서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5133397 집행문부여에 대한 이의의 소 【원고】 주식회사 ○○○○글로벌, 소송대리인 법무법인 대호, 담당변호사 김의권, 김태경, 박용운 【피고】 주식회사 빅○○엔터테인먼트, 소송대리인 법무법인 (유한) 광장, 담당변호사 곽재우, 김운호, 안혁, 최하나, 고현진, 신효은 【변론종결】 2020. 1. 14. 【판결선고】 2020. 3. 10. 【주문】 1. 원고와 피고 사이의 서울중앙지방법원 2018타기100154 간접강제 사건의 결정에 대하여 이 법원 법원사무관이 2019. 5. 24. 각 부여한 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 불허한다. 2. 이 판결이 확정될 때까지 제1항 기재 집행력 있는 정본에 기한 강제집행을 정지한다. 3. 소송비용은 피고가 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 인정사실 가. 피고는 원고를 상대로 이 법원 2018카합21182호로 도서출판금지 등 가처분 신청을 했다. 이 법원은 2018. 9. 14. “원고는, 별지1 목록 기재 각 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하지 않고, 별지2 목록 기재 DVD를 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하지 아니하며, 별지3 목록 기재 멤버의 초상을 이용하여 별지4 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하지 아니하고, 별지4 목록 기재 각 명칭 및 별지3 목록 기재 각 멤버의 예명, 본명, 영문명을 포함한 문구를 사용하여 별지4 목록 기재 각 상 품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하지 아니한다”는 내용이 포함된 화해권고결정을 했다. 위 화해권고결정에 대하여 원고와 피고가 모두 이의를 제기하지 아니하여, 2018. 10. 4. 위 화해권고결정이 확정되었다. 나. 피고는 원고가 위 화해권고결정에서 정한 의무를 위반했다고 주장하면서 2018. 11. 30. 이 법원 2018타기100154호로 간접강제 신청을 했다. 이 법원은 2019. 5. 3. “1. 원고는 별지1목록 기재 각 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하여서는 아니 되고, 별지2목록 기재 DVD를 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하여서는 아니되며, 별지3 목록 기재 각 멤버의 초상을 이용하여 별지 4목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하여서는 아니되고, 별지 5목록 기재 각 명칭 및 별지3 목록 기재 각 멤버의 예명, 본명, 영문명을 포함한 문구를 사용하여 별지4 목록 기재 각 상품을 인쇄, 제작, 판매, 수출, 배포하여서는 아니된다. 2. 원고가 제1항에 기재한 의무를 위반하는 경우, 원고는 위반행위 1일당 원고에게 30,000,000원씩 지급하라”는 간접강제 결정(이하 ‘이 사건 간접강제 결정’이라 한다)을 했다. 이 결정은 2019. 5. 15. 원고에게 송달되었다. 다. 피고는 이 사건 간접강제 결정문이 원고에게 송달된 2019. 5. 15. 이후에도 원고가 위 결정문에 적시된 부작위의무를 이행하지 아니하고 잡지 등을 유통했다고 주장하며, 이 사건 간접강제결정에 대하여 집행문부여신청을 하였다. 이에 이 법원 법원사무관은 2019. 5. 24. 재판장의 명령에 의하여 피고 등에게 ‘원고들에 대한 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 1일당 30,000,000원씩 총 180,000,000원(30,000,000원×6일)에 이르기까지의 범위 내에서 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위한’ 집행문(이하 ‘이 사건 집행문’이라 한다)을 이 사건 간접강제결정 정본에 부여하였다. [인정근거] 당사자 사이에 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 2019. 5. 15. 이후 이 사건 잡지를 제작, 판매한 적이 없으므로, 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반한 사실이 없다. 나. 피고의 주장 원고는 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 원고가 제작한 ‘○○코리아’ 제29호, 제32호, ‘○○○년단 빌보드 스페셜에디션’을 배포, 판매하였다. 따라서 이 사건 간접강제 결정에 대한 집행문 부여는 적법하다. 설사 원고가 아닌 다른 사람이 위 서적들을 판매한 것이라고 하더라도, 이를 판매할 수 있도록 배급하거나 배포한 원고는 이 사건 간접강제결정문에서 정한 부작위의무를 위반한 것이다. 3. 판단 가. 법리 1) 민사집행법 제30조 제2항은 ‘판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다.’고 규정하고 있고, 민사집행법 제45조는 ‘제30조 제2항’의 경우에 채무자가 집행문부여에 관하여 증명된 사실에 의한 판결의 집행력을 다툴 때 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다는 취지로 규정하고 있다. 2) 채권자가 부작위채무에 대한 간접강제결정을 집행권원으로 하여 강제집행을 하기 위하여는 집행문을 받아야 하는데, 채무자의 부작위 의무위반은 부작위채무에 대한 간접강제결정의 집행을 위한 조건에 해당하므로 민사집행법 제30조 제2항에 의하여 채권자가 그 조건의 성취를 증명하여야 집행문을 받을 수 있다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결). 나. 판단 1) 이 사건 집행문이 ‘2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 1일당 30,000,000원씩 총 180,000,000원(30,000,000원×6일)의 범위 내에서 원고에 대한 강제집행을 실시하기 위하여’ 발급된 사실은 앞에서 본 것과 같다. 위 법리에 비추어, 이하에서는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 이 사건 간접강제결정을 위반했다는 조건이 성취되었는지에 관하여 본다. 2) 을 제1, 2, 10호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 제작한 별지1 목록 2 기재 잡지 ‘○○코리아’(이하 ‘○○코리아’라 한다) 제32호가 2019. 5. 18., 2019. 5. 19., 2019. 5. 20. 전자상거래 사이트인 ○○존(www.○○○zon.com, 이하 ‘○○존’이라 한다)에, 2019. 5. 18., 2019. 5. 19,, 2019. 5. 20. 전자상거래 사이트인 ○텐(www.○○○10.com, 이하 ‘○텐’이라 한다)에 각 판매 가능 상태로 게시된 사실, 원고가 제작한 별지3 목록 기재 멤버의 초상, 예명, 본명, 영문명 등을 포함한 문구를 사용한 ‘○○S 매거진 빌보드 뮤직 어워드 스페셜 에디션(이하 ‘빌보드 에디션’이라 한다)’ 잡지가 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20. ○○존에 검색 가능한 상태로 게시된 사실은 각 인정된다. 3) 그러나, 갑 제3 내지 8, 10호증, 을 제1 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음 각 사정을 인정할 수 있다. 가) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○코리아 잡지 32호가 게시된 ○○존에는 ‘Contributor’, ‘Publisher’가 원고라고 기재되어 있을 뿐이고 판매자를 표시하는 부분에는 ‘sold by ○○○zon.com’으로 표시되어 있다. 원고가 직접 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○존에서 위 잡지를 판매한 것이라고 보기는 어렵다. 나) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지는 ○○존이 직접 ○○코리아 잡지 32호를 판매한 것으로 보인다. 그런데 원고가 ○○존에게 위 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 수출, 배포하거나 판매한 시기가 이 사건 간접강제 결정 확정 후인 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지라고 볼 증거는 없다. 다) 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○코리아 잡지 32호가 게시된 ○텐에는 판매자가 아이디 ‘○○Cstar’를 사용하는 사람이다. 위 판매자와 원고가 서로 관련되어 있다고 볼 만한 증거가 전혀 없다. 원고가 직접 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○텐에서 위 잡지를 판매한 것이라고 보기는 어렵다. 라) 빌보드 에디션 잡지가 2019. 5. 18.부터 2019. 5. 20.까지 ○○존에서 검색되는 상태이긴 하다. 그러나, 해당 검색 화면을 살펴보면 구매를 위하여 클릭할 수 있는 버튼이 없다. 당시 빌보드 에디션 잡지가 ○○존에서 판매 및 구매가 가능한 상태였다고 보기 어렵다. 마) 원고는 주식회사 ○○트엠(이하 ‘○○트엠’이라 한다)과 2018. 9. 18. 계약기간을 2018. 9. 18.부터 2019. 9. 17.까지로 하여 빌보드 에디션 잡지를 공급하기로 하는 계약을 체결했다. 원고는 2018. 9. 19. ○○트엠에게 빌보드 에디션 잡지에 사용된 사진과 디자인의 소유권이 원고에게 있다는 상품판매 수권서 및 저작권소유 확인서를 작성하여 주었고 공증해 주었다. 그러나 위 인정사실은 단지 위와 같은 계약을 체결하거나 확인서를 공증했다는 것일 뿐, 그것만으로 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 빌보드 에디션 잡지를 실제로 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 판매하거나 배포했다고 보기는 부족하다. 바) ○○트엠과 ○○비전 주식회사(○○VISI0N INC., 이하 ‘○○비전’이라 한다)는 ○○트엠이 2018. 11. 5.부터 2019. 11. 5.까지 ○○비전에게 빌보드 에디션 잡지 10,000부를 단가 22달러에 공급하기로 하는 계약을 체결했다. ○○○글로벌 주식회사(○○L GLOBAL. INC.)은 ○○○엔 유에스(○○N USA)에게 빌보드 에디션 잡지 등을 2019. 4. 30.경 선적해 배송한다는 내용의 포장명세서를 작성해 주기도 했다. 그러나 이는 단순히 계약을 체결했다는 것이거나, 빌보드 에디션 잡지가 2019. 5. 15. 이전에 선적되었다는 것에 불과하다. 그것만으로는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 빌보드 에디션 잡지를 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포하거나 판매했다고 보기 부족하다. 사) 피고는 2019. 5. 20. 이후에도 원고가 ○○코리아 잡지를 판매했다거나 재고량이 지속적으로 변동한다면서 증거를 제출하고 있다. 그러나 이는 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 원고가 이 사건 간접강제 결정이 정한 부작위의무를 위반했는지와 직접적 연관이 없다. 위 증거에 의하더라도 원고가 피고 주장과 같이 2019. 5. 20. 이후 이 사건 변론 종결 전까지 직접 ○○코리아 잡지를 인터넷으로 판매했다고 보기도 부족하다. 원고가 이를 계속 인쇄, 제작, 복제하거나 거래업체들에게 수출, 배포, 판매했음을 인정할 증거도 부족하다. 아) 이 사건 간접강제 결정은 원고에게 잡지의 인쇄, 제작, 복제, 판매, 수출, 배포 등 일정한 행위를 금지하고 있을 뿐이다. 그 내용에 비추어 보면, 원고가 제3자에게 ○○코리아 잡지, 빌보드 에디션 잡지를 공급했다는 점이 입증되지 않는 한, 제3자가 위 잡지를 판매한 것을 가지고 원고가 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반했다고 볼 수 없다. 4) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 인정사실과 피고가 들고 있는 증거들만으로는 원고가 2019. 5. 15.부터 2019. 5. 20.까지 이 사건 간접강제 결정에서 정한 부작위의무를 위반했다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 5) 결국, 이 사건 집행문 부여는 이 사건 간접강제 결정 위반이라는 조건의 성취가 증명되지 않은 상태에서 이루어진 것이므로, 이 사건 집행문에 기한 강제집행은 불허되어야 한다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 민사집행법 제47조 제1항에 따라 잠정처분을 한다. 판사 유정훈

서울고등법원 제10행정부 판결 【사건】 2019누49993 사증발급거부처분취소 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주로스엔젤레스총영사관 총영사 【제1심판결】 서울행정법원 2016. 9. 30. 선고 2015구합77189 판결 【환송전판결】 서울고등법원 2017. 2. 23. 선고 2016누68825 판결 【환송판결】 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 【변론종결】 2019. 9. 20. 【판결선고】 2019. 11. 15. 【주문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2015. 9. 2. 원고에 대하여 한 사증발급거부처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 1976. 12. 15. 대한민국에서 출생하여 2002. 1. 18. 미국 시민권을 취득함으로써 같은 날 대한민국 국적을 상실한 재외동포이고, 피고는 법무부장관으로부터 사증발급에 관한 권한을 위임받은 재외공관의 장이다. 나. 병무청장은 2002. 1. 28. 법무부장관에게 ‘원고는 공연을 위하여 병무청장의 국외 여행허가를 받고 출국한 후 미국시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였는데, 원고가 재외동포의 자격으로 입국하여 방송활동, 음반출판, 공연 등 연예활동을 할 경우 국군 장병들의 사기가 저하되고 청소년들이 병역의무를 경시하게 되며 외국국적 취득을 병역 면탈의 수단으로 악용하는 사례가 빈번히 발생할 것으로 예상되므로 원고가 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지하여 달라.’라고 요청하였다. 다. 법무부장관은 2002. 2. 1. 출입국관리법 제11조 제1항 제3호, 제4호 및 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 원고에게 통보를 하지는 않았다(이하 ‘이 사건 입국금지결정’이라 한다). 라. 원고는 2015. 8. 27. 피고에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하였다. 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지 B에게 전화로 ‘원고가 입국규제대상자에 해당하여 사증발급이 불허되었다. 자세한 이유는 법무부에 문의하기 바란다.’라고 통보하였고, 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지는 않았다(이하 ‘이 사건 사증발급 거부처분’이라 한다). 마. 이 사건 소송에서 피고가 밝힌 사증발급 거부처분의 사유는 2002년에 원고에 대한 이 사건 입국금지결정이 있었다는 점이다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 대한 판단 가. 피고의 본안전 항변 요지 1) 대상적격 흠결 외국인에게는 대한민국에 대하여 사증발급을 요구할 수 있는 법규상·조리상의 신청권이 없고, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(‘재외동포법’이라 한다) 제5조 제1항은 재외동포 체류자격 부여에 관한 규정일 뿐 이로 인하여 재외동포에게 사증발급신청권이 부여되거나 행정청에게 사증발급의무가 부과된다고 볼 수 없으므로, 원고에 대한 사증발급을 거부한 이 사건 사증발급 거부처분은 항고소송의 대상적격이 없고, ‘입국금지에 의하여 사증발급이 거부된 사실’을 알리는 관념의 통지에 불과하다. 2) 원고적격 흠결 외국인에게 대한민국 입국의 자유를 보장하는 규정이 없고, 사증 관련 규정은 절차에 관한 규정일 뿐 외국인에게 사증을 발급받을 수 있는 권리 또는 법률상 이익을 부여한 것이 아니며, 사증발급으로 인한 이익은 반사적 이익에 불과하므로, 원고에게는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 원고적격이 없다. 3) 소의 이익 흠결 이 사건 사증발급 거부처분이 취소되더라도 원고는 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 사증을 발급받을 수 없고, 사증을 발급받더라도 대한민국에 입국할 수 없어 이 사건 소로써 달성하고자 하는 목적의 실현이 불가능하므로, 소의 이익이 없다. 나. 판단 1) 대상적격의 인정 여부 어떤 사람의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부 행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 사람에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 사람에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 어떤 사람이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2007두20638 판결 등 참조). 재외동포법 제1조는 재외동포의 대한민국에의 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 한다고 규정하고 있고, 제2조 제2호는 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령이 정하는 자(이하 ‘외국국적동포’라 한다)를 ‘재외동포’로 규정하고 있으며, 제4조는 정부는 재외동포가 대한민국 안에서 부당한 규제와 대우를 받지 아니하도록 필요한 지원을 하여야 한다고 규정하고 있고, 제5조는 법무부장관은 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국 국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다고 규정하면서(제1항), 병역기피목적의 외국국적 취득, 대한민국의 이익을 해칠 우려 등 재외동포 체류자격 부여가 거부되는 사유를 설시하고 있고(제2항), 법무부장관이 재외동포 체류자격을 부여할 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 외교부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있다(제4항). 위와 같은 재외동포법의 입법취지, 외국국적동포의 지위, 재외동포법 제5조가 외국국적동포의 체류자격 신청에 관하여 규정하면서 다른 체류자격과 달리 그 소극적 요건에 관하여 직접 규정하면서 체류자격 부여를 위하여 외교부장관과의 협의를 거칠 것을 요구하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 재외동포법은 외국국적동포를 단순한 외국인과는 달리 취급하여 외국국적동포에게 재외동포사증을 발급받을 수 있는 신청권을 부여하고 있다고 붐이 상당하고, 그 신청한 행위가 거부되는지 여부에 따라 신청인의 법률관계에 변동이 생기게 되므로, 사증발급에 관한 법규상의 신청권이 있는 원고의 사증발급 신청을 거부한 이 사건 사증발급 거부처분은 단순한 사실의 통지가 아닌 항고고송의 대상이 되는 처분에 해당하여 대상적격이 인정된다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 원고적격의 인정 여부 행정처분에 대한 취소소송에서 원고적격이 있는지는 처분의 상대방인지 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 그 취소를 구할 법률상 이익이 있는지 여부에 따라 결정된다. 여기에서 법률상 이익이란 처분의 근거 법률에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않는다(대법원 2001. 9. 28. 선고 99두8565 판결 등 참조). 원고는 대한민국에서 출생하여 오랜 기간 대한민국 국적을 보유하면서 거주한 사람이므로 이미 대한민국과 실질적 관련성이 있거나 대한민국에서 법적으로 보호가치 있는 이해관계를 형성하였다고 볼 수 있다. 또한 재외동포의 대한민국 출입국과 대한민국 안에서의 법적 지위를 보장함을 목적으로 재외동포법이 특별히 제정되어 시행 중이다. 따라서 원고에게는 이 사건 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 소의 이익의 인정 여부 아래 제3의 라.항에서 보는 바와 같이 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하지 않아 그 공정력과 불가쟁력이 인정되지 않으므로 이 사건 사증발급 거부처분이 취소되더라도 원고가 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 사증을 발급받을 수 없다고 볼 수 없고, 원고가 유효한 사증을 발급받더라도 이 사건 입국금지결정의 효력으로 인하여 대한민국에 입국할 수 없다고 볼 아무런 근거도 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3. 본안에 대한 판단 가. 원고의 주장 요지 1) 절차상 하자의 존재 행정절차법 제23조 제1항은 행정청은 처분을 할 때에는 원칙적으로 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하도록 규정하고 있고, 제24조 제1항은 행정청이 처분을 할 때에는 원칙적으로 문서로 하여야 한다고 규정하고 있다. 그립에도 불구하고 피고는 2015. 9. 2. 원고의 부친 B에게 유선으로 ‘입국규제대상자에 해당하며 사증발급이 불허 되었다.’라고 통보하였을 뿐 처분사유의 관련사실, 근거법령 등을 충분히 제시하지 않았고, 아무런 문서를 발급하지 않음으로써 행정절차법 제23조 제1항. 제24조 제1항을 위반하였다. 재외동포법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제2항은 재외동포 체류자격을 부여할 때 외교부장관과 협의하여야 한다고 규정하고 있으나, 피고는 원고가 입국금지 대상자에 해당한다는 이유만으로 위 협의를 거치지 아니한 채 원고에 대한 사증발급을 거부함으로써 재외동포법 제5조 제3항, 같은 법 시행령 제4조 제2항을 위반하였다. 2) 처분사유의 부존재 재외동포(F-4) 사증발급에 대해서는 특별법인 재외동포법이 우선 적용되고, 이에 저촉되는 출입국관리법 등의 적용은 배제되므로, 사증발급에 있어 사증발급신청자가 입국금지대상자인지 여부를 심사하도록 한 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 제2호도 적용되지 않는다. 따라서 재외동포인 원고의 사증발급에 있어서도 위 시행규칙 제9조의2 제2호는 적용되지 않는데, 원고는 재외동포법 제5조 제2항 각호가 정한 재외동포 체류자격 거부사유에도 해당하지 않고, 법무부의 2008. 8. 입국규제업무 처리지침이 정한 사증발급 규제대상자에도 해당하지 않는다. 설령 재외동포 사증발급에 출입국관리법상의 사증발급 요건규정이 적용된다 하더라도 다음과 같은 점에 비추어 볼 때 이 사건 사증발급 거부처분은 그 처분사유가 존재하지 않아 위법하다. 즉, ① 이 사건 사증발급 거부처분 당시 원고가 입국금지대상자에 해당하였는지 여부가 불명확하다. ② 법무부장관의 이 사건 입국금지결정은 대상자에 대한 통지를 전제로 하지 않는 것으로 외부적 성립요건을 결한 행정청 내부의 정보제공활동에 불과하여 처분에 해당하지 않아 불가쟁력이 발생하지 않으므로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 구속력이 없다. ③ 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당한다 하더라도 원고에게 처분사유를 통지하지 않고 문서를 교부하지 않은 절차상의 하자, 원고의 입국 및 연예활동은 출입국관리법 제11조 제1항 제3, 4, 8호가 정한 입국금지 사유에 해당하지 않아 처분사유가 존재하지 않는 하자, 비례의 원칙과 평등의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 하자가 중대·명백하여 당연무효인 경우에 해당한다. ④ 이 사건 입국금지결정의 하자가 취소사유에 불과하다 하더라도 이 사건 입국금지결정과 이 사건 사증발급 거부처분은 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 경우 또는 이 사건 입국금지결정의 불가쟁력이나 구속력이 원고에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오고, 그 결과가 원고에게 예측가능한 것이 아닌 경우로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 이 사건 입국금지결정의 구속력이 인정되지 않는다. 3) 재량권 일탈·남용 설령 이 사건 사증발급 거부처분의 처분사유가 인정된다 하더라도, 피고는 관계 법령상 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 한 위법이 있다. 또한 이 사건 사증발급 거부처분은 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 비례의 원칙을 위반하였고, 평등의 원칙도 위반하였다. 따라서 이 사건 사증발급 거부처분에는 재량권 일탈·남용의 위법이 있다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다. 다. 이 사건의 주요 쟁점 앞서 본 바와 같이 이 사건 소송에서 피고가 밝힌 이 사건 사증발급 거부처분의 사유는 2002년에 원고에 대한 이 사건 입국금지결정이 있었다는 점이고, 이에 대하여 원고는 이 사건 입국금지결정이 외부적 성립요건을 결한 행정청 내부의 정보제공활동에 불과할 뿐 처분에 해당하지 않아 불가쟁력이 발생하지 않았으므로 이 사건 사증발급 거부처분에 대한 구속력이 없고, 이 사건 사증발급 거부처분은 행정절차법상의 절차를 지키지 아니한 하자가 있으며, 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 취지로 주장하고 있다. 결국 이 사건의 주요 쟁점은 ① 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 인정되는지 여부와 ② 이 사건 사증발급 거부처분에 행정절차법상의 절차적인 하자는 없는지 여부, ③ 그리고 피고가 다른 사정을 전혀 고려하지 않은 채 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 사증발급 거부처분을 한 것을 적법하다고 볼 수 있는지 여부이므로, 이에 대하여 차례로 살펴본다. 라. 이 사건 입국금지걸정의 법적 성질과 효과 1) 이 사건 입국금지결정이 처분에 해당하는지 여부 가) 관련 법리 및 관련 법령 (1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 등 참조). 일반적으로 처분이 주체·내용·절차와 형식의 요건을 모두 갖추고 외부에 표시된 경우에는 처분의 존재가 인정된다. 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 등 참조). (2) 출입국관리법 제11조 제1항은 ‘대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제3호), ‘경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람’(제4호) 등 각 호에서 규정한 사유의 어느 하나에 해당하는 외국인에 대하여는 법무부장관이 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제13조는 법무부장관이 법 제11조에 따라 입국을 금지하기로 결정한 사람에 대해서는 지체 없이 정보화업무처리 절차에 따라 그 자료를 관리해야 한다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행령 제14조는 입국금지 요청 등에 관하여 규정하고 있는데, 중앙행정기관의 장 및 법무부장관이 정하는 관계 기관의 장은 소관 업무와 관련하여 법 제11조 제1항의 입국금지사유에 해당한다고 인정하는 외국인에 대해서는 법무부장관에게 입국금지 또는 입국거부를 요청할 수 있다(제1항). 외국인에 대한 입국금지 요청 절차에 관해서는 국민에 대한 출국금지 절차에 관한 제2조 제2항, 제2조의2 제2항, 제2조의3 제3항, 제4항이 준용된다(제2항). 따라서 입국금지 요청기관의 장은 요청사유를 적은 요청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 보내야 하고(제2조 제2항), 법무부장관은 요청의 심사에 필요하다고 인정하면 입국금지 요청기관의 장에게 관련 자료를 제출하도록 요청할 수 있으며(제2조의3 제3항), 법무부장관이 심사한 결과 입국금지를 하지 않기로 결정하면 그 이유를 분명히 밝혀 입국금지 요청기관의 장에게 통보하여야 한다(제2조의3 제4항). 나) 구체적 판단 이 사건 입국금지결정은 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 원고에 대한 입국금지를 결정한 것이다. 그러나 앞에서 보았듯이 행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립되지 않으므로, 법무부장관이 위와 같은 법령에 따라 이 사건 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않아 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다. 2) 이 사건 입국금지결정이 이 사건 사증발급 거부처분에 미치는 효과 가) 출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제3항은 외국인이 입국할 때에는 유효한 여권과 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고, 사증발급의 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다. 그 위임에 따라 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관으로부터 사증발급권한을 위임받은 재외공관장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 ‘유효한 여권을 소지하고 있는지 여부’(제1호), ‘법 제11조의 규정에 의한 입국금지의 대상이 아닌지 여부’(제2호), ‘시행령 별표에서 정하는 체류자격에 해당하는지 여부’(제3호) 등 각 호의 요건을 갖추었는지를 심사·확인해야 한다고 정하고 있다. 나) 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009두7967 판결 참조), 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대법원 2013. 9. 12. 선고 2011두10584 판결 참조). 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 하는 개별·구체적인 지시도 마찬가지이다. 상급행정기관의 지시는 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 대외적으로 처분권한이 있는 처분청이 상급행정기관의 지시를 위반하는 처분을 하였다고 해서 그러한 사정만으로 처분이 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 상급행정기관의 지시를 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 상급행정기관의 지시를 따른 것인지 여부가 아니라, 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법 목적, 비례의 원칙·평등의 원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 다) 이 사건 입국금지결정은 위에서 본 바와 같이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않지만, 행정기관 내부에서 사증발급이나 입국허가에 대한 지시로서의 성격이 있다. 즉, 법무부장관이 사증발급권한을 위임받은 재외공관장 또는 출입국항에서 외국인에 대한 입국심사 업무를 수행하는 출입국관리공무원(이하 ‘재외공관장 등’이라 한다)에 대하여 ‘원고가 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지대상자에 해당하므로 대한민국 입국을 위한 사증발급이나 입국허가결정을 하지 말라.’라는 지시를 한 것으로 볼 수 있다. 그러나 이 사건 사증발급 거부처분이 재외공관장 등에 대한 법무부장관의 지시에 해당하는 입국금지결정을 그대로 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것이 아니다. 결국 이 사건 사증발급 거부처분의 적법 여부는 헌법과 법률, 대외적으로 구속력 있는 법령의 규정과 입법목적, 비례의 원칙·평등의 원칙과 같은 법의 일반원칙에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다. 마. 이 사건 사증발급 거부처분의 적법 여부 1) 행정절차법 위반 여부 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제24조 제1항에서 ‘행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.’라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로, 이를 위반한 처분은 하자가 중대·명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결 등 참조). 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, 행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다고 보아야 한다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 등 참조). ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다. 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조). 그러나 사증발급 신청에 대한 거부처분이 그 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵다. 실제로 사증발급 실무를 보면, 일부 재외공관장은 피고와 달리 사증발급 거부처분서를 작성하여 교부하거나 신청인으로 하여금 인터넷 홈페이지에 접속하여 처분결과와 처분이유를 확인할 수 있도록 하고 있다. 또한 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분을 하면서 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없다. 그런데 위 기초사실에서 본 바와 같이 피고는 2015. 9. 2. 원고의 아버지에게 전화로 처분결과를 통보하고 그 무렵 여권과 사증발급 신청서를 반환하였을 뿐 원고에게 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않았고, 원고의 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급 신청에 대하여 피고가 6일만에 한 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 이 사건 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있다. 2) 재량권 일탈·남용 여부 가) 재외동포에 대한 사증발급이 재량행위에 해당하는지 여부 (1) 관련 규정 출입국관리법은 다음과 같이 사증발급에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 사증발급권한은 법무부장관에게 있으나(제7조 제1항), 법무부장관은 사증발급에 관한 권한을 대통령령으로 정하는 바에 따라 재외공관의 장에게 위임할 수 있으며(제8조 제2항), 사증발급에 관한 기준과 절차는 법무부령으로 정하도록 하고 있다(제8조 제3항). 외국인이 대한민국에 입국하려면 체류자격, 즉 일반체류자격이나 영주자격을 가져야 하고(제10조), 일반체류자격은 단기체류자격과 장기체류자격으로 구분되는데, 이러한 체류자격의 종류, 체류자격에 해당하는 사람 또는 그 체류자격에 따른 활동 범위는 체류목적, 취업활동 가능 여부 등을 고려하여 대통령령으로 정하도록 하고 있다(제10조의 2). 출입국관리법 제11조 제1항은 법무부장관이 입국을 금지할 수 있는 외국인 [그중에는 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제3호), 경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람(제4호)이 포함되어 있다]을 열거한 다음, ‘이에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람’에 대해서도 입국을 금지할 수 있다고 정하고 있다. 출입국관리법 시행규칙 제9조의2는 법무부장관이 사증 등의 발급을 승인하거나 재외공관의 장이 사증을 발급하는 경우 사증발급을 신청한 외국인이 다음 각호의 요건을 갖추었는지의 여부를 심사·확인하여야 한다고 정하고, 제2호에서 ‘법 제11조의 규정에 의한 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닌지 여부’를 정하고 있다. 재외동포법 제5조는 제1항에서 법무부장관이 대한민국 안에서 활동하고자 하는 외국국적동포에게 신청에 의하여 재외동포 체류자격을 부여할 수 있다고 정하되, 제2항에서 그 예외사유를 정하고 있는데, 이 제2항은 여러 차례 변경되었다. 1999. 9. 2. 재외동포법 제정 당시에는 ‘법무부장관은 재외동포 체류자격을 신청한 외국국적동포가 대한민국의 안전보장과 질서유지·공공복리·외교관계 기타 대한민국의 이익을 해할 우려가 있는 경우에는 재외동포 체류자격을 부여하지 아니한다.’라고 되어 있었다. 2005. 12. 29. 재외동포법 개정 시에 재외동포 체류자격을 부여하지 않는 사유에 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 때’ 등을 추가하되(제2항 본문), 이에 해당하는 외국국적동포가 36세가 된 때에는 이를 제외하는 조항을 두었다(제2항 단서). 2011. 4. 5. 재외동포법 개정 시에는 제2항 단서에서 정한 외국국적동포의 나이를 38세로 올려 병역기피의 목적으로 외국국적을 취득한 사람에 대한 재외동포 체류자격 부여 연령을 36세에서 38세로 상향 조정하였다(이 사건 사증발급 거부처분 당시에는 이 조항이 적용되었다). 2018. 9. 18. 재외동포법 개정 시에는 ‘법무부장관이 필요하다고 인정하는 경우에 병역을 마치거나 면제받지 않은 상태에서 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 남성이 41세가 되는 해 1월 1일부터 체류자격을 부여할 수 있다.’라고 정함으로써(제2항 단서), 법무부 장관이 재외동포 체류자격의 부여 여부를 검토하여 판단하도록 조항의 문언을 수정하였다. (2) 구체적 판단 위에서 본 출입국관리법과 그 시행규칙, 재외동포법의 관련 조항과 체계, 입법 연혁과 목적 등을 종합하면, 재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의 2]에서 정한 재외동포 체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니라고 봄이 타당하다. 재외동포에게 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에서 정한 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항에서 정한 재외동포 체류자격 부여 제외사유(이 사건에서는 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’)가 있어 그의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 행정청이 재외동포 체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다. 이하에서는 행정청의 재량행위라 할 이 사건 사증발급 거부처분이 재량권을 적법하게 행사한 것인지 여부에 관하여 살펴본다. 나) 재량권 불행사의 위법 (1) 처분의 근거법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). (2) 앞서 본 바와 같이 피고는 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 이 사건 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 이 사건 사증발급 거부처분을 하였다. 그러나 위에서 본 법리와 앞에서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 관계법령상 부여된 재량권을 적법하게 행사하였어야 하는데도 불구하고 이 사건 입국금지결정에 구속되어 재량권을 전혀 행사하지 않고 이 사건 사증발급 거부처분을 한 것은 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 즉, ① 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에서 정한 입국금지사유는 매우 다양하고, 입국금지사유가 언제 해소될지를 예측하기 곤란한 경우도 있다. 입국금지사유가 소멸한 때에는 요청기관의 장은 지체 없이 법무부장관에게 입국금지의 해제를 요청하여야 하고(출입국관리법 시행령 제14조 제3항), 입국금지의 결정권자인 법무부장관은 이러한 요청이 없더라도 직권으로 입국금지를 해제할 의무가 있다고 보아야 한다. ② 출입국관리법 제11조 제1항 각 호에 정해진 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람, 금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 등은 강제퇴거명령의 대상자가 된다(출입국관리법 제46조 제1항 제3호, 제13호). 강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 않은 사람은 입국이 금지될 수 있다(출입국관리법 제11조 제1항 제6호). 이처럼 출입국관리법은 외국인의 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생하여 강제퇴거명령을 하거나, 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하 고 있을 뿐이다. ③ 구 국적법(2010. 5. 4. 법률 제10275호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항, 제2항, 제15조 제1항 등은 대한민국 국적을 상실하여 대한민국 국민으로서 병역의무를 면할 수 있는 가능성을 열어놓았다. 이 사건 사증발급 거부처분 당시에 시행되던 재외동포법 제5조 제2항에 따르면, ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’에도 38세가 된 때에는 대한민국의 안전보장, 질서유지, 공공복리, 외교관계 등 대한민국의 이익을 해칠 우려가 있는 경우(제3호)에 해당하는 다른 특별한 사정이 없는 한 재외동포 체류자격의 부여를 제한할 수 없었다. ④ 재외동포법은 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 제한을 완화함으로써 재외동포가 거주국의 국적을 취득·정착한 이후에도 대한민국과 관계가 단절되지 않도록 하기 위하여 제정되었다. 재외동포법에서 재외동포의 대한민국 출입국과 체류에 대한 개방적이고 포용적인 태도를 취하고 있는 점에 비추어 보더라도 재외동포에 대해 기한의 정함이 없는 입국금지조치를 하는 것은 법령에 근거가 없는 한 신중을 기하여야 한다. 3) 소결 따라서 이 사건 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 절차 상 하자뿐 아니라 재량권을 행사하지 아니한 위법이 있다. 4) 여론(餘論) - 비례의 원칙 등 위반 여부 가) 관련 법리 비례의 원칙은 법치국가 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리로서, 모든 국가작용에 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 결정 등 참조). 행정목적을 달성하기 위한 수단은 목적달성에 유효·적절하고, 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며, 아울러 그 수단의 도입에 따른 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 안 된다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 등 참조). 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정(量定) 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 한다. 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 판결 등 참조). 나) 권고의 주장 원고는 환송 후 당심에 이르러 이 사건 분쟁을 근본적으로 해결하기 위해서는 이 사건 사증발급 거부처분의 절차적 위법성뿐만 아니라 이 사건 사증발급 거부처분의 근거가 된 이 사건 입국금지결정의 실체적 위법성 즉 비례의 원칙과 평등의 원칙 위반 여부에 관한 구체적인 판단까지 필요하다고 주장한다. 다) 판단의 보류 (1) 살피건대, 민사소송법 제436조 제2항은 사건을 환송받은 법원은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다고 규정하고 있는바, 이 법원은 대법원의 환송판결의 취지를 존중하여 앞서 본 바와 같이 이 사건 사증발급 거부 처분에 행정절차법 제24조 제1항을 위반하고 재량권을 행사하지 아니한 절차적 위법이 있다는 판단을 하는 데 그친다. (2) 부연하여 설명하면, 피고와 법무부장관은 원고가 병역의무를 이행하지 않은 사실뿐만 아니라 원고가 병역의무를 이행하지 아니하고 미국 시민권을 취득한 과정 및 그 과정에서의 원고의 태도를 입국금지의 사유로 삼고 있는 것으로 보이고, 원고의 일시적·인도적 입국까지 거부하려는 것은 아닌 것으로 보인다. 이 사건 입국금지결정에 실체적 위법성이 있는지 여부 및 향후 피고와 법무부장관이 환송판결과 이 판결이 지적하는 절차적 위법성을 보완하고 재량권의 적법한 범위 내에서 당심에 이르기까지 변론과정에 나타난 다음과 같은 상반된 사정1)과 기타 사정들을 고려하여 비례의 원칙2)에 부합하는 어떠한 처분을 하여야 하는지 여부에 관하여는 이 판결에서는 논외로 하고 더 나아가 판단하지 않기로 한다. [각주1] 당심에 이르기까지 절차적 위법성 문제뿐만 아니라 이 부분에 관하여도 많은 주장·입증과 심리가 이루어졌으므로 이를 간략히 정리한다. [각주2] 원고는, 환송판결이 이 사건 입국금지결정의 비례의 원칙 위반을 명시하였으므로 나아가 평등의 원칙 위반에 관한 판단이 필요하다고 주장하나, 환송판결은 이 사건 사증발급 거부처분이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단할 필요가 있다고 할 뿐이고, 한편 원고와 같은 유명 연예인으로서 비슷한 과정을 거쳐 병역의무가 소멸하였다가 재외동포(F-4) 체류자격으로 입국한 다른 사례가 있는지 의문이므로 평등의 원칙에 반하는 것인지 판단하기는 어려워 보인다. 즉, ① 국내에서 가수활동을 하던 원고는 병역의무를 성실하게 이행할 듯한 언행3)을 보임으로써 특히 청소년들로부터 더 많은 인기를 얻었고 더 많은 경제적 이익을 거두었음에도, 공익근무요원 소집기일에 임박하여 서울지방병무청에 국외여행 허가신청을 하여 허가를 받고 미국에 입국하자마자 미국시민권을 취득하였다. 원고의 이러한 태도에 원고를 성원하던 청소년들뿐만 아니라 많은 국민이 크게 실망하고 배신감과 분노까지 느꼈던 것으로 보인다. 원고는 결국 병역의무를 이행하지 아니하였고 더 이상 병역의무를 이행할 수 없는 나이에 이르러 국내에서 경제활동이 가능한 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급을 신청하였는바, 여전히 원고가 미국시민권을 취득하기까지 과정을 기억하는 국민이 많은 가운데 원고가 이러한 사증을 발급받아 입국한 다음 실제로 국내에서 가수활동 등을 하면서 경제적 이익을 거두게 된다면, 국민의 건전한 정의관념에 부합하지 않을 수 있고, 공정한 병역의무 부담에 관한 국민의 신뢰가 저하될 것이며, 향후 비슷한 방법으로 병역의무를 면하려는 풍조를 낳을 수 있다. 이러한 사정은 현행 재외동포법 제5조 제2항 제2호, 출입국관리법 제11조 제1항 제3, 4, 8호에 해당할 수 있다. [각주3] 원고가 먼저 나서서 공언하기 시작한 것은 아닐 수 있다. ② 반면에, 대한민국 국민이었던 원고에 대하여 기간을 정하지 않고 입국을 금지하는 것은 가혹해 보이고, 병역의무를 이행하지 않은 과정과 태도에 관하여 원고는 이미 많은 국민으로부터 오랫동안 질타와 비난을 받아 나름대로 대가를 치른 것으로 보이기도 한다. 또한 앞서 본 바와 같이 출입국관리법(제11조 제1항 제6호, 제46조 제1항 제3, 13호)은 외국인의 입국금지사유가 입국 후에 발견되거나 발생하여 강재퇴거명령을 하거나, 외국인이 대한민국에서 범죄를 저지르고 금고 이상의 형을 선고받아 강제퇴거명령을 하는 경우에도 원칙적으로 5년간의 입국금지 제한을 정하고 있을 뿐이고, 현행 재외동포법(제5조 제2항 단서)은 대한민국 남자가 병역의무를 이행하지 아니한 채 대한민국 국적을 이탈하거나 상실하여 외국인이 된 경우에도 41세가 된 때에는 재외동포 체류자격을 부여할 수 있도록 하고 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소는 이유 있어 이를 받아들여 이 사건 사증발급 거부 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한창훈(재판장), 원익선, 성언주

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019가단5012728 손해배상(기) 【원고】 유AA, 소송대리인 법무법인 세광, 담당변호사 최규호 【피고】 1. 김BB, 2. 유CC 【변론종결】 무변론 【판결선고】 2019. 10. 25. 【주문】 1. 원고에게, 피고 김BB는 금 700,000원, 피고 유CC은 금 300,000원 및 각 이에 대하여 2016. 5. 25.부터 2019. 7. 5.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 각 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 원고와 피고 김BB 사이에 생긴 부분은 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고와 피고 유CC 사이에 생긴 부분은 이를 10분하여 그 9는 원고가, 나머지는 위 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 피고들은 원고에게 각 금 3,000,100원 및 이에 대하여 2016. 5. 25.부터 이 사건 소장 부본 최종 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 청구의 표시 : 별지 청구원인 기재와 같다. 2. 무변론판결 (민사소송법 제208조 제3항 제1호, 제257조 제1항) 3. 일부 기각의 이유 먼저 피고들이 원고에게 지급할 위자료의 액수는 댓글 작성의 경위 및 내용, 횟수, 그로 인하여 원고가 입었을 것으로 보이는 정신상 고통의 정도, 원고와 피고들의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 모두 참작하여 피고 김BB의 경우 700,000원, 피고 유CC의 경우 300,000원으로 각 정한다. 그리고 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정이 2019. 5. 21. 개정 공포되어 2019. 6. 1.부터 시행됨에 따라, 위 시행일부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금만 인정하고, 이를 초과하는 부분을 기각한다. 판사 박진환

서울고등법원 제19민사부 판결 【사건】 2018나2071251 부당이득금 【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 주식회사 B 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2018. 11. 7. 선고 2017가합539689 판결 【변론종결】 2019. 8. 21. 【판결선고】 2019. 9. 18. 【주문】 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 미화 300,000달러 및 2017. 6. 26.부터 2019. 9. 18.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 75%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 미화 1,100,000달러 및 이에 대하여 2016. 2. 1.부터 이 사건 소장 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제2면 제7행부터 제5면 제7행까지) 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 원고의 주장 이 사건 사고 또는 이 사건 행사에 대한 당국의 연기 건의는 이 사건 계약 제11조의 불가항력에 해당하므로, 그러한 사유로 이 사건 계약이 종료됨에 따라 피고는 원고에게 주최권 대가로 지급하였던 110만 달러를 부당이득으로 반환하여야 한다. 설령 이 사건 계약이 원고의 귀책사유 내지 원고의 사정으로 종료되었다고 하더라도, 손해배상을 예정한 위약금 조항인 이 사건 계약 제10조 제2항에 기하여 원고가 기지급 대금인 위 110만 달러를 그대로 보유하는 것은 과다하여 부당하므로, 이를 감액하고 피고는 원고에게 나머지를 부당이득으로 반환하여야 한다. 3. 준거법 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제6면 제4행부터 제7면 아래에서 제7행까지) 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 4. 이 사건 계약이 불가항력으로 종료되었는지 여부 이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분(제1심판결문 제7면 아래에서 제5행부터 제9면 제7행까지) 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 5. 위약금 약정 및 감액 여부 가. 원고의 귀책사유에 기한 계약의 종료 앞서 본 바와 같이 이 사건 사고 또는 이 사건 행사에 대한 당국의 연기 건의가 이 사건 계약 제11조의 불가항력에 해당한다고 볼 수 없음에도, 원고는 피고에게 이메일로 2016. 1. 13. 이 사건 행사가 불가항력의 사유로 취소되었다는 통지를 보내고 다시 2016. 1. 19. 불가항력의 사유로 이 사건 행사가 취소되고 이 사건 계약이 해지되었다는 취지의 통보를 하였으며, 그에 따라 피고가 부득이 이 사건 행사를 서울에서 개최하고 2016. 2. 1. 원고에게 계약금을 반환할 수 없다는 취지의 공문을 보내기에 이르렀으므로, 이 사건 계약은 원고의 귀책사유로 종료되었다고 할 것이다. 따라서 이는 원고의 귀책사유에 기하여 계약이 종료된 경우에 관한 이 사건 계약 제10조 제2항의 기지급 대금 몰취 사유에 해당한다고 할 수 있다. 나. 이 사건 계약 제10조 제2항의 위약금 조항의 법적 성질 이 사건 계약 제10조 제1항의 기지급 대금 몰취 규정은 원고의 귀책사유에 기하여 계약이 종료된 경우의 위약금 약정에 해당한다고 할 것인바, 피고는 이 사건 계약 제9조 제2항1)에서 원고의 손해배상책임에 관하여 별도의 규정을 두고 있는 점 등을 들어 이를 손해배상의 예정이 아니라 위약벌로 해석하여야 한다고 주장한다. [각주1] 제9조 배상 2. 을이 본 계약서에 포함된 의무와 보증을 위반해 갑에게 손실이 발생할 경우 갑은 을에게 손해배상을 청구할 권리가 있다. 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장·증명되어야 하며, 계약을 체결할 당시 위약금과 관련하여 사용하고 있는 명칭이나 문구뿐만 아니라 계약 당사자의 경제적 지위, 계약 체결의 경위와 내용, 위약금 약정을 하게 된 경위와 교섭과정, 당사자가 위약금을 약정한 주된 목적, 위약금을 통해 이행을 담보하려는 의무의 성격, 채무불이행이 발생한 경우에 위약금 이외에 별도로 손해배상을 청구할 수 있는지 여부, 위약금액의 규모나 전체 채무액에 대한 위약금액의 비율, 채무불이행으로 인하여 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기, 당시의 거래관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 위약금의 법적 성질을 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2012다65973 판결 등 참조). 이 사건 계약 제4조에서는 ‘계약금 및 지불방식’이라는 표제 하에 원고로 하여금 행사 개최 전에 독점 프로모터 권리 비용으로 110만 달러의 거액을 선지급하도록 규정하고 있는바, 이에 따라 지급된 대금의 몰취에 관한 이 사건 계약 제10조 제2항이 오로지 계약의 이행을 강제하기 위한 목적에 한정된다고 보기는 어렵고, 원고의 귀책사유에 기한 계약의 종료에 따른 손해는 기지급된 대금의 몰취로써 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 이 사건 계약 제9조 제2항에 의하여 추가로 배상을 청구할 수 있다는 취지로 해석할 수 있으며, 반드시 피고가 이 사건 계약 제10조 제2항의 위약금을 취득함과 동시에 그와 별도로 손해배상을 청구할 수 있다는 취지로 해석할 것은 아니다. 그러므로 이 사건 계약 제10조 제2항의 위약금을 위약벌로 해석하여야 한다는 피고의 주장은 이유 없고, 이를 손해배상의 예정으로 보아야 할 것이다. 한편 피고는, 이 사건 계약은 이 사건 행사의 중국 내 독점 개최권 양도 약정 및 공동 개최권자 사이의 권리, 의무에 관한 합의라는 두 가지 약정이 결합되어 있는 계약으로서 위 110만 달러는 오로지 중국 내 독점 개최권 양도의 대가일 뿐이고, 이 사건 사고 전 위 110만 달러에 관한 약정의 이행은 모두 완료되었으므로, 위 110만 달러의 지급에 관하여 이 사건 계약 제10조 제2항이 적용될 여지는 없어 그 적용을 전제로 한 원고의 부당이득반환 청구권온 성립할 수 없다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 기본적으로 이 사건 행사의 중국 내 개최권 양도 계약의 법적 성격을 갖고 있다고 하더라도, 이를 개최권 양도 약정 및 그와 관련된 제반 권리, 의무에 관한 합의라는 두 가지 약정으로 분리하여 위 110만 달러가 개최권 양도에 관한 것이라고만 제한할 것은 아니다. 이 사건 계약에서는 원, 피고의 이 사건 행사 공동 개최(제2조), 피고의 연출 권한 등에 기한 행사 개최(제5조), 피고의 비용 부담과 권한에 기한 아티스트 구성, 출연 및 피고의 음원 판권 보유(제6조) 등 개최권 양도뿐만 아니라 이 사건 행사의 개최 및 그 후속 절차에 관한 쌍방의 권리, 의무에 관하여도 상세한 규정을 두고 있으므로, 피고의 이 사건 개최권 양도 및 위 110만 달러 지급 부분만 분리하여 그 이행이 이 사건 행사 개최 전에 모두 완료되었다고 볼 수 는 없다. 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 다. 손해배상 예정액의 감액 1) 민법 제398조 제2항에서는 “손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원은 적당히 감액할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 ‘부당히 과다한 경우’라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 한다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등 참조). 그리고 이 경우 실제 발생할 것으로 예상되는 손해액의 크기를 참작하여 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지 여부를 판단함에 있어서는 실제 손해액을 구체적으로 심리·확정할 필요는 없으나 기록상 실제 손해액 또는 예상 손해액을 알 수 있는 경우에는 그 예정액과 대비하여 볼 필요가 있다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다60042 판결 등 참조). 2) 앞서 본 사실과 증거 및 갑16 내지 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 계약 제10조 제2항에 기한 기지급 대금 110만 달러 전체의 몰취는 부당하게 과다한 것으로 인정되므로 이를 80만 달러로 감액함이 상당하다. ① 이 사건 행사가 예정된 시 지역에서 행사 약 1개월 전에 발생한 이 사건 사고로 수십 명의 사상자가 발생하였고, 그로 인하여 그 지역에 희생자를 추모하는 분위기가 형성되었다. 대중가요 가수들의 흥겨운 춤과 노래를 위주로 하는 이 사건 행사는 그 내용과 규모에 비추어 그러한 추모 분위기를 저해할 수 있는 것이어서 이를 그대로 진행하였더라면 위 지역에서 상당한 비난 여론에 직면하였을 가능성이 있고, 그러한 점에서 당국의 연기 건의도 이를 그대로 무시해버리기는 곤란하였을 것으로 보인다. 실제로 이 사건 사고 이후 위 지역에서 이 사건 행사와 비슷한 내용·규모의 공연 등 행사가 취소되거나 연기된 사례가 다수 발견된다. ② 피고는 이 사건 계약에 따라 이 사건 행사 개최 전에 위 110만 달러의 거액을 모두 지급하였는데, 이 사건 계약 제10조 제2항은 별다른 제한 없이 위 기지급 대금을 몰취하도록 규정하고 있다. 이는 그 자체로 과다한 내용의 위약금이라고 할 수 있는바, 이는 이 사건 계약을 체결할 무렵 중국 내 한류 열풍 등으로 인하여 원고가 피고의 요구사항을 대체로 받아들일 수밖에 없었던 불리한 지위에 있었던 결과로 보인다. ③ 피고는 이 사건 행사를 직접 한국에서 개최하면서 약 65억 원의 비용을 들였다고 주장하는데, 여기에는 당초부터 피고가 부담하였어야 하는 출연료 부담 등이 포함되어 있을 뿐만 아니라, 이를 그대로 인정하더라도 원고가 위 110만 달러 모두를 몰취당하는 경우와 비교하면 그 결과가 원고에게 지나치게 무겁다고 할 수 있다. ④ 원고는 피고에게 이 사건 행사 개최 약 2주 전부터 공연 취소 가능성을 전달하는 등 피해 축소에 나름의 노력을 하였고, 그 덕분에 피고는 사전에 대안을 모색하여 예정된 날짜에 서울에서 이 사건 행사를 개최함으로써 추가적인 손해를 방지할 수 있었던 것으로 보인다. 라. 부당이득반환의 범위 법원이 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 하여 감액을 한 경우에는 손해배상액의 예정에 관한 약정 중 감액 부분에 해당하는 부분은 처음부터 무효라고 할 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2001다31189 판결, 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 참조). 그리고 원래의 채권액이 외국통화로 지정된 계약의 무효로 인한 부당이득반환채권 역시 그 채권액이 외국통화로 정해진 외화채권이라고 할 수 있다[대법원 2008. 12. 24. 선고 2007다20495(본소), 2007다20501(반소) 판결 참조]. 따라서 피고는 원고에게 부당이득으로 위 110만 달러에서 감액된 위약금 80만 달러를 공제한 30만 달러 및 이에 대하여 이 사건 소장이 피고에게 송달된 2017. 6. 26.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 9. 18.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율에 의한 법정이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 2016. 2. 1.부터의 지연손해금을 구하나, 위약금이 부당히 과다하여 감액되어야 하는지 여부는 법원의 판단이 있기 전에는 알기 어렵고, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 구하는 2016. 2. 1.부터 그 보유가 법률상 원인 없는 것임을 인식하였다고 인정할 수 없으므로, 피고는 민법 제749조 제2항에 따라 이 사건 소장 송달일부터 악의의 수익자로서 법정이자를 부담한다고 할 것이다). 6. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 인용하고 나머지 청구를 기각할 것인 바, 제1심판결은 이와 결론을 달리 하였으므로, 제1심판결 중 위 인용 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 이 부분 원고의 청구를 인용하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각한다. 판사 견종철(재판장), 기우종, 황의동

서울고등법원 제34민사부 판결 【사건】 2018나2033334(본소) 감독계약유효확인등, 2018나2033341(반소) 손해배상(기) 【원고(반소피고), 피항소인 겸 항소인】 A 【피고(반소원고), 항소인 겸 피항소인】 1. 주식회사 B, 2. C 【제1심판결】 서울서부지방법원 2018. 6. 14. 선고 2016가합37402(본소), 2017가합31159(반소) 판결 【변론종결】 2019. 7. 17. 【판결선고】 2019. 9. 4. 【주문】 1. 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 원고(반소피고)가 이 법원에서 교환적으로 변경한 주위적 청구와 추가한 예비적 청구를 포함하여 다음과 같이 변경한다. : 원고(반소피고)의 피고(반소원고)들에 대한 본소 청구를 모두 기각한다. 2. 피고(반소원고)들의 반소에 관한 항소를 모두 기각한다. 3. 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 주식회사 B 사이의 소송 총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) 주식회사 B이 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고(반소원고) C 사이의 항소비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 1/2은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고) C이 각 부담한다. 【청구취지】 본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)에게, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주식회사 B은 90,000,000원, 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다) C은 피고 주식회사 B과 연대하여 위 돈 중 20,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2016. 9. 8.부터 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라(본소청구 중 피고 주식회사 B에 대한 70,000,000원 및 지연손해금 청구 부분에 관하여, 원고는 제1심에서 ‘피고 주식회사 B의 위법한 계약해제에 따른 손해배상청구’를 청구원인으로 하였다가, 이 법원의 석명에 따라 주위적 청구를 ‘피고 주식회사 B의 계약유지의무 위반이라는 채무불이행에 따른 손해배상청구’로 교환적으로 변경하고, ‘위법한 계약해제라는 불법행위에 따른 손해배상청구’를 예비적 청구로 추가하였다). 반소 : 원고는, 피고 주식회사 B에게 30,000,000원 및 이에 대하여 2016. 9. 8.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 피고 C에게 20,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. 【항소취지】 [원고] 본소 : 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 피고 주식회사 B은 원고에게 50,000,000원, 피고 C은 피고 주식회사 B과 연대하여 위 돈 중 10,000,000원 및 위 각 돈에 대하여 2016. 9. 8.부터 2018. 6. 14.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라. [피고 주식회사 B] 본소 : 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 대한 원고의 본소 청구를 기각한다. [피고들] 반소 : 제1심판결을 취소하고, 반소 청구취지와 같은 판결을 구한다. 【이유】 1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 일부 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘1. 기초사실’ 부분] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. [추가하는 부분] ○ 제1심 판결문 제5면 제24행 다음(감독계약서 내용 중)에 아래 내용을 추가한다. 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 1) 원고가 이 사건 계약에 따른 용역을 성실하게 제공하였음에도 피고 B은 원고의 채무불이행을 이유로 일방적으로 이 사건 계약을 해제하는 의사표시를 하였는바, 피고 B의 이 사건 계약 해제는 위법하다. 그런데 피고 B과 그 대표자인 피고 C은 이 사건 계약을 적법한 해제 사유로만 해제할 수 있고, 그 외에는 감독계약을 유지하여야 하는 계약상 의무를 부담한다. 따라서 피고들이 일방적으로 이 사건 계약을 해제한 것은 계약상 의무를 이행하지 않은 것이므로, 원고는 주위적으로는 채무불이행에 따른 이 사건 계약 규정(제11조 제2항)에 의한 손해배상청구로서, 예비적으로는 일방적이고 위법한 계약해제라는 불법행위에 따른 손해배상청구로서, 피고 B에 원고가 입은 손해의 일부로서 이 사건 계약에 따라 지급받아야 할 중도금 및 잔금의 합계인 70,000,000원의 지급을 구하고, 피고 B의 대표자인 피고 C에게 피고 B과 연대하여 위 돈 중 10,000,000원의 지급을 구한다. 2) 피고 C은 영화산업 관계자들에게 원고가 감독 업무를 불성실하게 한다거나 능력이 부족하다고 하는 등의 발언을 하여 원고의 명예를 훼손하였고, 이러한 피고 C의 불법행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통에 대한 손해배상으로 원고는 불법행위자 본인인 피고 C과 그 사용자인 피고 B에 위자료 20,000,000원의 지급을 구한다(원고가 제출한 항소장과 준비서면들의 기재에 의하면 원고는 제1심에서 기각된 이 부분 본소청구에 대하여 따로 항소하지 아니한 것으로 보이지만, 반면 원고가 본소 청구취지를 감축한다고 명시적으로 진술한 적 없고, 항소장에 기재한 항소취지에 의하면 피고 C에게 10,000,000원의 지급을 구하고 있는데 1)항에서 피고 C에 대하여 구하는 청구원인이 불명하므로, 일단 이 부분 본소청구가 유지된 것으로 보고 판단한다). 나. 피고들의 주장 1) 원고는 이 사건 계약상 지정된 제작기한을 준수하지 않고, 피고 B이 결정한 배우의 출연계약에 반대하고 투자사가 요청한 시나리오 각색 의무를 성실히 이행하지 않았으며, 이 사건 영화의 기획의도에 어긋나는 방향으로 남자 주인공의 역할과 비중을 강조하는 내용의 시나리오 각색을 주장하고, 시나리오 수정, 촬영 장소의 물색 등 제작 준비를 미흡하게 하는 등 이 사건 계약상 의무를 불완전하게 이행하다가 2016. 9.경부터는 그 의무의 이행을 거절하였다. 또한, 이 사건 계약상 원고는 한국 영화계의 통상적인 관행에 따라 제3자에게 어떠한 용역도 제공하지 않을 겸업금지의무를 부담하는데, 이 사건 계약이 유지되고 있던 2016. 4.경부터 2016. 9.경까지 원고는 주식회사 D(이하 ‘쟁점 회사’라 한다)를 통하여 제3자에게 분양대행, 상가 운영 등에 관한 용역으로 공급가액 합계 21억여 원 상당의 용역을 제공하였다. 이러한 원고의 채무불이행을 이유로 피고 B이 이 사건 계약을 해제한 것은 적법하다. 한편, 이 사건 계약 제11조 제1항은 원고가 계약을 위반한 경우에 이로 인하여 피고 B이 입은 모든 손해를 배상하여야 한다고 정하고 있는바, 피고 B은 반소로서 원고에게 피고 B이 이 사건 계약의 해제에 앞서 이 사건 계약의 이행을 위하여 지출한 계약금 30,000,000원을 이 사건 계약 제11조 제1항에 따라 손해배상으로 지급을 구한다. 2) 원고는 이 사건 영화의 관계자들에게 구체적인 사실을 적시하면서 피고 C의 인격을 폄하하고 업무적 역량을 깎아내리는 발언을 하여 피고 C의 명예를 훼손하였고, 이러한 원고의 불법행위로 인하여 피고 C이 입은 정신적 고통에 대한 손해배상으로 피고 C은 반소로서 원고에게 위자료 20,000,000원의 지급을 구한다. 3. 판단 가. 피고 B의 이 사건 계약 해제의 적법 여부 앞서 인용한 기초사실과 함께 갑 제1 내지 4, 16 내지 24호증, 을 제1 내지 7, 13, 15, 16, 25 내지 37호증의 각 기재, 제1심 증인 E, F의 각 증언 및 이 법원의 ◇◇세무서장에 대한 과세정보제출명령 회신결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 ① 내지 ⑩ 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 계약에서 정한 의무를 위반하였거나 완전히 이행하지 않았다고 인정되므로, 원고의 이 사건 계약상 의무의 불완전이행 등 채무불이행을 이유로 한 피고 B의 이 사건 계약 해제는 적법하다. ① 이 사건 영화는 이 사건 사업 지원대상으로 선정되어 영진위로부터 제작비 5억 원을 지원받았는데, 2016. 7. 30.까지(추후 연장된 기한에 의하더라도 2016. 10. 30.까지) 영화의 촬영을 시작하지 않으면 지원결정이 취소될 수 있는 등 제작착수 기한이 정해져 있었다. 이러한 상황에서 2016. 4. 1. 이 사건 계약이 체결되었다. ② 영화는 그 특성상 감독의 역할이 매우 크고 상상력을 모아 만들어지기에, 상상력의 출발인 감독의 역할은 매우 중요하다. 이러한 감독의 역할에 따라, 감독계약을 체결하는 제작사는 감독에게 감독계약 기간 동안 제3자에게 용역을 제공하지 말 것을 계약 조항으로 명시하는 경우가 상당히 많고, 감독이 해당 영화가 아닌 제3자에게 용역을 제공하지 않는 것이 한국 영화계의 통상적인 관례이다. ③ 이 사건 계약에서도 원고는 ‘한국 영화계에서 감독이 관례적으로 제공하는 모든 용역을 제공할 의무가 있다’고 정하면서(제6조 제1항), ‘감독으로서의 용역 제공이 완결될 때까지 피고 B의 서면 동의 없이는 제3자에게 감독용역 및 기타 어떠한 용역도 제공하지 않는다’고 명시적으로 정하고 있다(제6조 제3항) ④ 위와 같은 배경에서 이 사건 계약에서와 같이 감독의 영화에 관한 종합적인 용역 제공을 당사자의 계약상 의무로 정하고 있는 경우, 그 의무가 완전하게 이루어졌는지 여부에 관하여 단순히 결과물의 예술적인 완성도 측면에서 판단하는 것은 상당히 주관적인 영역에 속하여 용이하지 않지만, 반면 제작사의 입장에서는 감독의 의무이행 과정에 요구되는 성실성이나 전념의무를 담보할 필요성도 있다고 보이므로, 결국 이 사건 계약 제6조 제3항에서 정한 겸직금지의무는 제6조 제1항에서 정한 ‘한국 영화계에서 관례적으로 제공하는 모든 용역을 제공할 의무’의 내용을 절차적인 측면에서 예시적으로 규정한 것으로 해석함이 상당하다. ⑤ 원고는 쟁점 회사의 주식 100%를 소유하고 있는 동시에 유일한 사내이사로서 대표자인데, 쟁점 회사는 ◇◇특별자치시에 소재하고 있고, 부동산의 시설관리업, 컨설팅업, 분양업 및 분양대행업 등을 영위하고 있으며, 쟁점 회사의 목적사업에는 영화기획 및 제작 등도 포함되어 있고, 쟁점 회사는 영진위 영화DB상에 제작사로 표시되어 있기도 하다. 쟁점 회사는 이 사건 계약이 체결된 2016. 4.경부터 이 사건 계약이 해제된 2016. 9.경까지 총 49회에 걸쳐 G 주식회사 및 주식회사 H에 분양대행, 상가 운영 등 관한 용역을 제공하였는데, 위 기간 총 공급가액이 21억 원을 초과한다. ⑥ 위와 같이 실질적으로 원고의 1인 회사인 쟁점 회사가 2016. 4.경부터 2016. 9.경까지 제3자에게 제공한 용역의 공급가액이 이 사건 계약에서 정한 원고의 보수의 20배가 넘는 반면, 피고 B은 이 사건 항소심에 이르기까지 원고로부터 쟁점 회사의 존재 자체도 고지받은 적이 없다. ⑦ 이 사건 영화 조감독으로 참여한 E은 제1심 법정에서 “원고가 이 사건 영화를 할 당시에 다른 영화 시나리오를 보든지 진행되는 얘기를 들었던 경우도 있었고, 노트북으로 계좌이체하면서 다른 사업도 하는 등 다른 일도 같이 겸행하면서 이 사건 영화 작업에 참여하고 있는 것을 알고 있었다.”, “본인이 오너로 일을 하고 있다는 애기는 들었는데, 영화 관련 회사도 있는 것 같고, 다른 사업도 하는 것 같았다.”, “원고가 운영하는 영화사의 기획팀 제안을 주셨다. ◇◇시로 이사할 수 있느냐고 질문도 했었다.”고 증언하였고, 이 사건 영화에 프로듀서로 참여한 F은 제1심 법정에서 “원고가 3일만에 시나리오 7고를 완성하였는데, 이것은 일반적이지 않고, ‘어떻게 이렇게 하지’라는 생각도 들었다.”고 증언하였다. ⑧ 원고는 피고 B의 요청에 따라 2016. 8. 17. 남자주인공의 연령을 수정한 시나리오 7고를 제공하면서, 기존에 캐스팅을 염두해 둔 배우의 연령대와 많이 달라져 캐틱터나 스토리 전개 등에 있어서 전체적인 변화가 예상되는 상황에서 3일 만에 남자주인공의 연령만 40대로 한 각색한 시나리오를 제공하였고, 2016. 10. 30.까지 촬영 개시를 하지 않으면 영진위의 제작지원이 취소될 수 있는 상황에서 남자주인공 캐스팅이나 제작비 투자를 위한 시나리오 각색작업이 매우 중요한 시기인 2016. 8.말경에 원고와 조감독 등이 3일간의 휴가를 간 사실이 인정된다. ⑨ 결국, 원고는 이 사건 계약에서 ‘한국 영화계에서 관례적으로 제공하는 모든 용역을 제공할 의무’의 내용으로서 예시적으로 규정한 겸직금지의무 또는 전념의무를 명백하게 위반함으로써 이 사건 계약상 의무를 위반하였거나 완전하게 이행하지 않았다고 봄이 상당하다. ⑩ 이 사건 계약해제 이후 원고의 내용증명에 대하여 피고 B이 2016. 10. 18.경 다시 계약해제를 확인하면서 해제 사유로 ‘이 사건 계약 제6조 제1항 등’이라고 명시하여 통고한 반면, 이 사건 계약 제6조 제3항에 의한 해제 통고는 항소심인 이 법원에서 변론종결일에서야 명시적으로 이루어지기는 하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약 제6조 제3항의 겸직금지의무 또는 전념의무는 제6조 제1항의 의무를 예시적으로 규정한 것이라 할 것이고, 또한 원고가 제3자에게 용역을 제공하기 위해서는 피고 B의 서면 동의가 필요함에도 불구하고 이 사건 항소심에 이르기까지 쟁점 회사의 존재조차 언급한 바 없는 사정까지 고려하면, 피고 B이 이 사건 항소심에 이르러 계약 제6조 제3항을 해제사유로 통고한 것을 위법하다고 볼 수도 없다. 나. 원고의 본소 청구에 관한 판단 1) ‘피고들의 위법한 계약해제’라는 채무불이행 또는 불법행위에 따른 손해배상 청구 부분 앞서 본 바와 같이 피고 B의 이 사건 계약해제는 적법하므로, 이 사건 계약 해제가 위법함을 전제로 한 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 피고들에 대한 명예훼손으로 인한 손해배상 청구 부분 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘3.의 나. 2)항’ 부분, 제12면 제14행부터 제13면 제12행까지] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 다. 피고들의 반소 청구에 관한 판단 1) 피고 B의 원고에 대한 손해배상청구 부분 원고가 이 사건 계약에서 정한 의무를 위반하였거나 완전히 이행하지 않았고, 그에 따라 피고 B의 이 사건 계약해제가 적법함은 앞서 본 바와 같다. 그런데 이 사건 계약은 제7조 제2항에서 “원고가 계약상의 의무를 이행하지 아니한 경우 피고 B이 계약을 해제할 수 있다”고 정하면서도, “이 경우 원고는 그 때까지 지급받은 보수를 반환하지 아니한다”고 정하고 있다. 반면, 이 사건 계약 제11조 제1항에서는 “원고가 계약에 따른 용역을 제공하지 않거나 계약을 위반한 경우 피고 B이 지출한 변호사 비용을 포함하여 피고 B이 입은 모든 손해를 배상하여야 한다”고 정하고 있다. 살피건대, 앞서 본 바와 같은 영화의 감독계약이라는 이 사건 계약의 특수성, 영화감독으로서의 의무 이행의 완전성은 판단하기 용이하지 않은 반면 영화감독으로서의 전념의무는 폭넓게 인정할 필요가 있는 사정 등을 종합하면, 결국 위와 같은 계약조항은 감독인 원고의 계약상 의무위반이 있는 경우 피고 B에게 다소 폭넓은 계약해제권을 인정하는 반면, 그 때까지 지급된 보수에 해당하는 통상적인 피고 B의 손해는 반환 또는 지급을 청구하지 못하되, 보수를 제외하고 변호사 비용 등 그 밖에 발생하는 손해에 관하여는 상당인과관계가 있는 범위 내에서 지급을 청구할 수 있는 것으로 정한 것이라고 해석함이 상당하다. 피고 B은 이 법원의 석명에 따라 청구원인 및 요건사실을 특정하면서 이 부분 피고 B의 손해를 ‘감독계약의 이행을 위하여 지출한 계약금 3천만 원'이라고 명시하였는바(2019. 6. 19.자 준비서면), 결국 피고 B이 구하는 손해는 이 사건 계약 제7조 제2항에서 원고가 계약상의 의무를 이행하지 아니하여 계약이 해제되는 경우라도 반환하지 않기로 약정한 지급받은 보수에 관한 것이므로, 피고 B이 청구할 수 있는 손해라고 볼 수 없고, 달리 피고 B이 원고의 계약상 의무 위반으로 입은 보수 외의 손해에 관한 주장·입증이 없다. 따라서 이 부분 피고 B의 반소 청구는 이유 없다. 2) 피고 C의 원고에 대한 명예훼손으로 인한 손해배상 청구 부분 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 이유의 해당 부분[‘3.의 다. 2)항’ 부분, 제14면 제1행부터 제14면 제13행까지] 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하므로 제1심판결 중 본소에 관한 부분은 원고가 이 법원에서 교환적으로 변경한 주위적 청구와 추가한 예비적 청구를 포함하여 주문과 같이 변경하고, 피고들의 원고에 대한 반소 청구도 이유 없어 이를 모두 기각하여야 하는바, 제1심판결 중 반소에 관한 부분은 결과적으로 이와 결론을 같이하므로 피고들의 반소에 관한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 장석조(재판장), 박성준, 한기수

서울중앙지방법원 제14민사부 판결 【사건】 2017가합558109 손해배상(기) 【원고】 신AA, 소송대리인 법무법인 공간, 담당변호사 신희복, 유병권 【피고】 1. 장BB, 2. 홍CC, 피고들 소송대리인 법무법인 율원, 담당변호사 강진석, 피고들 소송복대리인 변호사 고보경 【변론종결】 2019. 6. 26. 【판결선고】 2019. 7. 24. 【주문】 1. 원고에게, 피고 장BB은 65,000,000원, 피고 홍CC는 30,000,000원 및 각 이에 대하여 2017. 9. 15.부터 2019. 7. 24.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 1/2은 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 원고에게, 피고 장BB은 105,263,921원, 피고 홍CC는 70,053,921원 및 각 이에 대하 여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 ‘◇◇◇ 엔터테인먼트’라는 상호로 연예인 매니지먼트업 등을 하는 자로서 피고들, 김DD, 오EE, 김FF로 구성된 5인조 걸그룹 ‘절○○○’(가칭, 이하 ‘이 사건 그룹’이라 한다)를 데뷔·활동시키려 하였다. 나. 이에 원고는 2014. 9. 20. 피고 장BB과 사이에, 2015. 6. 22. 피고 홍CC(개명 전 : 문GG)와 사이에 아래와 같이 공정거래위원회의 대중문화예술인 표준전속계약서를 일부 수정하여 원고가 피고들의 대중문화예술인으로서의 활동(이하 ‘연예활동’이라 한다)에 대한 독점적인 매니지먼트 권한을 행사한다는 내용의 전속계약(이하 ‘이 사건 전속계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 2015. 5. 22. 피고 장BB과 사이에, 2015. 6. 22. 피고 홍CC와 사이에 아래와 같은 내용의 부속합의서(이하 ‘이 사건 부속합의서’라 한다)를 작성하였다. 라. 그런데 피고 장BB은 이 사건 전속계약의 존속기간 중 음주, 숙소무단이탈을 하였을 뿐만 아니라 노래와 안무연습도 제대로 하지 않아 구성원들의 연습활동에도 지장을 주었다. 이에 원고는 2015. 8. 31. 피고 장BB과 사이에 아래와 같은 내용의 부속합의서(이하 ‘2차 부속합의서’라 한다)를 추가로 작성하였다. 마. 피고들은 2015. 7. 10.경 첫 번째 앨범 수록곡을 녹음하였고, 2015. 11. 18.경 두 번째 앨범 수록곡을 녹음하였으며, 녹음한 곡들에 대한 안무연습도 하였다. 바. 피고들은 2016. 12.경 연습활동을 중단하고 원고가 제공한 숙소를 떠나 집으로 돌아갔고, 가족들에게 원고의 부당한 대우 등을 하소연하면서 연습생 생활을 그만두기를 원한다고 말하였다. 이에 피고들의 가족들이 2016. 12. 31. 원고를 찾아가 이 사건 전속계약을 해지한다는 취지의 통보를 하였다. 사. 이후 피고들은 연습활동에 참여하지 않았고, 결국 원고가 기획한 이 사건 그룹은 데뷔하지 못한 채 무산되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 13 내지 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고들은 원고의 경고에도 불구하고 수차례에 걸쳐 흡연, 음주, 숙소무단이탈을 하는 등 연예활동에 지장을 초래할 정도로 대중문화예술인으로서의 품위를 손상시키는 행위를 하였고, 데뷔를 위한 연습의무를 태만히 하였으며, 결국 예정된 데뷔를 무산시킴으로써 이 사건 전속계약 및 부속합의에 따른 의무를 위반하였다. 따라서 피고 장BB은 이 사건 전속계약 및 부속합의서에 따라 손해배상으로 투자비용 23,421,307원(= 레슨비, 제작비, 안무비, 의상비, 식비, 숙소비 총 20,821,307원 + 성형비용 2,600,000원)의 3배인 70,263,921원과 2차 부속합의서에 따른 위약벌 35,000,000원 합계 105,263,921원을, 피고 홍CC는 손해배상으로 투자비용 23,351,307원(= 레슨비, 제작비, 안무비, 의상비, 식비, 숙소비 총 20,821,307원 + 성형비용 2,530,000원)의 3배인 70,053,921원을 원고에게 지급하여야 한다. 3. 청구원인에 대한 판단 가. 피고들의 이 사건 전속계약 위반 여부 (1) 앞서 본 인정사실에 의하면, 피고들은 이 사건 전속계약의 존속기간 동안 음주를 하고 숙소를 무단이탈하며 연습활동을 해태하다가 2016. 12. 31.경부터는 연습활동을 전면중단하여 결국 이 사건 그룹의 데뷔가 무산되었는바, 이러한 피고들의 행위는 이 사건 전속계약 및 부속합의서에 따른 의무를 위반한 채무불이행에 해당한다. 따라서 피고들은 원고에게 이 사건 전속계약 및 부속합의서에 따른 위약금을 지급할 의무가 있다. (2) 피고들의 주장에 대한 판단 (가) 이 사건 전속계약의 무효 여부 1) 피고들의 주장 이 사건 전속계약의 부속합의조항과 이 사건 부속합의서에는 흡연, 음주, 이성교제를 금지하는 등 개인의 사생활, 인격권을 침해하는 조항이 포함되어 있으므로, 이러한 조항이 포함된 이 사건 전속계약은 민법 제103조에서 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효이다. 2) 판단 성인인 피고들에 대하여 흡연, 음주, 이성교제를 전면적으로 금지하는 것은 피고들의 인격권, 일반적 행동자유권, 행복추구권을 침해할 위험성이 있다. 그러나 ① 이 사건 전속계약의 부속합의 제4항에서는 이 사건 그룹의 다른 구성원들이 미성년자임을 고려하여 흡연과 음주를 금지하고 있는바, 이는 다른 구성원이 성년이 될 때까지 연습활동이나 합숙과정에서 이를 제한적으로 금지한 것으로 해석되는 점, ② 이 사건 전속계약의 부속합의 제5항에서는 이성교제를 금지하되 만 23세 이후에는 원고와 협의하에 할 수 있도록 한정적으로 금지하고 있는 점, ③ 원고가 피고들의 연예 관련 활동을 지원하고 지휘·감독하는 자로서 이 사건 그룹이 미성년자가 포함된 걸그룹임을 감안하여 연예인으로서의 이미지 제고를 위하여 피고들의 사생활을 어느 정도 통제하거나 관리하는 것이 이 사건 전속계약의 특성상 불가피한 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 부속합의조항이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 다른 사정이 보이지 아니한다. 설령 위와 같은 부속합의조항이 무효라고 하더라도, 이 사건 전속계약 전체가 무효라고 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 피고들의 주된 채무불이행은 2016. 12. 31.경부터 연습활동을 전면 중단하고 무단이탈하여 이 사건 그룹의 데뷔가 무산되도록 한 행위이므로, 결국 피고들에게 이 사건 전속계약 위반으로 인한 손해배상책임을 인정하는 데에 아무런 장애가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 어느 모로 보나 이유 없다. (나) 원고의 귀책사유로 인한 이 사건 전속계약 해지 여부 1) 피고들의 주장 원고는 피고들에 대하여 강제추행하거나 폭행·욕설하는 등 부당한 대우를 하여 이 사건 전속계약을 위반하였다고, 이로 인하여 원고와 피고들 사이의 신뢰관계가 상실되었다. 이에 피고들은 2016. 12. 31. 이 사건 전속계약을 적법하게 해지하였으므로 피고들이 이 사건 전속계약을 위반한 것이 아니다. 2) 판단 살피건대, 이 사건 전속계약에 의하여 연예인이 부담하는 전속의무는 일신전속적이고 부대체적인 것으로서 그 성질상 계약당사자 상호간에 고도의 신뢰관계 유지가 계약 목적의 달성을 위한 필수적인 요소이다. 따라서 그러한 신뢰관계가 깨어진 경우에까지 연예인에게 그 자유의사에 반하는 전속활동의무를 강제하는 것은 연예인의 인격권을 지나치게 강압하는 것으로서 현대의 문화관념과 인격존중이념에 배치되는 것이므로, 원고가 그 계약상의 의무를 위반하거나 부당한 행위 등으로 인하여 계약의 기초가 되는 신뢰관계가 깨어지면 피고들은 이 사건 전속계약을 해지할 수 있다고 보아야 한다. 을 제11호증의 기재에 의하면, 원고는 2016. 7. 11.경 피고 장BB이 연습을 게을리 하였다는 이유로 피고 장BB으로 하여금 무릎을 꿇고 앉게 한 다음 피고 장BB의 배를 발로 수회 차고 휴대폰 모서리로 피고 장BB의 머리를 쳐 피고 장BB을 폭행하였다는 범죄사실로 약식기소(서울중앙지방법원 2018고약24073)되어 벌금 100만 원을 발령받은 사실은 인정된다. 그러나 한편, 앞서 든 증거들과 갑 제31호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 ① 나이가 어리고 통제받기 싫어하는 연예인 지망생들을 소위 ‘아이돌’이라고 불리는 스타 가수로 만들기 위해서는 어느 정도의 간섭과 훈계는 불가피한 것으로 보이고, 그 간섭이나 훈계가 이 사건 전속계약의 목적 달성을 위해 필요하고 적절한 범위를 넘어 상대방의 인격권을 침해하는 정도에 이르러서는 안 될 것이나 위와 같이 피고 장BB의 불성실한 태도가 그 원인이 되기도 하였고, 폭행의 정도가 경미하다고 판단하여 수사기관에서 약식기소한 점, ② 피고들은 위와 같은 폭행 사건 이후에도 약 5개월 동안 연습활동을 지속하다가 원고가 이 사건 소를 제기한 이후인 2018. 1. 3.경에야 원고를 폭행 혐의로 고소한 점, ③ 피고들은 원고를 고소할 당시 성추행, 모욕 혐의로도 고소하였는데, 수사기관은 증거불충분을 이유로 불기소처분을 한 점, ④ 이 사건 그룹의 다른 구성원들은 피고들이 위약금 없이 이 사건 전속계약을 해지하기 위하여 원고를 위와 같은 혐의로 고소한 것이라고 진술한 점 등 비추어 보면, 앞서 본 인정사실만으로 원고와 피고들 사이의 신뢰관계가 이 사건 전속 계약을 유지하기 어려울 정도로 파괴되기에 이르렀다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. (다) 이 사건 전속계약의 합의해제 여부 피고들은 2016. 12. 31.경 원고와 사이에 이 사건 전속계약을 합의해제하였다고 주장한다. 을 제2, 6호증의 각 기재에 의하면, 피고들의 가족이 2016. 12. 31.경 원고를 찾아가 피고들에 대한 부당한 대우 등에 대하여 항의하면서 이 사건 전속계약을 지속할 의사가 없음을 밝혔고, 이에 원고는 항의내용을 부인하는 취지의 해명을 하면서 이 사건 전속계약을 양수할 자를 모색하여 보겠다는 취지로 대화한 사실은 인정된다. 그러나 위 인정사실만으로는 원고와 피고들 사이에 이 사건 전속계약을 합의해제하기로 한 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 나. 채무불이행에 따른 손해배상책임 (1) 이 사건 부속합의서에 의하면, 피고들이 이 사건 전속계약 존속기간 중 계약상의 내용을 위반하는 경우 피고들은 당시 원고가 지출한 투자비용의 3배에 해당하는 금액을 손해배상하기로 약정한 사실은 앞서 본 바와 같다. 나아가 갑 제5 내지 8호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 전속계약의 존속기간 중 피고들의 연예활동 지원을 위하여 피고별로 레슨비 16,190,500원, 제작비 17,281,700원, 안무비 23,500,000원, 의상비 1,628,000원, 식비 3,430,000원(원고는 식비로 2015. 5. 5.자로 1,600,000원을 지출하였다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다) 중 1/5인 12,406,040원(= 62,030,200원 × 1/5)과 숙소비 24,285,800원 중 1/3(피고들과 오EE만 사용)인 8,095,266원(원 미만 버림)을 지출하고, 성형비용으로 피고 장BB에게 2,600,000원, 피고 홍CC에게 2,530,000원을 각 지출한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 피고 장BB은 원고가 출연한 투자비용 23,101,306원(= 12,406,040원 + 8,095,266원 + 2,600,000원)의 3배인 69,303,918원을, 피고 홍CC는 23,031,306원(= 12,406,040원 + 8,095,266원 + 2,530,000원)의 3배인 69,093,918원을 지급할 의무가 있다. (2) 이 사건 부속합의서에서 피고가 이 사건 전속계약을 위반한 경우 투자비용의 3배를 지급하도록 한 것은 손해배상액의 예정에 해당한다. 그런데 민법 제398조 제2항은 손해배상의 예정액이 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 부당히 과다한 경우라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻한다고 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 이 사건 전속계약은 피고들의 연예활동을 위한 전속계약으로서 원고의 의무는 원고의 비용으로 피고들이 연예활동을 할 수 있는 기반을 마련해 주는 것이고, 피고들의 의무는 원고가 마련해 준 기반을 활용하여 성실하게 연습하고 방송에 출연하는 등의 활동을 하여 수익을 창출하는 것인바, 이 사건 전속계약의 이행결과 피고들의 연예활동이 대중의 기호에 부합하여 성공할 경우에는 원고와 피고들은 커다란 수익을 누리게 되는 반면, 그렇지 않은 경우에는 원고는 피고들에게 투자한 금전과 시간을, 피고들은 연예활동을 위하여 투자한 시간을 잃게 되는 손해를 입게 되는 것으로서 이 사건 전속계약의 양 당사자 모두에 대하여 투자계약의 성격을 가진다고 볼 수 있는 점, ② 연예인에 대한 전속계약에서 연예인의 연예활동을 위하여 지출되는 비용은 오직 연예인만을 위하여 지출되는 것이 아니라 연예인을 육성하여 수익을 창출하기 위한 소속사 자신을 위하여도 지출되는 측면이 일부나마 있는 점, ③ 피고들은 당초 예상보다 데뷔시점이 늦어지고 연습생 기간이 장기화되는 것에 불만을 가지면서 본격적인 채무불이행이 있었던 것으로 보이는 점, ④ 연예인 매니지먼트업을 하는 원고에 비하여 연예인 지망생인 피고들은 상대적으로 경제적 약자의 지위에 있는 점 그 밖에 피고들의 이 사건 전속계약 위반의 태양 및 정도 등의 제반 사정을 고려하면, 원고가 출연한 투자비용의 3배는 손해배상액의 예정으로서 부당하게 과다하다 할 것이므로, 이를 피고별로 3,000만 원으로 감액하기로 한다. 다. 피고 장BB에 대한 위약벌 청구 (1) 당사자 사이에 채무불이행이 있으면 위약금을 지급하기로 하는 약정이 있는 경우에 위약금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 계약서 등 처분문서의 내용과 계약의 체결 경위 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 판단할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되지만, 당사자 사이의 위약금 약정이 채무불이행으로 인한 손해의 배상이나 전보를 위한 것이라고 보기 어려운 특별한 사정, 특히 하나의 계약에 채무불이행으로 인한 손해의 배상에 관하여 손해배상예정에 관한 조항이 따로 있다거나 실 손해의 배상을 전제로 하는 조항이 있고 그와 별도로 위약금 조항을 두고 있어서 위약금 조항을 손해배상액의 예정으로 해석하게 되면 이중배상이 이루어지는 등의 사정이 있을 때에는 위약금은 위약벌로 보아야 한다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2013다82944, 82951 판결). 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 피고 장BB은 이 사건 부속합의서를 작성한 이후에도 연습활동을 태만히 하고, 음주와 숙소무단이탈 등 이 사건 전속계약 및 부속합의서상의 의무위반행위가 계속되자 원고는 피고 장BB과 사이에 추가로 2차 부속합의서를 작성하였는바, 2차 부속합의서 작성 당시 주로 피고 장BB의 채무불이행이 문제되었던 점, 이 사건 부속합의서상 투자비용의 3배 상당의 손해배상예정 조항을 두고 있음에도 이와 별도로 2차 부속합의서에서 위약금 3,500만 원을 지급하도록 한 것은 원고가 입은 손해의 전보보다는 피고 장BB의 의무이행을 압박할 목적이 중요한 고려요소였던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 2차 부속합의서의 위약금 약정은 피고 장BB의 계약 위반시 원고에게 이를 지급하도록 함으로써 피고 장BB에게 제재를 가함과 동시에 피고 장BB의 이 사건 전속계약 의무이행을 간접적으로 강제하는 위약벌의 성질을 가진다고 할 것이다. 그런데 피고 장BB은 2차 부속합의서 작성 이후에도 이 사건 전속계약상 의무를 위반하였음은 앞서 본 바와 같은바, 피고 장BB은 원고에게 위약벌 3,500만 원을 지급할 의무가 있다. (2) 이에 대하여 피고 장BB은, 2차 부속합의서의 위약벌 약정은 불공정하거나 불명확하여 무효라고 주장한다. 살피건대, 위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정하는 것으로서 의무의 강제로 얻는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다. 그런데 당사자가 약정한 위약벌의 액수가 과다하다는 이유로 법원이 계약의 구체적 내용에 개입하여 약정의 전부 또는 일부를 무효로 하는 것은, 사적 자치의 원칙에 대한 중대한 제약이 될 수 있고, 스스로가 한 약정을 이행하지 않겠다며 계약의 구속력에서 이탈하고자 하는 당사자를 보호하는 결과가 될 수 있으므로, 가급적 자제하여야 한다. 이러한 견지에서, 위약벌 약정이 공서양속에 반하는지를 판단할 때에는, 당사자 일방이 독점적 지위 내지 우월한 지위를 이용하여 체결한 것인지 등 당사자의 지위, 계약의 체결 경위와 내용, 위약벌 약정을 하게 된 동기와 경위, 계약위반 과정 등을 고려하는 등 신중을 기하여야 하고, 단순히 위약벌 액수가 많다는 이유만으로 섣불리 무효라고 판단할 일은 아니다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2015다239324 판결). 앞서 본 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 원고와 같은 연예인 매니지먼트업을 수행하는 기획사는 시간과 비용을 투자하여 대중의 인기를 얻는 데 성공한 연예인이 무단으로 계약을 이탈하게 되는 경우 큰 손해를 입게 되는 반면 그 구체적인 손해액 입증에 어려움을 겪을 수밖에 없어 적절한 손해배상을 받는 것이 곤란한 점, ② 이러한 사정으로 인하여 원고와 같은 기획사는 연예인과의 전속계약을 체결할 때 연예인의 채무불이행에 대한 제재 수단을 사전에 마련해 둘 필요가 있는 점, ③ 특히 2차 부속합의서상 위약벌은 피고 장BB이 이미 수차례 전속계약상 의무위반행위를 한 상황에서 약정한 것이고 피고 장BB이 일방적으로 이 사건 전속계약상 내용을 위반한 경우에만 그 지급의무가 발생하는 점 등을 고려하면, 2차 부속합의서가 정한 위약벌 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반된다고 보기 어렵다. 나아가 ① 2차 부속합의서상 피고 장BB의 의무내용을 열거식으로 규정하고 있고, 연예인 매니지먼트 전속계약의 특성상 존속기간 동안 계속적으로 반복되는 의무의 내용이나 위반사항을 미리 예상하여 일일이 전부 망라하기 어려워 의무의 내용을 다소 추상적으로 규정하는 것이 불가피한 점, ② 피고 장BB이 지급하여야 할 위약벌의 액수가 명시적으로 기재되어 있는 점, ③ 피고 장BB의 의무위반행위를 이유로 위약벌을 청구하기 위하여는 그러한 행위가 계약의 주된 의무를 위반한 것으로서 계약의 기초가 되는 신뢰관계를 심각하게 훼손하였다고 평가될 수 있는 정도에 이르러야 한다고 해석함으로써 그 적용을 제한할 수 있는 점 등을 참작하면 2차 부속합의서상의 위약벌 약정이 불명확하다고 보기도 어렵다. 결국 2차 부속합의서의 위약벌 약정이 무효라는 피고의 주장은 이유 없다. 라. 소결론 따라서 피고 장BB은 6,000만 원(= 손해배상예정액 2,500만 원 + 위약벌금 3,500만 원), 피고 홍CC는 손해배상예정액 2,500만 원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2017. 9. 15.부터 피고들이 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결선고일인 2019. 7. 24.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김병철(재판장), 인진섭, 김미호

서울중앙지방법원 제25형사부 판결 【사건】 2019고합19 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사문서위조, 위조사문서행사 【피고인】 김CC (8*-*), 주식회사 ◇◇ 대표이사 【검사】 임선화(기소), 송찬우(공판) 【변호인】 변호사 곽새름(국선) 【판결선고】 2019. 3. 22. 【주문】 피고인을 징역 5년에 처한다. 【이유】 범 죄 사 실 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 피고인은 서울 ○○구 ○○로***, *층(○○동, A타워)에 있는 주식회사 ◇◇의 대표이사로 재직하고 있는 사람이다. 피고인은 2018. 1. 초순경 서울 ○○구 ○○로 B빌딩에 있는 피해자 이DD 운영의 주식회사 □□□□테크 사무실에서, 피해자에게 “주식회사 ◇◇이 방탄소년단 화보집의 출판 저작권을 독점적으로 보유하고 있다. 방탄소년단 발렌타인 스페셜 에디션 화보집을 10만부 제작하여 판매하는 사업을 추진하고 있는데 이미 일본에서 이 화보집의 선판매 예약이 완료되어 많은 수익금이 예상된다. 화보 제작비로 15억 원을 투자해주면 3개월 뒤 이익금 6억 원 더하여 합계 21억 원을 지급하겠다.”라는 취지로 거짓말 하였다. 그러나 사실은 피고인은 투자금 중 상당 부분을 화보 제작비가 아닌 개인채무의 변제 등 다른 용도로 사용할 의도였고, 그 당시 일본에서 위 화보집이 선판매 예약이 완료된 사실 또한 없어 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 투자원금 및 수익금을 변제할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 1. 9. 3억 원, 2018. 1. 10. 10억 원, 2018. 1. 11. 2억 원 등 합계 15억 원을 케○○○ 주식회사 명의의 계좌로 입금 받았다. 이로써 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 투자금 명목으로 15억 원을 편취하였다. 2. 사문서위조, 위조사문서행사 가. 피고인은 제1항과 같이 이DD로부터 15억 원을 편취하고 변제독촉을 받게 되자 이DD로 하여금 방탄소년단 화보 10만부가 실제로 매각된 것처럼 믿게 하는데 사용할 목적으로, 2018. 4. 2.경 불상의 장소에서 피고인이 평소 사용하는 노트북에 저장되어 있는 다른 상품공급계약서의 내용을 수정하는 방식으로 ‘방탄소년단 스페셜에디션 매거진' 10만부를 27억 원에 주식회사 ☆☆☆☆글로벌에 공급하기로 한다는 허위 내용의 상품공급계약서를 작성한 후 동 계약서 용지의 (을) 상호 란에 ‘주식회사 ☆☆☆☆글로벌’, 주소 란에 ‘서울 ○○구 ○○동 ***-*, *층’, 대표이사 란에 ‘김EE’라고 각 기재하고, 김EE의 이름 옆에 임의로 조각한 주식회사 ☆☆☆☆글로벌의 법인인감을 날인하였다. 이로써 피고인은 행사할 목적으로 권한 없이 권리의무에 관한 사문서인 주식회사 ☆☆☆☆글로벌 명의1)의 상품공급계약서 1부를 위조하였다. [각주1] 주식회사의 대표이사 자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서에 표현된 의사 또는 관념이 귀속되는 주체는 대표이사 개인이 아닌 주식회사이므로, 그 문서의 명의자는 주식회사이다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2006도2016 판결 등 참조). 공소장에는 주식회사 ☆☆☆☆글로벌 ‘대표 김EE’ 명의의 사문서를 위조하였다고 기재되어 있으나, 위 법리에 비추어 보면 주식회사 ☆☆☆☆글로벌 명의의 사문서를 위조하였다고 봄이 상당하고, 위와 같은 내용의 범죄사실을 인정하여도 피고인의 방어권 행사를 실질적으로 침해하지는 않는다고 판단되므로, 공소사실을 범죄사실 기재와 같이 직권으로 수정하여 인정한다. 나. 피고인은 2018. 4. 2.경 서울 ○○구 ○○로 ***, *층(○○동, A타워)에 있는 온FF 운영의 케○○○ 주식회사 사무실에서 온FF으로 하여금 이DD에게 전달하도록 하기 위하여 그 위조 사실을 모르는 온FF에게 위와 같이 위조한 상품공급계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 교부하여 이를 행사하였다. 증거의 요지 1. 제1회 공판조서 중 피고인의 일부 진술기재 1. 피고인에 대한 검찰 및 경찰 각 피의자신문조서 중 각 일부 진술기재(이DD, 김EE, 온FF 진술 부분 포함) 1. 이DD, 김EE에 대한 각 경찰 진술조서 1. 공급거래계약 해제통지서(증거목록 순번 11번), 방탄소년단 발렌타인데이 스페셜에디션 화보집 투자계약서(증거목록 순번 19번), 각 계좌거래내역(증거목록 순번 20, 34번), BTS 스페셜에디션 일본 판권 판매(증거목록 순번 21번), 상품공급계약서(증거목록 순번 22번), 내용증명(증거목록 순번 30번) 1. 각 수사보고(증거목록 순번 5, 12, 14번) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(사기의 점, 포괄하여), 형법 제231조(사문서위조의 점, 징역형 선택), 형법 제234조, 제231조(위조사문서행사의 점, 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 위 각 죄의 장기형을 합산한 범위 내에서 경합범가중] 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 대한 주장의 요지 가. 피고인은 피해자로부터 투자를 받을 당시 방탄소년단 매거진 판매권한을 가지고 있는2)주식회사 ☆☆☆☆글로벌과 공급계약을 체결하는 등 실제로 위 매거진 판매 사업을 계획하고 진행하였으나, 이후 다른 투자처 유치 실패 등으로 주식회사 ☆☆☆☆글로벌에 잔금을 지급하지 못하게 됨에 따라 결국 위 사업이 실패하여 피해자에게 투자금 및 약정한 수익금을 지급하지 못한 것이다. [각주2] 다만, 당시 잡지사인 주식회사 ☆☆☆☆글로벌은 방탄소년단 소속사로부터 화보집 제작과 관련한 일채의 권한을 위임받은 사실이 없었다. 나. 이러한 사정을 고려하여 보면 피고인이 당시 확정적인 편취의 고의가 아닌 미필적인 고의로 이 사건 사기 범행에 이르게 된 사실은 인정하나3), 피해자의 주장처럼 피고인이 투자받는 과정에서 피해자에게 ① 화보집이 아닌 ‘매거진4)’의 판매권한을 가지고 있었음에도 ‘화보집’에 관한 판매권한을 가지고 있는 것처럼 기망한 사실, ② 주식회사 ☆☆☆☆글로벌과 상품공급계약을 체결하여 화보집5)에 관한 ‘판매권한'만을 부여받은 것임에도 마치 피고인이 대표로 있는 주식회사 ◇◇이 출판 저작권을 가지고 있어 ‘직접 화보집을 제작하여 판매하는 것'처럼 기망한 사실, ③ 당시 일본에서 화보집의 선판매 예약이 완료된 사실이 없음에도 이미 선판매가 완료되었다고 기망한 사실, ④ 애당초 투자금의 사용처에 화보집 제작비용 외에도 사은품 구입비용까지 포함되어 있었음에도 화보집 제작비용으로만 사용할 것처럼 기망한 사실은 없다. [각주3] 피고인에게 확정적인 편취의 고의가 있었는지, 아니면 미필적 고의에 불과했는지 여부는 양형요소에 해당하므로, 이에 대해서는 아래 양형이유에서 판단하기로 한다. [각주4] 주식회사 ☆☆☆☆글로벌 대표 김EE는 검찰조사에서 ‘화보집은 전문 사진기사에 의한 사진만 실리는 반면, 매거진은 인터뷰 등 평소에 찍힌 활동사진을 모아 기사 내용과 함께 만든 사진첩이다. 방송 컨텐츠 업계에서 오랜 기간 종사한 피고인이 그 차이를 몰랐을 리가 없다’는 취지로 진술하였다. [각주5] 아래에서 보는 바와 같이 검사는 피해자 등의 진술과 달리 화보집과 매거진을 구별하지 아니하고 기소하였으므로(즉, 위 ① 기망사실을 기소하지 않았으므로), 이하에서는 화보집과 매거진을 구별하지 아니하고 이 사건에서 문제되는 방탄소년단 사진첩을 화보집이라고만 지칭하기로 한다. 2. 판단 가. 위 ①，② 기망사실이 없다는 주장에 대하여 살피건대, 이 부분 사기 공소사실의 기망내용에는 위 ①，② 기망내용이 포함되어 있지 않음이 공소장 기재 자체에 의하여 명백하므로(수사단계에서 위 ①，② 기망내용에 대하여 조사가 이루어진 것으로는 보이나, 공소장 기재 자체에 의하면 검사는 투자금의 상당 부분을 개인채무의 변제 등 다른 용도로 사용할 생각이었음에도 방탄소년단 화보집 제작에 사용한다고 투자금의 ‘용도’를 기망한 점, 선판매 예약이 완료된 사실이 없음에도 완료되었다고 기망한 점 및 피해자로부터 투자금을 교부받더라도 투자원금 및 수익금을 변제할 의사나 능력이 없었음에도 그 ‘변제할 의사나 능력’을 기망한 점만을 기소하였음이 명백하다), 피고인의 위 주장은 별도로 판단하지 아니한다. 나. 위 ③ 기망사실이 없다는 주장에 대하여 1) 살피건대, 검사가 제출한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자가 투자할 당시 일본에 화보집 선판매 예약이 완료되지 않았을 뿐만 아니라, 그 이후에도 피고인이 실제로 화보집을 일본에 선판매할 수 있을지는 매우 불투명한 상태였던 것으로 보이는 점(이와 관련하여 피고인은 검찰조사에서 ‘당시 일본 쪽에서 일을 보던 이II을 통해서 일본 기업에 방탄소년단의 화보집 선판매 예약에 관한 제안을 하였고, 일본 기업에서도 방탄소년단의 화보집이라면 구매할 의사가 있다고 하였다. 향후에 근거서류를 제출하겠다’는 취지로 진술하였으나, 이 법원에 이르기까지 이에 부합하는 근거자료도 제출하지 못하고 있고6), 더욱이 피고인의 진술에 의하더라도 투자 시점에는 화보집의 샘플조차 만들어지지 않아 선판매 계약에 관한 구체적인 협의도 이루어지기 어려운 상황이었던 것으로 보인다), ② 그럼에도 불구하고 피고인은 피해자로부터 투자를 받기 위하여 단순히 일본 기업과 협의를 진행하고 있다는 취지가 아니라 단정적으로 ‘이미 일본 기업과 화보집 선판매 예약이 이루어져 피해자에게 투자금 및 수익금을 단기간에 변제하는데 문제가 없다'는 취지로 말한 것으로 보이는 점(피해자는 수사기관에서 일관되게 ‘피고인이 이미 일본에서 화보집의 선판매 예약이 완료되어 많은 수익금이 예상되므로 손해를 볼 일이 전혀 없다고 했다’는 취지로 진술하였고, 투자 과정에 관여한 온FF도 검찰조사에서 ‘피고인이 피해자에게 브리핑할 당시 일본 기업에 선판매 예약 완료가 확정되었다고 하였다. 자신도 여러차례 피고인에게 선판매처가 확정된 것인지 물어봤는데, 피고인이 분명히 확정되었다고 하였다’는 취지로 진술하였으며, 피고인도 검찰조사에서 ‘일본 기업과 선판매 협의가 완료되었다는 취지로 이야기하였기 때문에, 피해자 입장에서는 이미 선판매 예약이 완료된 것으로 인식할 수 있을 것 같다. 선판매가 확정된 것이나 다름없다는 의미로 전달하였다’는 취지로 진술하기도 하였다), ③ 특히 피고인은 피해자로부터 투자계약의 이행을 독촉받자, 2018. 3.경 당시 일본 기업에 화보집을 판매할 계획이 이미 무산된 상태였음에도 마치 정상적으로 위 사업계획이 진행되고 있는 것처럼 ‘BTS 스페셜 에디션 일본 판권 판매’라는 진행상황 보고서를 허위로 작성하여 피해자에게 제시하였을 뿐만 아니라, 그 이후에도 계속하여 온FF을 통하여 피해자에게 ‘일본 기업으로부터 선판매대금을 엔화로 지급받았는데 원화로 현금화하는데 시간이 걸린다’는 거짓 이야기를 전달하였는바, 피고인의 주장처럼 투자 당시 피해자에게 이미 일본 기업에 선판매가 완료되었다는 취지로 기망하지 않았다면 굳이 위와 같이 피해자에게 해명을 하는 과정에서 적극적으로 이미 일본 기업에 판매가 완료되어 대금이 지급되었다는 허위의 문서를 제시하고 거짓 이야기를 전달할 특별한 이유가 없어 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 투자 당시 피해자에게 이미 일본에서 화보집의 선판매 예약이 완료되었다고 기망한 사실을 충분히 인정할 수 있다. [각주6] 피고인 및 변호인은 이 법원에 참고자료로 이II과 주고받은 이메일 사본을 제출하긴 하였으나, 그 내용은 이 사건 투자 이후 다른 유통방법에 관하여 논의한 것일 뿐, 일본 선판매 예약과 관련한 내용은 전혀 없다. 2) 그리고 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 허위표시일 필요가 없고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분한바(대법원 2014. 1. 16. 선고 2011도11856 판결 등 참조), 당시 피고인과 피해자의 관계7), 이 사건 투자금의 규모, 피해자가 투자에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면 피해자로서는 당시 일본 기업에 선판매 예약이 완료되지 않았을 뿐만 아니라 그 가능성조차도 매우 불투명한 상황임을 알았더라면 피고인에게 15억 원에 이르는 거액의 투자금을 지급하지는 않았을 것으로 보이므로, 이러한 기망행위도 피해자에 대한 사기죄를 구성한다고 할 것이다. [각주7] 피고인과 피해자는 이 사건 투자를 통하여 처음 알게 된 사이이다. 3) 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 이유 없다. 다. 위 ④ 기망사실이 없다는 주장에 대하여 1) 피고인과 피해자가 투자약정을 체결하면서 투자금의 용도를 화보집 제작에만 한정하였는지, 아니면 화보집의 사은품 제작도 포함시켰는지에 관하여는 피고인과 피해자 사이의 진술이 엇갈리는 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 검사는 공소장에서 용도 기망행위와 관련하여 개인채무 변제 등으로 사용한 부분만 포함시켰을 뿐, 사은품 제작비용으로 사용한 부분은 포함시키지 않았음이 명백하므로(수사단계에서는 위 ④ 기망내용에 대해서도 조사가 이루어졌다), 애당초 투자금의 용도에 위 사은품 제작비용도 포함되었는지 여부는 별도로 판단하지 아니한다. 2) 다만 피고인의 주장처럼 투자 목적에 화보집 외에 그 사은품까지 포함되어 있었다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들에 의하면 피고인은 투자금 15억 원 중 5억 1,000만 원은 화보집 제작비로, 1억 4,300만 원8)은 화보집 사은품 제작비로 사용하는 등 총 6억 5,300만 원만 화보집 및 그 사은품 제작비로 사용하였을 뿐, 나머지 투자금 상당 부분은 투자받은 직후 바로 개인채무의 변제 등 이 사건 투자와 전혀 무관한 용도로 사용한 사실이 인정된다. 타인으로부터 금전을 차용하면서 그 차용한 금전의 용도에 관하여 사실대로 고지하였더라면 상대방이 응하지 않았을 경우에 그 용도에 관하여 진실에 반하는 사실을 고지하여 금전을 교부받은 경우에는 사기죄가 성립하는바(대법원 2005. 9. 15. 선고 2003도5382 판결 등 참조), 위 인정사실을 위 법리에 비추어 보면 피고인은 사전에 투자금의 상당 부분을 개인채무의 변제 등 다른 용도로 사용할 계획이었음에도 불구하고 투자금 전부가 방탄소년단 화보집 제작·판매 사업을 진행하기 위하여 필요한 것처럼 그 용도를 기망하여 피해자로부터 투자금을 교부받았고, 당시 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 투자금의 규모, 피해자가 투자에 이르게 된 경위 등에 비추어 보면 피고인이 피해자에게 투자금의 상당 부분을 개인채무의 변제 등 다른 용도로 사용한다는 사실을 제대로 고지했더라면 피해자가 피고인에게 투자하지는 않았을 것으로 보이므로, 이러한 점에서도 피고인의 행위는 사기죄를 구성한다고 할 것이다. [각주8]피고인은 사은품 제작비로 권GG에게 2억 4,300만 원을 지급하였다고 주장하나, 위 권GG은 ‘피고인으로부터 제작비로 직접 받은 것은 1억 4,300만 원에 불과하고, 나머지 1억 원은 피고인을 소개시켜 준 이HH가 미안한 마음에 1억 원을 피고인에게 빌려 주고 이를 자신이 전달받은 것으로서 투자금과는 무관하다’고 진술하였다. 이에 대하여 피고인 및 변호인은 이 법원에서 이HH로부터 받은 1억 원과 별도로 1억 원을 추가 지급하였다고 주장하나, 이를 인정할 어떠한 자료도 제출하지 못하고 있고, 달리 위 권GG의 진술의 신빙성을 배척할만한 사정을 찾기 어렵다. 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 - 40년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄(기본범죄) [유형의 결정] 사기범죄 > 일반사기 > 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만) [특별양형인자] 가중요소 : 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우 [권고형의 범위] 징역 4년 - 7년(가중영역) 나. 사문서위조죄9) [유형의 결정] 사문서범죄 > 사문서 위조·변조 등 [권고형의 범위] 징역 6월 - 2년(기본영역) [각주9] 사기범죄를 저지름에 있어서 문서위조의 범행이 수반된 경우에는 다수범죄로 취급하지 아니하고 문서에 관한 범행을 양형인자로만 취급하나, 이 사건 사문서위조 및 위조사문서행사 범행은 사기범죄에 수반된 것이 아니라 별개로 저지른 것이므로 다수범죄로 취급하여 권고형을 정한다. 한편, 사문서위조를 행한 자가 당해 위조된 문서를 행사한 경우에는 다수범죄로 취급하지 않고 그 행사의 범행을 일반양형인자로만 취급한다. 다. 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 4년 – 8년 3. 선고형의 결정 : 징역 5년 아래 각 정상을 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 성장 과정, 환경, 범행의 동기, 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형 요소와 양형기준상의 권고형량범위를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. ○ 불리한 정상 피고인은 피해자를 기망하여 15억 원을 편취하였고, 사기 범행을 은폐하기 위하여 사문서위조 및 위조사문서행사 범행까지 저질렀는바, 이와 같은 범행 내용 및 피해 규모 등에 비추어 죄질이 좋지 아니하다. 그럼에도 불구하고 피고인은 현재까지 피해자와 합의에 이르지 못하였을 뿐만 아니라 대부분의 피해회복 또한 이루어지지 않았다. 특히 이 사건 사기 범행으로 인하여 피해자가 운영하던 회사가 심각한 경영위기에 처하게 되는 등 피해자에게 경제적으로 큰 피해를 입힌 것으로 보인다. 또한 피고인은 2013년경 사기죄로 벌금형을 선고받은 전력이 있다. ○ 유리한 정상 피고인은 대체로 이 사건 각 범행을 인정하고 반성하고 있고, 벌금형을 넘는 처벌 전력도 없다. 피고인은 투자금 중 일부를 실제 투자 용도로 사용하였다. 이 사건 이후 온FF이 피해자에게 7,000만 원을 지급하는10)등 일부 피해회복이 이루어진 것으로 보인다(한편, 피고인 및 변호인은 이 사건 사기범행은 미필적인 고의에 불과하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 피고인은 당시 투자결정에 있어서 중요한 요소인 선판매 예약 완료여부나 투자금의 실제 사용처에 대하여 적극적으로 기망하였을 뿐만 아니라, 투자 당시 피해자에게 주식회사 ◇◇의 재무상황 및 실적을 부풀려 소개하였는바11), 이러한 사실관계에 앞서 본 당시 피고인의 실제 사업진행 상황까지 더하여 보면 이 사건에서 피고인의 전체적인 기망행위 정도가 약하다거나 미필적 고의에 불과하다고 볼 수는 없으므로, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다). [각주10] 피해자는 경찰조사에서 ‘투자에 관여한 온FF을 다그치자 온FF이 2018. 5. 초순경 5,000만 원, 중순경 2번에 걸쳐 각 1,000만 원 등 합계 7,000만 원을 지급하였다’고 진술하였다. [각주11] 피고인은 투자 설명 당시 피해자에게 주식회사 ◇◇의 기업 가치를 1,074억 원으로 소개하였으나, 주식회사 ◇◇은 2013년부터 2015년까지 3년 연속 적자였을 뿐만 아니라, 2014년부터는 자본잠식상태였다. 판사 송인권(재판장), 김택성, 김선역

대법원 제3부 판결 【사건】 2016다256999 공탁금출급청구권확인 【원고, 상고인】 1. 유AA, 2. 김BB, 원고들 소송대리인 변호사 최충단 【피고, 피상고인】 1. ◇◇◇◇창업투자 주식회사(변경 전 상호 : 에○○○○인베스트먼트 주식회사), 서울 ○○천구 ○○○○○*로 **, ***-*호, 대표이사 권○○, 2. 주식회사 △△물산, 서울 ○구 ○동*길 **, *층, 대표자 사내이사 김○○, 소송대리인 법무법인 윤중, 담당변호사 김흥준, 3. 김CC, 소송대리인 법무법인 해, 담당변호사 정준길, 고명진, 권윤정, 박시욱, 4. 대한민국, 법률상 대표자 법무부장관 박○○, 소송수행자 검사 송○○, 공익법무관 이○○, 박○○, 배○○, 박○○, 옥○○, 김○○, 김○○, 윤○○, 5. □□캐피탈 주식회사, 대전 ○구 ○○○로 ***, 송달장소 서울 ○○구 ○○○○로 **** ○○빌딩 *층 □□캐피탈 ○○채권센터, 대표이사 박○○ 【피고】 주식회사 △△물산의 보조참가인, 이○○ ○○ 코퍼레이션(Ea○○○○○ ○○○○ Corporation), 미합중국 ○○○○○주, 대표이사 배○, 소송대리인 법무법인 윤중, 담당변호사 김흥준 【원심판결】 서울고등법원 2016. 9. 29. 선고 2015나2062041 판결 【판결선고】 2019. 1. 17. 【주문】 원심판결 중 피고 ◇◇◇◇창업투자 주식회사, 피고 주식회사 △△물산, 피고 김CC, 피고 대한민국에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 원고들과 피고 □□캐피탈 주식회사 사이의 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이유】 1. 원고들의 피고 ◇◇◇◇창업투자 주식회사(변경 전 상호는 에○○○○인베스트먼트 주식회사, 이하 ‘피고 ◇◇◇◇’라고 한다), 피고 주식회사 △△물산(이하 ‘피고 △△물산’이라고 한다), 피고 김CC, 피고 대한민국에 대한 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 그 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제가 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 1. 25. 선고 2016다238212 판결 참조). 나. 원심판결 이유 및 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 원고들은 2005. 3.경 연예기획사인 주식회사 ◎◎이앤에프(이하 ‘◎◎’이라 한다)와 사이에 2006. 3.부터 2011. 2.까지 5년간 원고들이 방송, 공연 등에 출연하는 모든 연예활동의 교섭 및 계약 체결 등에 관한 권리를 ◎◎에게 위임하는 데 필요한 사항과 쌍방의 권리·의무를 정하는 전속계약을 각 체결하였다. 원고들이 체결한 각 전속계약 내용은 대부분 동일하다. 이에 의하면, ◎◎은 원고들의 제반 법률행위를 대행, 매니지먼트할 독점적 권리를 가지고(계약서 제3조 제1항), 원고들과 관련된 방송 출연계약 등에 대한 모든 교섭, 체결, 유지, 종료 등의 일체의 권한을 행사할 수 있다(계약서 제3조 제2항). 또한 원고들의 연예활동으로 인한 모든 수익금은 원칙적으로 ◎◎이 수수한 후 원고들과의 협의 하에 사후정산을 거쳐 원고들에게 지급하는 방식에 의하고(계약서 제7조 제2항), ◎◎과 원고들이 2:8의 비율로 배분함을 원칙으로 한다(계약서 제7조 제1항). (2) 원고 유AA은 2010. 6. 3.부터 2010. 10. 7.까지 KBS의 ‘해○○○○’ 프로그램에 19회 출연하였고, 2010. 5.경부터 2010. 10.경까지 MBC의 ‘무○○○’과 ‘놀○○’ 프로그램에 출연하였으며, 2010. 7. 11.부터 2010. 9. 26.까지 SBS의 ‘런○○’ 프로그램에 출연하였다. 원고 김BB은 2010. 6. 2.부터 2010. 8. 18.까지 KBS의 ‘비○○ 프로그램에 11회 출연하였고, 2010. 6. 1.부터 2010. 7. 31.까지 SBS의 ‘자○○’와 ‘월○○○○○’ 프로그램에 출연하였다. (3) 한편, ◎◎이 2010. 6. 24. 피고 ◇◇◇◇에게 ◎◎의 KBS, MBC, SBS(이하 ‘방송 3사’라고 한다)에 대한 출연료채권을 포함한 일체의 채권을 양도하였다는 채권양도통지가 그 무렵 확정일자 있는 내용증명우편으로 방송 3사에 도달하였다. ◎◎의 채권자들인 피고 △△물산, 피고 김CC 등은 2010. 6. 및 7.경에 ◎◎을 채무자, 방송 3사 전부 또는 일부를 제3채무자로 하여 채권압류 및 추심명령 또는 채권가압류결정을 받았고, 그 무렵 위 각 명령과 결정이 방송 3사에 도달하였다. 피고 대한민국은 2010. 8. 30. ◎◎에 대한 국세채권에 기초하여 ◎◎을 채무자, MBC와 SBS를 제3채무자로 하여 위 출연료채권을 압류하였고, 2010. 9. 2. 각 압류통지가 위 방송사에 도달하였다. (4) 원고 유AA은 2010. 10. 6. 방송 3사에, 원고 김BB은 2010. 10.경 KBS와 SBS에 위와 같이 자신들이 출연한 프로그램의 출연료를 지급해 달라고 요청하였다. (5) 방송 3사는 2010. 12. 9.부터 2011. 11. 15.까지 사이에 “프로그램에 출연한 연예인들인 원고들, 연예기획사인 ◎◎, ◎◎의 채권양수인과 채권자들이 각 출연료채권에 대한 권리를 주장하고 있어 누가 진정한 권리자인지 알 수 없다.”는 이유로 민법 제487조 및 민사집행법 제248조 제1항에 따라 서울중앙지방법원에 이 사건 각 출연료를 혼합공탁하였다. 다. 원심은 위 사실관계를 토대로, 원고들이 제출한 증거들만으로는 원고들이 위 프로그램에 대한 이 사건 출연계약의 당사자에 해당하거나 그에 따른 권리·의무를 부담하는 계약주체라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 보아, 이 사건 각 공탁금출급청구권이 원고들에게 존재한다는 확인을 구하는 원고들의 주위적 청구를 기각하였다. 라. 그러나 앞서 본 법리와 사실관계 및 기록에 따라 살펴보면, 방송 3사와 사이의 이 사건 출연계약의 당사자는 원고들이고 그 출연료채권은 원고들에게 귀속된다고 봄이 타당하다. (1) 원고들이 방송 3사의 각 프로그램에 출연한 데 대하여 방송 3사는 출연료를 지급할 의무가 발생하였다. 이때 그 출연료지급채무의 상대방, 즉 출연료채권의 귀속 주체는 방송 3사와 사이에 체결된 방송프로그램 출연계약의 내용에 따라 정해질 것이다. 그런데 이 사건에서 방송 3사가 공탁하고 원고들이 권리를 주장하는 해당 기간의 프로그램 출연료에 관하여 직접 근거가 될 수 있는 출연계약서는 존재하지 않는다. 다만 ◎◎과의 전속계약기간에 원고 유AA이 출연한 일부 프로그램에 관하여 과거에 작성된 출연계약서만 있을 뿐이다. 이러한 경우 방송프로그램 출연계약의 당사자가 누구인지를 확정하기 위해서는 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적으로 해석해야 한다. (2) 원고들이 방송프로그램에 출연하는 계약은 연예인인 원고들의 출연행위를 목적으로 한다. 방송프로그램 출연행위는 일신전속적인 급부를 제공하는 행위이고, 특히 원고들과 같이 인지도가 매우 높고 그 재능이나 인지도에 비추어 타인이 대신 출연하는 것으로는 계약 체결 당시 의도하였던 것과 동일한 효과를 거둘 수 없는 연예인인 경우, 원고들이 부담하는 출연의무는 부대체적 작위채무라 할 것이다. 이와 같이 적어도 교섭력에 있어 우위를 확보한 원고들과 같은 연예인의 경우에는 어떠한 프로그램에 어떠한 조건으로 출연할 것인지를 전속기획사가 아니라 연예인 스스로 결정하는 것이 통상적인 출연계약의 모습이다. 또한 방송프로그램에 원고들과 같이 인지도가 있는 특정 연예인을 출연시키고자 하는 출연계약의 목적에 비추어 방송사로서도 전속기획사가 아니라 그 연예인을 출연계약의 당사자로 하는 것이 연예인의 출연을 가장 확실하게 담보할 수 있는 방법이다. 이러한 출연계약의 특성, 이 사건 출연계약 체결 당시 연예인으로서 원고들이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송 3사는 연예인인 원고들을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로서 행위하였다고 봄이 타당하다. 원고들은 업무처리의 편의를 위해 전속기획사인 ◎◎에게 계약의 체결을 대행하게 하거나 출연금을 수령하게 하였을지라도, 어디까지나 출연계약의 당사자는 원고들 본인인 것으로 인식하였고, ◎◎은 방송 3사와 사이에 원고들을 위하여 출연계약의 체결 및 출연금의 수령 행위를 대리 또는 대행한 것으로 볼 수 있다. (3) 이와 달리, 원고들이 아닌 ◎◎이 직접 당사자로서 방송사와 프로그램 출연계약을 체결하였고 원고들은 ◎◎과의 전속계약에 따라 ◎◎이 계약한 해당 프로그램에 출연할 의무를 부담하는 것뿐이라고 인정하기 위해서는, 단지 원고들이 ◎◎과 전속계약을 체결하였다는 사정만으로는 부족하고, 방송산업계에서 해당 연예인의 인지도, 기획사와의 관계 등에 비추어 볼 때 ◎◎뿐 아니라 출연계약의 상대방인 방송사도 원고들이 아닌 ◎◎을 출연계약의 당사자로 하여 원고들의 출연행위를 목적으로 하는 출연계약을 체결할 의사였다는 등의 특별한 사정이 있어야 할 것이다. 원고들과 ◎◎ 사이에 체결된 전속계약은 ◎◎이 방송 출연료를 포함한 출연 조건의 협상, 일정 조정 등 원고들의 연예활동에 수반된 업무처리에 관한 서비스를 제공하고, 원고들은 ◎◎을 통해서만 연예활동을 해야 하는 의무를 부담하는 등 원고들과 ◎◎ 사이의 권리·의무를 주요 내용으로 하고 있다. 비록 전속계약에서 원고들의 연예활동으로 인한 수익금은 모두 ◎◎이 수령한 다음 정산을 거쳐 원고들에게 지급하도록 규정하고 있지만, 이는 원고들과 ◎◎ 사이에서 수익금 수령 및 내부 정산의 방법에 관하여 합의하였다는 것을 의미할 뿐이다. 따라서 이러한 정산 및 수령 조항 또는 원고들과 ◎◎ 사이에 체결된 전속계약 내용을 들어, 제3자인 방송 3사와 프로그램 출연계약을 체결한 당사자가 ◎◎이라고 단정할 수는 없고, 그 밖에 ◎◎을 출연계약 당사자로 볼 수 있는 특별한 사정을 찾아보기도 어렵다. 오히려 방송 3사는 전속계약기간 중에도 대부분의 프로그램에 관해 사전에 원고들의 의사를 확인하고서야 ◎◎에게 출연료를 지급해 온 것으로 보인다. 마. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 원고들이 이 사건 출연계약의 당사자라거나 계약주체라고 인정할 증거가 부족하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 당사자 확정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 원고들의 피고 □□캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 □□캐피탈’이라고 한다)에 대한 상고이유를 판단한다. 원심은, 원고들과 피고 □□캐피탈 사이에는 SBS가 공탁한 공탁금출급권에 대한 분쟁이 있다고 할 수 없으므로, 원고들의 피고 □□캐피탈에 대한 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 이와 다른 전제에 선 상고이유는 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원고들의 피고 ◇◇◇◇, 피고 △△물산, 피고 김CC, 피고 대한민국에 대한 주위적 청구에 관한 나머지 상고이유와 제1, 2, 3 예비적 청구에 관한 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 나머지 상고를 기각하고 그 부분 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장), 조희대(주심), 김재형, 이동원

대법원 제3부 판결 【사건】 2018도16806 피감독자간음, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(업무상위력등에의한추행), 사기, 횡령, 대중문화예술산업발전법위반 【피고인】 이AA (7*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 김지훈(국선) 【원심판결】 서울서부지방법원 2018. 10. 4. 선고 2018노716 판결 【판결선고】 2018. 12. 27. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보아도, 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 원심판결에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 피감독자간음죄, 사기죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조희대(재판장), 김재형, 민유숙(주심), 이동원

서울중앙지방법원 제50민사부 결정 【사건】 2018카합215 영화상영금지등가처분 【채권자】 1. 전국미투○○○○○, 2. 전국영화○○○○○○, 3. ○○페미, 4. 페○○○, 5. 한국사이버성폭력○○○○, 6. 사단법인 ○○성폭력○○○, 7. ○○○○페미니스트 【채무자】 주식회사 에스◎◎미디어, 소송대리인 변호사 천영준 【주문】 1. 채권자 전국영화○○○○○○, ○○페미, 페○○○, 한국사이버성폭력○○○○, ○○○○페미니스트의 신청을 각 각하한다. 2. 채권자 전국미투○○○○○, 사단법인 ○○성폭력○○○의 신청을 각 기각한다. 3. 소송비용은 채권자들이 부담한다. 【신청취지】 1. 채무자는 ‘미투-○○○ ○○’ 영화를 직접 상영하거나 제3자로 하여금 상영하게 하거나 임대, 양도 그 밖의 일체의 처분을 하여서는 아니된다. 2. 채무자는 위 영화가 수록된 필름, 씨디, 디브이디, 비디오테이프 등 영상매체에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 채무자가 배급하는 ‘미투-○○○ ○○’이라는 영화(이하 ‘이 사건 영화’라 한다)가 2018. 6. 29. 개봉되어 당일 20개의 영화관에서 상영되었다. 나. 이 사건 영화는 유명 언론학 교수와 그 교수의 수업을 듣는 대학원생을 주인공으로 하는 성인영화로서, 교수와 대학원생들 또는 대학원생들 사이의 성행위 장면이 여러 번에 걸쳐 적나라하게 나타나고, 교수가 대학원생에게 노골적으로 성관계를 요구하며 성폭행하는 장면, 해당 대학원생이 성폭행을 당한 후 자살하는 장면이 영화에 포함되어 있다. 다. 이 사건 영화는 개봉일 다음날부터 영화관에서 상영되지 않고 있다. 2. 신청이유의 요지 채권자들은 다음과 같은 이유로 이 사건 영화의 상영금지를 구한다. 가. 이 사건 영화는 ‘미투운동’과 아무 관계 없는 성인물의 제목에 ‘미투’라는 단어를 사용하여 공익성에 기반을 둔 ‘미투정신’을 훼손하였다. 나. 이 사건 영화는 성폭력 가해자들의 시각과 주장을 영화를 통해 재현함으로써 우리 사회를 다시 ‘미투운동' 이전으로 퇴행시키고, ‘미투운동’ 고발자들의 희생을 헛되이 하며, ‘미투운동’ 고발자들은 ‘꽃뱀’이라는 선입견을 제공한다. 다. 영화에서 성행위 장면, 성폭력 장면이 그대로 묘사됨으로써 국민들에게 ‘미투운동은 성애물과 같다’는 선입견을 제공하여 피해자들의 인격권과 명예권을 심각하게 침해할 뿐만 아니라, 모방의 위험성도 있다. 라. 이 사건 영화에서는 ‘미투운동’을 성인물, 포르노로 소비함으로써 세계적 국가로 발돋움하는 한국의 위상을 저해시킨다. 3. 채권자 전국영화○○○○○○, ○○페미, 페○○○, 한국사이버성폭력○○○○, ○○○○페미니스트의 신청 적법 여부 직권으로 위 채권자들에게 민사소송법상 당사자능력이 인정되는지 여부에 관하여 살펴본다. 가. 민사소송법 제52조가 비법인의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아닌 사단이나 재단이라도 사단 또는 재단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체의 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하게 하고자 함에 있다 할 것이므로, 여기서 말하는 ‘사단’이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다고 할 것이고, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 법인 아닌 사단이 성립하려면 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 하는바, 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 그 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 입증이 없는 이상 이를 법인이 아닌 사단으로 볼 수 없다(대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 등 참조). 나. 위 채권자들은 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 주장하면서, 이에 대한 참고자료로서 채권자 ○○페미는 정관을, 채권자 페○○○는 동작세무서장이 발행한 고유번호증(고유번호 61*-8*-7****)과 법인으로 보는 단체의 승인여부통지서를, 채권자 ○○○○페미니스트는 2018. 7. 26.자로 제정된 회칙을 각각 제출하였다(채권자 전국영화○○○○○○과 한국사이버성폭력○○○○는 당사자능력을 소명하라는 법원의 보정 명령을 송달받고도 현재까지 보정을 하지 않고 있다). 다. 그러나 기록에 의하여 소명되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 채권자들은 단체의 구성과 관련하여 구성원의 수나 그 개개인이 누구인지에 대하여 명확히 밝히지 못하고 있고, 총회 운영 여부 등 단체의 기본 의사결정 구조에 관한 소명이 없는 점, ② 세무서장이 발행하는 고유번호는 과세자료의 효율적 처리 등을 위하여 법인 아닌 단체 또는 종합소득이 있는 자로서 사업자가 아닌 자에게 부여하는 등록번호로서 고유번호증이 부여되었다는 사정으로 민법 그 밖의 특별법에 의한 법인격이 부여되지 않는 점, ③ 제출된 회칙의 작성자가 누구인지 불분명하고, 채권자 ○○페미의 회칙은 그 제정일도 알 수 없는 점, ④ 이 사건 신청 이전에 위 채권자들이 별도로 총회를 개최하여 위 신청 제기를 결의하였다거나 사후에 이를 추인하였음을 소명할 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 위 채권자들이 독자적인 사회적 조직체로서 소송상 당사자능력을 가진다고 단정하기 어렵다. 라. 따라서 채권자 전국영화○○○○○○, ○○페미, 페○○○, 한국사이버성폭력○○○○, ○○○○페미니스트는 당사자능력이 없어 민사소송의 주체가 될 수 없으므로, 위 채권자들의 신청은 적법하지 아니하다(설령 비법인사단에 해당하여 당사자능력이 인정된다 하더라도 이 사건 신청은 아래 4. 항에서 보는 바와 같이 이유 없다). 4. 채권자 전국미투○○○○○, 사단법인 ○○성폭력○○○의 신청에 관한 판단 가. “모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.”라고 규정한 대한민국 헌법 제22조가 보장하는 예술의 자유는 창작소재, 창작형태 및 창작과정 등에 대한 임의로운 결정권을 포함한 예술창작활동의 자유와 창작한 예술작품을 일반 대중에게 전시·공연·보급할 수 있는 예술표현의 자유 등을 포괄하는 것이지만, 이러한 예술의 자유가 무제한적인 기본권은 아니기 때문에 타인의 권리와 명예를 침해하여서는 아니 된다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2007다3483 판결 참조). 따라서 영화의 제작 및 상영으로 인하여 타인이 권리를 침해당하는 경우에 그 피해자는 영화의 상영금지를 구할 권리를 가진다. 나. 이 사건에서 채권자 전국미투○○○○○, 사단법인 ○○성폭력○○○는 이 사건 영화로 ‘미투운동’의 고발자 등 성폭력 피해자들의 인격권, 명예권이 침해당할 수 있다는 취지로 주장하는바, 비록 위 채권자들의 설립목적1)이 ‘성폭력의 예방 및 방지’에 있다 하더라도, 개개의 피해자들과 ‘미투운동’ 고발자들이 가지는 일신전속적인 인격권, 명예권이 별도의 위임 없이 위 채권자들에게도 곧바로 인정된다거나 채권자가 그 권리를 행사할 수 있는 권한이 당연히 존재한다고 볼 수 없고, 달리 이 사건 영화로 인하여 위 채권자들 스스로의 권리가 침해당하였다고 볼 만한 주장과 소명이 부족하다. [각주1] 채권자 전국미투○○○○○는 한국 권력형 성폭력 예방 및 방지를 위해 각 조직 및 대학과 연계하여 모든 조직과 대학에서 폭력 및 성폭력을 예방, 관리, 방지, 해결하는 데에 그 목적을 두고 있고, 채권자 사단법인 ○○성폭력○○○는 성폭력 피해 여성들에 대한 상담 활동과 지원 활동을 하고 성폭력 근절을 위한 사업을 함으로써 여성의 인권확보와 성평등사회의 정착에 기여함을 그 목적으로 한다. 다. 나아가 이 사건 영화가 이 사건 신청 이전에 이미 개봉되었다가 상영을 중단한 점, 위 영화가 현재 국내외 영화관에서 상영되지 않고 있는 점 등 기록에 나타난 제반 사정을 고려할 때, 본안소송에 앞서 시급하게 이 사건 영화의 상영이나 양도, 임대를 금지할 보전의 필요성도 소명되었다고 보기 부족하다. 5. 결론 그렇다면 채권자 전국영화○○○○○○, ○○페미, 페○○○, 한국사이버성폭력○○○○, ○○○○페미니스트의 신청은 부적법하여 이를 각 각하하고, 나머지 채권자들의 신청은 각 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 2018. 11. 6. 판사 구회근(재판장), 유현식, 강지엽