서울고등법원 제12–1민사부 판결 【사건】 2020나2046081 수분양자지위확인의 소 【원고, 항소인】 이A 【피고, 피항소인】 B 주식회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2020. 11. 18. 선고 2019가합566814 판결 【변론종결】 2021. 4. 28. 【판결선고】 2021. 6. 16. 【주문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 60,453,900원 및 그 중 12,953,900원에 대하여는 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원에 대하여는 2018. 5. 3.부터 각 2021. 6. 16.까지는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용 중 5%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 60,453,900원 및 이에 대하여 2018. 3. 22.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라.1) [각주1] 원고는 항소심인 당심 제3차 변론기일에서 피고를 상대로 이 사건 공급계약에 기한 소유권이전등기를 구하는 청구를 취하하였다. 원고는 당심인 항소심에서 청구원인 금액을 정리하면서 청구취지 금액을 60,367,368원에서 60,453,900원으로, 지연손해금 기산일을 2018. 5. 3.에서 2018. 3. 22.로 변경하여 청구취지를 확장하였다. 【이유】 1. 기초사실 가. 피고와 김EE의 아파트 공급계약 체결 1) 피고는 용인시 일원 C역 D 아파트 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사이고, 김EE는 위 아파트 탈북민 기관추천 특별공급분에 대한 수분양자(매수인)이다. 2) 피고는 2018. 3. 22. 김EE와 사이에 위 아파트 ○동 ○호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 공급대금 575,000,000원에 공급하기로 하는 내용의 아파트 공급계약(이하 ‘이 사건 공급계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 공급대금을 29,539,000원으로 하는 이 사건 아파트 발코니 확장공사계약을 함께 체결하였다. 각 계약의 주된 내용은 아래 표안 기재와 같다. 3) 김EE는 피고에게 2018. 3. 22. 이 사건 공급계약에 따른 1차 계약금 10,000,000원 및 발코니 확장 계약금 2,953,900원, 2018. 5. 3. 이 사건 공급계약에 따른 2차 계약금 47,500,000원, 2018. 7. 20. 이 사건 공급계약에 따른 1차 중도금 57,500,000원을 납부하였다. 중도금은 농협으로부터 대출을 받아 지급하였다. 나. 김EE의 주택법위반 및 피고의 공급계약 해제 1) 용인시장은 2018. 10. 1. C역 D 1차 주택건설사업과 관련하여 경기도 남부지방 경찰청의 주택법 위반(제65조 제1항 제1호 및 제2호) 수사 결과 불법청약모집 조직에게 대가를 지급받고 입주자 저축증서, 공인인증서, 신분증 등 청약신청에 필요한 서류 등을 양도하여 불법적으로 공급계약이 체결된 세대가 있으므로, 해당 동호수에 대하여 주택법 제65조 제2항 제2호의 규정에 따라 이미 체결된 주택의 공급계약 취소 조치를 하라는 내용의 공문을 보냈는데, 이 사건 아파트도 위 취소 조치 대상 아파트로 기재되어 있었다. 2) 이에 피고는 2018. 11. 23.경 김EE에게 주택법 위반을 이유로 이 사건 공급계약서 제2조 제1항에 따라 이 사건 공급계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편은 그 무렵 김EE에게 도달하였다. 3) 이후 피고는 김EE에게 1차 중도금을 대출해 준 농협의 청구에 따라 김EE 명의로 납입된 1차 중도금 57,500,000원 및 대출 상환이자 86,532원을 농협에 반환하였다. 4) 김EE는 ‘2018. 2.경 불법 청약통장 모집책인 라FF으로부터 대가를 받기로 약속하고 위 라FF에게 주택청약종합통장 등 탈북민 기관추천 특별공급분 주택청약에 필요한 서류를 교부하여 주택법 제65조를 위반하였다’는 내용을 범죄사실로 하여 2019. 11. 21. 의정부지방법원에서 벌금 300만 원의 약식명령을 받고, 이에 대하여 정식재판청구를 하였으나 곧 취하하여 위 약식명령이 확정되었다. 다. 원고의 분양권 및 대금반환채권 양수 1) 원고는 2018. 3. 23. 김EE로부터 이 사건 아파트에 대한 분양권을 양수하기로 하는 매매계약을 체결하고, 그 대금을 모두 지급하였다. 2) 원고는 이 사건 소송 계속 중인 2019. 12. 10.경 김EE로부터 김EE가 피고에 대하여 가지는 공급대금 등 반환채권을 양수받고, 위 채권양도에 대한 통지는 늦어도 원고의 2020. 4. 20.자 준비서면의 송달에 의해 피고에게 도달하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 7호증, 을 제1, 4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 청구원인에 관한 판단 김EE가 주택법 제65조 제1항을 위반한 행위로 이 사건 아파트를 분양받고 피고와 이 사건 공급계약을 체결한 사실, 이를 알게 된 피고가 이 사건 공급계약 제2조 제1항에서 정한 해제권에 기하여 김EE에게 해제의 의사표시를 하고 위 의사표시가 김EE에게 도달한 사실은 제1항 기재 인정사실과 같다. 이에 대하여 원고는 비록 김EE가 주택법을 위반한 사실이 있더라도 이를 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’로 해석할 수는 없으므로, 피고가 위 사유를 근거로 해제권을 행사할 수 없고 단지 주택법 제65조 제3항의 취소권을 행사할 수 있을 뿐이라고 주장한다. 그러나 주택공급에 관한 규칙은 주택법 제65조 등에 따라 주택 및 복리시설을 공급하는 조건·방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하고 있어(규칙 제1조), 규칙 자체에서 이미 주택법 제65조를 위반하여 계약이 취소된 경우를 상정하여 그에 대한 재공급 등의 절차를 규율하고 있는 점, 또한 이 사건 공급계약 체결 당시 시행중이던 구 주택공급에 관한 규칙(2018. 5. 4. 규칙 제512호로 개정되기 이전의 것) 제56조2)는 주택법 제65조를 위반한 공급질서 교란자에 대한 입주자 자격제한과 명단관리 등의 규정을 마련하고 있었던 점 등에 비추어 보면, 주택법 제65조 제1항 위반의 주택공급 교란행위는 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호에서 정한 ‘기타 주택공급에 관한 규칙에 위배되는 행위를 하였을 때’에 포함된다고 봄이 상당하다. [각주2] 구 주택공급에 관한 규칙 (2018. 5. 4. 규칙 제512호로 개정되기 이전의 것) 제56조(공급질서 교란자에 대한 자격제한) ① 법 제65조 제5항에 따른 주택의 입주자 자격제한은 같은 조 제1항을 위반한 행위를 적발한 날부터 다음 각 호의 구분에 따른 기간까지로 한다. 1. 공공주택지구의 주택(민영주택은 제외한다): 10년 2. 투기과열지구의 주택: 5년 3. 제1호 및 제2호 외의 지역의 주택: 3년 ② 법 제65조 제1항을 위반한 행위를 적발한 행정기관은 지체 없이 그 명단을 국토교통부장관 및 전산관리지정기관에 알려야 한다. ③ 전산관리지정기관은 제2항에 따라 통보받은 명단을 전산관리하여야 한다. 따라서 이 사건 공급계약은 피고의 적법한 해제권 행사로 인하여 효력이 소급적으로 소멸하였으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 김EE로부터 공급대금 반환채권을 양수한 원고에게 이 사건 공급계약의 해제에 따른 원상회복으로 김EE가 지급한 공급대금 60,453,900원3)(= 1차 계약금 10,000,000원 + 발코니 확장 계약금 2,953,900원 + 2차 계약금 47,500,000원) 및 각 금전을 지급받은 날로부터의 이자를 반환할 의무가 있다. [각주3] 을 제5호증의 기재에 의하면, 피고에게 납입된 1차 중도금 57,500,000원은 수분양자(매수인)인 김EE 명의로 농협의 중도금 대출을 받아 시행사인 피고에게 직접 지급되었고, 피고가 대출이자를 포함하여 위 금전을 농협에 이미 상환하였으므로, 이 사건 공급계약 해제에 따른 원상회복의 대상이 되지 아니한다. 3. 위약금 공제 여부에 관한 판단 가. 당사자의 각 주장 요지 피고는, 이 사건 공급계약 제3조 제1항(이하 ‘이 사건 위약금 조항’이라 한다)에 의하면 위 공급계약 제2조 제1항에 해당하는 사유로 계약이 해제된 때에는 공급계약 총액의 10%가 위약금으로 피고에게 귀속되므로, 피고가 원상회복으로 반환하여야 할 금전에서 위약금 상당액이 공제되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 원고는, ① 이 사건 위약금 조항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라고 한다) 상 설명의무 대상에 해당하는데, 피고가 김EE에게 설명의무를 이행하였다고 보기 어렵고, ② 이 사건 위약금 조항은 상위 법령인 주택법 제65조 제3항 및 동법 시행령 제74조 제2항의 취지에 위배될 뿐만 아니라 위약금의 몰취를 금지하고 있는 행정지도에 반하며, 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 반면 고객에게 부당하게 과중한 손해배상의무를 부담시키는 불리한 조항이므로 무효이고, ③ 설령 이 사건 위약금 조항이 유효하더라도 그 액수가 부당히 과다하여 감액되어야 한다고 주장한다. 나. 판단 1) 쟁점 약관법 제3조 제3항 및 제4항에 의하면, 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(제3항), 위 사업자가 이를 위반하여 계약을 체결하는 경우 해당 약관을 계약 내용으로 주장할 수 없다(제4항). 이 사건 공급계약서는 아파트 신축 및 분양사업을 신탁받은 수탁자이자 시행사인 피고가 다수의 수분양자(매수인)와 분양계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 것이므로 약관법 제2조 제1호의 ‘약관’에 해당하고, 공급계약서 내용을 이루는 이 사건 위약금 조항도 마찬가지이다. 원고와 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항의 적용여부 및 효력에 관하여 상반되는 주장을 하고 있다. 만일 위약금 조항이 계약체결 당시 피고의 설명의무 대상임에도 피고가 이를 이행하지 않았다면 위 약관법 제3조 제3, 4항에 의하여 피고는 원고에게 이 사건 위약금 조항을 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되어 그 효력이나 적용여부가 처음부터 문제될 여지가 없게 되므로, 이 사건 위약금 조항의 효력에 관한 판단에 앞서 이 사건 위약금 조항이 피고의 명시·설명의무 대상으로 그것이 이행되었는지를 먼저 판단한다. 2) 이 사건 위약금 조항이 설명의무 대상인지에 관하여 제1항 기재 증거와 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 위약금 조항은 약관의 중요한 내용이고 피고가 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는 대상에 해당한다고 봄이 상당하다. 가) 이 사건 위약금 약정은 이 사건 공급계약 제2조에서 정한 해제사유 중 수분양자(매수인)의 귀책사유로 인하여 계약이 해제되는 모든 경우에 수분양자가 지급한 계약금(총 공급대금의 10%)을 모두 몰취당하게 된다는 것을 내용으로 하는데, 이러한 사정은 수분양자로 하여금 공급계약의 체결 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당한다. 나) 이 사건은 김EE가 주택 공급대금 지급을 불이행한 것이 아니다. 주택 공급 계약 당사자인 매수인이 그 내용인 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우와 공급대금 지급 의무를 이행하고 있음에도 주택 공급을 거부하는 경우를 구분하여야 한다. 공급대금 지급 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리에 따라 계약 조항 등을 해석할 수 있지만, 공급대금 지급 의무를 이행할 의사와 능력이 있음에도 공급을 거부하는 경우에는 민법 규정을 포함하여 일반적인 법리를 그대로 적용하기는 어렵다. 주택법 제65조 제3항 및 같은 법 시행령 제74조 제2항에서는 사업자가 주택을 다시 환수하기 위해서는 주택법 제65조 제1항을 위반하여 공급질서를 교란한 자에게 ‘입주금 및 융자금의 상환 원금을 합산한 금액에 생산자물가상승률을 곱한 금액에서 감가상각비를 공제하는 금액’을 지급하도록 규정하고 있어, 사실상 공급질서를 교란한 수분양자(매수인)가 납입한 주택가격을 회수할 수 있도록 하고 있다. 주택법은 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택의 건설·공급 및 주택시장의 관리 등에 관한 사항을 정함으로써 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하고 있고(주택법 제1조 참조), 위와 같은 목적에 의하면 쾌적하고 살기 좋은 주거환경 조성에 필요한 주택 공급을 거부(계약 취소 등과 일정 기간 주택의 입주자자격 제한)하는 행위 자체만으로도 수분양자에게 상당한 제재가 될 수 있다. 그런데 이 사건 위약금 조항은 공급질서 교란행위를 한 수분양자에 대하여 계약의 효력을 소멸시키는 것을 넘어, 계약을 이행할 의사와 능력이 있는 계약 당사자에게 위약금까지 부담지우는 것으로 당초 법률과 시행령에서 보장하고 있는 범위를 넘어서는 내용에 해당하는 것이다. 이러한 내용이 당사자 간의 사적계약을 통하여 유효할 수 있음은 별론으로 하더라도, 적어도 계약 체결여부에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요한 내용에 해당한다고 볼 수 있다. 다) 한편, 피고는 이 사건 위약금 약정이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항에 해당하거나 이미 법령에 의하여 정해진 것을 되풀이 하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이므로 피고의 설명의무가 면제되는 대상이라고 주장한다. 그러나 갑 제5호증, 갑 제15호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 공정거래위원회가 2015. 6. 26. 표준약관 제10001호로 개정 및 공시한 아파트표준공급계약서 제3조에서는 매수인의 부정청약 관련행위 및 주택공급에 관한 규칙 위배 행위(위 아파트표준공급계약서 제2조 제1항 제4, 5호)를 위약금 부과 대상이 되는 사유에서 제외하고 있으므로, 이 사건 위약금 조항은 공정거래위원회가 공시한 아파트표준공급계약서에서 정한 위약금 규정보다 수분양자(매수인)에게 더 불리한 내용에 해당하는 점,4)② 이 사건 공급계약서와 달리 수분양자의 부정청약 관련 행위나 주택공급에 관한 규칙과 관계 법령 위반 행위를 위약금 부과 사유에서 제외하고 있는 타 분양계약서가 확인되는 점 등을 종합하면, 이 사건 위약금 조항 중 부정청약 관련 행위 및 주택공급에 관한 규칙 위반행위를 위약금 부과 사유로 규정하는 것이 통상적인 아파트 공급계약에서 일반적으로 행하여지고 있어 별도의 설명 없이도 수분양자가 충분히 예상이 가능한 분양계약의 일반적이고 공통된 사항이라고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다. [각주4] 구체적인 내용은 별지, 이 사건 공급계약서와 아파트표준공급계약서 비교표 기재와 같다. 3) 피고가 설명의무를 이행하였는지에 관하여 이처럼 피고는 약관에 해당하는 이 사건 위약금 조항 내용에 관하여 구체적이고 상세한 명시·설명의무를 부담하는데, 갑 제1, 2, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 공급계약을 체결할 당시 김EE에게 이 사건 위약금 조항 내용을 구체적이고 상세하게 설명하면서 이행하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 가) 약관법 제3조 제1항은 ‘사업자로 하여금 약관의 중요한 내용을 부호, 색채, 굵고 큰 문자 등으로 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 약관을 작성하여야 한다’고 규정하고 있다 그런데 이 사건 위약금 조항 부분이 이 사건 공급계약서의 다른 조항과 비교하여 특별히 부호나 색채, 굵고 큰 문자 등을 사용하여 명확하고 알아보기 쉽게 표시되어 있다고 보기 어렵다. 나) 이 사건 공급계약서 중 제15조(유의사항)와 제20조(관리형토지신탁에 대한 특약사항)에 대하여는 외곽선으로 해당 조항 내용을 구별하여 특정하고 그 하단에 ‘상기 사안에 대하여 충분히 설명을 듣고 숙지하였다’는 취지의 문구와 김EE의 서명과 날인이 되어 있어 피고가 설명의무를 이행하였다는 점이 명시적으로 드러나는 반면, 이 사건 위약금 조항에 대하여는 그러한 특징이 전혀 나타나지 않는다. 다) 오히려 이 사건 위약금 조항은 다른 조항과 마찬가지로 작은 글씨로 인쇄되어 있어 통상적인 계약 당사자의 입장에서 인지하기 어려워 보이고, 이 사건 위약금 조항이 포함된 면에는 단지 김EE의 기명날인만이 되어 있을 뿐이어서, 김EE가 이 사건 위약금 조항 내용을 상세히 숙지하였을 것이라고는 쉽게 추정되지 않는다. 라) 그 밖에 달리 김EE가 위 위약금 조항 내용을 피고로부터 구체적이고 상세히 듣고 확인하였다고 인정할 만한 증거나 자료가 없다. 다. 소결 결국 피고는 이 사건 위약금 조항을 이 사건 공급계약 내용으로 주장할 수 없게 되므로, 피고는 위 위약금 조항을 이유로 김EE가 납입한 공급대금의 반환을 거부하거나 그에 대한 공제를 주장할 수 없다.5) [각주5] 문리만을 중시하는 해석을 하여, 피고는 이 사건 공급계약을 해제할 수 없고, 주택법 제65조 제3항의 취소권만 행사할 수밖에 없다고 본다면, 이 경우 위약금 조항을 포함한 이 사건 공급계약이 취소가 되어 원고를 상대로 위약금을 부과·몰취할 수 없게 된다. 원고가 주장하는 문리해석보다는, 김EE의 주택법 제65조 위반행위가 이 사건 공급계약 제2조 제1항 제5호 사유에 해당하여 피고가 해제권을 행사할 수 있지만, 주택법 각 규정의 취지 등을 종합하여 김EE가 주택공급에 관한 규칙에 위반되는 행위를 한 경우와 계약 이행을 하지 아니하는 경우를 구분하고, 전자에 해당하는 이 사건에서는 피고가 공급 거부에서 더 나아가 이 사건 위약금 조항을 계약 내용으로 주장할 수 없다고 판단한 결과이다. 4. 불법원인급여에 해당하는지에 관한 판단 가. 피고 주장 요지 한편 피고는 김EE가 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하므로, 김EE로부터 위 공급대금의 반환채권을 양수한 원고는 피고에게 대금의 반환을 구할 수 없다고 주장한다. 나. 판단 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은 법 제39조6)제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업 주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지 규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결 등 참조). [각주6] 현행 주택법 제65조와 거의 내용이 유사한 조항이다. 위 법리에 의하면, 주택법 제65조 규정은 단속규정에 불과할 뿐 김EE와 피고 사이에 체결된 이 사건 공급계약의 사법상 효력을 부인하는 효력규정이 아니므로, 김EE가 이 사건 공급계약에 따라 피고에게 지급한 공급대금이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 법률행위에 기하여 지급된 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 5. 결론 따라서 피고는 김EE로부터 공급계약의 해제에 따른 원상회복채권을 양수한 원고에게, 60,453,900원 중 12,953,900원(= 1차 계약금 10,000,000원 + 발코니 확장 계약금 2,953,900원)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 3. 22.부터, 47,500,000원(2차 계약금)에 대하여는 이를 지급받은 날인 2018. 5. 3.부터 각 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2021. 6. 16.까지는 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심 판결을 변경하여, 피고로 하여금 원고에게 위 금액의 지급을 명하며, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 윤종구(재판장), 권순형, 이승한

서울행정법원 제8부 판결 【사건】 2020구합78551 정보공개거부처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2021. 4. 27. 【판결선고】 2021. 6. 1. 【주문】 1. 이 사건 소 중 서울 ○○구 ○○동 **-* 지상 건물 소유자의 전화번호, 위 건물의 크기, 무허가건물 확인원 발급 부분에 대한 정보공개 거부처분의 취소를 구하는 부분을 각하한다. 2. 피고가 2020. 6. 23. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 정보에 대한 정보공개 거부처분 중 별지 2 기재 정보에 대한 부분을 취소한다. 3. 소송비용은 각자 부담한다. 【청구취지】 피고가 2020. 6. 23. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 정보에 대한 정보공개 거부처분을 취소한다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 서울 ○○구 ○○동 **-* 대 56㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1/2 지분의 소유자이다. 나. 이 사건 토지 지상에는 목조 무허가건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)이 있는데, 원고는 2020. 5. 15. 피고에게 우편으로 ‘이 사건 건물의 소유자 인적사항(주민등록번호, 주소, 전화번호)과 이 사건 건물의 크기 및 면적 등이 명기된 무허가건물 확인원 1부를 공개하라’는 내용의 정보공개 청구를 하였다. 다. 피고가 그 후 20일이 지나도 아무런 결정을 하지 아니하자, 원고는 2020. 6. 15. 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률(2020. 12. 22. 법률 제17690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보공개법’이라 한다) 제18조에 따른 이의신청을 하였다. 그러자 피고는 2020. 6. 23. 원고에게 ‘기존 무허가건물 확인원의 제3자 발급 시 무허가건물 거래에 악용되어 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있고, 건전한 부동산 거래질서 조성 업무에 지장을 초래할 우려가 있으므로, 구 정보공개법 제9조 제1항 제5, 8호에 따라 비공개결정을 한다.’는 내용으로 비공개결정을 함과 동시에 원고의 이의신청을 받아들이지 않는다는 결정을 하고, 이를 원고에게 통지하였다(이하 위 비공개결정을 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고 원고 소유인 이 사건 토지 지상에 이 사건 건물이 무단으로 설치되어 있어, 원고는 이 사건 토지 소유권의 행사에 지장을 받고 있다. 원고는 이를 해결하기 위해 여러 차례 이 사건 건물의 실소유자를 확인하려 하였으나, 이 사건 건물이 무허가건물이어서 등기부등본 등 공적인 자료가 없어 실소유자를 확인할 수 없었다. 결국 원고가 이 사건 건물의 소유자를 확인할 수 있는 유일한 방법은 이 사건 건물에 대한 무허가건물 확인원을 발급받아 이에 기재되어 있는 이 사건 건물의 소유자 정보와 이 사건 건물의 현황을 확인하는 것이므로, 피고는 원고의 정보공개 청구에 응할 의무가 있다. 나. 피고 원고가 공개청구한 별지 1 기재 정보는 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호 및 제8호의 비공개 대상정보에 해당한다. 3. 이 사건 처분 중 별지 2 기재 정보를 제외한 나머지 정보에 대한 부분의 취소를 구하는 소 부분의 적법 여부 직권으로 살펴본다. 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 그 상태대로 공개하는 제도라는 점 등에 비추어 보면, 정보공개를 구하는 자가 공개를 구하는 정보를 행정기관이 보유·관리하고 있을 상당한 개연성이 있다는 점을 입증함으로써 족하다 할 것이지만, 공공기관이 그 정보를 보유·관리하고 있지 아니한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2013두4309 판결 등 참조). 또한 정보공개법에서 정하는 정보의 의미 및 그 공개 방법 등에 비추어 보면, 정보공개법에 따른 정보공개제도는 공공기관이 보유·관리하는 정보를 특별한 사정이 없는 한 그 상태대로 공개하는 것이다. 따라서 그 정보가 청구인이 구하는 대로 존재하고 있지 않아 청구인의 청구에 응하기 위해서 새로운 정보를 생산 또는 가공하여야만 하는 경우라면 공공기관이 공개청구 대상 정보를 보유·관리하고 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두25729 판결 등 참조). 먼저 이 사건 건물의 무허가건물 확인원(이하 ‘이 사건 확인원’이라 한다) 발급 부분이 정보공개법의 대상이 되는 피고가 ‘보유·관리하는 정보’에 해당하는지 살펴본다. 을 제4호증의 기재 및 이 법원이 별지 2 기재 정보가 기재된 이 사건 확인원을 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 이 사건 확인원은 이를 발급받고자 하는 신청인이 을 제4호증의 서식에 따라 무허가건물 소유자(주소, 주민등록번호, 성명), 그 건축물의 현황(소재지, 건물면적, 건물구조, 건물등재번호)란을 기재하여 관할 구청장인 피고에게 제출하면, 담당공무원이 무허가건축물 대장에 보관하고 있는 정보와 일치하는지 여부를 확인하여 자신의 소속과 성명, 전화번호, 발급 날짜를 기재하고 구청장의 직인을 찍어 완성하는 문서인 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이 사건 확인원은 피고가 ‘문서’의 형태로 보유·관리하고 있는 것이 아니라 제3자의 신청에 따라 담당공무원이 그때그때 가공하여 생성하는 것임이 분명하고, 이 사건 확인원이 임대주택 신청, 아파트 입주권 신청, 각종 복지혜택 신청에 대한 증빙서류로 사용될 수 있으며 신청인이 이 사건 확인원을 발급받기 위해 사용용도를 특정해서 기재하여야 하는 점을 더하여 보면, 피고가 원고에게 이 사건 확인원을 발급하는 것은 정보를 그 상태대로 공개하는 것이라고 보기 어렵고, 기초자료를 단순히 검색·편집하여 제공하는 것이라고 볼 수도 없으므로, 이는 피고가 새로운 정보를 생산 또는 가공하여야 하는 경우라고 할 것이다. 따라서 원고가 ‘이 사건 확인원을 발급하는 형태’로 정보공개를 하여달라고 청구한 것은 피고가 보유·관리하는 정보에 대한 공개청구를 한 것으로 볼 수 없다. 또한 이 법원이 이 사건 확인원을 비공개로 열람·심사한 결과에 의하면, 피고는 이 사건 건물 소유자의 전화번호, 이 사건 건물 크기에 관한 정보를 보유하고 있지 아니하는 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 처분 중 별지 2 기재 정보를 제외한 나머지 정보(이 사건 건물 소유자의 전화번호, 이 사건 건물의 크기, 무허가건물 확인원 발급)에 대한 부분의 취소를 구하는소 부분은 법률상의 이익이 없어 부적법하다. 3. 이 사건 처분 중 별지 2 기재 정보에 대한 부분의 적법 여부 가. 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개사유가 있는지 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호에서 비공개대상정보로 규정하고 있는 ‘감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 정보’란 정보공개법 제1조의 정보공개제도의 목적 및 정보공개법 제9조 제1항 제5호에 따른 비공개대상정보의 입법 취지에 비추어 볼 때, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말하고, 이에 해당하는지는 비공개함으로써 보호되는 업무수행의 공정성 등 이익과 공개로 보호되는 국민의 알 권리 보장과 국정에 대한 국민의 참여 및 국정운영의 투명성 확보 등 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단할 것이다. 그리고 그 판단을 할 때에는 공개청구의 대상이 된 당해 정보의 내용 뿐 아니라 그것을 공개함으로써 장래 동종 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 가져올지도 아울러 고려해야 한다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2002두12854 판결 등 참조). 살피건대, 별지 2 기재 정보는 ‘이 사건 건물 소유자의 인적사항과 이 사건 건물의 면적, 구조’라는 이 사건 건물의 현황과 그 소유자에 관한 정보에 불과하며, 이를 의사결정 과정 또는 내부검토 과정에 있는 사항 등이라고 보기 어렵고, 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 볼만한 사정도 없다. 따라서 별지 2 기재 정보에 관하여 구 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 비공개사유가 있다고 할 수 없다. 나. 구 정보공개법 제9조 제1항 제8호의 비공개사유가 있는지 구 정보공개법 제9조 제1항 제8호는 ‘공개될 경우 부동산 투기, 매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보’를 비공개 대상정보의 하나로 규정하고 있다. 살피건대, 앞서 본 것처럼 별지 2 기재 정보는 ‘이 사건 건물 소유자의 인적사항과 이 사건 건물의 면적, 구조’라는 이 사건 건물의 현황과 그 소유자에 관한 정보에 불과하고, 원고는 이 사건 건물의 부지인 이 사건 토지의 공유지분을 가지는 사람으로서 그 권리를 구제받기 위하여 위와 같은 정보를 취득하려는 것인 점 등에 비추어 보면, 별지 2 기재 정보가 원고에게 공개될 경우 이 사건 건물 소유자 등에게 부당한 불이익을 줄 우려가 있다고 보기는 어려우므로, 구 정보공개법 제9조 제1항 제8호의 비공개사유가 있다고 할 수 없다. 다. 그 밖의 피고 주장에 대하여 다만 피고가 별지 2 기재 정보 중 개인정보 유출의 우려가 있다고 주장하는 부분은 정보공개법 제9조 제1항 제6호에 해당하는 비공개사유가 있다는 취지의 주장으로 선해할 여지가 있다. 그러나 피고는 이 사건 처분 당시 이를 처분사유로 삼지 않았고(갑 제6호증 참조) 당초의 처분사유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지도 않으므로, 이를 처분사유로 추가할 수는 없다. 라. 소결 따라서 별지 2 기재 정보에 관하여 적법한 비공개사유가 있다고 할 수 없으므로, 이 사건 처분 중 별지 2 기재 정보에 대한 부분은 위법하여 취소되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소 중 별지 2 기재 정보를 제외한 나머지 정보에 대한 정보공개 거부처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이종환(재판장), 김도형, 김수정

대구고등법원 제1행정부 판결 【사건】 2019누4890 법인세부과처분취소 【원고, 항소인】 A 주식회사, 대구 달성군, 대표이사 B, 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○ 【피고, 피항소인】 남대구세무서장, 소송수행자 C 【제1심판결】 대구지방법원 2019. 9. 26. 선고 2019구합21162 판결 【변론종결】 2020. 11. 27. 【판결선고】 2021. 1. 22. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 4. 2. 원고에 대하여 한 2016 사업연도 법인세(계산서미발급가산세) 65,871,960원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2, 5, 6, 7호증, 을 제2, 3호증(특별히 표시하지 않는 경우 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있고, 반증이 없다. 가. 원고는 2006. 5. 18. 부동산매매 임대업 및 알선업, 부동산 투자 및 개발업, 부동산 분양대행업 등을 사업목적으로 하여 설립된 법인이다. 나. 대구도시공사는 경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법(2011. 4. 12. 법률 제10580호로 개정되어 2011.10. 13. 시행된 것) 제9조에 따라 시행권자로 지정받아 대구·경북경제자유구역 수성의료지구 개발사업을 시행하였다. 다. 원고는 2015. 10. 5. 대구도시공사로부터 위 사업구역 내 상업시설용지인 대구 ○○구 ○○동 707㎡를 대금 4,705,140,000원에 분양받아 계약금 및 중도금으로 합계 3,293,598,000원을 납부한 후 2016. 12. 13. 원고 대표이사인 B에게 위 토지의 분양권(이하 ‘이 사건 분양권’이라 한다)을 3,293,598,000원에 양도하였는데, 당시 위 분양권 공급에 관하여 계산서를 작성·발급하지는 않았다. 라. 대구지방국세청장은 이 사건 분양권의 공급이 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14386호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제121조 제1항에 정해진 ‘재화의 공급’에 해당하여 계산서를 작성·발급하여야 하는데도 불구하고 원고가 이를 이행하지 않았다고 보아 피고에게 계산서미발급가산세에 관한 과세자료를 통보하였다. 이에 피고는 2018. 4. 2. 원고에게 법인세법 제76조 제9항 제4호 가목에 따라 2016 사업연도 법인세(계산서미발급가산세) 65,871,960원을 결정·고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 마. 원고는 2018. 6. 28. 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 12. 3. 원고의 심판청구를 기각하였다. 바. 이 사건 처분에 관계되는 법령은 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 2. 원고의 주장 가. 계산서 작성·발급의무의 부존재 법인세법 제121조 제4항, 같은 법 시행령 제164조 제3항은 ‘토지 및 건축물의 공급을 계산서 작성·발급 대상에서 제외하고 있고, 토지의 분양권은 토지와 기본적 성질이 동일하므로, 이 사건 분양권의 공급 역시 계산서 작성·발급 대상이 아니라고 보야야 한다. 나아가 관련 법인세법 규정이 계산서 작성·발급 대상에서 토지 및 건축물 공급을 제외시킨 취지는 토지나 건축물의 경우 과세행정의 작동원리(메커니즘)에 의하여 거래자료가 전부 수집되고 있어 별도로 계산서 작성·발급을 강제할 필요가 없기 때문인데, 원고가 이 사건 분양권의 매매계약서에 부동산등기 특별조치법 제3조에 따른 검인을 받음으로써 토지에서와 마찬가지로 거래자료가 과세관청에 제출되어 있으므로 별도의 계산서 작성·발급이 필요하지 않다. 그런데도 피고는 이 사건 분양권의 공급이 토지나 건축물의 공급과는 다르고 이 사건 분양권에 대하여 여전히 계산서 작성·발급이 요구된다고 오해하여 원고에게 계산서미발급가산세를 부과하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 가산세 감면사유의 존재 이 사건 분양권의 공급이 계산서 작성·발급 대상에 포함되고 계산서 작성·발급의 필요성이 인정된다 하더라도, 토지분양권을 공급하는 경우가 계산서 작성·발급 대상인지 여부가 명확하지 않아 세법해석상 의의가 있었던 점, 원고는 이 사건 분양권의 공급에 관하여 부가가치세 및 법인세를 신고·납부하였고 달리 조세를 회피하거나 포탈할 의도가 전혀 없었던 점, 이미 분양계약서 및 분양권매매계약서에 대구·경북경제자유구역청장의 검인을 받는 등 관련 조치를 취한 점 등에 비추어, 원고에게는 국세기본법 제48조 제1항 제2호에 따라 가산세를 감면할 만한 정당한 사유가 있었다. 그런데도 불구하고 피고가 원고에게 계산서미발급가산세를 부과하였으므로, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 판단 가. 계산서 작성·발급의무와 계산서미발급가산세 법인세법 제121조 제1항에 의하면, 법인이 재화나 용역을 공급하는 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 계산서나 영수증(이하 “계산서등”이라 한다)을 작성하여 공급받는 자에게 발급하고, 특히 계산서는 대통령령으로 정하는 전자적 방법으로 작성한 계산서를 발급하여야 하며, 법인세법 제76조 제9항 제4호 가목에 의하면, 이에 위반하여 계산서등을 교부하지 아니한 때에는 그 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 가산세로 징수한다. 세법상 ‘재화’라 함은 일반적으로 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 의미하고, ‘용역'이라 함은 재화 이외의 재산적 가치가 있는 모든 역무 및 기타 행위를 의미한다(부가가치세법 제1조 참조). 법인세법이 위와 같이 계산서미발급가산세를 규정한 입법목적은 이러한 재화와 용역을 공급하는 자와 이를 공급받는 거래상대방의 관계에서 볼 때 일방 당사자의 공급가액은 곧 그 거래상대방의 지급비용에 해당하기 때문에 그 거래내용을 상호 대조함으로써 근거과세를 확립하고 과세표준을 양성화하고자 하는 데에 있다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2003두12820 판결). 나. 토지나 건축물 공급의 경우 1) 헌법재판소와 대법원은 계산서미발급가산세에 관한 구 법인세법(1998. 12. 28. 법률 제5581호로 전문 개정되기 전의 것) 제14조 제14항 구 법인세법 (2001. 12. 3.1 법률 제6558호로 개정되기 전의 것) 제76조 제9항(이하 통틀어 ‘구 법인세법 규정’이라 한다)의 적용과 관련하여 토지 및 건축물에 대하여는 다음과 같이 허용될 수 없다는 판단을 한 바 있다. 『법인이 ‘재화'의 하나로서 토지나 건축물을 공급하는 경우에 과세관청은 부동산 등기법이나 부동산등기특별조치법에 의하여 등기소나 검인관청으로부터 거래자료를 송부받아 그 거래내용을 파악하고 관리할 수 있는 방도를 법적으로 확보하고 있고, 토지나 건축물에 대하여는 법인이 따로 계산서를 교부하지 아니하더라도 이미 과세행정의 메카니즘에 의하여 거래자료가 전부 수집되고 있으므로, 법인으로 하여금 계산서등을 교부하거나 매출처별합계표를 제출하도록 강제할 필요가 없다. 그런데도 불구하고, 그 불이행에 대한 가산세의 제재를 가하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으므로(헌법재판소 2006. 6. 29. 선고 2002헌바80 등 결정 참조), 법인세법 제121조 제1항이 규정하는 ‘재화’에 토지나 건축물은 포함되지 않는 것으로 봄이 상당하다(대법원 2006. 10. 13. 선고 2003두12820 판결).』 2) 한편, 구 법인세법 규정이 2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되어 법인세법 제121조 제4항은 된 법인세법 제121조 제4항은 ‘부동산을 매각하는 경우 등 계산서등을 발급하는 것이 적합하지 아니하다고 인정되어 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항 내지 제3항의 규정을 적용하지 아니한다’고 규정함으로써 토지 및 건축물을 공급하는 경우에는 계산서의 작성·발급의무를 면제하고 있다. 다. 토지 분양권의 공급과 계산서미발급가산세 법인세법은 토지나 건축물의 공급과 달리 토지 분양권의 공급에 있어서는 제121조 제4항과 법인세법 시행령 제164조 제3항과 같은 명시적 계산서 작성·발급의무 면제 규정을 두고 있지 않다. 그러나 다음과 같은 사정을 종합하면, 부동산 공급에 있어서와 마찬가지로 토지분양권을 공급하는 경우에도 거래 자료가 과세행정의 메카니즘에 의하여 전부 수집되므로 법인으로 하여금 계산서를 발급하도록 의무지울 필요성이 없거나 크지 않다. 따라서 그 불이행에 대하여 가산세의 제재를 가하는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 허용될 수 없으므로, 법인세법 제121조 제1항이 규정하는 ‘재화’에 토지 분양권은 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 1) 부동산등기특별조치법 제3조 제1항, 「부동산등기특별조치법에 따른 대법원규칙」 제1조 제2항에 의하면, 계약을 원인으로 토지 및 건축물에 대하여 소유권이전등기 신청을 할 때에는 계약서 원본을 제출하여 검인을 받아 등기소에 제출하여야 하고, 부동산등기법 제63조, 부동산등기규칙 제44조에 의하면, 등기를 신청하는 경우 취득세나 등록면허세 등 등기와 관련하여 납부하여야 할 세액 및 과세표준액을 신청정보의 내용으로 등기소에 제공하여야 하고, 소유권보존등기나 소유권이전등기를 한 등기관은 그 사실을 부동산 소재지 관할 세무서장에게 통지하여야 하며, 부동산등기특별조치법 제3조 제3항에 의하면, 계약서 등에 검인을 한 시장 등은 계약서 등의 사본을 부동산 소재지를 관할하는 세무서장에게 송부하여야 한다. 나아가 부동산등기특별조치법 제4조, 제9조 제1호에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 제2조 제1항 각호의 계약을 체결한 자가 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약이나 제3자에게 계약당사자의 지위를 이전하는 계약을 체결하고자 할 때에는 먼저 체결된 계약의 계약서에 제3조의 규정에 의한 검인을 받아야 하고, 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역이나 3천만 원 이하의 벌금을 받게 된다. 위 등기 관련 법령에 의하면 토지 분양권의 공급에 관하여도 사실상 계약서 검인이 강제되며, 과세관청은 등기소나 검인관청으로부터 최종적인 거래자료를 송부받아 그 거래내용을 파악하고 관리할 수 있다. 2) 구 법인세법 제121조 제4항, 법인세법 시행령 제164조 제3항은, 토지나 건축물과 같이 부동산을 매각하는 경우에는 계산서등 발급을 요구하는 것이 적합하지 않다고 보아 계산서 작성·발급에 관한 의무규정을 적용하지 않도록 명시적으로 예외를 두고 있다. [법인세 법령에서 토지 분양권에 관하여는 이러한 예외규정을 두고 있지 않지만, 이로 인하여 토지 분양권 공급에 대한 계산서미발급가산세 부과가 당연히 정당화된다고 볼 것은 아니다. 대법원 역시 위 예외규정이 신설되기 전의 구 법인세법 규정이 적용되는 사건에서 ‘토지 및 건축물의 공급’은 법인세법 제121조 제1항에 정해진 ‘재화의 공급’에 해당하지 않는다고 해석한 바 있다(위 대법원 2006. 10. 13. 선고 2003두12820 판결 참조).] 3) 과세요건에 대한 증명은 원칙적으로 과세관청에 있는 것이고 법인세법 제121조 제1항의 계산서 작성·발급의무는 과세관청에 대한 국민의 협력의무를 규정한 것에 불과하다. 따라서 이를 함부로 확대해석하여 그 불이행에 따른 제재를 부과하는 것은 국민의 재산권을 침해하는 것이거나 과도한 부담이 될 수 있다. 4) 납세자에 대하여는 과세 근거 자료인 등기관련 자료가 과세관청에 제공된다는 사실만으로도 성실신고를 담보할 수 있고, 과세관청으로서도 등기소를 통하여 제출받은 자료를 이용하여 신고의 성실성을 확인할 수 있으므로, 토지 분양권 공급에 대하여 계산서 작성·발급의무를 부정하는 것이 근거과세 확립이나 과세표준 양성화에 어긋난다고 볼 수 없다. 원고 역시 이 사건 분양권 공급과 관련하여 2017. 1. 25. 부가가치세 확정신고를 하면서 이 사건 분양권 매매금액을 면세사업수입금액으로 신고하였고, 2017. 3. 법인세 신고를 하면서 이 사건 분양권 매매계약으로 인한 매출액을 전액 익금산입하여 법인세를 신고·납부하였다. 5) 원고는 이 사건 분양권 거래를 위해 분양자인 대구도시공사의 입회 아래 분양 토지 명의변경계약을 작성하고 이 사건 분양권 매매계약을 체결하였으며, 곧바로 대구·경북경제자유구역청장으로부터 부동산등기특별조치법 제3조에 따른 검인을 받았다. 6) 피고는 토지 분양권 거래의 경우 계약서 사본 등이 과세관청에 접수되기는 하지만 전산으로 관리되고 있지 않아 정리 없이 사용하기 어렵고 통보과정에 누락이 발생하더라도 이를 체계적으로 검증·확인할 수 없다고 주장하나, 전산관리 미흡이나 정보체계 미비는 과세관청의 책임사유에 불과하고, 통보과정의 누락은 예외적 현상인 데에다 토지나 건축물에 있어서도 마찬가지로 발생할 가능성이 있으므로, 이를 들어 토지분양권 거래에 있어 계산서미발급가산세를 부과하는 것이 정당화될 수 없다. 7) 「부동산 거래신고에 관한 법률」(2014. 1. 28. 제정 법률 제12376호, 2014. 7. 29. 시행) 제2조, 제3조 제1항은 ‘토지 또는 건축물’ 외에 ‘도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 취득한 입주자로 선정된 지위’ 및 ‘주택법 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 건설·공급하는 주택의 입주자의 지위’를 거래신고 대상으로 하였고, 그 후 대체법률로 제정된 「부동산 거래신고 등에 관한 법률」(2016. 1. 19. 제정 법률 제13797호, 2017. 1. 20. 시행) 제3조 제1항 제2호, 제3호는 거래신고 대상을 같은 법 시행령 제3조 제3항에 정해진 7개 법률에 의하여 사업시행인가를 받은 입주권, 분양권 등에까지 확대하였으므로, 토지 분양권의 공급에 관하여 과세자료 노출을 위해 별도로 계산서 발급을 요구할 필요성은 더욱 줄어든다. 라. 소결론 이 사건 분양권은 토지 분양권으로서 법인세법 제121조 제1항에 정해진 ‘재화’에 포함되지 않는데도 불구하고 피고는 이 사건 분양권이 위 ‘재화’에 포함된다고 오해한 나머지 원고가 이 사건 분양권을 B에게 공급하고도 법인세법 제121조 제1항에 따른 계산서를 발급하지 않았다는 이유로 원고에게 계산서미발급가산세를 부과하였으므로 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 따라서 원고의 주장은 이유 있다(가산세 감면사유에 관한 원고 주장에 대하여는 나아가 판단하지 않기로 한다). 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 한다. 판사 김찬돈(재판장), 손병원, 원호신

서울고등법원 제34민사부 판결 【사건】 2020나2038141 손해배상(기) 【원고, 항소인 겸 피항소인】 A조합 【피고, 피항소인 겸 항소인】 김B 【제1심판결】 의정부지방법원 2020. 9. 18. 선고 2018가합59526 판결 【변론종결】 2021. 5. 12. 【판결선고】 2021. 6. 2. 【주문】 1. 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 원고의 항소를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 784,788,440원 및 이에 대하여 2017. 11. 28.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【항소취지】 원고 : 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 710,032,207원 및 이에 대하여 2017. 11. 28.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%의, 2019. 6. 1.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 피고 : 주문 제1항과 같다1). [각주1] 피고는 2021. 4. 6. 제출한 항소취지 보정서에서 “1. 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 2. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.”라고 항소취지를 기재하였으나. 제1심 판결 중 원고 패소 부분에 대하여는 항소의 이익이 없고, 피고의 의사가 제1심 판결 중 피고 패소 부분(원고 승소 부분)에 대한 판결의 취소와 청구의 기각을 구하는 것으로 이해되므로, 위와 같이 선해한다. 【이유】 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 (1) 원고는 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 구리시 일대 33,739㎡를 시행구역으로 한 주택재개발정비사업(이하 ‘이 사건 정비사업’이라 한다)을 시행하기 위하여 설립된 주택재개발정비사업조합이다. (2) 피고는 이 사건 정비사업 시행구역 내에 있는 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 임차하여 거주하며 점유하고 있던 사람이다. 나. 이 사건 정비사업 추진경위 (1) 원고는 2007. 8. 10. 구리시장으로부터 조합설립인가를 받고, 구리시장으로부터 2008. 2. 11. 사업시행인가, 2010. 5. 31. 사업시행변경인가, 2014. 5. 12. 사업시행변경인가, 2015. 11. 3. 관리처분계획인가를 각 받았고, 구리시장은 2015. 11. 3. 관리처분계획인가를 구리시 고시 제2015-128호로 고시하였다(이하 ‘ ‘이 사건 관리처분계획인가’라 한다). 다. 이 사건 부동산의 인도 소송 및 강재집행정지 (1) 원고는 2016. 1. 21. 의정부지방법원 2016가합50280호로 피고를 상대로 이 사건 정비사업 시행구역 내의 이 사건 부동산 인도를 구하는 소(이하 ‘관련 인도 소송’이라 한다)를 제기하여 2017. 6. 28. 승소판결을 받았다. (2) 이에 피고는 항소를 제기하면서 원고의 위 승소판결에 기한 가집행에 대하여 집행정지를 신청하여, 2017. 7. 12. 의정부지방법원 2017카정161호 결정으로 항소심 판결 선고시까지 위 승소판결에 기한 강제집행이 정지되었다(이하 ‘이 사건 강제집행정지’라 한다). (3) 위 사건의 항소심 법원은 2017. 9. 12. 피고의 항소를 기각하였고(서울고등법원 2017나2036701호), 피고는 상고하였으나 2017. 12. 27. 상고가 기각되어(대법원 2017다268487) 위 판결이 확정되었다. 라. 이 사건 부동산의 인도와 원고의 주거이전비 등 공탁 (1) 관련 인도 소송의 상고심이 진행 중이던 2017. 11. 27. 피고는 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였다. (2) 원고는 2017. 11. 30. 피고를 피공탁자로 하고, “공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제78조 제5항, 같은 법 시행규칙 제54조 제2항, 제55조 제2항에 의거 주거이전비 8,598,038원과 동산이전비 1,012,630 도합 9,610,668원을 현실 제공하였으나 수령을 거부하고, 공탁자의 부동산명도단행가처분 결정에 대하여 피공탁자는 가처분이의신청을 하였으므로 민법 제487조에 의거 공탁함”을 공탁원인사실로 하여, 9,610,688원을 공탁하였다(의정부지방법원 2017년 금 제7016호). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 11, 12호증, 을 제46호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 구 도시정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다)에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 같은 법 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다(제49조 제6항 본문). 원고가 이 사건 관리처분계획인가를 받았으므로, 피고는 더 이상 이 사건 부동산을 사용·수익할 수 없어 사업시행자인 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 그럼에도 불구하고 피고가 위 인도의무를 지체하다가 2017. 11. 27.에야 비로소 원고에게 이 사건 부동산을 인도하였으므로, 피고는 이 사건 강제집행정지 결정이 있었던 2017. 7. 12.부터 이 사건 부동산의 인도일인 2017. 11. 27.까지 인도 의무의 지체로 인하여 원고에게 발생한 손해를 배상할 의무가 있다. 나. 피고의 주장 (1) 구 도시정비법 제49조 제6항 단서는 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 종전의 건축물 등을 사용·수익할 수 있도록 규정하고 있다. 원고는 피고가 이 사건 부동산을 원고에게 이전하기 이전에 이주대책을 수립하지도 않았고, 주거이전비 등 손실보상을 하지도 않았으므로, 원고는 피고에게 이 사건 부동산의 인도를 구할 수 없다2). [각주2] 원고가 이 사건 소에서 피고에게 구하는 것은 이 사건 부동산의 인도 자체(이에 관하여는 이미 관련 인도 소송이 학정되었다)가 아니라 인도 지체로 인한 손해배상책임이므로, 이 부분 피고의 주장을 피고가 인도를 지체한 것에 대한 손해배상책임을 지지 않는다는 것으로 선해한다 (2) 피고는 원고로부터 영업손실보상금을 지급받지 못하였기 때문에 이 사건 부동산을 인도하지 않은 것이고, 이 사건 관리처분계획은 구 도시정비법 제48조 제1항 및 제5항을 위반한 하자가 있으며 위 하자의 정도는 중대하고 명백한 위법이 있어 당연 무효이므로, 피고는 이 사건 부동산을 점유할 정당한 권원이 있고, 따라서 원고에게 인도 의무 지체로 인한 손해배상금을 지급할 의무가 없다. (3) 피고는 헌법에 보장된 국민의 기본권인 알권리와 정당한 보상을 받을 권리를 행사하기 위해서 이 사건 강제집행정지 등을 받아 이 사건 부동산을 점유한 것이고, 고의·과실로 원고의 권리나 이익을 침해한 바 없다. 3. 판단(손해배상책임의 발생 여부) 가. 쟁점의 소재 목적물을 인도할 의무가 있는 경우에도, 목적물의 점유자가 동시이행항변권을 갖는다면, 인도청구를 하는 자가 동시이행의 관계에 있는 자신의 급부를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 점유자의 동시이행항변권을 상실시키지 아니한 이상, 점유자가 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고, 점유자는 이에 대한 손해배상의무를 지지 아니한다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다6497 판결 등 참조). 또한 이러한 효과는 손해배상책임이 없다고 주장하는 자가 반드시 동시이행의 항변권을 행사하여야만 발생하는 것이 아니다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다47438 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2015다32585 판결 등 참조). 이 사건의 경우, 앞서 본 바와 같이 원고는 피고가 이 사건 부동산을 인도한(2017. 11. 27.) 이후인 2017. 11. 30. 피고를 피공탁자로 하여 토지보상법에 따른 주거이전비 등을 공탁하였다. 따라서 관리처분계획인가가 고시된 정비사업 구역 내에서, 사업시행자인 원고가 임차인인 피고에게 토지보상법에 따론 주거이전비 등을 지급할 의무가 사업시행자인 원고에게 임차인인 피고가 점유하는 부동산을 인도할 의무와 동시이행 또는 선이행의 관계에 있는지 여부가 쟁점이다. 만약 원고의 주거이전비 등 지급의무가 피고의 점유 부동산 인도의무와 동시이행 또는 선이행 관계에 있다면, 피고가 관련 인도 소송에서 동시이행항변권 등을 실제로 행사하지 아니하여 패소한 판결이 확정되었다고 하더라도, 부동산 인도 지체로 인한 손해배상책임을 진다고 볼 수 없다. 나. 쟁점 및 유사 쟁점에 관한 기존 판례 대법원은 “원심이 그 판시와 같은 이유로 사업시행자의 주거용 건물의 거주자에 대한 주거이전비, 이사비 등 지급의무와 수용보상금을 지급받은 주거용 건물의 점유·사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 이행상 견련관계를 인정할 수 없다는 이유로 피고의 동시이행항변을 배척한 것은 정당하다”고 판시한 바 있다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013다40643 판결, 이하 ‘기존 대법원 판결’이라 한다). 위 사건의 원심 법원인 부산지방법원은 “주거이전비 등은 당해 공익사업 시행지구 안에 거주하는 거주자의 조기이주를 장려하여 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 특별한 어려움을 겪게 될 거주자를 대상으로 하는 사회보장적인 차원에서 지급되는 금원의 성격을 가지므로, 적법하게 시행된 공익사업으로 이주하게 된 주거용 건축물 거주자의 주거이전비 보상청구권은 공법상의 권리인바(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결 참조), 사업시행자가 주거용 건물의 거주자에 대하여 주거 이전에 필요한 비용과 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용을 산정하여 보상하여야 할 의무는 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 사회보장적 목적을 위하여 토지보상법에 따라 인정되는 공법상의 의무인 반면, 적법한 수용절차에 따라 소유권을 취득한 사업시행자에게 수용보상금을 지급받은 점유·사용자가 부담하는 부동산 인도의무는 사법상의 의무로 별개의 원인에 의하여 발생한 것이어서, 양 의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없으므로, 양 의무가 동시이행의 관계에 있다고 볼 수 없다.”고 판결하였다(부산지방법원 2013. 4. 12. 선고 2011나20840). 한편, 대법원은 “사업시행자인 원고가 이 사건 토지 및 건물에 대한 수용보상금과 피시방 영업 손실보상금을 각 수용 개시일까지 모두 공탁함에 따라 도시정비법 제49조 제6항에서 발하는 손실보상이 완료되었다고 판단하고, 피고가 이 사건 토지 및 건물에 대한 수용재결 감정절차에서 일부 누락된 지장물이 있음을 이유로 행정소송을 통해 보상금증액을 구하고 있는 이상 아직 손실보상이 완료되었다고 볼 수 없어 원고의 인도 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하다”고 판시한 바 있다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다40097 판결, 이하 ‘유사쟁점 대법원 판결’이라 한다). 다. 관계법령 (1) 구 도시정비법 제49조 제6항은 아래와 같이 개정되었다. [각주3] 이 사건에 적용되는 법률이다. 한편, 구 도시정비법 등은 아래와 같이 규정하고 있다. (2) 토지보상법 등은 아래와 같이 규정하고 있다. 라. 판단 (1) 먼서 기존 대법원 판결은 ‘사업시행자가 2008. 2. 29. 관리처분계획인가를 받고 2008. 3. 5. 관리처분계획인가가 고시된 사안’에 관한 것이다(위 사건의 제1심인 부산지방법원 2011. 10. 14. 선고 2009가단14483 판결 참조). 위 사안에 적용되던 개정 전 구 도시정비법 제49조 제6항은 “관리처분계획인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자·지상권자·전세권자·임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있은 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, 사업시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다.”라고만 규정하고 있어, 사법상의 권리인 사업시행자의 인도청구권과 공법상의 권리인 점유자의 손실보상청구권 사이의 관계를 명확하게 규정하고 있지 아니하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 구 도시정비법 제49조 제6항은 2009. 5. 27. 법률 제9729호로 개정되면서, “제40조 및 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다”는 단서규정을 추가하였고, 결국 사업시행자가 점유자 등에 대하여 건축물 등을 인도청구하기 위해서는 ‘토지보상법에 따른 손실보상이 완료될 것’이 필요함(동시이행 또는 선이행되어야 함)을 명시하고 있다. 따라서 위 대법원 판결이 정당하다고 선언한 해당 원심 판결의 ‘공법상의 의무인 주거이전비 지급의무와 사법상의 의무인 부동산 인도의무 간에 이행상의 견련관계를 인정할 수 없다’는 논리는 더 이상 그대로 유지될 수 없다. 오히려 구 도시정비법 제49조 제6항이 2009. 5. 27. 개정된 이후에는, 피고가 주장하는 바와 같은 ‘주거이전비 등 청구권’이 위 단서규정에서 정한 ‘토지보상법에 따른 손실보상’에 해당하는지가 문제될 뿐이다. (2) 한편, 유사쟁점 대법원 판결의 취지는, “토지보상법에 따른 수용재결이 있은 경우, 수용재결에서 정한 보상금을 공탁한 때에는, 그 보상금의 증액에 관한 쟁송절차가 진행되고 있다고 하더라도 구 도시정비법이 정한 토지보상법에 따른 손실보상이 ‘완료’된 때에 해당한다”는 것으로서, 이는 수용재결이 있은 경우 수용재결에 따른 보상금이 공탁되었음에도 보상금의 증감에 관한 쟁송절차가 여전히 남아있는 때 손실보상의 ‘완료’시점을 언제로 볼 것인가에 관한 판결이다. 그런데 대법원은 “세입자의 주거이전비 보상청구소송의 형태에 관하여 보건대, 토지보상법 제78조 제5항, 제7항, 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항 본문, 제3항의 각 조문을 종합하여 보면 위 주거이전비 보상청구권은 그 요건을 충족하는 경우에 당연히 발생되는 것이므로, 주거이전비 보상청구소송은 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송에 의하여야 할 것이다. 다만, 세입자의 주거이전비 보상에 관하여 재결이 이루어진 다음 세입자가 보상금의 증감 부분을 다투는 경우에는 토지보상법 제85조 제2항에 규정된 행정소송에 따라, 보상금의 증감 이외의 부분을 다투는 경우에는 같은 조 제1항에 규정된 행정소송에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 봄이 상당하다.”고 판시하여(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007다8129 판결), 주거이전비 보상에 관하여 수용재결이 이루어진 경우에는 재결에 관한 쟁송의 형식으로, 재결이 이루어지지 않은 경우에는 행정소송법상의 공법상 당사자소송의 형식으로 직접 사업시행자를 상대로 청구할 수 있음을 판시하였다. 따라서 주거이전비 등에 관하여 수용재결이 있었던 경우라면, 유사쟁점 대법원 판결의 취지에 따라 그 보상금의 증액에 관한 쟁송절차가 이루어지고 있는 중이라 하더라도 수용재결에서 정한 보상금이 공탁된 때 손실보상이 ‘완료’되었다고 볼 것이지만, 이 사건과 같이 주거이전비 등에 관한 수용재결이 있었던 경우에 해당하지 아니한다면 수용재결에서 정한 보상금의 공탁 여부와 별개로 ‘손실보상’이 완료되었는지를 판단하여야 한다. (3) 토지보상법은 다른 법률에 따라 토지 등을 수용하거나 사용할 수 있는 사업을 ‘공익사업’이라고 정의하고 있으며(제2조 제2호, 제4조 제8호), 구 도시정비법 제38조는 주택재개발사업의 사업시행자에게 토지·물건 또는 그 밖의 권리를 취득하거나 사용할 수 있는 권한을 부여하고 있으므로, 주택재개발사업은 토지보상법상 공익사업에 해당한다. 또한 구 도시정비법 제40조 제1항도 본문에서 정비사업의 시행을 위한 수용 또는 사용에 관하여 도시정비법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있으며, 단서에서는 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상의 기준 및 절차’에 관하여 대통령령으로 따로 정할 수 있도록 위임하고 있는데, 그 위임에 따른 구 도시정비법 시행령 제44조의2 제2항은 ‘주거이전비 보상대상자’의 인정기준에 관하여 구체적인 사항을 국토교통부령으로 위임하였고, 구 도시정비법 시행규칙 제9조의2 제2항은 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항에 따른 주거이전비의 보상대상자를 ‘도시정비법 시행령 제11조에 따른 공람공고일 현재 해당 정비구역에 거주하고 있는 세입자’로 규정하고 있다. 위 규정들을 종합하여 보면, 구 도시정비법 제40조 제1항은 토지보상법 제78조 제5항 및 구 토지보상법 시행규칙 제54조 제2항에 의해 주거세입자에게 인정되는 주거이전비 보상을 그 단서의 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상’의 내용에 포함시키고 있으므로, 주거이전비 보상은 구 도시정비법 제49조 제6항 단서에서 사용·수익 정지 이전에 완료될 것을 요구하는 ‘구 도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상’에 해당함이 명백하다. 그리고 토지보상법 제78조 제5항 및 같은 법 시행규칙 제55조 제2항에서 공익사업의 시행으로 인해 사업지구 밖으로 이사하는 주거용 건물의 거주자에 대해 동산의 운반에 필요한 비용, 즉 이사비의 보상을 규정하고 있으므로, 이사비의 보상도 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘구 도시정비법 제40조 및 토지보상법에 따른 손실보상’에 해당한다고 보아야 한다(헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2012헌마662 결정 참조). (4) 도시정비법에 따라 지급되는 ‘주거이전비’와 ‘이사비’는 사업시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주와 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에 대한 사회보장적인 고려 아래 지급하도록 강제하는 것이다. 한편 주거용 건축물의 세입자가 사업시행자로부터 주거이전비와 이사비를 지급받기 위한 전제로서 정비구역 밖으로 먼저 또는 그 지급과 동시에 이주하여야 한다고 볼 수 없다. 토지보상법 시행규칙 제54조 제2하은 ‘공익사업의 시행으로 인하여 이주하게 되는’ 세입자를 주거이전비 지급대상으로 정하고 있어 그 문언 자체에서 주거이전비 지급을 위하여 먼저 세입자가 이주하였을 것을 전제하고 있지는 아니하며, 관련 법령의 취지에 따라 사회보장적 차원에서 공익사업 등으로 희생될 수 있는 세입자를 보호할 필요가 있기 때문이다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015두41913 판결 등 참조). (5) 결국, 위와 같은 관계법령의 취지 및 개정경위에 비추어 기존 대법원 판결의 논리가 그대로 유지되기 어려운 점, 구 도시정비법 및 토지보상법에 따라 주거세입자에게 인정되는 주거이전비 및 이사비 보상을 구 도시정비법 제49조 제6항 단서의 ‘정비사업의 시행에 따른 손실보상’으로 해석함이 마땅한 점, 주거이전비와 이사비는 정비사업 시행지구 안에 거주하는 세입자들의 조기이주와 사업추진을 원활하게 하려는 정책적인 목적과 주거이전으로 인하여 특별한 어려움을 겪게 될 세입자들에 대한 사회보장적인 고려 아래 지급하도록 강제하는 것으로서 관련 법령의 취지에 따라 사회보장적 차원에서 공익사업 등으로 희생될 수 있는 세입자를 보호할 필요가 있는 점 등을 모두 고려하면, 구 도시정비법 및 토지보상법에 따라 사업시행자인 원고가 임차인인 피고에게 주거이전비 및 이사비를 지급할 의무는 임차인인 피고가 시업시행자인 원고에게 점유 부동산을 인도할 의무와 동시이행 또는 선이행의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 사건 부동산 인도 이전에 원고가 피고에게 주거이전비 및 이사비(동산이전비) 지급의무를 이행하거나 적법하게 이행제공하는 등의 사유로 피고의 선이행 또는 동시이행항변권을 상실시켰음을 인정할 증거가 없는 이 사건에서, 피고의 부동산 인도 지체로 인한 손해배상책임을 구하는 원고의 청구는 손해배상책임의 범위 및 피고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 전부 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 전부 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각한다. 판사 구자헌(재판상), 박성준, 천지성

대법원 제3부 판결 【사건】 2020도15529 업무상배임미수 【피고인】 조AA 【상고인】 피고인 【변호인】 법무법인 엘케이비앤파트너스, 담당변호사 이광범, 김강대, 서재민, 이보경 【원심판결】 의정부지방법원 2020. 10. 29. 선고 2019노954 판결 【판결선고】 2021. 5. 27. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음에 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 공소사실 요지 공소사실 요지는 다음과 같다. 피고인은 고양시 ○○동 ○○○ 일대 989,377㎡(이하 ‘이 사건 사업구역’이라 한다)에서 환지 방식에 의한 도시개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다)을 추진하던 피해자 고양◇◇구역 도시개발사업조합(이하 ‘피해자 조합’이라 한다)을 위해 환지계획수립 등 이 사건 사업의 진행에 필요한 전반적인 업무를 수행하던 사람이다. 2011. 8. 30.경 이 사건 사업에 관한 도시개발 및 실시계획의 변경이 인가됨으로써(위와 같이 변경된 실시계획을 이하 ‘2011년 실시계획’이라 한다) 이 사건 사업구역 중 일부 환지예정토지(‘C 구역’이라 불리는 토지이다. 이하 ‘이 사건 환지예정지’라 한다)와 대로(大路) 사이의 공공공지(이하 ‘이 사건 공공공지’라 한다) 조성 방식이 이 사건 환지예정지 지상 건축물로의 진입이 상당 부분 차단되는 ‘차폐형’에서 그 진입이 용이한 ‘개방형’으로 변경되었고, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 경제적 가치가 상승하게 되었다. 따라서 피고인으로서는 피해자 조합으로 하여금 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하여 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 관련 법령에 따라 이 사건 환지예정지에 대한 재감정, 환지계획 변경, 환지예정지변경 지정 등의 조치를 할 업무상 의무가 있다. 그런데도 피고인은 2011년 실시계획의 인가 직후 즉시 이 사건 환지예정지에 대한 재감정 등의 조치를 취하지 않음으로써 피고인의 친인척, 지인 등 이 사건 환지예정지를 환지받기로 한 사람들로 하여금 토지 가치상승액의 이익을 취득하게 하고, 피해자 조합으로 하여금 위 토지 가치상승액의 합계액인 3,470,766,900원의 손해를 입게 하려 하였으나, 피해자 조합이 2016. 5.경 환지계획변경인가신청 절차를 진행함에 따라 미수에 그쳤다. 2. 원심판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고, 유죄로 판단하였다. 피고인은 피해자 조합의 사무를 전적으로 위임받아 처리하던 사람으로서, 이 사건 환지예정지에 대한 평가 요인의 변경에 따른 가치상승액을 적절하게 평가하여 피해자 조합으로 하여금 적절한 청산금을 징수할 수 있도록 할 의무가 있었다. 위 업무에 관해서는 피고인이 적극 관여하여 가장 잘 알고 있었고 다른 사람은 쉽게 확인하기 어려웠다. 그러나 피고인은 이러한 의무를 이행하거나 후임자에게 관련 사항을 인계하지 않고 묵비한 채 2011. 12. 31. 피해자 조합을 대행하여 이 사건 사업에 관한 업무를 수행하던 주식회사 지○○○(이하 ‘지○○○’라 한다)에서 퇴사함으로써, 피해자 조합이 그러한 재평가의 필요성을 수년간 인지하지 못하여 청산절차를 제대로 거치지 못할 위험이 발생하였다. 피고인의 이러한 부작위는 사업요지에 집중적으로 환지를 받은 본인과 친인척, 지인에게 경제적 이익이 되고 피해자 조합에는 손해가 될 수 있다는 점을 인식하고 이루어진 것이다. 따라서 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 인정함이 옳다. 3. 대법원 판단 원심판결은 다음과 같은 이유로 그대로 받아들일 수 없다. 가. 업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 타인에게 손해를 가한 때에 성립한다(형법 제356조, 제355조 제2항). 형법 제18조는 부작위범의 성립 요건에 관하여 “위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.”라고 정하고 있다. 업무상배임죄는 타인과의 신뢰관계에서 일정한 임무에 따라 사무를 처리할 법적 의무가 있는 자가 그 상황에서 당연히 할 것이 법적으로 요구되는 행위를 하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10139 판결 등 참조). 그러한 부작위를 실행의 착수로 볼 수 있기 위해서는 작위의무가 이행되지 않으면 사무처리의 임무를 부여한 사람이 재산권을 행사할 수 없으리라고 객관적으로 예견되는 등으로 구성요건적 결과 발생의 위험이 구체화한 상황에서 부작위가 이루어져야 한다. 그리고 행위자는 부작위 당시 자신에게 주어진 임무를 위반한다는 점과 그 부작위로 인해 손해가 발생할 위험이 있다는 점을 인식하였어야 한다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 이 사건 사업의 추진 과정에서 이 사건 공공공지의 조성 방식에 관하여 피해자 조합과 고양시 사이에 이견이 생김에 따라, 2009년 말부터 이 사건 공공공지의 조성 방식은 이 사건 사업의 주요 쟁점 중 하나로 부각되었다. 따라서 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경되었다는 사실은 피해자 조합의 의사결정에 대한 일차적인 책임을 부담하는 피해자 조합의 임원들도 충분히 인지할 수 있는 사항이었다. 2011년 실시계획의 인가에 따라 이 사건 공공공지의 조성계획이 변경된 이상, 그로 인해 이 사건 환지예정지의 가치를 재평가할 필요가 생겼다는 것은 피고인만 알 수 있는 내용이 아니다. 더욱이 피고인이 2011. 12. 31.경 지○○○의 대표이사직을 사임함으로써 이 사건 사업에 관한 업무를 수행할 지위를 상실한 이후에도 도시계획기술사인 김BB를 비롯한 임직원들이 계속해서 지○○○에서 근무하였고, 그중 환지 업무를 주로 담당하던 서CC는 피고인 못지않게 2011년 실시계획의 인가에 따라 환지계획의 변경이 필요하다는 사정을 알 수 있는 지위에 있었다. 피해자 조합은 2011년 실시계획의 인가 무렵 체비지 매각 지연 등으로 심각한 재정적인 어려움을 겪고 있었고, 이러한 문제를 타개하고자 2012년경부터 2015년경까지 이 사건 사업에 관한 개발계획 및 실시계획의 변경을 지속적으로 추진하였다. 이를 고려하면, 2011년 실시계획의 인가 당시 환지계획의 변경을 서두르지 않을 경우 조만간 환지처분이 이루어져 조합원들 사이의 권리 관계가 확정될 급박한 상황이었다고 보기는 어렵다. 국토해양부장관이 정한 구 도시개발업무지침(훈령 제680호)에는 “시행자가 사업시행 중 공공시설의 변경 또는 집단체비지의 책정 등으로 환지계획을 변경하여야 할 필요가 있을 경우에는 즉시 환지계획을 변경한다.”라는 내용이 있다(제4-5-1조 참조). 그러나 환지예정지 권리이전이나 청산금 확정 등은 환지처분이 있어야 비로소 이루어지는 것이므로 실시계획의 인가 후 ‘즉시’ 환지계획의 변경을 위한 조치가 취해지지 않는다고 해서 곧바로 피해자 조합의 재산 관계에 악영향을 미칠 위험이 초래된다는 결론이 도출되는 것은 아니다. 다. 이러한 사정을 위 가.항에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 공소사실 기재와 같이 피고인에게 2011년 실시계획의 인가에 따른 후속 조치를 할 작위의무가 인정된다고 하더라도, 피해자 조합이 이 사건 환지예정지의 가치상승을 청산절차에 반영하지 못할 위험이 구체화한 상황에서 피고인이 그러한 작위의무를 위반하였다고 보기는 어려우므로, 피고인이 부작위로써 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 볼 수 없다. 그런데도 원심은 피고인이 업무상배임죄의 실행에 착수하였다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 부작위에 의한 업무상배임죄에서 실행의 착수 인정 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 피고인의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장), 김재형(주심), 안철상, 이흥구

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2020가단5035123 부당이득금 【원고】 1. A, 2. B 【피고】 대한민국 【변론종결】 2021. 2. 4. 【판결선고】 2021. 4. 8. 【주문】 1. 피고는 원고 A에게, 가. 17,400,000원 및 이에 대하여 2020. 10. 15.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 2020. 10. 15.부터 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-1 전 96㎡ 중 별지 감정도 도면 표시 (나) 부분 72㎡ 및 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-2 전 472㎡ 중 별지 감정도 도면 표시 (라) 부분 45㎡에 대한 피고의 도로 폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고 A의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 연 3,990,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고는 원고 B에게, 가. 2,400,000원 및 이에 대하여 2020. 10. 15.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, 나. 2020. 10. 15.부터 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-1 전 96㎡ 중 별지 감정도 도면 표시 (나) 부분 72㎡ 및 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 전 472㎡ 중 별지 감정도 도면 표시 (라) 부분 45㎡에 대한 피고의 도로 폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고 B의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 연 550,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1, 2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다(다만, 원고들은 장래 부당이득 반환 청구취지와 관련하여, 피고가 원고들 소유인 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **_1 전 96㎡ 및 같은 동 **-2 전 472㎡를 원고들에게 인도할 때까지를 장래 부당이득 반환 청구의 종기로 기재하였으나, 이는 원고들이 임료 상당의 부당이득 반환을 구하고 있는 위 각 토지 중 피고의 도로 점유부분에 대한 피고의 도로 폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고들의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지를 의미하는 것으로 청구취지를 선해한다). 【이유】 1. 인정사실 가. 원고들과 피고 사이의 종전 소송 결과 등 1) 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-1 전 96㎡(이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-2 전 516㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라 한다)에 관하여 1997. 2. 25. 귀속을 원인으로 피고 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 원고 A는 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2012가단167877호로 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지에 관하여 피고 앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기 중 29/33 지분에 관한 말소등기를 구하는 소송을 제기하였다. 위 법원은 2013. 5. 8. 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지는 원고 A의 부친인 C의 소유로 보아야 하므로, 피고 명의로 마쳐진 위 각 토지에 대한 소유권이전등기는 원인무효의 등기이며, C의 공동상속인인 원고 A가 상속재산분할 협의를 통해 위 각 토지의 29/33 지분을 상속받았다는 이유로 ‘피고는 원고 A에게 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지에 관하여 피고 앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기 중 29/33 지분에 관하여 말소등기 절차를 이행하라’는 내용의 원고 A 전부 승소판결(이하 ‘이 사건 판결’이라 한다)을 선고하였다. 그리고 이 사건 판결은 2013. 5. 25. 그대로 확정되었다. 3) 이 사건 판결 확정 이후 C의 다른 공동상속인인 원고 B은 피고를 상대로 서울중앙지방법원 2013가단5142153호로 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지에 관하여 피고 앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기 중 원고 B의 상속지분에 해당하는 4/33 지분에 관한 말소등기를 구하는 소송을 제기하였다. 위 법원은 2014. 3. 21. ‘피고는 원고 B에게 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지에 관하여 피고 앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기 중 4/33 지분에 관하여 말소등기 절차를 이행한다’는 내용의 화해권고결정(이하 ‘이 사건 화해권고결정’이라 한다)을 하였고, 이 사건 화해권고결정이 그 무렵 그대로 확정되었다. 나. 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지의 등기부상 현재 소유 명의 및 이 사건 분할 전 토지의 분할 등 1) 이 사건 판결에 따라 2013. 7. 11. 확정판결이 있음을 원인으로 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지 중 29/33 지분에 관하여 그 소유자를 원고 A로 경정하는 내용의 각 소유권경정 등기가 마쳐졌다. 2) 그리고 이 사건 화해권고결정에 따라 2014. 4. 30. 화해권고결정이 있음을 원인으로 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지 중 4/33 지분에 관하여 그 소유자를 원고 B으로 경정하는 내용의 각 소유권경정 등기가 마쳐졌다. 3) 위 1), 2)항 기재 각 소유권경정 등기가 마쳐짐으로써 이 사건 제1토지 및 분할 전 토지 중 29/33 지분은 원고 A가, 4/33 지분은 원고 B이 각 소유하게 되었다. 4) 그 후 이 사건 분할 전 토지의 원고 A 소유 지분 중 39/516 지분 및 원고 B 소유 지분 중 5/516 지분에 관하여 2019. 6. 12. 공공용지 협의취득을 원인으로 ◇◇시 앞으로 지분이전등기가 마쳤다. 5) 그리고 이 사건 분할 전 토지는 2020. 2. 3. 경기도 ◇◇시 ○○구 ○○○동 **-2 전 472㎡(이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다)와 같은 동 **-17 전 44㎡(이하 ‘이 사건 제3토지’라 한다, 이하 이 사건 제1, 2, 3토지를 통틀어 ‘이 사건 각 토지’라 한다)로 각 분할되었다. 6) 한편, 이 사건 분할 전 토지의 일부 지분을 ◇◇시가 공공용지 협의취득하고, 그 후 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 제2, 3토지로 분할된 경위는 다음과 같다. 즉, 이 사건 분할 전 토지의 일부분이었던 이 사건 제3토지 부분이 문화재 보호구역으로 편입되었고, 이에 따라 ◇◇시는 문화재 보호구역으로 편입된 이 사건 제3토지 부분을 그 소유자인 원고들로부터 공공용지 협의취득을 하였다. 다만, 위 협의취득 당시에는 이 사건 분할 전 토지가 이 사건 제2, 3토지로 분할이 이루어지기 전이었던 관계로 원고들과 ◇◇시는 이 사건 분할 전 토지 중 문화재 보호구역으로 편입된 이 사건 제3토지 부분이 차지하는 면적 비율에 따라 ◇◇시 앞으로 이 사건 분할 전 토지에 관한 지분 이전등기를 마쳐주되, ◇◇시는 문화재 보호구역으로 편입된 이 사건 제3토지 부분을, 원고들은 이 사건 분할 전 토지 중 이 사건 제3토지 부분을 제외한 나머지 부분(이 사건 제2토지 부분을 의미한다)을 각 구분소유적 공유관계로 소유하기로 합의하였다. 다. 이 사건 각 토지의 이용 현황 등 이 사건 판결 및 이 사건 화해권고결정에 따라 원고들이 이 사건 각 토지에 대한 소유자로 등기된 2014년경 이전의 어느 무렵부터 현재까지 이 사건 각 토지의 이용 현황은 아래와 같다. 1) 이 사건 제1토지 중 별지 감정도 도면 표시 (가) 부분 24㎡는 전으로 사용되고 있다. 2) 이 사건 제1토지 중 별지 감정도 도면 표시 (나) 부분 72㎡는 콘크리트 내지 아스팔트 도로로써 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 사용되고 있다. 3) 이 사건 제2토지 중 별지 감정도 도면 표시 (다) 부분 427㎡는 전으로 사용되고 있다. 4) 이 사건 제2토지 중 별지 감정도 도면 표시 (라) 부분 45㎡는 아스팔트 도로로써 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 사용되고 있다. 5) 이 사건 제3토지 중 별지 감정도 도면 표시 (마) 부분 26㎡는 전으로 사용되고 있다. 6) 이 사건 제3토지 중 별지 감정도 도면 표시 (바) 부분 18㎡는 아스팔트 도로로써 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 사용되고 있다. [인정근거] 갑 제1 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원의 한국국토정보공사에 대한 측량감정촉탁결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고들의 주장 요지 원고들은 이 사건 제1, 2토지의 공유자들인데, 피고는 원고들의 동의 없이 이 사건 제1토지 중 별지 감정도 도면 표시 (나) 부분 72㎡ 및 이 사건 제2토지 중 별지 감정도 도면 표시 (라) 부분 45㎡를 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 점유·사용하고 있다. 이에 피고를 상대로 위 도로 점유·사용 부분에 관하여 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지 발생한 임료 상당의 부당이득금과 2020. 10. 15.부터 매년 발생할 임료 상당의 부당이득금 지급을 구한다. 나. 피고의 주장 요지 원고들이 피고가 도로로 점유·사용하고 있다고 주장하고 있는 도로는 피고가 관리하는 도로가 아니다. 위 도로는 자연발생적으로 생긴 통행로이고, 원고들은 위 도로 부분이 일반공중의 통행로로 제공되는 것을 동의함으로써 이에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 보아야 하므로, 피고를 상대로 한 임료 상당의 부당이득 반환청구는 이유 없다. 3. 판단 가. 피고의 부당이득 반환의무 발생 원고들은 이 사건 제1, 2토지의 공유자들로써 이 사건 제1, 2토지를 전부 소유하고 있는 사실(원고 A가 29/33 지분을 원고 B이 4/33 지분을 각 소유하고 있다), 이 사건 판결 및 이 사건 화해권고결정에 따라 원고들이 이 사건 각 토지에 대한 소유자로 등기된 2014년경 이전의 어느 무렵부터 현재까지 이 사건 제1토지 중 별지 감정도 도면 표시 (나) 부분 72㎡는 콘크리트 내지 아스팔트 도로로써 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 사용되고 있고, 이 사건 제2토지 중 별지 감정도 도면 표시 (라) 부분 45㎡는 아스팔트 도로로써 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 사실(이하 위와 같이 도로로 사용되고 있는 부분을 ‘이 사건 도로 부분’이라 한다)은 앞서 본 바와 같다. 위 인정사실에다가 ① 이 사건 판결 및 이 사건 화해권고결정에 따라 원고들이 이 사건 각 토지에 대한 소유자로 등기된 2014년 이전까지는 피고가 이 사건 각 토지의 소유자로 등기되어 있었으므로 2014년 이전까지는 피고가 이 사건 각 토지를 점유·관리해왔던 것으로 봄이 상당한 점, ② 이 사건 도로 부분은 콘크리트 내지 아스팔트로 포장되어 있는바, 피고 주장처럼 자연발생적으로 생긴 통행로로 보기 어렵고, 당시 등기부상 소유자로 등기되어 있던 피고가 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 제공하기 위하여 비용을 들여 개설한 것으로 봄이 상당한 점, ③ 원고들은 구 토지대장 등을 근거로 이 사건 각 토지가 원고들 선대의 소유임을 주장하면서 피고를 상대로 민사소송을 제기하였고, 그 민사소송에서 이 사건 판결 및 화해권고결정을 받아 비로소 이 사건 각 토지가 원고들 소유 명의로 회복되었는바, 원고들은 피고를 상대로 위 민사소송을 제기할 무렵까지는 이 사건 각 토지 중 일부가 도로로 사용되고 있음을 알지 못하였고, 이 사건 판결 및 화해권고결정 이후에도 이 사건 각 토지 중 도로로 사용되고 있는 이 사건 도로 부분에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 볼 만한 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고는 2014년 이전부터 이 사건 제1, 2토지 중 이 사건 도로 부분을 일반공중의 통행과 교통을 위한 도로로 제공함으로 써 이를 사실상 점유·관리하고 있다고 보아야 하고, 원고들이 이 사건 도로 부분에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기했다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 도로 부분을 사실상 점유·관리하고 있는 피고는 이 사건 제1, 2토지의 공유자들로써 이 사건 제1, 2토지를 전부 소유하고 있는 원고들에게 이 사건 도로 부분의 점유·사용에 따른 임료 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 피고가 반환해야 할 부당이득 액수 1) 앞서 본 인정사실에다가 이 법원의 이○원에 대한 임료 감정촉탁결과 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 도로 부분에 대한 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 임료는 합계 19,821,600원이고, 2019. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 연 임료는 4,550,400원인 사실이 인정되고, 2020. 10. 15. 이후의 연 임료도 같은 금액일 것으로 추정된다. 2) 따라서 피고는 이 사건 제1, 2토지의 공유자로써 29/33 지분을 소유하고 있는 원고 A에게 이 사건 제1, 2토지 중 이 사건 도로 부분의 점유·사용에 따른 임료 상당의 부당이득으로, ① 피고가 이 사건 도로 부분을 점유·관리하기 시작한 이후로서 원고 A가 구하는 바에 따라 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 임료 합계 17,400,000원(=이 사건 도로 부분에 대한 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 임료 합계 19,821,600원 × 원고 A 지분 29/33, 원고 A가 구하는 바에 따라 만 원 이하 부분은 버림) 및 이에 대하여 2020. 10. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 2020. 10. 15.부터 이 사건 도로 부분에 대한 피고의 도로 폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고 A의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 연 3,990,000원(=이 사건 도로 부분에 대한 2019. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 연 임료 4,550,400원 × 원고 A 지분 29/33, 원고 A가 구하는 바에 따라 천 원 이하 부분은 버림)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 3) 또한 피고는 이 사건 제1, 2토지의 공유자로써 4/33 지분을 소유하고 있는 원고 B에게 이 사건 제1, 2토지 중 이 사건 도로 부분의 점유·사용에 따른 임료 상당의 부당이득으로, ① 피고가 이 사건 도로 부분을 점유·관리하기 시작한 이후로서 원고 B이 구하는 바에 따라 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 임료 합계 2,400,000원(= 이 사건 도로 부분에 대한 2015. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 임료 합계 19,821,600원 × 원고 B 지분 4/33, 원고 B이 구하는 바에 따라 천 원 이하 부분은 버림) 및 이에 대하여 2020. 10. 15.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, ② 2020. 10. 15.부터 이 사건 도로 부분에 대한 피고의 도로 폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고 B의 소유권 상실일 중 먼저 도래하는 날까지 연 550,000원(=이 사건 도로 부분에 대한 2019. 10. 14.부터 2020. 10. 14.까지의 연 임료 4,550,400원 × 원고 B 지분 4/33, 원고 B이 구하는 바에 따라 천 원 이하 부분은 버림)의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 장동민

서울중앙지방법원 제26민사부 판결 【사건】 2019가합549246 손해배상(기) 【원고】 1. A, 2. B, 3. C, 원고들 소송대리인 법무법인 정건 담당변호사 이동훈 【피고】 1. D 공단, 2. E 주식회사, 3. F 주식회사, 피고들 소송대리인 법무법인 강남종합 담당변호사 오인숙 【변론종결】 2021. 3. 12. 【판결선고】 2021. 4. 30. 【주문】 1. 피고들은 공동하여 원고 A에게 9,414,637원, 원고 C에게 42,851,682원 및 위 각 돈에 대하여 2019. 7. 30.부터 2021. 4. 30.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 2. 원고 B의 피고들에 대한 청구 및 원고 A, C의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용 중 원고 A과 피고들 사이에 생긴 부분 중 80%는 원고 A이, 나머지 20%는 피고들이 각 부담하고, 원고 C과 피고들 사이에 생긴 부분 중 65%는 원고 C이, 나머지 35%는 피고들이 각 부담하며, 원고 B과 피고들 사이에 생긴 부분은 원고 B이 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 각자, ① 원고 A에게 67,596,081원 및 위 돈 중 61,000,000원에 대하여는 2019. 7. 30.부터, 6,596,081원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경 신청서 부본 송달일의 다음날부터 다 갚는 날까지, ② 원고 B에게 40,000,000원 및 이에 대하여 2019. 7. 30.부터 다 갚는 날까지, ③ 원고 C에게 126,225,267원 및 위 돈 중 100,000,000원에 대하여는 2019. 7. 30.부터, 26,225,267원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경 신청서 부본 송달일의 다음날부터 각 다 갚는 날까지 각 연 12%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초 사실 가. 원고 A은 충북 단양군 ○○면 ○○○리 *** 외 2개 필지에 단독주택과 창고(이하 ‘A 소유 건물’이라고 통칭한다), 같은 리 *** 전 4,605㎡1), 같은 리 ***-* 전 5,296㎡(이하 ‘A 소유 과수원’이라고 통칭한다)의 소유자이고, 원고 B은 원고 A의 배우자이다. [각주1] 이 토지에 관한 부동산등기부에 의하면, 그 소유명의가 원고 A의 어머니 G로 되어 있다. 그런데 G의 사망 후 상속인들의 상속재산분할협의에 따라 위 토지를 원고 A 소유로 협의하였다. 나. 원고 C은 충북 단양군 ○○면 ○○○리 등 3개 필지에 2층 다가구 단독주택(펜션동), 2층 단독주택(주택동), 창고 및 지하저장고(창고동)(이하 ‘C 소유 건물’이라고 통칭하고, A 소유 건물과 C 소유 건물을 통틀어 ‘원고들 소유 각 건물’이라 한다)의 소유자이다. 다. 피고D공단은 중앙선 도담-영천 복선전철 사업의 시행자이고, 피고 주식회사 E은 위 사업 중 일부인 중앙선 도담-영천 복선전철 제2공구 노반건설공사(이하 ‘이 사건 공사’이라고 한다)를 피고D공단으로부터 수급하여 시공한 회사이며, 피고 F 주식회사(이하 ‘주식회사’는 일괄 생략한다)는 피고 E로부터 원고들이 거주하는 지역의 구간 공사를 재하수급한 회사이다. 라. 이 사건 공사는 공사기간을 2014. 1. 10.부터 2020. 12. 31.까지로 예정하여 충북 단양군 ○○면 ○○리에서부터 원고들 소유 건물이 위치한 ○○○리를 지나 영주시 ○○읍까지 14.675km 구간에 터널, 교량 등을 설치하는 내용의 공사이다. 이 사건 공사 계획상 원고들 소유 건물 인근으로 터널 공사가 예정되어 있었다. 마. 피고들은 2015. 7.경부터 2018. 2.경까지 원고들 소유 건물 인근에서 이 사건 공사를 실시하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 6, 12, 17, 19, 21호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들의 주장 요지 가. 환경정책기본법 제44조 제1항에 따라 피고들은 이 사건 공사로 발생한 진동 등 환경오염으로 원고들에게 발생한 피해를 배상할 의무가 있다. 한편, 피고D공단은 이 사건 공사의 발주자로서 민법 제758조에 정한 공작물 설치, 보존의 하자로 인한 불법행위 책임을 부담하고, 피고 F은 이 사건 공사의 실시공자로서 민법 제750조에 정한 불법행위 책임을 부담하며, 피고 E은 이 사건 공사의 하도급인으로서 건설산업기본법 제44조 제3항에 따라 하수급인인 피고 F의 불법행위에 기한 손해배상책임을 연대하여 배상할 책임이 있는바, 위 각 조항에 의하여서도 피고들은 공동하여 이 사건 공사로 인하여 원고들에게 발생한 피해를 배상하여야 한다. 나. 이 사건 공사로 인하여 원고 A, B에게 발생한 피해는 다음과 같다. ① A 소유 건물에 발생한 균열 등의 하자 수선비 10,646,065원 ② A 소유 과수원에 흐르던 샘물이 고갈되어 하락한 토지가치 34,146,600원 ③ 건물 하자 보수기간의 짐 보관 및 임시거주비용 2,803,416원 ④ 원고 B의 건강 악화, 악취, 비산먼지, 사과농사 망침 등으로 인해 원고 A, B이 입은 정신적 피해에 대한 위자료 A 20,000,000원, B 40,000,000원 다. 이 사건 공사로 인하여 원고 C에게 발생한 피해는 다음과 같다. ① C 소유 건물에 발생한 균열 등의 하자 수선비 55,634,856원 ② 펜션동에 발생한 하자로 인한 영업손실비용 18,083,579원 ③ 건물 하자 보수기간의 물품 이전 및 임시거주비용 4,706,832원 ④ C이 키우던 토종벌이 달아나 발생한 피해 37,800,000원 ③ 소음, 발파진동, 비산먼지, 애완견 사산 등으로 원고 C이 입은 정신적 피해에 대한 위자료 10,000,000원 3. 손해배상책임의 발생 가. 원고들 소유 각 건물에 발생한 균열 등의 하자 손해에 대한 판단 1) 관련 법리 환경정책기본법 제44조 제1항 및 제3조 제1호, 제3호, 제4호에 의하면, 환경오염 또는 환경훼손으로 피해가 발생한 경우에는 해당 환경오염 또는 환경훼손의 원인자는 귀책사유가 없더라도 그 피해를 배상하여야 하고, 위 환경오염에는 진동으로서 환경에 피해를 주는 상태도 포함되므로, 피해자의 손해에 대하여 원인을 제공한 자는 그 귀책사유가 없더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 배상할 의무가 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다55434 판결 참조). 2) 손해배상책임의 발생 여부 가) 앞서 본 사실과 증거들, 이 법원의 단양경찰서에 대한 사실조회결과, 감정인 H의 감정 결과 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사실 또는 사정을 종합하면, 원고들 소유 각 건물에 이 사건 공사 당시 새로이 발생하였거나 확대된 균열 등의 하자는 이 사건 공사에서 발생한 진동으로 인한 것으로 봄이 타당하다. 이 사건 공사의 시행자 내지 시공자로서 위 진동 발생에 원인을 제공한 피고들은 환경정책기본법상 원인자로서 공동하여 원고들 소유 각 건물에 발생한 균열 등의 하자 손해를 배상할 책임이 있다. ① 피고들은 2017. 6. 14.경 단양경찰서장으로부터 2017. 6.부터 2018. 6.까지 폭약 200t, 뇌관 20만 개의 사용을 허가받았고, 그 무렵부터 2017. 12.경까지 터널 건설을 위한 발파 작업을 실시하는 등 이 사건 공사를 위하여 수 개월에 걸쳐 폭약을 터뜨려 지반을 깨뜨리는 작업을 실시하였다. 지하에서 수개월간 발파 공사를 하는 경우 발파로 인한 진동이 인근 건물에 어느 정도 영향을 미칠 것으로 충분히 예상된다. ② 이 사건 공사로 설치된 터널에서 원고 A 소유 건물은 수평거리2)143m, 최단거리3)196m, 심도4)134m 가량 떨어져 있었고, 원고 C 소유 건물까지는 수평거리 39m, 최단거리 233m, 심도 230m 가량 떨어져 있었다. 터널 건설을 위한 피고들의 발파 공사로 인해 발생한 진동이 원고들의 건물에 도달하지 않았으리라고 단정할 만큼 터널과 건물 사이의 거리가 멀다고 보기 어렵다. [각주2] 깊이를 고려하지 않고 측정한 건물과 터널의 직선거리. [각주3] 깊이를 고려하여 측정한 건물과 터널의 직선거리 [각주4] 건물이 위치한 지면으로부터 터널이 위치한 지하까지의 깊이 ③ 원고 A 소유 건물과 원고 C 소유 주택동, 창고동은 모두 조적조 건물로 철근 콘크리트 구조에 비하여 구조적으로 강성 및 내구성이 부족하여 진동 및 횡력에 저항성이 약하다. 이 사건 공사 이전과 이후 건물의 상태를 비교했을 때 기존에 발생되어 있던 균열의 폭이 확대되었고, 신규 균열도 추가 발생하여 균열의 수가 증가하였다. 위 각 건물의 균열 피해 발생 위치는 대부분 창호 주변 개구부 모서리에서 발생되었다. ④ 원고 C 소유 펜션동은 경량 목조구조 주택으로 4개의 객실로 이루어져 있다. 4개의 객실은 평면상 구조가 계단형으로 꺾여 있고, 내부는 복층 구조로 이루어져 있다. 위 건물은 목조구조의 특성상 접합부 및 이음부가 많아 철근콘크리트 구조에 비하여 진동에 대한 저항성이 부족하다. 이 사건 공사 이전과 이후 건물의 상태를 비교했을 때, 외부 사이딩 마감재가 이격되었으며, 건물 내부는 천장 누수로 인하여 실내 마감재가 오염되었다. ⑤ 원고들 소유 각 건물을 감정한 감정인 H은 피고측에서 이 사건 공사 전 작성한 사전조사 보고서, 공사 후 작성한 사후조사 보고서에 기재된 피해 현황 및 직접 확인한 현장 여건을 볼 때 이 사건 공사의 영향으로 위 각 건물에 피해가 발생하였을 것이라고 감정하였다. 이 사건 공사 외에 원고들 소유 각 건물에 균열이 일어날 만한 특별한 사정이 있었던 것으로 보이지 않는다. 나) 피고들은 관련 법령의 규제 기준을 지켜 이 사건 공사를 실시하였으므로 원고들 건물에 발생한 피해는 이 사건 공사로 발생한 진동에 의한 것이 아니라는 취지로 주장하나, 관련 법령의 규제 기준을 지켰다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 내역, 기간 및 이 사건 공사 현장과 원고들 소유 각 건물 사이의 거리, 위치와 위 각 건물의 구조, 주변 자연환경 등과 같은 사정으로 인하여 이 사건 공사의 진동이 위 건물에 도달하였다고 판단하는 이상, 환경정책기본법상 환경오염의 원인자는 귀책사유가 없더라도 손해배상책임을 부담하므로, 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. 나. 기타 토지가치하락, 토종벌 피해, 정신적 피해 주장에 대한 판단 1) 환경정책기본법에 기한 손해배상책임의 인정 여부 앞서 본 사실 및 증거, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 이 사건 공사로 발생한 진동 등의 환경오염으로 원고 A 소유 과수원의 가치가 하락하였다거나, 원고 C의 토종벌이 모두 달아났다거나, 원고들에게 건물 하자 이외의 사유로 정신적 피해가 발생하였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(건물 하자로 인한 원고 A, C의 정신적 피해는 아래 ‘손해배상의 범위’에서 별도로 살핀다). 가) 원고 A 소유 과수원의 가치 하락 여부 (1) 갑 제7호증의 8의 영상에 의하면 원고 A 소유 과수원에 샘물을 저장할 수 있는 자연수 물통이 설치되어 있었던 것으로 보이기는 한다. 그러나 물통이 설치되어 있었다는 사정만으로는 원고 A 주장과 같이 위 과수원에 연간 48,000리터의 물이 흘러 농업용수 및 식수를 조달할 수 있는 샘이 존재하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 위 원고의 주장을 인정할 증거가 없다. (2) 설령 원고 A 소유 과수원에 원고 주장과 같은 샘이 존재하였다 하더라도, 앞서 본 사실과 증거들 및 변론 전체의 취지에 따라 인정할 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 위 과수원의 샘물이 고갈된 것이 이 사건 공사로 발생한 진동 등의 환경오염 때문이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ① 이 사건 공사로 설치된 터널은 A 소유 건물로부터 약 134m 깊은 지하를 지나고 있고, 수평거리로도 143m 떨어져 있다. A 소유 과수원은 위 건물보다 고도가 높고 수평거리도 더 멀리 떨어진 산기슭에 위치하고 있는 바, 위 과수원에 흐르는 샘물의 고갈 여부는 지하수보다는 빗물에 더 큰 영향을 받을 것으로 보인다. ② 피고측은 2017. 2.경 원고 A 소유 과수원 하단 부분에 지하수 관정을 설치하여 주었는데, 위 관정에서는 지하수가 용출되고 있다. 과수원 하단 부분에 지하수가 용출되고 있는 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 공사가 과수원 인근 수자원 환경에 영향을 미치고 있다고 보기 어렵다. 나) 원고 B의 건강 침해 여부 갑 제10호증의 1 기재에 의하면 원고 B이 2016. 11.경 부터 2017. 5.까지 어지럼증, 기타 말초성 현기증, 두통, 전정성 신경원염, 상세불명의 말초혈관질환과 같은 질환을 진단받은 사실은 인정되나, 위 질환이 공사 시 발생하는 소음, 진동 때문에 통상 발병하는 종류의 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 위 질환과 이 사건 공사 사이의 인과관계를 인정할 만한 증거가 없다. 한편, 원고 B은 2019. 2. 및 같은 달 7.경 진단받은 혼합형 불안 및 우울장애, 고혈압, 이상지혈증, 경동맥의 죽경화증등도 이 사건 공사로 인한 것이라고도 주장하나, 피고들은 2018. 2.경 위 원고들 주거 인근에서의 발파 공사를 마친 점에 비추어 볼 때, 그로부터 약 1년 뒤 진단받은 위 질환이 이 사건 공사로 인한 것이라고 보이지 않는다. 다) 악취, 비산먼지로 인한 피해 발생 여부 피고측은 원고 A, B의 지속적인 민원으로 위 원고들 주택 주변에 비산먼지 방지막과 배수로를 설치해 주었다. 위 조치로 이 사건 공사에서 발생하는 비산먼지 내지 악취는 어느 정도 해결이 되었을 것으로 보이고, 달리 원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 공사로 인하여 위 원고들에게 정신적 피해를 입힐 정도의 악취, 비산먼지가 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 라) 원고 C에 대한 토종벌 피해 및 소음, 진동, 비산먼지, 애완견 사산으로 인한 정신적 피해 발생 여부 원고 C이 제출한 증거만으로는 이 사건 공사로 발생한 소음, 진동 등의 환경오염으로 인하여 위 원고가 키우던 토종벌이 달아났다거나, 위 원고의 애완견이 사산하였다거나, 위 원고에게 정신적 피해를 입힐 정도의 소음, 진동이 발생하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 2) 민법·건설산업기본법에 기한 손해배상책임의 인정 여부 가) 피고D공단에 대하여 민법 제758조는 공작물 점유자 내지 소유자는 공작물의 설치 또는 보존의 하자로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 정하고 있다. 살피건대, 이 사건 공사가 완료되어 공작물이 설치가 마쳐지고, 해당 공작물의 점유가 도급인인 위 피고에게 이전되기 전까지는 위 공사의 발주자인 위 피고가 해당 공작물의 점유자 내지 소유자라고 보기 어렵고, 달리 공사 중에도 위 피고에게 점유자 내지 소유자 지위를 인정하여야 할 특별한 사정도 보이지 않는다. 한편, 원고들이 입었다고 주장하는 피해는 피고들이 설치한 공작물에 의한 것이 아닌 이 사건 공사, 즉 공작물의 설치 과정에서 발생한 것이므로, 이를 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’에 해당한다고 보기도 어렵다. 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분 주장은 개별 손해배상 범위 주장까지 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 나) 피고 F, E에 대하여 (1) 민법 제750조는 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있음’을 정하고 있고, 건설산업기본법 제44조 제1항은 ‘건설사업자가 고의 또는 과실로 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상할 책임이 있음’을 정하고 있다. (2) 이 사건 공사는 철도공사인바, 고속으로 직선주행을 하는 기차의 특성상 철로 부지 선정을 자유롭게 하기 어려운 점, 이 사건 공사로 설치되는 터널은 원고 A 소유 과수원과 원고 C 소유 건물에서 약 230m 아래를 지나고, 수평거리로도 상당히 이격되어 있는 점, 피고들의 자체 소음·진동 측정 결과 법령상의 기준을 초과한 사정은 보이지 않는 점 등의 사정에 비추어 볼 때, 피고 F의 이 사건 공사 시공이 고의·과실로 인한 위법행위 내지 부실시공에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. (3) 따라서 원고들의 피고 F에 대한 이 부분 주장은 받아들이지 않고, 피고 F에 대한 손해배상책임이 인정됨을 전제로 한 피고 E에 대한 연대책임주장도 마찬가지로 받아들일 수 없다. 다. 소결 따라서 피고들은 공동하여 원고 A, C에게 이 사건 공사의 진동으로 인하여 원고들 소유 각 건물에 발생한 균열 등의 하자 손해를 배상할 책임이 있다. 원고 A, C의 나머지 재산적·정신적 피해 및 원고 B의 정신적 피해에 대한 피고들의 손해배상책임 발생 주장은 해당 피해가 이 사건 공사로 인하여 발생한 것임을 인정하기 어려워 받아들이지 않는다. 4. 손해배상의 범위 가. 재산적 손해 1) 관련 법리 불법행위로 인하여 건물이 훼손되었을 때 수리가 가능한 경우에는 그 수리에 소요되는 비용 및 영업용 건물의 경우 건물 수리로 인하여 해당 건물을 사용하지 못하여 발생하게 될 영업손실비용을 통상의 손해로 봄이 타당하다. 2) 원고들 소유 각 건물 하자로 인한 손해액의 산정 앞서 본 사실 및 증거, 감정인 H의 감정결과, 감정보완촉탁결과, 변론 전체의 취지를 종합할 때, 원고들 소유 각 건물의 하자로 인한 손해액은 다음과 같이 산정된다. 가) 원고 A: 13,449,481원 원고 A 소유 건물 하자로 인한 손해액은 건물 하자 수선비 10,646,065원와 건물 하자 보수기간의 짐 보관 및 임시거주비용 2,803,416원을 더한 13,449,481원이 된다. 나) 원고 C: 61,216,688원 원고 C 소유 건물 하자로 인한 손해액은 건물 하자 수선비 55,634,856원, 펜션동에 발생한 하자로 인한 영업손실비용 875,000원(≒ 펜션동의 월수입 583,333원5)× 보수 기간 45일/30일), 건물 하자 보수기간 동안의 물품 이전 및 임시거주비용 4,706,832원을 더한 61,216,688원이 된다. [각주5] ≒ 원고 C의 2018, 2019년도 매출과세표준(수입금액)에 비추어 인정되는 팬션동의 연간 수입 7,000,000원 ÷ 12개월 원고 C은 45일간의 하자보수공사 기간에 공사 현황의 확인 및 관리에 필요한 공사관리비용 5,644,215원, 감정기일인 2020. 5. 25.부터 감정보완 신청일인 2020. 8. 20.까지의 영업손실금액 1,783,554원, 2017년도 영업손실금액 7,000,000원, 2020. 1. 1.부터 2020. 5. 24.까지의 영업손실금액 2,780,810원 합계 17,208,579원도 영업손실비용으로 인정되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 공사관리비용이 영업손실비용에 포함된다고 보기 어려운 점(그렇다고 하자수선비용에 해당된다고 보기도 어렵다), 원고 C은 2018년과 2019년 펜션동을 이용하여 7,000,000원의 매출을 올린 것으로 신고하였는바, 일부 외부 사이딩 마감재 이격, 실내 마감재 오염이 있었다 하더라도 펜션동에서 영업을 전혀 할 수 없다고 보기는 어려운 점, 피고측은 펜션동 105호, 205호를 부분 보수하여 준 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 위 각 금액까지 펜션동의 영업손실비용에 포함된다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 3) 피고들 책임의 제한 가) 관련 법리 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 경우에 있어 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 필요가 있을 때에는 채무자의 책임을 제한할 수 있다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다37721 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2006다16758 판결 등 참조). 나) 판단 앞서 본 사실과 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음 사정을 종합하면, 원고 A, C에 대한 피고들의 손해배상의 범위는 손해액의 70%로 제한함이 타당하다. ① 피고측은 이 사건 공사로 인한 원고들의 불편을 줄이기 위하여 i) 원고 A에 대하여는 가옥주변 비산먼지 방지막 설치, 배수로 설치, 배관공사, 에어컨 설치, 창문교체, 물통제공, 과수원 관정 설치, 집앞마당 석축쌓기, 현관문 교체 등을 해주었고[감정 참고자료로 제출된 ‘대강면(A 등) 민원현황’에 의하면 피고측은 위 작업을 위하여 2,782만 원6)상당의 비용을 들인 것으로 보인다], ii) 원고 C에 대하여는 주거 주변 석축 정리, 팬션동 부분 보수 등의 노력을 기울인 것으로 보인다. 더구나 피고측은 원고 C으로부터 건물 피해 및 영업손실로 인한 손해배상 요청을 받고 두 차례에 걸쳐 합계 1,085만 원 상당을 지급한 것으로 보인다. [각주6] 2015. 12. 24.경 비산먼지 방지막 및 배수로 설치비용 220만 원 + 2016. 4. 29. 과수원까지 배관공사 비용 300만 원 + 에어컨 설치비용 186만 원 + 창문교체비용 26만 원 + 물통제공비용 20만 원 + 판정설치비용 1,400만 원 + 집앞마당 석축쌓기 비용 630만 원 ② 원고 A 소유 건물은 2008년, 원고 C 소유 건물은 2005년 내지 2012년에 각 사용승인된 건물이었다. 원고들 소유 각 건물에는 이 사건 공사 이전부터 어느 정도의 균열이 발생하여 있었는데, 위 하자 수선비에는 이 사건 공사 이전 발생한 균열을 보수하는 비용까지 포함되었을 가능성을 배제할 수 없다. ③ 원고들 소유 각 건물은 진동에 취약한 조적조 건물 내지 경량 목조구조 건물이다. 원고들 소유 각 건물에는 이 사건 공사 이전부터 이미 균열 발생이 진행 중이었다. 감정 당시 발견된 하자는 이 사건 공사 외에 원고들 소유 각 건물의 구조 및 재질, 건물의 주변 환경 등과 같은 요소 또한 영향을 미쳤을 것으로 보인다. ④ 이 사건 공사는 사회기반시설인 철도 설치를 위한 것이다. 철도는 공공의 이익 증대를 위해 그 설치가 불가피한 점, 철도는 곡선으로 설치하는 데 어려움이 따르므로 설치 부지 선정이 자유롭지 못한 점과 같은 사정에 비추어 볼 때, 피고들이 원고들 소유 건물 인근에서 이 사건 공사를 한 것은 어느 정도 불가피하였을 것으로 보인다. ⑤ 피고들이 이 사건 공사를 함에 있어 법령을 위반한 사정은 보이지 않는다. 피고들은 이 사건 공사를 전후하여 조사보고서를 작성하여 원고들의 손해를 산정하는 것을 용이하게 하였고, 이 사건 공사를 실시하면서 원고들과 수시로 접촉하여 원고들의 불편을 줄이기 위해 어느 정도 노력한 것으로 보인다. 나. 정신적 손해 1) 관련 법리 일반적으로 타인의 불법행위 등에 의하여 재산권이 침해된 경우에는 그 재산적 손해의 배상에 의하여 정신적 고통도 회복된다고 보아야 할 것이므로 재산적 손해의 배상에 의하여 회복할 수 없는 정신적 손해가 발생하였다면, 이는 특별한 사정으로 인한 손해로서 가해자가 그러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 손해에 대한 위자료를 청구할 수 있다(대법원 2004. 3. 18. 선고 2001다82507 판결 참조). 2) 판단 살피건대, 피고들에게 원고 A, C 소유 각 건물에 발생한 하자로 인한 재산적 손해의 배상책임을 인정하는 이상 이를 통해 건물 하자로 인한 위 원고들의 정신적 고통도 회복될 것으로 보인다. 위 원고들이 제출한 증거만으로는 위 원고들에게 재산적 손해 배상만으로는 회복되지 않는 정신적 손해가 발생하였다거나, 그러한 사정을 피고들이 알았거나 알 수 있었음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 소결 따라서 피고들은 공동하여 원고 A에게 9,414,637원(= 13,449,481원 × 0.7, 원 미만 반올림), 원고 C에게 42,851,682원(= 61,216,688원 × 0.7, 원 미만 반올림) 및 위 각 돈에 대하여 위 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2019. 7. 30.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2021. 4. 30.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면, 원고 A, C의 피고들에 대한 각 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 각 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 원고 B의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 허명산(재판장), 심현근, 정신영

서울중앙지방법원 제47민사부 판결 【사건】 2020가합551726 부당이득금 【원고(선정 당사자)】 A, 소송대리인 법무법인 태인 담당변호사 이어령 【피고】 B 공사, 소송대리인 법무법인 혜승 담당변호사 이은 【변론종결】 2021. 3. 18. 【판결선고】 2021. 4. 22. 【주문】 1. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지1 표의 ‘최종합계’란 기재 각 돈 및 그 중 같은 표의 ‘기간임료’의 ‘합계’란 기재 각 돈에 대하여 각 ‘청구기간’의 ‘종기’란 기재 해당일 다음 날부터 2021. 3. 17.까지는 연 5%의, 2021. 3. 18.부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 3. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 통틀어 ‘원고들’이라 한다)은 별지1 표의 ‘계쟁 부동산’란 기재 각 부동산(이하 통틀어 ‘이 사건 토지’라 한다)을 소유하거나 소유하였던 사람들이다. 나. 피고는 2000년 이전부터 이 사건 토지 또는 그에 접한 토지 상공에 154kV 특별 고압 가공전선(이하 ‘이 사건 송전선’이라 한다)을 설치하여 현재까지 관리하여 오고 있다. [인정근거] 생략 2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 선정자들이 원고(선정당사자)에게 이 사건 소의 소송행위에 관한 권한을 적법하게 수여하였다는 사정이 소명되지 않았으므로, 원고(선정당사자)가 제기한 이 사건 소는 당사자적격이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제2호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 선정자들이 개별적으로 작성한 소송위임장 및 약정서에 선정당사자 선정에 관한 권한을 소송대리인에게 위임하고 선정자들이 이 사건 소의 수행에 필요한 자신들 명의 인장을 사용하는 데 동의한다고 기재되어 있는 점, ② 이 사건 변론 과정에서 당초 선정자들 중 일부가 소를 취하하기도 하고, C, D의 사망 후에 각 상속인들의 채권양도로 선정자 E, F이 소송절차를 수계하는 등으로 상속관계의 정리가 이루어지기도 한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 제시한 사정만으로는 적법한 선정행위가 없었다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 부당이득반환의무의 발생 1) 관련 법리 토지의 상공에 고압전선이 통과하게 됨으로써 토지소유자가 그 토지 상공의 이용을 제한받게 되는 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 토지소유자는 위 전선을 소유하는 자에게 이용이 제한되는 상공 부분에 대한 임료 상당액의 부당이득금의 반환을 구할 수 있다. 이 때 고압전선이 통과하고 있는 상공 부분과 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 상공 부분은 토지소유자의 이용이 제한되고 있다고 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다58544 판결 등 참조). 2) 관련 규정 가) 전기사업법 및 동법 시행령에 따라 전기설비의 안전관리에 필요한 기술기준을 정한 ‘구 전기설비기술기준(1993. 9. 3. 상공자원부 고시 제1993-70호로 제정되어 2006. 7. 4. 산업자원부 고시 제2006-65호로 폐지되기 전의 것)’ 제140조 제1항 제2호에서는 이 사건 송전선과 같이 사용전압이 35,000V를 초과하는 특별고압 가공송전선과 건조물 사이의 이격거리에 관하여 다음과 같이 규정하였다. 나) 이후 앞서 본 ‘구 전기설비기술기준’을 포함하여 전기설비 등에 관한 기존의 기술기준을 통합한 ‘전기설비기술기준(2006. 7. 4. 산업자원부 고시 제2006-65호로 개정된 것)’ 제36조에서는 일정 전압 이상의 특고압 가공송전선과 건조물 사이의 수평거리를 3m 이상 이격하여야 한다고 규정하고 있을 뿐 법정이격거리에 관하여 구체적으로 정하지 않았고, 위 ‘전기설비기술기준’ 부칙(2006. 7. 4.) 제2조는 ‘이 고시 시행 당시 이미 시설되어 있거나 전기공사계획 인가(신고)를 받은 것 또는 전력기술관리법 제18조 제4항의 규정에 의한 자가 이 고시 시행 전에 사업승인을 얻은 것에 대하여는 종전의 기준에 따를 수 있다.’고 규정하였다. 다) 다만, ‘전기설비기술기준’의 위임에 따라 전기설비 등의 안전에 필요한 기술적 세부사항을 정하기 위하여 제정된 ‘전기설비기술기준의 판단기준(2006. 8. 1. 산업자원부 공고 제2006-213호로 제정된 것)’ 제126조 제1항 제3호는 특별고압 가공송전선과 건조물 사이의 이격거리를 다음과 같이 규정하였다. 3) 판단 관련 규정에서는 이 사건 송전선과 같이 사용전압이 35kV를 초과하는 경우에 해당 송전선과 주변 건조물 사이에 일정한 거리 이상을 유지하도록 규정하고 있다. 앞서 인정한 사실을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 송전선을 설치, 사용함으로써 그 법정이격거리 안에 있는 이 사건 토지 상공 중 일부를 점유하고 있다고 봄이 상당하고, 그에 따라 피고는 법률상 원인 없이 구분지상권에 상응하는 임료 상당의 이득을 얻고 원고들에게 동액 상당의 손해를 가하였으므로, 피고는 원고들에게 위 점유로 인한 임료 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 나. 부당이득반환의 범위 1) 이 사건 토지 상공 중 이용이 제한되는 부분 가) 앞서 본 법리에 (생략)를 종합하여 살펴보면, 이 사건 토지 중에서 이 사건 송전선으로 인해 이용이 제한되는 부분은 이 사건 송전선의 최외선을 기준으로 한 직하면적, 이 사건 송전선의 한쪽 최외선에서 수평으로 최소한의 법정이격거리인 4.78m[= 3m + (154,000V - 35,000V)/10,000V × 0.15m, 소수점 둘째 자리 미만 버림] 만큼 떨어진 부분을 기준으로 한 직하면적 및 이 사건 토지의 전체 면적에서 위 직하 면적을 제외한 나머지 잔여지만으로는 토지의 용도대로 사용하기 어려운 부분에 해당하는 면적의 상공 부분이다. 그에 따라 해당 토지의 면적을 정리하면 별지2 저해면적표의 ‘송전선 직하면적’, ‘법정이격거리면적’, ‘잔여지면적’란 기재와 같다. 나) 이에 대해 피고는, 한국감정평가협회가 제정한 ‘선하지의 공중부분 사용에 따른 손실보상 평가 지침(이하 ‘선하지보상평가지침’이라 한다) 등을 고려하여 송전선의 최외선에서 수평으로 3m를 더한 지점의 직하토지 상공 부분에 한하여 보상이 이루어지고 있는 점, 사실상 법정이격거리 내에 건조물이 설치되거나 설치될 가능성이 없는 점, 피고가 이 사건 송전선의 최외선에서 수평으로 3m를 이격한 지점과 법정이격거리 4.78m를 이격한 지점 사이의 직하토지 상공 부분을 점유, 사용하고 있지도 않아 그로 인한 이득을 얻었다거나 손해를 입혔다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 송전선과 건조물 사이의 이격거리에 관한 규정만으로는 이 사건 송전선의 최외선에서 수평으로 법정이격거리만큼 이격한 지점까지의 이 사건 토지 상공 부분에 대한 이용이 제한된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 관계 법령에서 고압전선과 건조물 사이에 일정한 거리를 유지하도록 규정하고 있는 경우 그 거리 내의 상공 부분은 토지소유자의 이용이 제한된다고 보아야 함은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 토지의 이용가능성은 이 사건 송전선의 존재 자체로 인하여 제한된다고 볼 수 있어 지상에 건조물이 설치될 가능성이 전혀 없다는 등의 사정이 없는 한 피고가 점유하는 부분은 그 토지의 잠재적 이용가능성이 침해되는 공간으로서 법정이격거리 내의 토지 상공에 미친다고 볼 수 있는 점, ② 선하지보상평가지침은 감정평가 업무의 기준을 제시하기 위한 내부적 지침에 불과하고, 이와 같이 피고가 송전선로의 사용권원을 확보하기 위하여 토지소유자에게 송전선 최외선에서 3m를 더한 지점의 직하토지 상공 부분을 보상하는 기준이 대외적인 구속력이 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 법정이격거리 내의 이 사건 토지 상공에 대한 이용이 제한되지 아니함을 전제로 한 이 부분 피고 주장은 이유 없다. 2) 나머지 피고 주장에 관한 판단 가) 피고는 이 사건 토지 중 일부가 기설송전선로의 사용권원 확보를 위한 ‘154kV 동○○-반○ 기설송전선로 권원확보사업’에 포함되어 수용될 예정이므로 해당 토지에 대해서는 부당이득반환의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 관련 법령에 따라 각 해당 토지의 수용, 사용에 관한 협의 내지는 재결 등의 절차를 거쳐 실제로 사용권원을 확보하였다거나 해당 토지 관련 원고들이 부당이득반환을 구하는 청구기간이 피고가 정당한 사용권원을 확보한 이후의 시점임을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 피고 주장은 이유 없다. 나) 피고는 원고들 중 일부가 이 사건 소제기 전에 피고를 상대로 부당이득반환청구소송을 제기하여 구분지상권에 상응하는 임료 상당액을 지급받았으므로, 이전의 위 소송에서 금원을 지급받은 부분에 대해서는 중복하여 금원을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 이전에 일부 원고들이 피고를 상대로 부당이득의 반환을 구하였던 청구기간과 이 사건 소에서의 청구기간이 중복되지 않고, 달리 피고가 원고들에게 이 사건 소에서 구하는 청구기간과 중복되는 부당이득금을 지급하였음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 이 부분 피고 주장은 이유 없다. 3) 소결론 피고가 이 사건 토지의 상공에 이 사건 송전선을 설치하여 그 부분을 점유·사용함으로써 얻은 부당이득금은 이 사건 토지의 상공 중 저해면적의 점유·사용에 따른 구분지상권에 상응하는 임료 상당액이다. 감정인 *의 임료감정결과에 의하면, 피고가 원고들에게 지급해야 할 임료 상당액이 별지1 표의 ‘최종합계’란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 한편 피고는 악의의 수익자로 민법 제748조 제2항에 따라 임료 상당액에 대하여 점유일 이후의 법정이자를 반환하여야 한다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2001다61869 판결 참조). 따라서 피고는 원고들에게 별지1 표의 ‘최종합계’란 기재 각 부당이득금 및 그 중 같은 표의 ‘기간임료’의 ‘합계’란 기재 각 부당이득금에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 각 ‘청구기간’의 ‘종기’란 기재 해당일 다음 날부터 2021. 3. 17.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일인 2021. 3. 17.까지는 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 법정이자를, 2021. 3. 18.부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고(선정당사자)의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이오영(재판장), 서효성, 이지희

서울중앙지방법원 제33민사부 판결 【사건】 2020가합501684 손해배상(기) 【원고】 A 【피고】 B 【변론종결】 2021. 3. 18. 【판결선고】 2021. 4. 29. 【주문】 1. 피고는 원고에게 221,463,477원 및 이에 대하여 2020. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고는 원고에게 221,463,477원 및 이에 대하여 2019. 8. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 이 사건 계약 체결 및 원고의 분양대금 선납 1) 원고는 N 주식회사(이하 ‘N’라 한다)로부터 성남시 분당구 D 대 2,667㎡ 외 7 필지 지상 ‘E’ 오피스텔 신축건물 중 A동 *층 ***호와 같은 층 ***호(이하 ‘이 사건 각 상가건물'이라 한다)를 분양받기로 하면서, N와 사이에 이 사건 각 상가건물의 최초 분양가는 3억 800만 원이지만 원고가 분양대금 중 7,500만 원을 선납하면 위 최초 분양가에서 위 선납금을 할인한 2억 3,300만 원을 분양대금으로 하기로 하였다. 2) 원고는 2012. 4. 5. N에게 이 사건 각 상가건물에 관한 선납금으로 각 7,500만 원 합계 1억 5,000만 원을 지급하였다. 3) 원고는 2012. 7. 20. 정식으로 N와 사이에 이 사건 각 상가건물에 관하여 분양 대금 2억 3,300만 원에 각 분양받기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 계약에 따라 계약금 2,330만 원을 계약 시에, 중도금 및 잔금은 아래 표 기재와 납부하기로 하였으며, 분양대금은 F 주식회사(이하 ‘F’이라 한다)의 G 계좌(H)로 입금하기로 하였다. 4) 원고와 N 사이에 2012. 7. 23. 이 사건 각 상가건물의 최초 분양가는 3억 800만 원인데, 원고가 2012. 7. 20. 분양대금 중 각 7,500만 원을 선납하여 분양가가 2억 3,300만 원으로 정해졌으며, 이 사건 계약상 잔금납부기일에 N가 원고로부터 선납받은 위 분양대금을 F에 대신 납부하기로 하는 확약서가 작성되었다. 나. 분양대금 지급을 위한 대출 및 잔금 지급 위임 1) 원고는 2012. 7. 24. 계약금을 지급하였고, 이 사건 각 상가건물의 중도금을 지급하기 위하여 O으로부터 139,800,000원(호실당 각 69,900,000원)을 대출받고, 위 대출금으로 중도금을 각각 납부하였다. 2) 원고는 이 사건 각 상가건물의 잔금을 마련하기 위해 2015. 2. 9. 피고로부터 일반자금대출 시설자금으로 1억 2,700만 원 및 7,300만 원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)받았다. 3) 피고 I지점의 차장 J는 원고로부터 이 사건 대출에 따른 대출금의 입출금 및 이 사건 계약상 잔금 중 호실당 6,480만 원(합계 1억 2,960만 원)의 지급을 대신 해줄 것 등을 위임받고, 잔금 입금 업무에 필요한 이 사건 계약서, 원고의 도장 등을 교부받았다. 4) J는 이 사건 대출금으로 원고가 납부해야 할 잔금 중 1억 2,960만 원을 이 사건 계약상 명시되어 있는 F 명의의 G 계좌가 아닌 N의 계좌에 입금하였다. 5) 이 사건 각 상가건물에 관하여 2015. 2. 9. 원고 명의로 소유권이전등기가 이루어 졌다. 다. F의 원고에 대한 잔금 지급 청구 1) F은 2015. 5.경 원고에 대하여 이 사건 각 상가건물에 관한 잔금액 상당 279,600,000원(호실당 각 139,800,000원)을 지급할 것을 구하는 소를 제기하였고, 이 법원은 2017. 6. 9. 위 청구를 받아들여 원고가 F에게 이 사건 계약상 잔금 279,600,000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 인정하였다(서울중앙지방법원 2015가합531643호). 원고가 위 판결에 대하여 항소하였으나 서울고등법원은 위 항소를 기각하였고[서울고등법원 2017나2037117호(본소), 2018나2006059호(반소)], 원고의 위 판결에 대한 상고도 심리불속행으로 기각되어 그대로 확정되었다(대법원 2018다261193호, 이하 ‘관련 사건’이라 한다). 2) 원고는 관련 사건의 판결 결과에 따라 2019. 8. 9. F에게 이 사건 계약상 잔금 총 2억 7,960만 원 및 이에 대한 지연손해금 192,020,088원과 소송비용 8,324,268원을 합한 479,944,356원을 지급하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7 내지 11호증, 을 제3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 관련 법리 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하므로(민법 제681조 참조), 비록 수임인이 위임사무를 완료하였더라도 그 업무처리가 위임의 본지에 미치지 못한다면 그로 인한 손해를 위임인에게 배상할 책임을 진다. 따라서 수임인이 위임의 본지에 따른 업무처리를 하지 아니한 까닭에 만약 수임인이 위임의 본지에 따른 업무처리를 하였더라면 지출하지 아니하여도 될 비용을 위임인이 지출하였거나 위임의 본지에 미치지 못하는 업무처리를 하였음에도 위임의 본지에 따른 업무처리를 하였다는 전제에서 실제 소요 비용보다 더 많은 비용을 지출하였다면, 위임인은 수임인의 채무불이행으로 인하여 추가로 지출한 비용 상당의 손해를 입었고 수임인은 이를 배상할 책임이 있다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다 205796 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다36289 판결 참조). 나. 피고의 선관주의의무 위반 여부 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 기초사실과 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 그로부터 추론할 수 있는 다음과 같은 사정에 의하면 피고가 이 사건 대출금 중 1억 2,960만 원을 F의 계좌가 아닌 N의 계좌에 입금한 것은 그 위임의 본지에 미치지 못한 행위라고 할 것이므로 피고는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 봄이 타당하다. 1) 이 사건 계약 제1조 제1항은 반드시 F의 G 계좌로 분양대금을 입금하도록 정하고 있으며, 같은 조 제3항에서는 F과 N의 직원은 분양대금을 직접 수령하지 않으며 위 계좌로 입금하는 것이 아닌 다른 형태의 입금이나 납부는 효력이 없다고 규정하면서, 지정계좌 이외의 계좌에 입금하거나 분양사무소, 시행사, 시공사 및 제3자에게 현금 등으로 직접 입금 또는 지급하는 방법으로 공급금액을 납부하는 것은 허용되지 않으며 그로 인해 발생하는 민·형사상 책임은 모두 수분양자에게 있음을 다시 한 번 부연하여 설명하고 있다. 2) 원고는 피고에게 이 사건 대출금을 통한 잔금 지급을 위임하기 이전까지는 이 사건 계약에서 정해진 바에 따라 계약금 및 중도금 모두 F 명의의 G 계좌로 송금하였다. 3) 피고의 직원 J는 원고로부터 이 사건 위임장을 징구하면서 공급자나 계좌번호 등을 공란으로 하였고, 이 사건 대출금으로 잔금을 납부하면서 자신이 직접 위임장에 N의 계좌번호 등을 기재하였다. 위임장에 공급자나 계좌번호 등을 공란으로 한 것은 피고의 직원인 J의 안내에 따른 것으로 보이므로 위임장에 원고가 잔금 입금계좌를 직접 기재하지 않았다고 하여 위임의 본지가 달라진다고 볼 수 없다. 4) 다른 상가건물을 분양받은 수분양자들은 F 명의 계좌에 잔금을 지급하여 아무런 문제없이 소유권을 이전받았고, 피고가 이 사건 계약에서 정해진 분양대금 입금 계좌에 잔금을 입금할 경우 원고가 이 사건 각 상가건물에 관하여 소유권이전등기를 경료받는 데 어떠한 문제가 발생하였을 것이라고 볼만한 사정이 없다. 피고가 잔금을 F이 아닌 N에 지급하였어야 할 필연적인 이유를 찾아보기 어렵다. 5) 이 사건 계약에서 매도인이자 공급자는 F으로 규정되어 있으며, 원고가 피고에게 건네준 위임장에는 “본인이 귀행으로부터 승인받은 아래의 대출금 지급시 동 대출금을 본건의 공급자 앞으로 직접 지급하여 줄 것을 귀행에 위임합니다.”라고 기재되어 있다. 피고는 위 기재가 단순한 예문에 불과하여 효력이 없다고 주장하나, 위 위임장은 피고가 직접 작성한 양식인 점, 위 위임장에 기재된 부분을 달리 해석할 여지가 없는 점 등을 고려하면 이 사건 위임장 부분에 기재된 ‘공급자’ 부분이 예문이라고 볼 여지도 없다. 다. 손해배상책임의 범위 1) 불법행위 내지 채무불이행으로 인하여 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로 불법행위 등으로 인하여 채권자가 제3자에 대하여 채무를 부담하게 된 경우 채권자가 채무자에게 제3자에 대한 채무액과 동일한 금액을 손해배상금으로 청구하기 위하여는 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하나, 그와 같은 채무의 부담이 현실적, 확정적이어서 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 것인지의 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다22833 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 피고가 위임의 본지에 따르지 않고 잔금을 F 명의의 계좌가 아닌 N 명의의 계좌로 입금함에 따라 원고가 F으로부터 관련 소송을 제기당하여 결국 원고가 모두 패소하게 되었으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고가 F과의 위 법적 분쟁과 관련하여 부담하게 된 비용은 피고의 의무위반행위와 상당인과관계가 있다고 할 것이다. 나아가 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 더하면, ① 원고가 이 사건 계약상 미지급한 전체 잔금 2억 7,960만 원(호실당 각 1억 3,980만 원) 중 피고의 의무위반으로 인하여 지급하지 못하게 된 부분은 1억 2,960만 원(호실당 각 6,480만 원)인 사실, ② 관련 소송의 판결 결과에 따라 원고가 납부한 2019. 8. 9.까지의 지연손해금 192,020,088원 중 피고 의무위반과 관련된 부분은 89,005,019원(= 192,020,088원 × 1억 2,960만 원 / 2억 7,960만 원, 원 미만 버림)인 사실, ③ 원고는 F과의 관련 소송에서 패소함에 따라 F의 소송비용을 모두 부담하게 되었는데 그 후 소송비용액 확정절차를 거쳐 8,324,268원을 소송비용 상환액으로 F에 지급하였고, 그 중 피고의 의무위반과 관련된 부분은 3,858,458원(= 8,324,268원 × 1억 2,960만 원 / 2억 7,960만 원, 원 미만 버림)인 사실이 인정된다. 앞서 본 법적 분쟁의 경위 등을 종합하면, 위 각 돈은 피고의 위와 같은 의무위반 행위와 상당인과관계가 있다 할 것이므로, 이 사건에서 원고가 입은 손해액은 합계 222,463,477원(= 잔금 1억 2,960만 원 + 지연손해금 89,005,019원 + 소송비용 상환액 3,858,458원)이 된다. 라. 책임의 제한여부 피고는 원고가 위임장에 공급자를 구체적으로 명시하는 등 분명한 의사를 표시하지 않았다는 등의 사정을 들어 책임의 제한을 주장하나, 앞서 본 이 사건 계약의 내용, 피고가 원고로부터 위임장을 징구하게 된 경위, 원고가 F으로부터 관련 소송을 제기당하여 입은 손해의 내역 등에 비추어볼 때 피고의 책임을 제한하는 것은 타당하지 않으므로, 위 주장은 받아들이지 않는다. 마. 소결론 따라서 피고는 원고에게 채무불이행으로 인한 손해배상으로 위 222,463,477원 중 원고가 구하는 바에 따른 221,463,477원 및 이에 대하여 원고가 이 사건 소장 부본의 송달로써 그 이행을 청구한 다음 날인 2020. 1. 24.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 위 손해배상금에 대하여 원고가 F에 판결금 등을 지급한 2019. 8. 9.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 채무불이행에 따른 손해배상채권은 기한의 정함이 없는 채권으로서 채무자가 그 이행을 최고받은 다음 날부터 이행지체에 따른 책임을 부담하는데(민법 제387조 제2항), 원고가 이 사건 소장 송달 이전에 피고에게 손해배상금의 지급을 최고하였다는 점에 관한 주장이나 증명이 없으므로, 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터의 지연손해금만 인정한다]. 4. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정철민(재판장), 오지애, 김진하

헌법재판소 결정 【사건】 2019헌마202 구 임대주택법 시행규칙 제3조의3 제1항 등 위헌확인 【청구인】 고○○, 대리인 변호사 김석주 【선고일】 2021. 4. 29. 【주문】 이 사건 심판청구를 기각한다. 【주문】 1. 사건개요 가. ○○ 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2006. 2.경 구 주택법 제16조에 따라 건설교통부장관으로부터 공공건설임대주택 건축에 관한 사업계획승인을 받고, 2006. 3. 28. 성남시장으로부터 입주자 모집공고 승인을 받아 입주자 모집공고를 하였으며, 공공택지인 성남시 분당구 (주소생략) ○○택지개발지구 내 A3-2 블록 지상에 임대의무기간 10년의 공공건설임대주택인 ○○ 아파트 18층 4개동 총 266세대를 신축하였다. 청구인은 위 입주자 모집공고에 따라 청약신청을 하고, 위 ○○아파트 ○○동 ○○호(전용면적 84.99제곱미터, 이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 당첨되어 2006. 5. 23. 이 사건 회사와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 임대차계약을 체결하였으며, 2009. 2. 23.경 이 사건 아파트로 전입하였다. 나. 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정되기 전의 것)은 임대사업자가 임대의무기간이 경과된 후 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 입주일 이후 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인 등에게 우선 분양전환해야 한다고 규정하고, 분양전환가격은 대통령령으로 정하도록 하였다. 위임을 받은 같은 법 시행령은 분양전환가격의 산정기준에 대하여 부령으로 정하도록 하였다. 위임을 받은 같은 법 시행규칙은 ① 임대의무기간이 10년인 경우 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없고, ② 임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액으로 하되 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 당해 주택의 가격에서 임대기간 중 감가상각비를 공제한 금액을 초과할 수 없다고 규정하였다. 다. 이 사건 아파트의 임대의무기간이 경과하자 이 사건 회사는 2019. 6. 5.과 2019. 7. 19. 두 번에 걸쳐 성남시장에게 이 사건 아파트를 포함하여 임대의무기간 중 분양전환이 되지 않고 남아있는 158세대에 대한 분양전환승인신청을 하였고, 성남시장은 2019. 9. 17. 분양전환승인을 하였다. 라. 이에 청구인은 임대의무기간이 종료하고 분양전환승인절차가 개시되기 전인 2019. 2. 20. 임대의무기간이 10년인 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준을 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준과 달리 정하고 있는 구 임대주택법 시행규칙 제3조의3 제1항과 [별표 1] 제1호 가목이 자신의 평등권을 침해한다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 심판대상 청구인은 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정되기 전의 것) 제3조의3 제1항과 [별표 1] 제1호 가목을 심판대상으로 기재하였다. 그런데 2019년경 임대의무기간이 지난 후 이루어지는 이 사건 아파트의 분양전환에는 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정된 이후의 구 임대주택법 및 그 위임을 받은 하위법령이 적용되는바, 심판대상은 2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정된 이후의 구 임대주택법 시행규칙 중 해당 부분으로 한다. 그렇다면 이 사건 심판대상은 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되고, 2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 ‘민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙’으로 전부개정되기 전의 것) 제14조 중 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정되고, 2014. 7. 16. 국토교통부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항 [별표 1] 제1호 가목을 준용하는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 기본권을 침해하는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항] 구 임대주택법 시행규칙(2012. 2. 3. 국토해양부령 제441호로 개정되고, 2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 ‘민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙’으로 전부개정되기 전의 것) 제14조(공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 기준) 영 제23조 제8항에 따른 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정 기준에 관하여는 제9조 제1항을 준용한다. [관련조항] 구 임대주택법(2014. 5. 28. 법률 제12704호로 개정되고, 2015. 8. 28. 법률 제13499호 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정되기 전의 것) 제21조(건설임대주택의 우선 분양전환) ① 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 「주택법」 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다. 1. 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에 거주한 무주택자인 임차인 구 임대주택법(2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되고, 2015. 8. 28. 법률 제13499호 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정되기 전의 것) 제21조(건설임대주택의 우선 분양전환) ⑩ 제1항부터 제9항에 따라 건설임대주택을 우선분양전환하는 경우 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 구 임대주택법 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되고, 2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 ‘민간임대주택에 관한 특별법 시행령’으로 전부개정되기 전의 것) 제23조(분양전환가격 산정을 위한 감정평가 등) ⑧ 법 제21조 제1항부터 제9항까지의 규정에 따라 공공건설임대주택(제13조 제5항 각 호의 공공건설임대주택은 제외한다)을 분양전환하는 경우 분양전환가격 산정의 기준·방법 및 절차 등에 관하여 제1항부터 제7항까지에 규정된 것 외에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 구 임대주택법 시행규칙(2013. 12. 5. 국토교통부령 제44호로 개정되고, 2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 ‘민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙’으로 전부개정되기 전의 것) 제9조(분양전환가격의 산정 기준) ① 영 제13조 제5항 및 제23조의3 제3항 제2호에 따른 공공건설임대주택의 분양전환가격의 산정 기준은 별표 1과 같다. 구 임대주택법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부개정되고, 2014. 7. 16. 국토교통부령 제113호로 개정되기 전의 것) [별표 1] 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준(제9조 관련) 1. 분양전환가격의 산정 가. 임대의무기간이 10년인 경우 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없다. 나. 임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술 평균한 가액(價額)으로 하되, 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 해당 주택의 가격(이하 “산정가격”이라 한다)에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 초과할 수 없다. 3. 청구인의 주장 임대의무기간이 10년인 공공건설임대주택에 거주하는 임차인과 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택에 거주하는 임차인은 국민주거생활의 안정을 위하여 임대주택을 도입한 심판대상조항의 입법취지, 분양전환 당시까지 무주택자로 당해 임대주택에 거주하고 있는 등 경제적 사정 등을 고려하면 본질적으로 동일한 비교집단에 해당한다. 그런데 심판대상조항은 합리적 이유 없이 위 두 집단이 공공건설임대주택을 분양전환받을 수 있는 가격을 달리 산정하게 하므로 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해한다. 4. 판단 가. 구 임대주택법상 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준 (1) 근거 (가) 분양전환이란 임대주택을 임대사업자가 아닌 자에게 매각하는 것을 의미한다(구 임대주택법 제2조 제6호, 이하 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부개정되고 2015. 8. 28. 법률 제13499호 ‘민간임대주택에 관한 특별법’으로 전부개정되기 전까지의 구 임대주택법을 인용할 때에는 법률명을 생략한다). 임대주택은 임대의무기간이 지나지 아니하면 매각할 수 없다(제16조 제1항). 임대의무기간이 지난 후 임대사업자는 입주일 이후부터 분양전환 당시까지 해당 임대주택에서 거주한 무주택자인 임차인 등에게 우선 분양전환해야 한다(제21조 제1항). 그럼에도 불구하고 임대의무기간이 경과한 후 임대사업자의 부도등, 파산, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 무주택자인지 여부를 불문하고 분양전환 당시 해당 임대주택에 거주하는 임차인에게 우선 분양전환할 수 있다(제21조 제2항). 임대의무기간 이내에도 임대 개시 후 해당 주택의 임대의무기간의 2분의 1이 지난 경우로서 임대사업자와 임차인이 해당 임대주택의 분양전환에 합의하여 임대사업자가 부령으로 정하는 바에 따라 시장‧군수 또는 구청장에게 신고한 후 임차인에게 분양전환하는 경우 등에는 예외적으로 임대주택을 매각할 수 있다(제16조 제3항, 시행령 제13조 제2항). (나) 구 임대주택법령은 임대의무기간이 지난 후 분양전환하는 경우를 원칙으로, 임대의무기간 이내에 분양전환하는 경우를 예외로 규정함에도, 분양전환가격 산정에 있어서는 후자에 적용되는 조항을 전자에 준용하도록 한다. 임대의무기간 이내의 분양전환가격 산정기준은 다음과 같이 정해진다. ① 국가‧지방자치단체‧한국토지주택공사 또는 지방공사가 아닌 임대사업자(이하 ‘민간 임대사업자’라 한다)가 건설한 전용면적 85제곱미터를 초과하는 주택, ② 민간 임대사업자가 건설한 전용면적 85제곱미터 이하의 주택으로서 공공택지 외의 지역에 건설한 임대의무기간이 10년인 주택, ③ 국가‧지방자치단체‧한국토지주택공사 또는 지방공사가 건설한 전용면적 85제곱미터를 초과하는 주택(이하 ① 내지 ③을 합하여 ‘대형임대주택 등’이라 한다)을 제외한 공공건설임대주택에 대하여 임대의무기간의 2분의 1이 지난 경우로서 임대사업자와 임차인이 해당 임대주택의 분양전환에 합의하는 경우 등에는 분양전환가격의 산정기준은 부령으로 정한다(제16조 제3항, 시행령 제13조 제2항, 제5항). 위임을 받은 구 임대주택법 시행규칙 제9조 제1항은 분양전환가격의 산정기준은 [별표 1]과 같다고 규정한다. 임대의무기간이 지난 후 대형임대주택 등을 제외한 공공건설임대주택을 분양전환하는 경우 분양전환가격 산정기준은 부령으로 정한다[제21조 제10항, 시행령 제23조 제7항(2009. 12. 16. 대통령령 제21892호 개정으로 제23조 제8항으로 위치만 변경)]. 위임을 받은 구 임대주택법 시행규칙 제14조는 공공건설임대주택의 분양전환가격 산정기준에 관하여는 제9조 제1항을 준용한다. (2) 내용 구 임대주택법 시행규칙 제9조 제1항 [별표 1] 제1호 가목은 임대의무기간이 10년인 경우 분양전환가격은 감정평가금액을 초과할 수 없다고 규정한다. 위 [별표 1] 제1호 나목은 임대의무기간이 5년인 경우 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액으로 하되, 임대주택의 건축비 및 택지비를 기준으로 분양전환 당시에 산정한 해당 주택의 가격(이하 ‘산정가격’이라 한다)에서 임대기간 중의 감가상각비를 뺀 금액을 초과할 수 없다고 규정한다. 나. 쟁점 심판대상조항은 임대사업자가 분양전환승인을 받을 경우 분양전환가격을 정하는 기준이 되는데(제21조 제3항, 시행규칙 제13조 제1항 참조), 임차인은 분양전환계약의 상대방으로서 승인된 분양전환가격을 지급하고 분양전환에 응할지 여부를 결정하게 된다. 심판대상조항은 임대의무기간이 10년인 공공건설임대주택(이하 ‘10년 임대주택’이라 한다)에 적용되는 분양전환가격 산정기준을 임대의무기간이 5년인 공공건설임대주택(이하 ‘5년 임대주택’이라 한다)의 경우와 달리 정하고 있으므로, 분양전환계약의 당사자로서 10년 임대주택의 임차인과 5년 임대주택의 임차인을 달리 취급한다. 이하에서는 심판대상조항이 10년 임대주택의 임차인과 5년 임대주택의 임차인을 합리적 이유 없이 차별 취급하는지 살펴본다. 다. 심판대상조항의 평등권 침해 여부 (1) 심사기준 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교·사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”라고 규정하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있다. 이는 국가권력이 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급해야 한다는 것을 의미하지만, 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하므로, 합리적 근거가 있는 차별까지 금지하는 것은 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 참조). 평등권 침해 여부를 심사할 때 엄격한 심사에 의할 것인지, 완화된 심사에 의할 것인지는 입법자 내지 입법의 위임을 받은 행정부에게 인정되는 형성의 자유 정도에 따라 달라진다. 심판대상조항으로 인한 10년 임대주택의 임차인과 5년 임대주택의 임차인 사이의 차별 취급은 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우이거나, 차별 대우로 인하여 자유권의 행사에 중대한 제한을 받는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 사회보장 영역에 관하여는 입법부 내지 입법에 의하여 위임을 받은 행정부에게 사회복지의 이념에 명백히 어긋나지 않는 한 광범위한 형성의 자유가 부여된다. 이 점을 고려하면, 심판대상조항으로 인하여 10년 임대주택의 임차인과 5년 임대주택의 임차인 사이의 차별 취급이 평등권을 침해하는지 여부를 심사할 때에는 완화된 심사기준인 자의금지원칙을 적용한다(헌재 2010. 5. 27. 2009헌마338; 헌재 2011. 10. 25. 2009헌마588 참조). (2) 판단 구 임대주택법령상 10년 임대주택과 5년 임대주택은 임차인의 주거의 안정성을 보장한다는 측면에서 차이가 있는 임대주택이다. 2004. 3. 17. 대통령령 제18315호로 개정된 임대주택법 시행령을 통하여 10년 임대주택이 도입되기 전까지 공급되었던 5년 임대주택은 입주 후 임대의무기간의 2분의 1이 지난 경우 임대사업자와 임차인이 합의한 경우에는 분양전환이 가능하여 서민층의 주거를 안정시키는 역할이 미흡하다는 지적을 받았다. 이에 서민층이 안정적으로 거주할 수 있는 장기임대주택의 비율이 낮아 주택 가격이 상승할 때마다 국민의 주거불안이 지속되는 문제를 해결하기 위하여 장기임대주택의 공급을 확대할 수 있도록 10년 임대주택이 도입되었다. 10년 임대주택의 임차인은 임대의무기간 10년 혹은 임대사업자와의 사이에 합의한 경우에는 임대의무기간의 2분의 1이 지난 후 분양전환할 때까지 거주할 수 있고, 5년 임대주택의 임차인은 임대의무기간 5년 혹은 임대사업자와의 사이에 합의한 경우에는 임대의무기간의 2분의 1이 지난 후 분양전환할 때까지 거주할 수 있다. 10년 임대주택의 임차인은 5년 임대주택의 임차인보다 장기간 동안 주변 시세에 비하여 저렴한 임대보증금과 임대료를 지불하면서 거주하고 위 기간 동안 재산을 형성하여 당해 임대주택을 분양전환을 통하여 취득할 기회를 부여받게 된다. 10년 임대주택과 5년 임대주택의 위와 같은 차이는 이를 공급하는 임대사업자의 수익성과 연결된다. 임대사업자의 입장에서는 임대의무기간이 길어지면 사업의 불확실성이 증가하게 되므로 장기임대주택을 공급할 요인이 많지 않다. 10년 임대주택과 5년 임대주택에 동일한 분양전환가격 산정방법을 적용하게 되면 10년 임대주택의 공급이 감소되는 결과로 이어지게 된다. 이에 심판대상조항은 10년 임대주택의 공급을 확대하고자 10년 임대주택에 적용되는 분양전환가격 산정기준은 5년 임대주택에 적용되는 분양전환가격 산정기준에 비하여 완화하였다. 10년 임대주택의 분양전환가격 상한은 감정평가금액이고, 5년 임대주택의 분양전환가격의 상한은 산정가격에서 임대기간 중 감가상각비를 뺀 금액으로 한다. 심판대상조항은 10년 임대주택의 분양전환가격 상한만을 정할 뿐 구체적 산정방법을 규정하지 않아 이를 임대사업자가 자율적으로 정할 수 있게 한 반면, 구 임대주택법 시행규칙 제14조가 준용하는 제9조 제1항 [별표 1] 제1호 나목은 5년 임대주택의 분양전환가격은 건설원가와 감정평가금액을 산술평균한 가액으로 한다고 정함으로써 임차인과 임대사업자 사이에 가격의 변동으로 인한 위험을 균등하게 배분하도록 한다. 심판대상조항이 10년 임대주택의 분양전환가격의 상한만을 정하되 상한을 감정평가금액으로 규정한 것은 장기간 임대사업으로 인한 불확실성을 부담하게 되는 임대사업자에게 일정한 수익성을 보장하면서도, 시장‧군수‧구청장이 선정한 감정평가법인을 통하여 분양전환 당시의 객관적 주택가격을 충실히 반영하기 위함이다(제21조 제9항, 시행령 제23조 참조). 분양전환제도의 목적은 임차인이 임대주택에 일정 기간 거주한 이후 우선 분양전환을 통하여 당해 임대주택을 소유할 권리를 부여하는 것이지 당해 임대주택의 소유 자체를 보장하기 위한 것은 아니다(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다36261 판결 참조). 이를 고려하면, 10년 임대주택의 분양전환가격 산정기준이 5년 임대주택의 분양전환가격 산정기준에 비하여 분양전환에 응하려는 임차인에게 불리할 수 있다는 것만으로, 전자를 규정한 심판대상조항이 10년 임대주택의 임차인을 불합리하게 차별 취급하고 있다고 볼 수 없다. 임차인의 입장에서는 입주자 모집공고 등을 통하여 위와 같은 임대의무기간의 장단, 분양전환가격 산정기준의 유‧불리를 파악하여 자신의 상황에 따라 5년 임대주택 및 10년 임대주택에 거주할지 여부를 선택할 수 있다. 이상에서 살펴본 바와 같이 10년 임대주택 제도는 임차인에게 장기간의 안정적 거주를 보장하는 대신 장기간 임대사업에 따른 불확실성을 임대사업자로 하여금 부담하도록 한다. 이에 심판대상조항은 10년 임대주택을 공급하는 임대사업자의 참여를 유도하기 위해서는 이들에게 일정한 수익을 보장해줄 필요가 있다는 고려에서, 10년 임대주택의 분양전환가격 산정기준을 완화하고 있다. 심판대상조항이 분양전환가격 산정기준에 있어 10년 임대주택을 5년 임대주택과 달리 규정한 데에는 합리적인 이유가 있으므로, 심판대상조항으로 인하여 10년 임대주택의 임차인인 청구인의 평등권이 침해된다고 볼 수 없다. 5. 결론 그렇다면 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관 유남석(재판장), 이선애, 이석태, 이은애, 이종석, 이영진, 김기영, 문형배, 이미선