정하고 있고(제2항), 장애인등편의법 제6조도 마찬가지로 국가와 지방자치단체는 장애인등이 일상생활에서 안전하고 편리하게 시설과 설비를 이용하고, 정보에 접근할 수 있도록 각종 시책을 마련하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 장애인등편의법이 1997. 4. 10., 같은 법 시행령이 1998. 2. 24. 각 제정되어 각 1998. 4. 11.부터 시행되었는데 그로부터 23년이 지난 현재까지도 장애인등편의법 시행령 제3조가 개정되지 아니하여 동일한 바닥면적을 기준으로 편의시설 설치의무가 있는 대상시설이 규율되고 있다는 점 및 그로 인하여 소규모 공중이용시설에 대한 장애인의 접근권이 심각하게 제한되는 결과 위 시행령 규정이 위임 입법의 한계를 일탈한 것일 뿐만 아니라 장애인들의 행복추구권을 침해하고 평등원칙에 위배되어 무효라고 볼 수 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 그러나 앞서 본 법리에 비추어 보건대, 장애인등편의법 시행령 제3조가 장애인들의 행복추구권 또는 일반적 행동자유권을 침해하는 위헌적인 규정이고, 위 법령을 개정하지 않는 위헌적인 상황이 지속된다고 하더라도 이로써 장애인들의 생명·신체·재산 등에 대한 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다. 나아가 편의시설을 설치하여야 하는 대상시설을 어떠한 범위로 정하는 것이 국가 전체적으로 바람직할 것인지를 단편적, 획일적으로 판단하기도 어렵다. 대상시설의 범위는 대상시설별로 요구되는 편의시설의 종류와 내용, 대상시설 이용수요 예측에 따른 설치필요성과 그에 따른 사회적 비용 등을 면밀히 조사·분석하고 사회적 추세 변화에 대응하는 방식으로 결정되어야 한다. 더욱이 대상시설의 범위를 확대하기 위하여는 변경되는 제도의 안정적 정착을 위한 장애인식 개선 교육, 재정 능력이 열악한 소상공인을 위한 국가 및 지방자치단체의 재정지원 등 국가정책적 배려와 시책마련도 뒷받침되어야 한다. 따라서 장애인등편의법 시행령 규정이 장애인들의 기본권을 중대하게 침해하는 위헌, 위법한 규정임에도 장기간 개정되지 아니하였다는 사정만으로는 해당 시행령 개정 관련 직무를 담당하는 공무원들에게 다른 사회정책적 고려나 우리 사회의 장애에 대한 감수성 또는 사회문화적 성숙도와 관계없이 특정한 내용으로 위 시행령 규정을 개정하여야 할 작위의무가 있었다거나, 위 공무원들이 고의 또는 과실로 직무를 게을리한 것이라고 볼 수는 없고, 위와 같은 부작위가 현저히 객관적 타당성을 결여하여 위법한 것이라고 단정하기도 어렵다. 따라서 국가공무원의 고의, 과실 및 위법한 직무행위를 전제로 하는 위 원고들의 손해배상책임에 관한 주장은 받아들일 수 없다(다만 피고 대한민국의 손해배상책임이 성립하지 아니한다는 것이 곧 장애인 보호를 위한 국가적 책무를 다하였다는 의미는 아니다. 피고 대한민국은 장애인등편의법을 제정한 후 23년이 넘도록 장애인의 주요 민간 시설에 대한 접근권을 사실상 박탈하는 내용의 장애인등편의법 시행령 제3조를 개정하지 아니하였는바, 장애인에 대한 차별 해소 및 권리 구제에 관한 국가의 의무를 소홀히 하였음을 부정하기 어렵다. 장애는 개인적인 것이라기보다는 사회적인 것이다. 장애인들의 모든 생활영역에 대한 접근권이 보장될 때 자기결정권이 비로소 실현될 수 있고 사회참여를 위한 물리적 장벽이 제거될 수 있다. 장애인이 비장애인과 동등한 생활수준을 누리기 위하여는 장애인에 대한 정당한 편의 제공이라는 적극적 의무가 사회구성원들로부터 폭넓게 수용되어야 하고 비장애인들의 장애감수성이 제고될 필요가 있다. 이를 위하여 피고 대한민국은 정당한 편의 제공 의무가 사회 전반에 자리잡을 수 있도록 충분한 예산을 확보하여 경제적, 행정적, 기술적 지원을 하여야 함과 동시에 우리 사회의 경제적, 문화적 성숙도에 부합하도록 장애인의 시설 등 접근권 확대를 위한 제도개선을 적극적으로 모색할 필요가 있다). 나. 원고 C의 청구에 대한 판단 원고 C는 영유아를 양육하는 어머니로서 높이차이를 제거한 출입구 등 편의시설이 설치되어 있지 않은 경우 유모차를 이용하여 편의점을 이용하는 데 다소 불편이 있을 수는 있으나 편의점에 대한 접근·이용이 현저히 곤란하다거나 객관적으로 불가능하다고 볼 수는 없으므로 피고 D이 장애인등편의법 제3조(편의시설 설치의 기본 원칙)를 위반하였다고 하더라도 이러한 사정만으로 사회적 수인한도를 넘어서서 위 원고의 편의점에 대한 접근권, 평등권 등에 중대한 제한을 초래하는 불법행위를 하였다고 평가하기는 어렵다. 위 원고는 피고 대한민국을 상대로도 민법상 불법행위에 의한 손해배상을 구하는 것으로 보이나,6)이 부분 손해배상책임의 성립에 관하여는 아무런 구체적인 주장이 없다. [각주6] 위 원고의 청구취지에는 피고 대한민국에 대하여 500만 원의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있음에도 소장과 준비서면에서 피고 대한민국에 대하여 아무런 청구원인을 기재하지 아니하였다. 따라서 원고 C의 주장은 나머지 점에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 받아들이지 아니한다. 5. 결론 원고 A, B의 피고 D에 대한 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 위 원고들의 위 피고에 대한 각 나머지 청구와 피고 대한민국에 대한 청구 및 원고 C의 청구는 각 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한성수(재판장), 백소영, 임현수
2022-02-10
서울중앙지방법원 2019가단5076593
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5076593 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 4. D, 5. E 【피고】 F 주식회사(변경전 상호: G 주식회사) 【변론종결】 2021. 12. 14. 【판결선고】 2022. 2. 8. 【주문】 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고 A, D, C에게 각 11,578,945원, 원고 B에게 27,368,416원, 원고 E에게 37,894,730원과 위 각 돈에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 인정사실 가. 일본은 1910. 8. 22. 한일합병조약 이후 조선총독부를 통하여 한반도를 지배하였다. 일본은 1931년 만주사변, 1937년 중일전쟁을 일으킴으로써 점차 전시체제에 들어가게 되었고, 1941년에는 태평양전쟁까지 일으켰다. 일본은 전쟁을 치르면서 군수물자 생산을 위한 노동력이 부족하게 되자 이를 해결하기 위하여 1938. 4. 1. ‘국가총동원법’을 제정·공포하고, 1942년 ‘조선인 내지이입 알선 요강’을 제정·실시하여 한반도 각 지역에서 관 알선을 통하여 인력을 모집하였으며, 1944. 10.경부터는 ‘국민징용령’에 의하여 일반 한국인에 대한 징용을 실시하였다. 태평양전쟁은 1945. 8. 6. 일본 히로시마에 원자폭탄이 투하된 다음, 같은 달 15일 일본 국왕이 미국을 비롯한 연합국에 무조건 항복을 선언함으로써 끝이 났다. 나. H[창씨명 I]은 1922. 1. 15. 전남 화순군에서 태어나 1942년 초에 ‘모집’ 내지 ‘관알선’ 방식으로 부산에서 연락선을 타고 일본으로 건너가 1942. 2. 9.부터 1942. 7. 14.까지 이와테현(岩手縣) J시(J市)에 있는 구 F 주식회사(이하 ‘구 F’이라 한다) 운영의 J제철소(製鐵所)에서 노무자 생활을 강요당하다가 1942. 7. 14.경 도망나왔다. 이후 H은 탄광 등을 전전하다가 먼저 일본에 살고 있던 고모집으로 피신하여 생활하였다. 1943년 처인 L이 일본으로 건너가 생활하다가 임신으로 1944년 대한민국으로 귀국하고, H은 1945년에 대한민국으로 귀국했다. 이후 H은 1989. 4. 7. 사망하였다. 다. H의 자녀 중 원고 E는 2005. 6. 10. 「일제강점하 강제동원 피해진상규명위원회」에 강제동원 피해신고를 하였는데, 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법에 의하여 설치된 「대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원위원회」는 2006. 9. 12. H을 ‘일제 강점하 강제동원에 의한 피해사실이 인정되는 자’로 결정하고, 2011. 7. 7. 원고들에 대하여 위로금 등 (국외강제동원 미수금 지원금 20만 원) 지급결정을 하였다. [이에 대하여 피고는, 원고들이 처음 위원회에 신고할 당시에는 H이 1940년 일본으로 건너가 노동을 하였다고 하였다가 이를 번복하는 등 피해신고 내용이나 조사결과가 부정확한 기억에 의존한 것으로서 신빙성이 없고, H의 처 L이 1942. 5. 31. H과 혼인 신고를 한 점에 비추어 보더라도 원고들이 주장하는 시기에 강제노역을 했다고 볼 수 없다고 주장한다. 원고들의 피해신고 내용은 ‘H이 1940년 일본의 노무자 모집으로 군수공장에 동원되었는데 위험을 무릅쓰고 탈출하여 탄광 등을 전전하며 살다가 먼저 일본에 살고 있던 고모집으로 피신하여 연명하였고, 1943년 처도 일본으로 건너갔으나 임신으로 1944년 한국으로 나오고, H은 더 고생을 하다가 해방되던 해인 1945년에 한국으로 귀국했다’는 내용으로, 일본으로 최초에 건너간 해(1942년)에 관한 착오 외에, 나중에 확인된 조선인 징용자에 관한 명부상 기재와 별다른 모순이 발견되지 않고, H에 대한 제적등본(갑 제1호증의 1)의 1, 2면에는 1942. 5. 31. H이 L과 혼인신고를 한 것으로 기재되어 있으나 일제 강점 하에 노동이나 유학 등으로 일본에 거주하는 사람에 대하여 집안에서 혼인신고를 한 예가 많았다는 원고들 측 주장이 설득력이 있고, 조선인 징용자등에 관한 명부(갑 제2호증의 1)에는 H이 ‘도망’한 것으로 되어 있는 점, H의 큰 딸(N)이 1945년 출생한 점에 비추어 혼인신고가 된 사정이 위 사실인정에 방해가 되지 않는다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다] 라. 구 F은 1934. 1.경 설립되어 위 J제철소를 운영하던 회사인데, 일본국 법률이 정한 바에 따라 해산되고 다른 회사가 설립된 뒤 흡수합병의 과정을 거쳐 피고로 변경되는 등의 절차를 거쳤는데, 구 F과 피고는 그 실질에 있어서 동일성을 그대로 유지하고 있는 것으로 봄이 타당하여 법적으로는 동일한 회사로 평가된다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 판결). 마. 원고들은 H의 자녀들이다. H과 그 배우자(L)의 사망 등에 따른 상속관계와 상속분은 벌지 표 기재와 같다. 바. 1) 태평양전쟁이 끝난 후 미군정 당국은 1945. 12. 6. 공포한 군정법령 제33호로 재한국 일본재산을 그 국유·사유를 막론하고 미군정청에 귀속시켰고, 이러한 구 일본재산은 대한민국 정부 수립 직후인 1948. 9. 20.에 발효한 「대한민국 정부 및 미국 정부 간의 재정 및 재산에 관한 최초협정」에 의하여 대한민국 정부에 이양되었다. 2) 미국 등을 포함한 연합국 48개국과 일본은 1951. 9. 8. 전후 배상문제를 해결하기 위하여 샌프란시스코에서 평화조약(이하 ‘샌프란시스코 조약’이라 한다)을 체결하였고, 위 조약은 1952. 4. 28. 발효되었다. 샌프란시스코 조약 제4조(a)는 일본의 통치로부터 이탈된 지역의 시정 당국 및 그 국민과 일본 및 그 국민 간의 재산상 채권·채무관계는 위 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다는 내용을, 제4조(b)는 일본은 위 지역에서 미군정 당국이 일본 및 그 국민의 재산을 처분한 것을 유효하다고 인정한다는 내용을 정하였다. 사. 1) 대한민국 정부와 일본 정부는 1951년 말경부터 국교정상화와 전후 보상문제를 논의하였다. 1952. 2. 15. 제1차 한일회담 본회의가 열려 관련 논의가 본격적으로 시작되었는데, 대한민국은 제1차 한일회담 당시 ‘한·일 간 재산 및 청구권 협정 요강 8개항’(이하 ‘8개 항목’이라 한다)을 제시하였다. 8개 항목 중 제5항은 ‘한국법인 또는 한국자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’이다. 그 후 7차례의 본회의와 이를 위한 수십 차례의 예비회담, 정치회담 및 각 분과위원회별 회의 등을 거쳐 1965. 6. 22. 「대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약」과 그 부속협정인 「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정」(조약 제172호, 이하 ‘청구권협정’이라 한다) 등이 체결되었다. 2) 청구권협정은 전문(前文)에서 “대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제 협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다.”라고 정하였다. 제1조에서 ‘일본국이 대한민국에 10년간에 걸쳐 3억 달러를 무상으로 제공하고 2억 달러의 차관을 행하기로 한다’고 정하였고, 이어서 제2조에서 다음과 같이 규정하였다. 3) 청구권협정과 같은 날 체결되어 1965. 12. 18. 발효된 「대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정에 대한 합의의사록(I)」 [조약 제173호, 이하 ‘청구권협정에 대한 합의의사록(I)’이라 한다]은 청구권협정 제2조에 관하여 다음과 같이 정하였다. 아. 1) 청구권협정은 1965. 8. 14. 대한민국 국회에서 비준 동의되고 1965. 11. 12. 일본 중의원 및 1965. 12. 11. 일본 참의원에서 비준 동의된 후 그 무렵 양국에서 공포되었고, 양국이 1965. 12. 18. 비준서를 교환함으로써 발효되었다. 2) 대한민국은 청구권협정에 의해 지급되는 자금을 사용하기 위한 기본적 사항을 정하기 위하여 1966. 2. 19. 「청구권자금의 운용 및 관리에 관한 법률」을 제정하였고, 이어서 보상대상이 되는 대일 민간청구권의 정확한 증거와 자료를 수집함에 필요한 사항을 규정하기 위하여, 1971. 1. 19. 「대일 민간청구권 신고에 관한 법률」을 제정하였다. 그런데 청구권신고법에서 강제동원 관련 피해자의 청구권에 관하여는 ‘일본국에 의하여 군인·군속 또는 노무자로 소집 또는 징용되어 1945. 8. 15. 이전에 사망한 자’만을 신고대상으로 한정하였다. 이후 대한민국은 청구권신고법에 따라 국민들로부터 대일청구권 신고를 접수받은 후 실제 보상을 집행하기 위하여 1974. 12. 21. 「대일 민간청구권 보상에 관한 법률」(이하 ‘청구권보상법’이라 한다)을 제정하여 1977. 6. 30.까지 총 83,519건에 대하여 총 91억 8,769만 3,000원의 보상금(무상 제공된 청구권자금 3억 달러의 약 9.7%에 해당한다)을 지급하였는데, 그중 피징용사망자에 대한 청구권 보상금으로 총 8,552건에 대하여 1인당 30만 원씩 총 25억 6,560만 원을 지급하였다. 3) 일본은 1965. 12. 18. 「재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률」(이하 ‘재산권조치법’이라 한다)을 제정하였다. 그 주된 내용은 대한민국 또는 그 국민의 일본 또는 그 국민에 대한 채권 또는 담보권으로서 청구권협정 제2조의 재산, 이익에 해당하는 것을 청구권협정일인 1965. 6. 22. 소멸하게 한다는 것이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 15, 16, 20 내지 22호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장 H은 위와 같이 강제동원 되어 가족과 이별하여 가족으로부터 보호를 받거나 가족을 부양할 기회를 빼앗기고, 신체에 위해를 당할 가능성이 매우 높은 열악한 환경에서 위험한 노동에 종사하였고, 일본 정부의 혹독한 전시 총동원체제 하에서 외출을 제한당하고 상시 감시를 당하였으며, 교육의 기회나 직업선택의 자유를 박탈당한 채 일본국이 패전할 때까지 강제노동에 종사하였다. 이러한 구 F의 행위는 당시 일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배 및 침략전쟁의 수행과 직결된 반인도적인 불법행위에 해당하고, 이러한 불법행위로 인하여 H은 중대한 정신적 고통을 입었다. 따라서 구 F은 H의 정신적 고통에 대한 위자료로 1억 원을 배상을 할 책임이 있고(다만 구체적인 상속관계에 따라 실제 청구하는 금액 합계는 99,999,981원이다), 구 F과 법적으로 동일하거나 구 F의 강제동원 피해자들에 대한 손해배상채무를 승계한 피고는 H의 상속인들인 원고들에 대하여 별지 표 ‘일부청구액’란 기재와 같이 그 채무를 이행할 의무가 있다. 3. 본안 전 항변에 관한 판단 가. 국제재판관할에 관한 판단 1) 피고의 주장 국제사법 제2조 제1항에서 정한 국재재판관할권의 기본원칙인 ‘실질적 관련’의 측면에서 볼 때 대한민국 법원의 재판관할을 인정할지 여부는 소송당사자들의 공평, 편의, 예측가능성과 같은 개인적 이익뿐만 아니라 재판의 적정, 신속, 판결의 실효성 등과 같은 법원 내지 국가의 이익도 함께 고려해야 한다. 이 사건 소의 청구원인 사실 대부분이 일본에서 발생하였고, 원고들이 주장하는 사실의 증거 대부분이 일본국 내에 존재하고 있으며, 일본 법인인 피고는 대한민국에 지점이나 영업소도 가지고 있지 않으므로, 이 사건 소는 대한민국과는 실질적 관련성이 없다. 피고가 일본 법인이고 원고들이 주장하는 행위가 이루어진 장소 역시 일본인 점에 비추어 볼 때 재판의 적정, 신속, 효율이라는 측면에서 일본 법원이 이 사건 소에 대한 국제재판관할을 가진다고 보아야 한다. 국제재판관할을 정함에 있어서 민사소송법 제8조에서 규정하고 있는 의무이행지에는 불법행위에 기한 손해배상채무의 이행지는 제외된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 소는 재판관할권이 없는 대한민국 법원에 제기된 것으로서 부적법하다. 2) 판단 가) 국제사법 제2조 제1항은 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”라고 정한다. ‘실질적 관련’은 대한민국 법원이 재판관할권을 행사하는 것을 정당화 할 정도로 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 관련성이 있는 것을 뜻한다. 이를 판단할 때에는 당사자의 공평, 재판의 적정, 신속과 경제 등 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다. 구체적으로는 당사자의 공평, 편의, 예측가능성과 같은 개인적인 이익뿐만 아니라, 재판의 적정, 신속, 효율, 판결의 실효성과 같은 법원이나 국가의 이익도 함께 고려하여야 한다. 이처럼 다양한 국재재판관할의 이익 중 어떠한 이익을 보호할 필요가 있는지는 개별 사건에서 실질적 관련성 유무를 합리적으로 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2005. 1. 27. 선고 2002다59788 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017므12552 판결 등 참조). 국제사법 제2조 제2항은 “법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.”라고 정하여 제1항에서 정한 실질적 관련성을 판단하는 구체적 기준 또는 방법으로 국내법의 관할 규정을 제시한다. 따라서 민사소송법 관할 규정은 국제재판관할권을 판단하는 데 가장 중요한 판단 기준으로 작용한다. 다만 이러한 관할 규정은 국내적 관점에서 마련된 재판적에 관한 규정이므로 국제재판관할권을 판단할 때에는 국제재판관할의 특수성을 고려하여 국제재판관할 배분의 이념에 부합하도록 수정하여 적용해야 하는 경우도 있다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수도 있다. 지리, 언어, 통신의 편의, 법률의 적용과 해석 등의 측면에서 다른 나라 법원이 대한민국 법원보다 더 편리하다는 것만으로 대한민국 법원의 재판관할권이 쉽게 부정되는 것은 아니다(위 대법원 2016다33752 판결 참조). 나) 비록 피고가 일본법에 의하여 설립된 일본 법인으로서 그 주된 사무소를 일본에 두고 있기는 하다. 그러나 다음과 같은 사정 및 기록상 나타난 제반 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 대한민국은 이 사건의 당사자들과 분쟁이 된 사안과 실질적 관련성이 있다고 할 것이다. ① 이 사건 청구는 ‘구 F이 일본국과 함께 H을 강제노동에 종사시킬 목적으로 모집 등의 방법으로 강제로 동원하여 강제노동에 종사시킨 일련의 행위가 불법행위에 해당하고, 피고는 구 F의 H에 대한 법적 책임을 그대로 부담한다’고 주장하는 것인데, 대한민국은 일본국과 함께 일련의 불법행위 중 일부가 행하여진 불법행위지에 해당한다. ② 원고들은 대한민국의 민법에 근거하여 피고의 불법행위 책임을 묻고 있다. ③ 원고들이 이 사건에서 주장하는 사실을 뒷받침하는 일본국 내의 물적 증거는 거의 남아 있지 않은 반면, 피해자인 H이 대한민국에 거주하였고(H의 상속인들인 원고들도 대한민국에 거주하고 있다). 사안의 내용이나 청구권 소멸 여부 등이 대한민국의 역사나 정치적 변동 상황 등과도 밀접한 관련을 맺고 있다. ④ 국제재판관할권은 배타적인 것이 아니라 병존할 수도 있는데, 이 사건 사안에 관해서 일본 법원에 국제재판관할권이 인정될 수 있다는 사정이 대한민국 법원의 국제재판관할권을 부정하는 사유가 되는 것은 아니다. 다) 대한민국 법원은 이 사건에 대하여 재판관할권을 가진다고 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 이를 받아들이지 않는다. 나. 소권의 소멸 여부에 관한 판단 1) 피고의 주장 원고들이 주장하는 청구권은 1965년에 체결된 청구권협정에 의하여 개인이 직접 그 소를 제기할 수 있는 소권이 제한되므로, 이 사건 소는 부적법하여 모두 각하되어야 한다. 2) 판단 후술하는 바와 같이 이 사건 원고들이 주장하는 강제동원에 따른 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다고 할 것이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결). 청구권협정으로 인하여 원고들의 소권이 소멸하였다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다. 4. 원고들의 개인청구권 소멸 항변에 관한 판단 가. 피고의 주장 원고들이 주장하는 청구권은 대한민국 정부와 일본국 정부 사이에 1965년에 체결된 청구권협정에 의하여 일괄타결된 대일민간청구권에 해당하므로 원고들의 청구는 기각되어야 한다. 나. 판단 1) 조약은 전문·부속서를 포함하는 조약문의 문맥 및 조약의 대상과 목적에 비추어 조약의 문언에 부여되는 통상적인 의미에 따라 성실하게 해석되어야 한다. 여기서 문맥은 조약문(전문 및 부속서를 포함한다) 외에 조약의 체결과 관련하여 당사국 사이에 이루어진 조약에 관한 합의 등을 포함하며, 조약문언의 의미가 모호하거나 애매한 경우 등에는 조약의 교섭 기록 및 체결시의 사정 등을 보충적으로 고려하여 의미를 밝혀야 한다. 이때 문언의 사전적인 의미가 명확하지 않은 경우에는 문맥, 조약의 목적, 조약 체결 과정을 비롯한 체결 당시의 여러 사정뿐만 아니라 조약 체결 이후의 사정도 종합적으로 고려하여 조약의 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 다만 조약 체결 과정에서 이루어진 교섭 과정이나 체결 당시의 사정은 조약의 특성상 조약을 해석하는데 보충적으로 고려해야 한다. 한편 조약이 국가가 아닌 개인의 권리를 일방적으로 포기하는 것과 같은 중대한 불이익을 부과하는 경우에는 약정의 의미를 엄격하게 해석하여야 하고, 그 의미가 불분명한 경우에는 개인의 권리를 포기하지 않는 것으로 보아야 한다. 개인의 권리를 포기하도록 조약을 체결하고자 한다면 이를 명확하게 인식하고 조약의 문언에 포함시킴으로써 개개인들이 그러한 사정을 알 수 있어야 하기 때문이다. 2) 이 사건의 주된 쟁점은 청구권협정 전문과 제2조에 나오는 ‘청구권’에 ‘일본 정부의 한반도에 대한 불법적인 식민지배·침략전쟁의 수행과 직결된 일본 기업의 반인도적인 불법행위를 전제로 하는 강제동원 피해자의 일본 기업에 대한 정신적 손해배상청구권’, 즉 ‘강제동원 위자료청구권’이 포함되는지 여부이다. 청구권협정에서는 ‘청구권’이 무엇을 뜻하는지 따로 정하고 있지 않다. 청구권은 매우 다양한 의미로 사용될 수 있는 용어이다. 이 용어에 불법행위에 기한 손해배상청구권, 특히 이 사건에서 문제 되는 강제동원 위자료청구권까지 일반적으로 포함된다고 단정할 수 없다. 그러므로 청구권협정의 문맥이나 목적 등을 함께 살펴보아야 한다. 우선 청구권협정 제2조에서 샌프란시스코 조약 제4조(a)를 명시적으로 언급하고 있으므로, 샌프란시스코 조약 제4조가 청구권협정의 기초가 되었다는 것에는 별다른 의문이 없다. 즉 청구권협정은 기본적으로 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서 말하는 ‘일본의 통치로부터 이탈된 지역(대한민국도 이에 해당)의 시정 당국·국민과 일본·일본 국민 간의 재산상 채권·채무관계’를 해결하기 위한 것이다. 그런데 이러한 ‘채권·채무관계’는 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 것이 아니고, 그러한 불법행위와 관련된 손해배상청구권이 포함된 것도 아니다. 특히 샌프란시스코 조약 제4조(a)에서는 ‘재산상 채권·채무 관계’에 관하여 정하고 있기 때문에, 정신적 손해배상청구권이 포함되지 않는다고 보아야 한다. 샌프란시스코 조약을 기초로 열린 제1차 한일회담에서 한국 측이 제시한 8개 항목은 다음과 같다. ‘① 1909년부터 1945년까지 사이에 일본이 조선은행을 통하여 대한민국으로부터 반출하여 간 지금(紙金) 및 지은(紙銀)의 반환청구, ② 1945. 8. 9. 현재 및 그 이후 일본의 대(對) 조선총독부 채무의 변제청구, ③ 1945. 8. 9. 이후 대한민국으로 부터 이체 또는 송금된 금원의 반환청구, ④ 1945. 8. 9. 현재 대한민국에 본점, 본사 또는 주사무소가 있는 법인의 재일(在日) 재산의 반환청구, ⑤ 대한민국 법인 또는 대한민국 자연인의 일본은행권, 피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구, ⑥ 한국인의 일본국 또는 일본인에 대한 청구로서 위 ① 내지 ⑤에 포함되지 않은 것은 한일회담 성립 후 개별적으로 행사할 수 있음을 인정할 것, ⑦ 전기(前記) 여러 재산 또는 청구권에서 발생한 여러 과실의 반환청구, ⑧ 전기 반환 및 결제는 협정성립 후 즉시 개시하여 늦어도 6개월 이내에 완료할 것’이다. 위 8개 항목에 명시적으로 열거된 것은 모두 재산에 관한 것이다. 따라서 위 제5항에서 열거된 것도 가령 징용에 따른 노동의 대가로 지급되는 임금 등 재산상 청구권에 한정된 것이고 불법적인 강제 징용에 따른 위자료청구권까지 포함된 것으로 볼 수는 없다. 더욱이 여기에서 발하는 ‘징용’이 국민징용령에 따른 징용만을 의미하는지 아니면 원고들과 같이 모집방식 또는 관 알선방식으로 이루어진 강제동원까지 포함되는지 명확한 것도 아니다. 또한 제5항은 ‘보상금’이라는 용어를 사용하고 있는데, 이는 징용이 적법하다는 전제에서 사용한 용어로서 불법성을 전제로 한 위자료는 포함되기 어렵다. 당시 대한민국과 일본의 법제는 ‘보상’은 적법한 행위로 인한 손실을 전보하는 것이고 ‘배상’은 불법행위로 인한 손해를 전보하는 것으로 명확하게 구별하여 사용하고 있었다. 청구권협정 직전에 대한민국 정부가 발간한 ‘한일회담백서’에서도 ‘배상청구는 청구권 문제에 포함되지 않는다.’고 설명하였다. ‘기타’라는 용어도 앞에 열거한 것과 유사한 부수적인 것이라고 보아야 하므로, 강제동원 위자료청구권을 포함한다고 보기 어렵다. 3) 청구권협정에 대한 합의의사록(I)에서는 청구권협정에서 완전히 그리고 최종적으로 ‘해결되는 것으로 되는’ 청구권에 8개 항목의 범위에 속하는 모든 청구가 포함된다고 정하고 있지만, 위와 같이 위 제5항의 ‘피징용한국인의 미수금, 보상금 및 기타 청구권의 변제청구’가 일본 식민지배의 불법성을 전제로 한 것으로 볼 수 없으므로, 강제동원 위자료청구권이 여기에 포함된다고 볼 수 없다. 결국, 청구권협정, 청구권협정에 대한 합의의사록(I)의 문맥, 청구권협정의 목적 등에 비추어 청구권협정의 문언에 나타난 통상적인 의미에 따라 해석할 경우 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권까지 포함된다고 보기는 어렵다. 4) 교섭 기록과 체결 시의 여러 사정 등을 고려하여 그 의미를 밝혀야 한다고 하더라도, 위와 같은 결론이 달라지지 않는다. 우선 청구권협정 체결 당시 양국의 의사가 어떠하였는지를 살펴볼 필요가 있다. 일반적인 계약의 해석과 마찬가지로 조약의 해석에서도, 밖으로 드러난 표시에도 불구하고 양국의 내심의 의사가 일치하고 있다면 그 진의에 따라 조약의 내용을 해석하는 것이 타당하다. 만일 청구권협정 당시 양국 모두 강제동원 위자료청구권과 같은 일본 식민지배의 불법성을 전제로 하는 청구권도 청구권협정에 포함시키기로 하는 의사가 일치하고 있었다고 볼 수 있다면, 청구권협정에서 말하는 ‘청구권’에 강제동원 위자료청구권도 포함된다고 볼 수 있다. 그러나 일본 정부가 청구권협정 당시는 물론 현재까지도, 강제동원 과정에서 반인도적인 불법행위가 자행되었다는 점은 물론 식민지배의 불법성에 대해서도 인정하지 않고 있다. 또한 청구권협정 당시 일본 측이 강제동원 위자료청구권을 청구권협정의 대상으로 삼았다고 볼 만한 자료도 없다. 당시 강제동원 위자료청구권의 존재 자체도 인정하지 않던 일본 정부가 청구권협정에 이를 포함시키겠다는 내심의 의사를 가지고 있었다고 보기 어렵다. 이는 청구권협정 당시 대한민국 정부도 마찬가지였다. 청구권협정 체결 직전인 1965. 3. 20. 대한민국 정부가 발간한 공식 문서인 ‘한일회담백서’에서는 샌프란시스코 조약 제4조가 한·일 간 청구권 문제의 기초가 되었다고 명시하고 있는데, ‘위 제4조의 대일청구권은 승전국의 배상청구권과 구별된다. 대한민국은 샌프란시스코 조약의 조인당사국이 아니어서 제14조 규정에 의한 승전국이 향유하는 손해와 고통에 대한 배상청구권을 인정받지 못하였다. 이러한 한·일 간 청구권 문제에는 배상청구를 포함시킬 수 없다.’는 설명까지 하고 있다. 5) 국가 간 조약을 통해서 국민 개개인이 상대국이나 상대국의 국민에 대해서 가지는 권리를 소멸시키는 것이 국제법상 허용되더라도, 이를 인정하기 위해서는 해당 조약에서 이 점을 명확하게 정하고 있어야 한다. 더욱이 이 사건과 같이 국가와 그 소속 국민이 관여한 반인도적인 불법행위로 인한 손해배상청구권, 그중에서도 정신적 손해에 대한 위자료청구권의 소멸과 같은 중대한 효과를 부여하고자 하는 경우에는 조약의 의미를 더욱 엄격하게 해석하여야 한다. 청구권협정에서 강제동원 위자료청구권에 관하여 명확하게 정하지 않은 책임은 협정을 체결한 당사자들이 부담해야 하고, 이를 피해자들에게 전가할 수는 없다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 전원합의체 판결) 6) 피고의 이 부분 주장도 이를 받아들이지 않는다. 5. 시효항변에 판한 판단 가. 당사자의 주장 피고는 원고들의 손해배상청구권이 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 항변한다. 이에 대하여 원고들은 원고들의 권리행사 장애사유는 대법원 2018. 10. 30. 선고 2013다61381 판결이 선고됨으로써 비로소 해소되었으므로, 이를 소멸시효의 기산점으로 보아야 하고, 원고들이 사건 소를 제기한 2019. 4. 15.에는 소멸시효가 완성되지 않았다고 주장한다. 나. 판단 1) 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간 이를 행사하지 않거나 불법행위를 한 날로부터 10년이 경과하면 시효로 소멸한다(민법 제766조). 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하여 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행하고 그 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행하지 않지만, 여기서 ‘권리를 행사할 수 없는’ 경우는 그 권리행사에 법률상의 장애사유, 예컨대 기간의 미도래나 조건 불성취 등이 있는 경우를 말하는 것이고, 사실상 권리의 존재나 권리행사 가능성을 알지 못하였고 알지 못함에 과실이 없다고 하여도 이러한 사유는 법률상 장애사유에 해당하지 않는다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006다1381 판결 등 참조). 그러나 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애 사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보호의 필요성이 크고 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2009다72599 판결 등 참조). 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었던 경우에도 채권자는 그러한 사정이 해소된 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있다. 이 경우 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 하므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한된다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 2) 앞서 인정한 사실에 따르면, H에 대한 피고의 행위와 그 결과발생이라는 불법행위는 1945년 이전에 발생하였다고 할 것이고, 원고들의 이 사건 소는 그로부터 10년이 지난 이후인 2018. 10. 15. 제기되었음은 기록상 명백하다. 3) 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 내지 사정에 비추어 보면, 다른 강제징용자들의 관련 사건에서 대법원이 2012. 5. 24. 선고 2009다68620 판결(이하 ‘2012. 5. 24.자 대법원 판결’이라 한다)을 통하여 청구권협정의 적용대상에 관하여 최종적인 해석을 내리기 전까지는 원고들에게 객관적으로 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었다고 볼 수 있다. ① 피고의 불법행위가 있은 후 1965. 6. 22. 한일 간의 국교가 수립될 때까지는 대한민국과 일본국 사이의 국교가 단절되어 있었고, 따라서 H이나 원고들이 피고를 상대로 대한민국에서 판결을 받더라도 이를 집행할 수 없었다. ② 이후 1965년 한일 간에 국교가 정상화되었으나, 한일 청구권협정 관련 문서가 모두 공개되지 않은 상황에서 청구권협정 제2조와 청구권협정에 대한 합의의사록(I)의 규정과 관련하여 청구권협정으로 대한민국 국민의 일본국 또는 일본 국민에 대한 개인 청구권이 포괄적으로 해결된 것이라는 견해가 대한민국에서 널리 받아들여져 왔다. 더구나 일본에서는 청구권 협정의 후속조치로 재산권조치법을 제정하여 강제징용자들의 청구권을 일본 국내적으로 소멸시키는 조치를 취하였다. ③ 그런데 강제 동원된 피해자들이 일본에서 소송을 제기하기 시작함에 따라 개인청구권, 그중에서도 특히 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권협정으로 소멸하지 않았다는 견해가 부각되었고, 2005. 1.경 한국에서 한일 청구권협정 관련 문서가 공개된 다음, 2005. 8. 26. 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권은 청구권협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다는 민관공동위원회의 견해가 표명되었다. ④ 민관공동위원회에서 위와 같은 견해를 표명하였지만 이는 과거사 사건에서 피해자들 개개인에 대한 구체적인 조사를 통하여 개인별 불법행위의 존부와 그 권리를 개별적으로 판단한 「진실·화해를 위한 과거사정리위원회」의 진실규명결정이나 법원의 재심판결의 경우와 달리, 강제모집 내지 징용자들 개개인의 권리에 관한 구체적인 판단이 이루어지지 않았다. 또한, 민관공동위원회가 표명한 내용은 ‘청구권협정이 위안부, 원자폭탄 피해자, 사할린 동포에 적용되지 않고, 일본 정부, 군 등 국가권력이 관여한 반인도적인 불법행위에 대하여는 청구권협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다’는 것으로, 다분히 추상적이고 일반적인 견해의 표명이었다. 따라서 과거사 사건과 달리 위 민관공동위원회의 견해 표명으로 H의 권리행사 장애사유가 소멸하였다고 보기 어렵다. ⑤ 앞에서 본 바와 같이 대법원은 2012. 5. 24.자 대법원 판결 등을 통해 강제노동 피해자에 대한 손해배상 청구를 기각한 일본 판결은 대한민국의 공서양속에 반하여 승인될 수 없으며, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 볼 수 없어 청구권협정으로 H과 같은 강제노동 피해자의 손해배상청구권이 소멸하지 않았고, 설령 그와 같은 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수는 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권만이 포기된 것이라고 판단하였다. 당시 2012. 5. 24.자 대법원 판결은 언론 등을 통해서 전국적으로 보도되었다(당시 국내에 거주하면서 2005년~2011년 H의 강제동원 피해신고를 하고, 강제동원 피해자 인정 및 미수금 지원금 지급결정을 받았던 원고들은 그 무렵 판결 내용을 접한 것으로 보이고, 원고들도 이를 명시적으로 부정하고 있지는 않다). 4) 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 이후 피고가 파기환송심 판결에 다시 상고하여 재상고심 판결이 2018. 10. 30. 선고됨으로써 비로소 환송심 판결이 확정되었다(현저한 사실). 그러나 대한민국의 최고법원인 대법원이 2012. 5. 24.자 판결로 청구권 협정에 관하여 강제노동 피해자의 손해배상청구권이 제외된다고 선언한 이상 H 내지 원고들을 비롯한 강제노동 피해자들의 객관적인 권리행사 장애사유는 해소되었다고 볼 수 있다. 그 이유는 다음과 같다. ① 신의성실의 원칙에 따라 소멸시효의 완성을 저지하는 사유로서 채권자가 객관적으로 권리행사의 장애사유가 있었는지 여부나 그 사유가 해소되었는지 여부는 해당 채권자가 처한 상황 등 구체적인 사정을 고려하여 합리적인 일반인을 기준으로 판단해야 한다. ② 이러한 기준에 따르면, 다른 강제동원 내지 징용의 피해자들 중 일부가 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 전에 일본국이나 피고, 대한민국을 상대로 소를 제기한 사례가 있었더라도, 이와 같은 사정만으로 원고들에게 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 전에 이미 권리를 행사할 수 있는 장애사유가 소멸하였던 것으로 보기는 어렵다. 시대적, 정치적 상황이 변화함에 따라 강제모집 내지 징용자들 개개인의 위자료 청구권에 대한 구체적인 판단을 받고자 하는 시도가 처음 이루어진 때를 기준으로 그와 유사한 입장에 있는 채권자들이 동시에 권리를 행사해야 한다고 볼 수는 없고, 이를 기대할 수도 없기 때문이다. 이와 마찬가지로 대법원이 2012. 5. 24.자 대법원 판결을 통하여 ‘강제동원에 따른 위자료청구권은 청구권협정의 적용대상에 포함되지 않는다’는 최종적인 판단을 내렸고, 그 내용이 널리 알려진 이상 원고들이 강제동원에 따른 위자료청구권을 소로 행사하는 데 장애사유가 해소되었다고 봄이 타당하다. 그 이후 피고가 2012. 5. 24.자 대법원 판결의 파기환송심에서 여전히 같은 쟁점을 다투고 재상고하여 오랜 기간에 걸쳐 재상고심에 대한 심리가 계속되었더라도 이러한 사정으로 인하여 원고들이 대법원 2012. 5. 24.자 판결 선고 이후에도 권리 행사를 기대할 수 없는 객관적 장애상태로 여전이 남아 있다고 볼 수는 없다. 즉 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 것을 알게 되었다면 원고들은 그때부터 충분히 소 제기 등을 통해서 자신들의 권리를 행사할 수 있었다고 보는 것이 합리적이다. ③ 이러한 합리적인 기대는 법원조직법 제8조, 민사소송법 제436조 제2항에서 정하는 환송판결의 기속력을 통해서도 뒷받침된다. 환송판결의 기속력은 환송 후 원심뿐만 아니라 재상고심에도 미치는 것이 원칙(대법원 1995. 8. 22. 선고 94다43078 판결 등 참조)이기 때문이다. 2012. 5. 24.자 대법원 판결로 판시한 청구권협정의 적용대상에 관한 법리가 파기환송심과 재상고심에도 실제로 유지되었는지, 최종적으로 전원합의체 심리와 판결을 통해서 선언되었는지 여부와 관계없이 원고들로서는 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 있은 것을 알게 된 시점부터는 권리행사의 장애사유가 해소되었다고 볼 수 있다. ④ 원고들은 2012. 5. 24.자 대법원 판결이 선고된 것을 그 무렵 알게 되었다고 보이고, 그때부터 3년이 지난 2018. 12. 15. 이 사건 소를 제기하였으므로, 결국 원고들은 권리행사의 상당한 기간 내에 이 사건 소를 제기하였다고 보기 어렵다. 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있으므로, 원고들의 청구는 나머지 점에 관해서 더 살펴보지 않고 이를 받아들이지 않는다. 6. 결론 원고들의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박진수
2022-02-09
서울중앙지방법원 2020가단5281957
손해배상(기)
서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5281957 손해배상(기) 【원고】 주식회사 A, 소송대리인 변호사 이동찬 【피고】 B, 소송대리인 법무법인 현중 담당변호사 조규현 【변론종결】 2021. 10. 21. 【판결선고】 2021. 11. 25. 【주문】 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다, 【청구취지】 피고는 원고에게 62,745,639원 및 이에 대하여 2020. 12. 5.부터 이 사건 판결선고일까지 연 5%, 그 다음날부터 다 값는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 광고대행업, 광고기획서비스업 등을 영위하는 회사로서, ‘C 성형외과(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)’와 사이에, 원고가 ‘D’, ‘E’ 등의 스마트폰 어플리케이션(이하 ‘이 사건 앱’이라 한다)을 이용하여 이 사건 병원에 대한 광고대행업무를 수행하고, 이를 통해 이 사건 병원에 매출이 발생하는 경우 원고가 이 사건 병원으로부터 일정 비율의 금액을 광고비로 지급받기로 약정하였다. 나. 피고는 2020. 1. 20. 원고와 사이에, 근로계약기간 2020. 1. 20.부터 2020. 4. 20.까지, 월급은 피고 개인 매출액의 3%로 정하여 피고가 원고의 거래처인 병원의 광고대행 업무 등을 하기로 하는 근로계약을 체결하고, 같은 해 2. 초순경부터 이 사건 앱을 동해 이 사건 병원에 대한 광고 업무, 이 사건 병원 고객과의 전화상담 및 컴플레인 관련 업무를 담당하였다. 다. 피고는 2020. 4. 20. 원고와 근로계약기간의 정함이 없는 내용으로 변경한 근로계약을 다시 체결하고, 같은 업무를 계속 담당하였다. 라. 피고는 2020. 9. 말경 원고에게 퇴사하겠다고 통보하고, 그 다음날부터 출근하지 않았다. 마. 원고가 2020. 2.부터 2020. 10.까지 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료 매출액은 아래 표 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고의 업무 특성상 특정 거래처 홍보를 담당하던 직원이 퇴사할 경우 신규직원 채용 및 업무인수인계에 적어도 한 달의 시간이 필요하고, 원고는 피고에게 이러한 뜻을 전달하였으며. 피고도 이러한 사정을 잘 알고 있었음에도, 피고는 원고에게 퇴사를 통보한 다음 날 즉시 퇴사하였고, 최소한의 업무인수인계조차 하지 않았다. 이는 근로계약상의 성실의무를 위배한 행위이고, 나아가 고의로 원고에게 손해를 가한 불법행위에 해당한다. 피고의 무단퇴사로 인해 원고는 52,527,040원(2020. 2.부터 2020. 9.까지 8개월 간 월평균 매출액 170,130,549원 - 2020. 10. 월매출액 117,603,509원) 상당의 매출액이 감소하는 손해를 입게 되었으므로, 피고는 원고에게 52,527,040원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 청구취지 기재 금액인 62,745,639원보다 적은 52,527,040원 상당의 손해를 입었다고 주장하면서도 청구취지는 감축하지 아니하였다). 나. 피고의 주장 피고가 퇴사한 이후인 2020. 10.의 원고 매출액은 피고가 근무하였던 2020. 9.의 원고 매출액보다 증가하였고, 설령 원고의 매출액이 감소하였다고 하더라도, 원고의 매출액 감소와 피고의 퇴사 사이에 인과관계가 없다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 고용기간의 약정이 없는 때에는 당사자는 언제든지 계약해지의 통고를 할 수 있으나, 상대방이 해지의 통고를 받은 날로부터 1월이 경과하여야 해지의 효력이 생긴다(민법 제660조 제1, 2항). 피고가 2020. 9. 30.경 원고에게 사직의사를 밝힌 후 원고와 피고 사이의 근로계약 해지의 효력이 발생하기 전인 2020. 10. 1.경부터 무단으로 원고 회사에 출근하지 않은 사실은 위에서 본 바와 같으므로, 피고의 무단퇴사로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다면 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다. 2) 이에 대하여 피고는, 원고 회사 내 다른 직원으로부터 괴롭힘을 당하여 왔고, 원고의 대표이사도 직원들간에 불화가 있다는 사실을 잘 알고 있었으면서도 이를 방관하였으며, 원고는 새벽 시간에도 카카오톡 메신저를 통하여 업무를 지시하였고, 초과근무수당, 휴일근무수당 등도 지급하지 않는 등 부당하게 업무를 지시하였으므로, 피고는 부득이하게 퇴직 의사를 밝힌 다음날부터 출근하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고의 주장을 뒷받침할 아무런 증거가 없으므로, 피고의 주장은 받아들이지 않는다. 나. 손해배상책임의 범위 원고는 2020. 2.부터 2020. 9.까지 8개월 동안 원고가 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료의 월 평균 매출액은 170,130,549원인데 비하여, 피고가 무단 퇴사한 2020. 10.에 원고의 이 사건 병원에 대한 광고수수료 매출액은 117,603,509원에 불과하여 그 차액인 52,527,040원익 손해를 입었다고 주장한다. 살피건대 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 이 사건 병원으로부터 지급받은 광고수수료 매출액은 피고가 원고 회사에서 근무하던 기간인 2020. 7.부터 2020. 9.까지 계속 감소해 왔던 점, 2020. 8.에 비해 2020. 9.의 매출액 감소폭은 21,212,073원까지 증가하였다가 피고가 퇴사한 이후인 2020. 10.에는 매출액 감소폭이 9,734,106원으로 오히려 줄어든 점 등에 비추어 볼 때 피고가 퇴사하기 전 8개월간의 월 평균 광고수수료 매출액과 2020. 10. 매출액의 차액이 원고의 손해라고 볼 수 없다. 또한 앞에서 본 바와 같이 피고가 근무하였던 2020. 9.의 매출액에 비하여 피고가 퇴사한 이후인 2010. 10.의 매출액은 9,734,106원 감소하였는데, 2020. 7.부터 2020. 9.까지의 기간 동안 원고의 전월 대비 매출액 감소폭은 위 금액보다 더 큰 금액이었던 점(2020. 7.에는 원고의 매출액이 전월 대비 74,899,211원 감소하였고. 2020. 7.에는 원고의 매출액이 전월 대비 9,981,088원 감소하였으며, 2020. 9.에는 원고의 매출액이 전월 대비 21,212,073원 감소하였다)에 비추어 볼 때 2020. 10.의 원고의 매출액 감소가 피고의 퇴사로 인한 것이라고 보기도 어렵다. 달리 원고에게 피고의 퇴사로 인하여 손해가 발생하였음을 인정할 증거가 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김상훈
2022-02-08
대법원 2020다232136
임금
대법원 제3부 판결 【사건】 2020다232136 임금 【원고, 피상고인】 A 【피고, 상고인】 B 【원심판결】 광주지방법원 2020. 5. 8. 선고 2019나50112 판결 【판결선고】 2022. 1. 13. 【주문】 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대한 판단 원심은, 원고가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되면서 연봉제에 관한 취업규칙을 수용하였다고 보기 어렵다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 기간을 정하여 임용된 사립대학 교원의 법적 지위, 민사 확정판결의 증명력에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대한 판단 가. 1) 근로기준법 제97조는 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 정하고 있다. 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. 한편 근로기준법 제94조는 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위하여 위와 같은 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 그리고 근로기준법 제4조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 2) 이러한 각 규정 내용과 그 취지를 고려하면, 근로기준법 제94조가 정하는 집단적 동의는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하므로, 취업규칙이 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리하게 변경된 경우에도 근로기준법 제4조가 정하는 근로조건 자유결정의 원칙은 여전히 지켜져야 한다. 따라서 근로자에게 불리한 내용으로 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경된 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 참조). 그러나 근로기준법 제4조, 제94조 및 제97조의 규정 내용과 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 근로자와 사용자가 취업규칙에서 정한 기준을 상회하는 근로조건을 개별 근로계약에서 따로 정한 경우에 한하여 적용될 수 있는 것이고, 개별 근로계약에서 근로조건에 관하여 구체적으로 정하지 않고 있는 경우에는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건이 근로자에게 적용된다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고가 설치·운영하는 D대학교(2012. 6.경 ‘E대학교’로 그 명칭이 변경되었다)의 조교수로 신규 임용되었고, 이후 계속 재임용되다가 2005. 4. 1. 교수로 승진임용되었다. 2) 원고는 2005. 4. 1. 피고와 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 새로운 약정을 체결하지 않았다. 이는 원고가 D대학교의 조교수로 신규 임용된 이래 수차례에 걸쳐 계속 재임용되었을 때에도 마찬가지이었다. 3) 피고는 교원의 급여체계에 관하여 1998학년도까지는 연공서열의 호봉에 따른 봉급과 각종 수당을 더한 금액을 보수로 지급하는 기존의 호봉제를 유지하다가, 1999. 3. 1. 교원의 직전년도 성과를 반영한 연봉에 따라 보수를 지급하기로 내용의 연봉제 급여지급규정을 제정하여 2000학년도부터 시행하였다. 4) 피고는 교원들에게 취업규칙에 해당하는 급여규정 등이 규정한 바에 따라 기존의 호봉제를 시행하였을 때에는 호봉제를 적용하여, 연봉제 급여지급규정을 제정한 이후에는 연봉제를 적용하여 산정한 임금을 지급해 왔다. 5) 한편 원고는 이 사건 이전에도 피고를 상대로 하여 연봉제 시행은 취업규칙의 불이익한 변경에 해당하는데 근로자의 집단적 동의를 받지 않아 무효라고 주장하면서, 2007학년도부터 2016학년도까지 호봉제를 적용한 경우의 임금과 차액분의 지급을 구하는 소를 네 차례에 걸쳐 제기하였고, 법원은 원고의 청구를 받아들여 임금 차액분의 지급을 명하는 판결을 선고하였으며, 위 판결은 모두 그대로 확정되었다. 6) 피고는 뒤늦게나마 2017. 8. 16. 연봉제로 임금체계를 변경한 1999. 3. 1. 자 급여지급규정에 대한 찬반투표를 실시하였는데 당시 재직 중인 전임교원 총 145명 중 107명이 투표에 참여하여 100명이 찬성함으로써 가결되었다. 다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 기존의 호봉제가 시행되던 1994. 3. 1. 피고의 조교수로 신규 임용된 이래 원고와 피고 사이의 근로관계가 계속되어 왔을 뿐 원고와 피고는 E대학교 급여규정 등이 규정한 바에 따라 급여를 지급받기로 하는 외에 별도로 임용계약서를 작성하거나 임금 등 근로조건에 관하여 약정을 체결하지 않았으므로, 적어도 2017. 8. 16. 연봉제 임금체계에 대하여 근로자 과반수의 동의를 얻은 후에는 원고에게 취업규칙상 변경된 연봉제 규정이 적용된다고 봄이 타당하다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로, 원고와 피고 사이에 임금을 기존의 호봉제에 의하여 정하기로 하는 내용의 근로계약이 성립되었음을 전제로 2017. 8. 16. 자 연봉제 변경 동의일 이후부터 2018. 2.까지 사이의 원고의 급여액 산정에 연봉제 급여지급규정은 적용될 수 없다고 판단하여 위 기간 동안 원고의 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 취업규칙과 개별 근로계약의 우열관계, 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심 법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장), 김재형, 안철상(주심), 노정희
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