서울고등법원 제33민사부 판결 【사건】 2019나2044652 손해배상(기) 【원고, 항소인】 주식회사 A 【피고, 피항소인】 1. G LLC, 2. G코리아 유한회사 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2019. 9. 18. 선고 2018가합506082 판결 【변론종결】 2020. 4. 21. 【판결선고】 2020. 6. 9. 【주문】 1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고들은 공동하여 원고에게 1,191,792,360원 및 이에 대하여 2017. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로 피고들은 각자 G 플레이 스토어 내 원고의 어플리케이션 ‘cafe ■’에 대하여 한 배포·이용 정지 및 삭제 조치를 해제하고, 예비적으로 피고들이 원고의 어플리케이션 ‘cafe ■’에 대하여 한 배포·이용 정지 및 삭제 조치는 무효임을 확인한다. 2. 항소취지 제1심판결 중 아래에서 이행 내지 확인을 구하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 피고들은 공동하여 원고에게 100,000,000원 및 이에 대하여 2017. 12. 21.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 주위적으로 피고들은 각자 G 플레이 스토어 내 원고의 어플리케이션 ‘cafe ■’에 대하여 한 배포·이용 정지 및 삭제 조치를 해제하고, 예비적으로 피고들이 원고의 어플리케이션 ‘cafe ■’에 대하여 한 배포·이용 정지 및 삭제 조치는 무효임을 확인한다. 【이유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결이유는, 아래와 같이 일부 수정하고, 원고가 이 법원에서 추가하거나 강조하는 주장에 관하여 아래 제2항에서 판단하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. ○ 제1심판결문 제6쪽 14행의 “G LLC로”를 “유한책임회사인 G LLC로”로, 16행부터 17행의 “법인인고”를 “법인이고”로 각 고친다. ○ 제1심판결문 제12쪽 10행의 “여부” 다음에 “(가정적 판단)”을 추가한다. ○ 제1심판결문 제13쪽 11행부터 12행의 “유사성행위 및 성행위 등의 성매매가 이루어질 가능성이 높고”를 “유사성행위 또는 성행위 등의 성매매가 이루어질 가능성이 있고”로 고친다. 2. 추가판단 가. 피고 G LLC에 대한 소의 적법 여부에 관련하여 1) 이 사건 관할합의가 서면에 의한 합의가 아니어서 무효인지 여부 가) 원고는, 이 사건 개발자 배포계약 제15조 제7항에 따른 전속적 국제재판관할 합의(이하 ‘이 사건 관할합의’라 한다)는 민사소송법 제29조 제2항에서 정한 ‘서면에 의한 관할합의’가 아니므로 무효라고 주장한다. 나) 살피건대, 원고와 피고 G LLC 사이에서 G 플레이에 원고 개발의 어플리케이션을 등록하여 배포하는 내용의 이 사건 개발자 배포계약을 전자적 방식으로 체결하면서 그와 관련하여 발생한 모든 법적 문제에 관하여 미국 캘리포니아 주 산타클라라 카운티의 법원을 전속관할로 하기로 하는 이 사건 관할합의를 전자문서 계약 조항에 포함하여 체결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 아래와 같은 관련 법률의 규정 내용과 취지, 인터넷 가상공간에서의 국제거래인 이 사건 개발자 배포계약 및 관할합의의 특수성 등 모든 사정들을 종합하여 보면, 전자문서의 방식으로 이루어진 이 사건 관할합의는 유효하다고 봄이 타당하다. (1) 외국적 요소가 있는 법률관계의 국제재판관할에 관하여 국제사법 제2조는 제1항에서 “법원은 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 이 경우 법원은 실질적 관련의 유무를 판단함에 있어 국제재판관할 배분의 이념에 부합하는 합리적인 원칙에 따라야 한다.”고 규정하고 있고, 제2항에서는 “법원은 국내법의 관할 규정을 참작하여 국제재판관할권의 유무를 판단하되, 제1항의 규정의 취지에 비추어 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여야 한다.”고 정하고 있다. (2) 대법원은 대한민국 법원의 관할을 배제하고 외국 법원을 전속적 관할로 하는 합의가 유효하기 위한 실체적 요건에 관하여 위 국제사법 제2조 규정이 신설되기 전부터 국제재판관할의 특수성을 고려한 앞서 본 바와 같은 법리를 확립하여 왔다. 그런데 관할합의의 방식에 관하여는 민사소송법 제29조 제2항이 국내 법원 간의 관할에 관하여 “관할의 합의는 서면으로 하여야 한다.”고 정하고 있는바, 결국 전자적 방식으로 체결된 국제거래 계약에 포함된 전속적 국제재판관할 합의가 유효한지 여부는 국제사법 제2조 제2항에 따라 위 민사소송법 규정을 참작하되 국제재판관할의 특수성을 충분히 고려하여 판단하여야 한다(관련 국제사법 개정 논의는 현행 법률 해석상 전자적 방식의 관할합의가 부정됨을 전제로 하는 것은 아니라고 보인다). (3) 관할합의의 방식으로 서면을 요구하는 민사소송법 제29조 제2항의 취지는 민사소송 관할합의의 성립에 있어 당사자의 의사를 명확히 함으로써 분쟁을 방지하려는 데에 있다고 이해된다. 당사자의 관할합의 의사가 명백하다면 반드시 1통의 동일한 서면에 의하여야 하는 것도 아니라는 학계의 통설적 해석도 이러한 취지에 근거하고 있다. (4) 인터넷 가상공간에서의 거래에서는 종종 전자적인 수단, 즉 전자문서에 의하여 계약이 체결되고 그 안에 관할합의 조항이 포함되는 경우가 있다. 특히 서로 다른 국가에 거주하는 당사자가 인터넷 가상공간에서 체결하는 국제거래 계약의 경우에는 그 특수성을 충분히 고려하여, 관련 상거래분야인 가상공간 앱 등록·배포 거래에서 당해 유형의 계약 당사자들에게 널리 알려져 있고 그들에 의해 규칙적으로 준수되는 방식이라고 할 수 있는 전자적 방식에 의한 국제재판관할합의를 긍정할 필요가 크다(원고는 G 플레이에 성인 전용 앱을 등록하여 배포하는 상업적 활동을 하는 지위에서 피고 G LLC와 사이에 이 사건 개발자 배포계약을 체결한 것이므로, 국제사법 제27조 특칙에 의하여 두텁게 보호되어야 하는 소비자에 해당하지도 않는다). (5) 국제재판관할 합의의 방식은 법정지법에 따라 판단할 사항으로서, 이 사건 소송이 계속된 곳이자 관할이 배제된 법정지는 대한민국이다. 대한민국의 전자문서 및 전자거래 기본법은 제4조에서 “전자문서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력이 부인되지 않는다.”고 정하고 있고, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률은 제13조 제1항에서 전자문서에 대한 증거조사에 관하여 ‘문자 등에 관한 정보에 대한 증거조사는 전자문서를 모니터, 스크린 등을 이용하여 열람하는 방법으로 할 수 있다’고 명시함으로써 전자문서에 대한 증거조사 방법에 관하여 정하고 있다. 이러한 법률 규정들에 따라 전자문서는 민사소송법 제29조 제2항에 정한 관할합의에 필요한 서면요건을 구비한 것으로 봄이 타당하다. 이 사건 소송에서 원고와 피고 G LLC는 이 사건 개발자 배포계약서(갑 제1호증, 을가 제1호증)를 전자문서로 제출하였고, 제1심 및 이 법원은 위 규정에 따라 이 사건 관할합의의 존재를 명확히 인정할 수 있었다. 다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 공서양속에 반하여 이 사건 관할합의의 적용이 배제되어야 하는지 여부 가) 원고는, 설령 전자문서에 의한 관할합의가 허용된다고 하더라도, 대한민국 공정거래법 위반을 청구원인으로 주장하는 손해배상청구인 이 사건 소송에도 외국법원을 전속관할로 하는 이 사건 관할합의가 적용된다고 보는 것은 공정거래법의 취지에 비추어 대한민국의 공서양속에 반하므로 그 적용이 배제되어야 한다고 주장한다. 나) 살피건대, 이 사건 앱에 대한 배포·이용 정지 및 삭제 조치가 공정거래법에서 금지하는 불공정거래행위라는 원고 주장의 사실관계와 법률사항에 대한 판단 문제는 이 사건 관할합의에서 적용대상으로 삼고 있는 ‘이 사건 개발자 배포계약관계에 따라 발생한 법적 문제’에 해당한다고 할 것이므로 위 분쟁에 대하여 관할합의가 적용되지 않을 이유가 없고, 단지 원고가 공정거래법 위반을 주장하고 있다는 사정만으로 외국 법원에 전속적 관할을 인정하는 것이 대한민국의 공서양속에 반한다고 볼 수 없다. 제1심에서 정당하게 판단한 바와 같이 원고의 위 공정거래법 위반 주장은 이유가 없는 바, 원고가 그러한 주장을 하고 있다는 이유만으로 관할합의의 적용을 배제하는 것은 당사자 간에 유효하게 이루어진 합의를 형해화 할 우려가 있다. 다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 부적절한 법정지의 법리가 적용되는지 여부 가) 원고는, 설령 이 사건 관할합의가 유효하다 하더라도, 이 사건 관할합의에 따라 원고가 미국 캘리포니아 주 법원에 소를 제기할 경우 영미법상 ‘부적절한 법정지의 법리(forum non conveniens)’에 따라 각하될 가능성이 높으므로, 대한민국 법원에 관할이 인정되어야 한다고 주장한다. 나) 살피건대, 제1심에서 적절하게 판단한 바와 같이 피고 G LLC가 미국 법인이고 준거법이 캘리포니아 주법인 점 등 이 사건 분쟁과 미국 캘리포니아 주 산타클라라 카운티 연방 또는 주 법원 사이에 합리적 관련성이 인정되는 이상, 원고가 내세우는 모든 사정들을 고려하여도 원고가 피고 G LLC를 상대로 캘리포니아 주 법원에 소를 제기하였다고 하여 ‘부적절한 법정지의 법리’가 적용되어 각하될 것이라고 단정하기 어렵다. 다) 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 4) 그러므로 원고의 피고 G LLC에 대한 소가 부적법하다는 제1심의 판단은 정당하고, 이에 관한 원고의 주장은 모두 이유 없다. 나. 이 사건 앱에 대한 배포·이용 정지 및 삭제조치가 부당한지 여부 1) 원고의 주장1) 이 사건 개발자 배포계약의 준거법은 미국 캘리포니아 주법인 반면 피고 G LLC의 개발자 정책은 대한민국 법률을 준수하여야 할 의무가 있다고 정하고 있다. 그런데 이 사건 개발자 배포계약은 캘리포니아 주법과 대한민국법이 상충하는 경우 어느 법이 우선시되는지에 관한 규정을 두고 있지 않다. 그리고 약관의 내용이 명백하지 못한 경우에는 고객에게 유리하게, 약관 작성자에게 불리하게 해석하여야 한다. 따라서 원고가 캘리포니아 주법과 대한민국법 중 어느 법이 우선시되는지 알지 못한 채 배포한 이 사 건 앱에 대하여 배포·이용 정지 및 삭제 조치가 이루어진 것은 부당하다. [각주1] 제1심판결의 이유 및 앞에서 본 바와 갈이 원고의 피고 G LLC에 대한 소는 관할이 인정되지 않아 부적법하고 피고 G코리아는 G 플레이 서비스 운용 주체에 해당하지 않으므로, 이 사건 앱에 대한 배포·이용 정지 및 삭제 조치의 위법 여부는 더 나아가 판단할 필요가 없으나, 이하에서는 원고의 이 부분 주장을 가정적 주장으로 선해하여 판단한다. 2) 판단 살피건대, 이 사건 앱에 대한 배포·이용 정지 및 삭제 조치는 이 사건 개발자 배포 계약 제7조 제2항 규정(‘귀하가 G에 통지하거나 G이 파악하여 단독 재량으로 판단했을 때 상품, 상품의 일부 또는 브랜드 표시가 음란물이거나 선정적인 경우 또는 이의 호스팅 정책 또는 G이 단독 재량으로 수시로 업데이트할 수 있는 서비스 약관을 위반한 경우 G은 단독 재량으로 상품을 G 플레이에서 삭제하거나 다시 분류할 수 있다.’) 및 피고 G LLC의 개발자 정책(‘음란물을 포함하거나 홍보하는 앱은 허용되지 않으며, 일반적으로 성적 만족을 주기 위한 콘텐츠나 서비스는 허용되지 않는다.’)에 근거하여 이루어졌을 뿐, 미국 캘리포니아 주법 또는 대한민국법을 위반하였다는 이유로 이루어진 것이 아니다. 또한 이 사건 개발자 배포계약과 관련된 분쟁에서 미국 캘리포니아 주법이 준거법으로 적용된다는 점도 계약 조항에서 명확하게 정하고 있다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 3. 결론 제1심판결은 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정재오(재판장), 박성윤, 이의영

대법원 제2부 판결 【사건】 2020도714 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 【피고인】 조AA 【상고인】 검사 【원심판결】 서울동부지방법원 2019. 12. 19. 선고 2019노726 판결 【판결선고】 2020. 3. 12. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

대법원 제2부 판결 【사건】 2019도15087 전기통신사업법위반 【피고인】 김AA (8*년생) 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이랑(국선) 【원심판결】 인천지방법원 2019. 9. 27. 선고 2019노1928 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 인천지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 쟁점 공소사실의 요지는 피고인이 수사기관 등의 추적을 피하고자 2019. 1. 말경 성명불상자로부터 박BB 명의로 개설된 휴대폰 유심(USIM)칩 1개를 구입하고, 구입한 유심칩을 자신이 소지 중인 휴대폰에 부착하여 이를 사용하였다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 휴대전화 유심칩은 전기통신사업법 제95조의2 제2호, 제32조의4 제1항 제1호(이하 ‘적용법조’라고 한다)에 규정된 이동통신단말장치(이하 ‘단말장치’라고만 한다)에 해당하지 않으므로 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당한다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 적용법조가 금지하는 단말장치 부정이용은, 자금을 제공하는 것을 조건으로 다른 사람 명의로 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하는 단말장치를 개통하여 그 단말장치에 제공되는 전기통신역무를 이용하는 행위이다. 이러한 단말장치 부정이용에는 다른 사람 명의로 직접 단말장치를 개통한 후 이를 이용하는 행위뿐 아니라 다른 사람 명의로 개통된 단말장치를 넘겨받아 이를 이용하는 행위도 포함된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018도2475 판결 참조). 2) ‘범용 가입자 식별 모듈(Universal Subscriber Identity Module)’의 약자인 유심(USIM)은 무선통신 회선 가입자들의 신원, 전화번호, 요금제 등의 식별정보를 담고 있는 저장장치로서 개념상 단말장치와는 구별된다. 3) 휴대폰, 태블릿 등 단말장치를 통하여 전기통신역무를 제공받기 위해서는, 통신회사와 전기통신역무의 제공에 관한 계약을 체결하여 전화번호를 부여받고 요금제를 선택한 후 전기통신역무를 제공받을 수 있는 정보와 권한의 내용이 저장된 유심을 취득하는 유심의 개통과 단말장치에 유심이 장착되어 단말장치가 전기통신역무를 제공할 수 있는 상태로 활성화되는 단말장치의 개통이 모두 필요하다. 이러한 유심의 개통과 단말장치의 개통은 순차적으로 함께 이루어지는 것이 일반적이지만, 경우에 따라 향후 단말장치를 따로 개통할 것을 전제로 유심만 먼저 개통하거나 반대로 이미 개통된 유심을 공기계 단말장치에 삽입하고 단말장치만을 활성화시켜 개통하는 방법도 가능하다. 그러나 유심을 사용하는 현재 보편적인 이동통신 시스템 아래에서는 유심의 개통 없이 단말장치만 개통할 수는 없고, 반대로 단말장치의 개통 없이 유심의 개통만으로 전기통신역무를 이용할 수도 없으므로, 적용법조에서 말하는 단말장치의 개통은 유심의 개통을 당연히 포함하거나 이를 전제로 하고 있다고 보아야 한다. 4) 타인 명의로 개통된 유심을 공기계 단말장치에 장착하여 그 단말장치가 이통통신역무를 제공할 수 있도록 활성화되는 경우 그 단말장치는 장착된 유심의 명의자인 타인 명의로 개통된 것으로 인식된다. 따라서 타인이 자신 명의로 유심과 단말장치를 함께 개통한 후 그 유심이 장착된 단말장치를 피고인이 넘겨받아 사용하는 행위, 피고인이 그 단말장치에서 분리된 유심만을 넘겨받아 이를 직접 다른 공기계 단말장치에 장착하고 타인 명의로 단말장치를 개통하여 사용하는 행위, 또는 타인이 유심만을 개통한 후 피고인이 그 유심을 넘겨받아 이를 직접 공기계 단말장치에 장착하고 타인 명의로 단말장치를 개통하여 사용하는 행위는 모두 타인 명의로 개통된 단말장치를 넘겨받거나 타인 명의로 단말장치를 개통하여 이를 이용하는 것이므로 모두 처벌대상에 포함된다. 5) 그렇다면 피고인이 박BB 명의로 개통된 유심을 구입한 후 이를 자신이 소지하던 공기계 휴대폰에 장착하고 전기통신역무를 제공받을 수 있도록 휴대폰을 박BB 명의로 활성화시켜 사용한 이 부분 공소사실 역시 적용법조가 금지하는 단말장치 부정이용에 해당한다. 나. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 단말장치 부정이용에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 무죄부분을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상환(재판장), 박상옥, 안철상(주심), 노정희

서울중앙지방법원 판결 【사건】 2019고단6494 컴퓨터등장애업무방해 【피고인】 김AA (8*-1), 프로그래머 【검사】 구자원(기소), 조도준(공판) 【변호인】 변호사 박범일 【판결선고】 2020. 2. 6. 【주문】 피고인을 징역 8월에 처한다. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 120시간의 사회봉사를 명한다. 압수된 증제1호를 피고인으로부터 몰수한다. 피고인으로부터 21,450,000원을 추징한다. 【이유】 범 죄 사 실 피고인은 2017. 6. 1.경부터 2018. 3. 21.경까지 피해자 주식회사 ◇◇◇의 검색서비스를 이용하여 특정 키워드 상품 및 대상 사이트 주소를 입력하면 해당 사이트에 자동 방문되도록 함으로써 허위의 클릭정보를 보내 검색순위를 상승시키는 매크로 프로그램을 제작하여 이를 이BB, 최CC에게 약 1,650,000원에 판매하고, 이BB, 최CC는 2017. 6. 21.경부터 2018. 6. 27.경까지 서울 ○○구 ○○○로**길 *, 1****호 사무실에서 불특정 이용자들이 ‘키워드 : 마라도가는배, 상품번호 : 8**********’ 등의 키워드를 입력한 사실이 없음에도 마치 그러한 사실이 있는것처럼 ◇◇◇ 검색시스템에 허위의 클릭정보를 주기적으로 보내어 ◇◇◇ 검색시스템으로 하여금 실제로 위 게시물에 방문이 있었던 것처럼 잘못 인식하게 하였다. 이로써 피고인은 이BB, 최CC 등과 공모하여 컴퓨터 등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타의 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 이용자들의 검색 및 방문횟수 등에 따라 ◇◇◇ 통합검색 결과순위를 표시하고자 하는 주식회사 ◇◇◇의 검색서비스 제공 업무를 방해한 것을 비롯하여 2015. 7. 23.경부터 2018. 7. 27.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 25회에 걸쳐 매크로 프로그램을 판매함으로써 위 프로그램 구매자들과 공모하여 피해자들의 검색서비스 제공 업무를 방해하였다. 증거의 요지 1. 피고인의 법정진술 1. 압수조서 1. 수사보고(프로그램 구매업체 특정보고) 1. 수사보고(매크로프로그램 실시간 사용 증거자료) 1. 수사보고(각 업체별 세금계산서 발행금액 합계 특정) 1. 수사보고(범죄일람표 수정 및 범죄수익 재특정 보고) 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제314조 제2항, 제1항, 제30조(각 징역형 선택) 1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 집행유예 형법 제62조 제1항(범죄전력이 없고, 특별히 피해가 발생하였다는 자료는 없는 점, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점을 고려함) 1. 사회봉사명령 형법 제62조의2 1. 몰수 형법 제48조 제1항 1. 추징 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항, 제8조 제1항 판사 변성환

대법원 제3부 판결 【사건】 2019도12194 가. 컴퓨터등장애업무방해(피고인 도EE에 대한 예비적 죄명: 컴퓨터등장애업무방해방조), 나. 정치자금법위반(피고인 도EE에 대하여 인정된 죄명: 정치자금법위반방조), 다. 위계공무집행방해, 라. 증거위조교사, 마. 위조증거사용, 바. 뇌물공여 【피고인】 1. 가. 나. 다. 라. 바. 김AA (6*년생), 2. 가. 우BB (8*년생), 3. 가. 양CC (8*년생), 4. 가. 박DD (8*년생), 5. 가. 나. 다. 라. 도EE (5*년생), 6. 가. 바. 김FF (6*년생), 7. 다. 마. 윤GG (7*년생) 【상고인】 피고인들 및 특별검사(피고인 도EE, 윤GG에 대하여) 【변호인】 변호사 윤GG(피고인 김AA, 우BB을 위하여), 변호사 박종철(피고인 김AA, 우BB, 양CC, 박DD, 김FF, 윤GG을 위하여) 【원심판결】 서울고등법원 2019. 8. 14. 선고 2019노559 판결 【판결선고】 2020. 2. 13. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 컴퓨터등장애 업무방해 가. 피고인 김AA, 우BB, 양CC, 박DD, 김FF의 상고이유 주장 (1) 형법 제314조 제2항은 ‘컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 자'를 처벌하도록 정하고 있다. 여기에서 ‘허위의 정보 또는 부정한 명령의 입력’이란 객관적으로 진실에 반하는 내용의 정보를 입력하거나 정보처리장치를 운영하는 본래의 목적과 상이한 명령을 입력하는 것이고, ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접·간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말한다. 한편 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리에 장애가 현실적으로 발생하여야 하나, 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 충분하고 업무방해의 결과가 실제로 발생하지 않더라도 위 죄가 성립한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2011도7943 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010도14607 판결 등 참조) 원심은 킹크랩 프로그램을 이용한 댓글 순위 조작 작업이 허위의 정보나 부정한 명령을 입력하여 정보처리에 장애를 발생하게 함으로써 피해자 회사들의 댓글 순위 산정 업무를 방해한 것에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 컴퓨터등장애 업무방해죄에서 말하는 허위의 정보와 부정한 명령, 정보처리의 장애, 이들 사이의 인과관계, 업무의 개념 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. (2) 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다거나 피고인들의 행위를 처벌하는 것은 헌법상 표현의 자유를 침해하는 것이라는 상고이유 주장은 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 특별검사의 피고인 도EE에 대한 상고이유 주장 원심은 피고인 도EE이 김AA 등의 킹크랩 프로그램 개발 사실과 실제 이를 이용하여 기계적인 방법으로 인터넷 뉴스 기사의 댓글 순위 조작 범행을 하는 사실을 인식하였다거나 피고인 도EE의 행위가 김AA 등의 댓글 순위 조작 범행의 실행을 용이하게 하는 행위에 해당한다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다고 보아 피고인 도EE에 대한 이 부분 주위적 공소사실과 예비적 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공범의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 정치자금법 위반 가. 피고인 김AA의 상고이유 주장 원심은 노HH(이하 ‘망인’이라 한다)이 작성한 유서는 형사소송법 제314조에 따라 증거능력이 인정되고, 피고인 김AA이 망인에게 정치자금 5,000만 원을 기부한 사실이 인정된다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다. 나. 피고인 도EE의 상고이유 주장과 특별검사의 피고인 도EE에 대한 상고이유 주장 원심은 피고인 도EE이 김AA과 사이에 망인에 대한 정치자금 기부 범행을 공모하였다거나 김AA의 정치자금법 위반 범행에 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되지 않았다고 보아 정치자금법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단하고, 피고인 도EE의 행위는 김AA의 망인에 대한 정치자금 기부 범행을 용이하게 하는 행위에 해당한다고 보아 축소사실인 정치자금법 위반 방조 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 피고인 도EE과 특별검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 정치자금법 위반죄의 고의, 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 위계 공무집행방해 수사기관이 범죄사건을 수사할 때 피의자 등의 진술 여하에 불구하고 피의자를 확정하고 피의사실을 인정할 만한 객관적인 모든 증거를 수집·조사할 권한과 의무가 있다. 피의자는 진술거부권, 자기에게 유리한 진술을 할 권리와 유리한 증거를 제출할 권리를 가질 뿐이고, 수사기관에 대하여 진실만을 진술하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 피의자 등이 수사기관에 대하여 허위사실을 진술하거나 피의사실 인정에 필요한 증거를 감추고 허위의 증거를 제출하였다고 하더라도, 수사기관이 충분한 수사를 하지 않은 채 이와 같은 허위의 진술과 증거만으로 증거의 수집·조사를 마쳤다면, 이는 수사기관의 불충분한 수사에 기인한 것으로서 피의자 등의 위계로 수사가 방해되었다고 볼 수 없어 위계 공무집행방해죄가 성립한다고 할 수 없다. 그러나 피의자 등이 적극적으로 허위의 증거를 조작하여 제출하고 그 증거 조작의 결과 수사기관이 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도에 이르렀다면, 이는 위계로 수사기관의 수사행위를 적극적으로 방해한 것으로서 위계 공무집행방해죄가 성립한다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018도18646 판결 등 참조). 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 김AA, 도EE, 윤GG에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 피고인 김AA이 정치자금법 위반 피의사실에 대해 혐의없음 처분을 받은 것은 수사기관이 충분한 수사를 하지 않았기 때문이라고 보기 어렵고, 오히려 피고인 김AA, 도EE, 윤GG이 김II와 공모하여 적극적으로 허위의 증거자료를 만들고 수사기관에서 그에 맞추어 허위의 진술을 함으로써 당시 수사기관에서 그 진위에 관하여 나름대로 충실한 수사를 하더라도 제출된 증거가 허위임을 발견하지 못할 정도로 위계로 수사를 방해하였기 때문이다. 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 위 피고인들의 상고이유 주장과 같이 위계 공무집행방해죄, 공동정범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 위조증거 사용 원심은 피고인 윤GG이 김AA의 2016. 3. 17.자 정치자금법 위반 범행을 방조하여 김AA과 공범관계에 있다고 인정되고, 피고인 윤GG의 위조증거 사용은 자신과 김AA, 도EE이 공범관계에 있는 정치자금법 위반의 형사사건에 관하여 위조증거를 사용한 것이므로, 오로지 타인의 형사사건에 위조 증거를 사용한 것으로 볼 수 없어 위조증거 사용죄가 성립하지 않는다고 보아 피고인 윤GG에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 특별검사의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 위조증거 사용죄, 공범에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 그 밖의 상고이유 주장 가. 피고인 김AA, 도EE, 김FF, 윤GG의 나머지 상고이유 주장 정치자금법 위반죄, 위계 공무집행방해죄, 뇌물공여죄가 특별검사의 수사범위를 벗어난 것이라는 상고이유 주장은 위 피고인들이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 아니다(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 등 참조). 나. 특별검사의 피고인 도EE에 대한 나머지 상고이유 주장 원심은 특별검사의 피고인 도EE에 대한 긴급체포는 그 요건을 갖추지 못하여 위법한 체포에 해당하고, 이러한 상태에서 작성된 제5회 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심 판단에 상고이유 주장과 같이 긴급체포와 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 결론 피고인들과 특별검사의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장), 조희대, 김재형(주심), 민유숙

서울행정법원 제11부 판결 【사건】 2019구합55934 징계처분취소 【원고】 【피고】 【변론종결】 2019. 10. 30. 【판결선고】 2019. 12. 13. 【주문】 1. 피고가 2017. 7. 18. 원고에 대하여 한 감봉 1월 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 ◎군 대령으로 2014. 12.경부터 2016. 12.경까지 사이에 국방 사이버전(戰)의 기획, 계획, 시행, 연구·개발 및 부대 훈련에 관한 사항을 관장하기 위하여 피고 소속으로 설치된 국군사이버사령부의 ◇◇◇장으로 근무하였다. 국군사이버사령부의 조직도는 아래와 같다(2016년 기준). (표 - 생략) 나. 원고가 국군사이버사령부의 ◇◇◇장으로 근무 중이던 2016. 8. 4.부터 같은 해 9. 22.까지 사이에 북한 소속으로 추정되는 해커조직이 국방통합데이터센터(DIDC) 제*센터(이하 ‘*센터’라고 한다)가 관리하는 군인터넷망(외부와 연결)과 국방망(군 내부 폐쇄망)과 사이에 생긴 접점을 통해 국방망에 침투한 후 파일배포기능이 있는 국방부의 백신중계서버에 악성코드를 유포하고, 백신중계서버에서 배포된 악성코드에 감염된 PC에서 약 170GB 이상에 달하는 군사자료를 탈취해가는 사고(이하 ‘이 사건 해킹사고’라 한다)가 발생하였다. 다. 국방부 징계위원회는 2017. 7. 12. 원고가 이 사건 해킹사고와 관련하여 아래와 같은 이유로 성실의무를 위반(지휘·감독 소홀)하였다고 인정하고 원고에 대한 감봉 3월의 징계를 의결하였고, 피고는 2017. 7. 18. 원고에 대하여 감봉 3월의 징계(이하 ‘이 사건 징계처분’이라 한다)를 하였다. (표 - 생략) 라. 원고는 2017. 8. 9. 이 사건 징계처분에 불복하여 항고하였는데, 국방부 항고심사 위원회는 2018. 12. 19. “이 사건 각 징계사유가 인정되고, 다만 징계양정과 관련하여 원고가 업체에 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 요청하였음에도 업체의 과실로 10일 정도가 경과된 후에야 조치가 이루어진 점을 참작할 때 감봉 3월의 징계가 과중하다”는 이유로 이 사건 징계처분을 감봉 3월에서 감봉 1월로 변경하는 의결을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 4호증, 을 제5호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 징계처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 이 사건 징계처분은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다. 1) 이 사건 각 징계사유의 부존재 가) 이 사건 제1 징계사유 2016. 9. 12. 당시의 악성코드 채증 및 분석 정도에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버의 교체를 결정할만한 상황이 아니었고, 원고는 관련자들이 참석한 회의에서 이루어진 합리적 토론에 기초하여 *센터 백신중계서버를 교체하지 않은 것이지 *센터 백신중계서버를 교체해야 한다는 ***대장의 건의를 일방적으로 묵살하고 독단적으롤 국직 CERT 백신중계서버만 교체한 것이 아니다. 원고가 *센터 백신중계서버를 교체하지 않은 것과 관련하여 성실의무를 위반한 사실이 없으므로, 이 사건 제1 징계 사유는 존재하지 않는다. 나) 이 사건 제2 징계사유 원고는 백신중계서버를 통한 악성코드 유포 사실이 확인되자 2016. 9. 12. 회의를 거쳐 즉각 담당업무 부대장인 ***대장에게 백신업체인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○’이라 한다)에 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청하도록 지시하였다. ○○○는 2016. 9. 21. 해당 프로그램을 납품하였으나, 위와 같은 납품이 통상의 경우에 비추어 볼 때 특별히 지연된 것이라고 볼 수 없고, 설령 납품이 지연된 것이라고 하더라도 이는 ○○○의 사정으로 인한 것이지 원고가 프로그램의 납품과 관련하여 성실의무를 위반하였기 때문이 아니다. 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 납품이 2016. 9. 21. 이루어진 것과 관련하여 원고가 성실의무를 위반한 사실이 없으므로, 이 사건 제2 징계사유는 존재하지 않는다. 다) 이 사건 제3 징계사유 *센터 C1FS 서버 내 망접점을 통해 다량의 군사자료가 유출된 것은. *센터 내 일부 파일 공유 서버에 랜카드 2개가 꽂혀 있어 외부망과 내부망이 연결되어 있었기 때문으로 그 책임은 *센터장에게 있고, 사이버침해 사건에 대한 관제 및 조사업무를 총괄하는 원고에게는 그 책임이 없다. 이 사건 제3 징계사유는 행위책임의 원칙에 반하여 원고의 책임영역에서 발생하지 않은 이 사건 해킹사고에 대하여 원고에게 책임을 묻는 것이다. 따라서 이 사건 제3 징계사유는 존재하지 않는다. 2) 재량권 일탈·남용 원고가 약 30여 년간 군생활을 하면서 한 번도 징계를 받은 바 없이 성실하게 근무하여 온 점, 이 사건 각 징계사유와 관련하여 원고가 주의의무를 게을리하였다고 볼 수 없고, 이 사건 해킹사고가 원고의 책임영역에서 발생한 것이 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 감봉 1월의 이 사건 징계처분은 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 것이다. 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 갈다. 다. 판단 이 사건 각 징계사유가 부존재한다는 주장에 관하여 본다. 1) 이 사건 제1 징계사유 가) 인정사실 갑 제1 내지 6, 15, 16호증, 을 제1, 2, 5, 6, 8 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 김BB의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다. (1) 군에서 사용하는 컴퓨터 네트워크망은 폐쇄망인 국방망1)과 외부 인터넷과 연결되는 군인터넷망으로 구성되는데, 군인터넷망을 통한 해커 등 외부의 침입과 내부 정보의 유출을 막기 위하여, 국방망과 군인터넷망은 분리되어 관리·운용된다. 국방통합데이터센터(DIDC)는 위와 같이 구성된 네트워크망을 *센터와 *센터로 나누어 관리하고 있다. [각주1] 그 밖에 폐쇄망으로 전장망이 별도 존재한다. (2) 당초 국방통합데이터센터가 국방망과 군인터넷망이 분리되도록 네트워크를 설계한 것과 달리 2014. 11.경 *센터 서버실 내에서 국방망 CIFS 서버에 연결된 스위치와 군인터넷망 CIFS 서버가 연결된 스위치가 같은 서비스망 포트에 연결되어 군인터넷망과 국방망과 사이에 망접점이 발생하였고, 이 때문에 외부 인터넷에서 위 망접점을 통해 국방망으로 침투하는 것이 가능하게 되었다(국방사이버합동조사팀이 이 사건 해킹사고에 대하여 조사한 결과 2016. 10. 6.경에야 비로소 확인된 사실이다. 위 망접점은 2016. 10. 6. 제거되었다). (3) 2016. 8. 31.경 국방동원정보체계 내에서 ◎군 **사단 예하 ▶▶ ▷▷ ▼▼▼ 인터넷 PC가 악성코드에 감염된 사실이 확인되어, 국군사이버사령부는 2016. 9. 8.경 ▼▼▼ 인터넷 PC에서 식별된 악성코드(2종)를 치료하기 위해 백신업체 ○○○에서 제공한 신종백신을 전군에 배포하였다. 위 신종백신 배포 이후 2016. 9. 9.경 군인터넷 PC(5대)가 위 ▼▼▼ 인터넷 PC에 감염된 악성코드와 동일한 악성코드에 추가적으로 감염된 사실이 확인되었는데, 위 PC(5대) 중 3대는 국직 CERT 백신중계서버와 연결된 PC이다. (4) 2016. 9. 12. 국직 CERT 백신중계서버에서 악성코드가 배포되었다는 사실이 확인되었고, 이에 원고는 같은 날 ***센터 예하 ***대장(이AA 중령), ***대장(감DD 중령), ***대장(이CC 서기관), ***대 ○○팀장 김BB 등과 회의를 거쳐, 국직 CERT 백신중계서버를 긴급분리하고 이를 예비서버로 교체하여 운용하도록 조치하였다. (5) ***대는 2016. 9. 12. *센터에 *센터가 운용중인 백신중계서버에 대하여 시스체크(보안점검)를 하고 그 결과를 송부해줄 것을 요청하였고, 이후 2016. 9. 21. *센터를 직접 방문하여 시스체크를 실시한 후, 같은 날 *센터의 백신중계서버에서 악성코드가 배포된 사실을 확인하였다. 원고는 2016. 9. 25. 전군 인터넷 백신중계서버를 분리조치하였다. (6) 2016. 9. 5.부터 2016. 9. 21.까지 사이에 *센터 서버와 군인터넷망 사이에 발생한 망접점을 통해 약 170GB 이상의 군사자료가 해킹으로 유출되었다. (7) 국방부 검찰단이 이 사건 해킹사고와 관련하여 실시한 조사에서 ***대 ○○팀장 김BB(국군사이버사령부 조사팀장으로 근무하다가 2012. 6. 30. 전역한 후 같은 해 7. 1. 5급 군무원으로 임용되어 이 사건 해킹사고 당시 ***대 ○○팀장으로 근무하였다)는 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (8) 국방부 검찰단이 이 사건 해킹사고와 관련하여 실시한 조사에서 이 사건 해킹사고 당시 대장이었던 이AA 중령은 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (9) 김BB는 이 법원에 증인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 증언하였다. (표 - 생략) 나) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 처분의 경위에서 본 사실을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 제1 징계사유와 관련하여 원고가 성실의무를 위반(지휘·감독 소홀)하였다고 단정할 수 없고, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 제1 징계사유와 관련하여 성실의무를 위반한 사실을 인정하기에 부족하므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. (1) 이 사건 제1 징계사유가 인정되기 위해서는 2016. 9. 12.경 즈음의 객관적 상황에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버를 분리조치하도록 결정하는 것이 마땅함에도 관련자들의 합리적 건의를 받아들이지 않는 등 적절한 지휘를 하지 않거나 주의의무를 다하지 않는 등의 이유로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하도록 결정하고 *센터 백신중계서버를 분리조치하지 않았다는 점이 인정되어야 하고, 이에 관한 증명책임은 피고에게 있다. (2) 2016. 9. 12. 전후의 시점에는 일부 군인터넷 PC에 감염된 악성코드가 국직 CERT 백신중계서버에서 배포된 것이라는 사실만이 확인된 상태였고, *센터 백신중계서버를 비롯한 그 밖의 다른 백신중계서버에서도 악성코드가 배포되었다는 사실 내지 그 가능성은 명확히 확인되지 않은 상황이었다. 당시 원고가 악성코드의 추가 확산을 막기 위하여 취할 수 있는 조치로 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버를 우선 분리조치하는 방안과 전체 백신중계서버 일체를 모두 분리조치하는 방안이 있었는데, 후자의 방안을 선택하는 경우 백신중계서버를 통한 악성코드의 추가 확산을 원천적으로 중단시킬 수 있기는 하나, 대신 백신중계서버를 통해 악성코드에 감염된 PC를 정밀하게 확인하거나 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 불가능하고, 확인되지 않은 PC의 추가적 감염여부를 조사하는 것도 불가능했던 것으로 보인다. (3) 원고는 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버만을 우선 분리하고, 나머지 백신중계서버는 계속 운영하면서 추가적인 상황을 정밀조사하는 것으로 결정하였는데, 이에 관한 ***대장 이AA 및 ***대 ○○팀장 김BB의 일치된 진술 및 증언에 의하면, 위와 같은 결정은 원고와 ***센터 관련자들이 모두 참석한 2016. 9. 12.자 회의 및 2016. 9. 13.자 회의에서 선택가능한 위 두 가지 방안의 장단점에 관하여 비교적 심도 있는 논의와 검토를 거쳐 이루어졌던 것으로 보이고, 원고가 위 회의에서의 합리적 논의나 검토와 배치되게 독단적으로 다른 결정을 한 것으로는 선뜻 단정할 수 없다. (4) 특히 위 결정 당시에는 국방통합데이터센터에서 관리하는 *센터 서버의 군인터넷망과 국방망 사이에 망접점이 존재하여, 외부에서 *센터 서버를 통해 국방망으로 침투하는 것이 가능하다거나, 악성코드의 유포를 통해 국방망의 군사자료가 외부로 유출될 수 있다는 점을 알거나 알 수 있는 상황은 아니었고, 우선적으로 악성코드의 치료 및 그 원인분석이 우선적으로 이루어져야 하는 상황이었던 것으로 보이는바, 군사자료의 탈취 등 당시로서는 도저히 예상하기 어려운 해킹상황을 전제하였을 때 취해야 할 것으로 보이는 전면적인 서버분리 등의 조치를 기대하기는 어려운 상황이었다고 판단된다. (5) ***대장 이AA 및 ***대 ○○팀장 김BB가 원고에게 전체 백신중계서버를 분리하는 방안을 건의한 사실은 인정되나, 위 이AA 및 김BB의 진술에 의하더라도 전체 백신중계서버를 분리하는 경우 당시까지의 악성코드 감염상태를 확인하거나 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 불가능하고, 확인되지 않은 PC의 감염여부를 조사하는 것이 불가능해지는 단점이 있어, 원고는 관련자들이 참석한 회의에서 논의를 거쳐 최종적으로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하는 것으로 결정하였던 것으로 보이고, 이AA나 김BB의 진술 내용을 상세히 보더라도 당시 국직 CERT 백신중계서버 외에 다른 백신중계서버를 통한 대규모 악성코드 유포 가능성을 충분히 예상할 수 있는 뚜렷한 정황이나 객관적 증거가 있었던 것으로는 보이지 않는바(특히 악성코드를 대거 유포하여 PC를 감염시키는 방식으로 결과적으로 폐쇄망에 존재하는 군사자료가 외부로 유출될 수 있는 상황이라는 점을 예상할 수는 없는 상황이었다), 당시 ***센터가 확보하고 있던 객관적인 기술적 정보와 가용가능한 대체서버분량 등을 함께 고려하여 볼 때, 원고가 이AA 및 김BB의 건의와 달리 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하도록 최종 결정한 것이 당시의 상황에서 볼 때 명백히 불합리한 결정이었다고는 선뜻 단정하기 어렵다. (6) 한편 김BB는 국방부 검찰단이 실시한 조사에서 “원고가 추석연휴를 앞두고 명확히 확인되지 않은 상황을 군사이버사령관에게 보고하거나, 전체 백신중계서버를 분리조치하여 상황을 크게 확대하는 것을 부담스러워 하는 것 같았다”는 취지로 진술한 바 있는데, 국방부 검찰단 조사에서 한 김BB의 전체 진술 내용 및 이 법정에서의 증언 내용 등을 종합하여 볼 때, 위 진술의 궁극적인 취지가 ‘당시의 객관적 상황에 비추어 볼 때 전체 백신중계서버를 분리조치하는 것이 명백히 합리적인 결정이었음에도 불구하고 원고가 추석연휴를 앞둔 시점에 군사이버사령관에게 심각한 보고를 하는 것을 꺼려해 비합리적인 결정을 한 것이다’는 것으로는 보이지 않고, 당시 원고의 결정 배경에 위와 같은 심리적 부담도 기여했을 수 있다는 김BB의 추측을 말한 것에 불과하다고 판단되고, 김BB의 위와 같은 진술 내용이 명백히 사실에 부합하다고 평가할 만한 객관적인 증거가 존재하는 것도 아닌바, 위 진술 내용만을 기초로 원고가 현저히 불합리한 결정을 독단적으로 한 것이라고는 단정할 수 없다. (7) 이 사건 해킹사고는 *센터의 군인터넷망과 국방망 사이에 당초 설계와 달리 망접점이 발생한 것이 그 근본적 원인이 된 것인데(위와 같은 망접점의 발생은 *센터 서버를 운용·관리하는 국방통합데이터센터에게 그 잘못이 있고, 폐쇄망 간 연결점을 확인하는 등 국방정보체계의 취약점에 대하여 분석하는 업무는 **센터의 소관인바 원고가 이를 점검하는 등의 방법으로 이에 관여할 수 있는 지위에 있지도 않았다), 백신중계서버에서 악성코드가 유포된 것이 확인되어 원고가 ***센터의 실무자들에게 지시하여 관련조치를 이해할 당시에는 위와 같은 사실이 밝혀지기 전이었고, 국방망과 군인터넷망 사이에 망접점이 발생하였다는 점을 예상할 수도 없었으며, 당시로서는 우선적으로 악성코드의 감염상태를 확인하고, 백신 배포를 통해 PC를 복구하는 것이 필요했던 상황이었다고 판단되는바, 원고는 관련자들과의 회의 등을 거쳐 당시에 확보하고 있었던 객관적 정보에 기초하여 위와 같은 조치의 이행을 위해 악성코드의 유포원으로 확인된 국직 CERT 백신중계서버를 분리조치하는 결정을 하였다고 판단되므로, 그와 같은 결정이 객관적으로 불합리하다거나 원고가 조금만 주의를 기울였으면 다른 결정을 하였을 것이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할만한 뚜렷한 증거도 없다. 나아가 사후적으로 *센터 백신중계서버 또한 악성코드의 유포원이었고, *센터의 군인터넷망과 국방망 사이에 망접점이 존재하였다는 사실이 확인되었다는 점을 근거로, 그 이전에 전체 백신중계서버를 분리조치하지 않은 원고의 결정이 주의의무를 충분히 다하지 않은 것으로서 성실의무를 위반한 것이라고 볼 수는 없다. (8) 피고가 제출한 증거들만으로는 2016. 9. 12.경 즈음의 객관적 상황에 비추어 볼 때 원고가 *센터 백신중계서버를 분리하도록 조치하는 것이 마땅함에도 관련자들의 합리적 건의를 받아들이지 않는 등 적절한 지휘를 하지 않거나 주의의무를 다하지 않는 등의 이유로 국직 CERT 백신중계서버만을 분리하고 *센터 백신중계서버를 분리조치하지 않은 사실이 인정되지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 제1 징계사유는 원고에 대한 적법한 징계사유를 구성할 수 없다. 따라서 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. 2) 이 사건 제2 징계사유 가) 인정사실 을 제5호증의 1, 을 제9호증의 각 기재, 증인 김BB의 증언, 이 법원의 ○○○에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래 각 사실이 인정된다. (1) 국방사이버합동조사팀은 이 사건 해킹사고에 대하여 조사하여 국군사이버사령부가 2016. 9. 13. ○○○에 백신중계서버의 파일배포기능 삭제를 요청한 사실을 인정하였다. (2) 국방부 검찰단이 실시한 조사에서 ***대 ○○팀장 김BB는 아래와 같은 취지로 진술하였다. (표 - 생략) (3) 김BB는 이 법원에 증인으로 출석하여 아래와 같은 취지로 증언하였다. (표 - 생략) (4) 이 법원의 사실조회에 대하여 ○○○는 “2016. 9. 20.경 국군사이버사령부로부터 구두로 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청받았고, 2016. 9. 22.경에야 비로소 공문으로 정식 요청을 받았으며, 위 요청을 받을 당시 긴급하게 프로그램을 제작하여 달라는 요청을 받은 사실이 없다”는 취지로 회신하면서, 회신서에 파일배포기능을 삭제한 프로그램의 제작을 요청하는 국군사이버사령관 명의의 2016. 9. 22.자 공문을 첨부하였다. 나) 구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 처분의 경위에서 본 국방부 항고심사위원회의 이 사건 징계처분 감경이유 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, “원고가 대규모 악성코드 감염에 따라 백신체계에 문제가 있음을 인지하여 ○○○에 파일배포 기능이 삭제된 프로그램을 긴급하게 요청하여 즉시 조치했어야 함에도 불구하고, 추석 이후인 2016. 9. 22.에 이르러서야 백신서버에 파일배포기능이 제거된 프로그램을 적용하였다”는 이 사건 제2 징계사유는 인정되지 않으므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 있다. (1) 국방사이버합동조사팀의 이 사건 해킹사고에 대한 조사결과, 김BB의 국방부 검찰단 조사에서의 진술 및 이 법원에서의 일치된 증언 내용, 국방부 항고심사위원회의 징계 감경이유 등을 종합하여 보면, 원고는 2016. 9. 12. 회의에서 ***대장에게 ‘○○○에 즉각적으로 파일배포기능을 삭제한 프로그램 제작을 요청하여 가능한 빠른 시간 내에 추가확산을 막도록 하라’고 지시하였고, 대장은 2016. 9. 13. ○○○에 파일배포기능을 삭제한 프로그램을 제작해줄 것을 요청하였으며, ○○○가 2016. 9. 21. 경 ***대에 해당 프로그램을 납품하자, ***대는 2016. 9. 21.경부터 다음 날인 22일경 까지 테스트 서버에서 납품받은 프로그램을 자체 검증한 후 2016. 9. 23.경 전군 인터넷 백신중계서버에 파일배포기능 제거 업데이트를 적용하였다고 인정되므로, 원고가 악성코드 감염에 따라 백신체계에 문제가 있음을 인지하고도 ○○○에 파일배포기능을 삭제한 프로그램을 제작하도록 긴급하게 요청하지 않았다거나, ○○○로부터 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 납품받고도 그 적용을 지체하였다고 판단되지 않고, 또한 ○○○가 ***대장으로부터 파일배포기능이 삭제된 프로그램을 납품해줄 것을 요청받은 날로부터 8일이 지나 해당 프로그램을 납품한 것과 관련하여 원고가 적정한 조치를 취하지 않아 납품이 지연된 것이라고 인정할만한 뚜렷한 증거도 없다. (2) ○○○는 이 법원의 사실조회에 대하여 “국군사이버사령부로부터 2016. 9. 20.경 구두로 파일배포기능이 삭제된 프로그램의 제작을 요청받았고, 2016. 9. 22.경에야 비로소 공문으로 정식 요청을 받았으며, 위 요청을 받을 당시 긴급하게 프로그램을 제작하여 달라는 요청을 받은 사실이 없다”는 취지로 회신하였으나, 앞서 인정되는 사실에 비추어, 위 회신의 내용을 그대로 신빙하기 어렵고, 회신서에 첨부된 국군사이버사령관 명의의 2016. 9. 22.자 공문은 대장이 2016. 9. 13. 구두로 요청한 내용을 그 이후에 문서화하여 송부한 것으로 보일 뿐이다(이 점에 관하여는 피고도 특별히 다투지 아니한다). 3) 이 사건 제3 징계사유 이 사건 제3 징계사유는 원고에게 이 사건 제1, 2 징계사유가 있음을 전제로 하여, 원고가 이 사건 제1, 2 징계사유와 같은 성실의무를 위반한 결과 2016. 9. 14.부터 2016. 9. 21.까지 사이에 *센터 CIFS 서버 내 망접점을 통해 다량의 군사자료가 유출되는 결과가 초래되었다는 점을 징계사유로 하고 있는바, 이 사건 제3 징계사유가 이 사건 제1, 2, 징계사유와 구분되는 독립적인 징계사유에 해당한다고 볼 수 없고, 앞서 본 바와 같이 원고에게 이 사건 제1, 2 징계사유가 있다고 인정되지 않는 이상, 이 사건 제3 징계사유는 원고에 대한 적법한 징계사유를 구성할 수 없다. 따라서 원고에게 이 사건 제3 징계사유가 존재하지 않는다는 이 부분 주장은 이유 있다(이 사건 해킹사고는 *센터에 당초 설계와 달리 앞서 본 망접점이 발생한 것이 그 핵심 원인으로 보이고, 악성코드 유포에 따른 원고의 적절한 조치 미이행에 그 원인이 있다고 판단되지 않으므로, 이 사건 제1, 2 징계사유가 인정되지 않는 원고에 대하여 이 사건 제3 징계 사유를 묻는 것은 원고의 책임영역 밖에서 발생한 사유에 대하여 책임을 묻는 것으로 위법하다). 4) 소결론 따라서 이 사건 각 징계사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 이유 있으므로, 이 사건 징계처분은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박형순(재판장), 김우진, 이디모데

대법원 제2부 판결 【사건】 2017도16520 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등) 【피고인1】 1. 서AA (7*년생), 2. 이BB (8*년생) 【상고인】 검사(피고인들에 대하여) 【변호인】 법무법인 민후(피고인들을 위하여), 담당변호사 김경환 【원심판결】 의정부지방법원 2017. 9. 11. 선고 2017노309 판결 【판결선고】 2019. 12. 12. 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위 가. 이 사건 공소사실의 요지는, 피고인들이 자동 회원가입, 자동 방문 및 이웃신청 등의 기능을 이용하여 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 등의 작업을 반복 수행하는 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라 한다)을 판매한 행위는 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 정보통신망법’이라 한다) 제71조 제9호 및 제48조 제2항의 악성프로그램 유포죄에 해당한다는 것이다. 나. 이에 대하여 원심은 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’에 해당한다고 인정하기에 부족하다는 이유로 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 무죄판결을 선고하였다. 2. 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부 가. 구 정보통신망법 제48조 제2항은 ‘누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손·멸실·변경·위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ’악성프로그램‘이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, 제71조 제9호는 ‘제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.’고 규정하고 있다. 나. 구 정보통신망법 제71조 제9호 및 제48조 제2항 위반죄는 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 인하여 정보통신시스템 등의 훼손·멸실·변경·위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 요하지 않는다. 이러한 ‘악성프로그램’에 해당하는지 여부는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도 및 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램 설치에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정을 알 수 있다. (1) 이 사건 프로그램은 인터넷 커뮤니티 등에 업체나 상품 등을 광고하는 데 사용하기 위한 것으로, 네이버 카페나 블로그 등에 자동적으로 게시 글과 댓글을 등록하고 쪽지와 초대장을 발송하는 작업을 반복 수행하도록 설계되어 있다. (2) 이 사건 프로그램은 일반 사용자가 통상적으로 작업하는 것보다 빠른 속도로 작업하기 위하여 자동적으로 댓글의 등록이나 쪽지의 발송 등의 작업을 반복 수행할 뿐이고, 기본적으로 일반 사용자가 직접 작업하는 것과 동일한 경로와 방법으로 위와 같은 작업을 수행한다. (3) 이 사건 프로그램 중 일부는 프록시 서버를 이용하여 네이버 등에 간접적으로 접속할 수 있도록 함으로써 네이버 등의 정보통신시스템 등이 IP를 차단하는 것을 회피할 수 있도록 설계되어 있다. 그러나 이는 네이버 등의 정보통신시스템 등을 훼손·멸실·변경·위조하는 등 그 기능을 물리적으로 수행하지 못하게 하는 방법으로 IP 차단을 방해하는 것이 아닌, 위 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위 내에서 IP 차단 사유에 해당하지 않고 통과할 수 있도록 도와주는 것에 불과하다. (4) 이 사건 프로그램 사용으로 인하여 정보통신시스템 등의 기능 수행이 방해된다거나 네이버 등의 서버가 다운되는 등의 장애가 발생한다고 볼만한 증거가 없다. 라. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 프로그램이 구 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다. 같은 취지에서 원심이 피고인들에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심 판결을 파기하고 무죄판결을 한 것은 정당하고, 상고이유로 주장하는 바와 같은 위험범에 대한 법리를 오해한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장), 박상옥, 노정희, 김상환(주심)

서울중앙지방법원 제26민사부 판결 【사건】 2018가합545827 영상물 복제금지 등 【원고(선정 당사자)】 주식회사 ○○○씨앤엠, 소송대리인 변호사 오승종 【피고】 주식회사 □□, 소송대리인 법무법인 제하 담당변호사 전세준, 소송대리인 변호사 장원선 【변론종결】 2019. 10. 25. 【판결선고】 2019. 11. 15. 【주문】 1. 원고(선정당사자)의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고(선정당사자)가 부담한다. 【청구취지】 피고는 피고가 운영하는 http://◇◇hon.com/ 및 http://◇◇hon.co.kr/ 각 사이트를 통하여, 그 이용자들이 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’라 한다)의 별지2 목록 기재 영상물로서 별지3 목록 기재 디엔에이(DNA) 정보(주식회사 비○컴퍼니가 별지2 기재 영상물에서 오디오를 추출하고 이를 디지털 숫자로 변환하여 해당 영상물의 동일성을 식별하기 위한 특징, 즉 디엔에이로 생성한 것으로서 해당 영상물의 0분, 10분, 20분 구간에서 3초 동안의 오디오 특징을 16진수로 표현한 것) 또는 별지4 목록 기재 영상물의 자켓이미지1)에 포함된 정보를 담고 있는 디지털파일을 공중의 다운로드가 가능한 상태로 업로드 하게 하거나 다운로드를 받을 수 있도록 하여서는 아니 된다. [각주1] 별지2, 3 기재만으로 영상물들이 특정되었으므로 별지4는 따로 첨부하지 아니한다. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 영상물유통업 등을 영위하는 우리나라 회사이고, 원고를 제외한 별지1 목록 기재 선정자들(이하 ‘선정자들’이라 한다)은 각 일본법에 의하여 설립된 회사들인데, 선정자들은 별지2 목록 기재 각 해당 영상물(이하 ‘이 사건 영상물’이라 한다)로서 별지3 목록 기재 각 디엔에이(DNA) 정보를 담고 있는 영상물을 제작하였거나, 그에 대한 복제권 및 공중송신권을 보유한 회사들이다. 한편, 원고는 2013. 3.경부터 선정자들로부터 이 사건 영상물에 대한 복제, 배포 및 전송 등에 관한 배타적 권리 등을 설정받는 내용의 배타적발행권 설정계약을 체결하였다. 나. 피고는 ○○혼(http://◇◇hon.com/, http://◇◇hon.co.kr/)이라는 이름의 웹 하드 사이트(이하 ‘이 사건 사이트’라 한다)를 운영하면서 그 이용자들이 각종 콘텐츠 파일을 업로드 할 수 있도록 저장 공간인 스토리지를 제공하고, 다른 이용자들이 대가를 지불하면 위 파일을 언제든지 다운로드할 수 있는 서비스를 제공하고 있다. 다. 원고는 2013. 6. 20.경부터 2018. 6. 28.경까지 여러 번에 걸쳐 피고가 원고 및 선정자들의 이 사건 영상물을 무단으로 복제 및 전송하고 있다고 주장하면서 피고에게 이 사건 영상물에 대한 저작권 침해행위를 중지하여 줄 것을 요청하는 내용의 통지를 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 4 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는 원고를 선정당사자로 위임하는 것에 관한 선정자들의 진정한 의사 여부를 확인할 수 없거나 그 당사자선정에 관한 절차가 위법하여 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 5, 13호증의 각 기재, 원고가 2018. 7. 12.자로 제출한 당사자 선정서의 전체적인 형식 및 구체적인 기재내용 등에 비추어 보면, 선정자들이 원고를 선정당사자로 적법하게 선정한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 3. 본안에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 영상물은 음란한 내용을 담고 있지만 저작권법의 보호대상이 되는 저작물에 해당한다. 그런데 이 사건 사이트 이용자들은 이 사건 영상물의 저작권자인 선정자들 또는 이 사건 영상물에 관한 배타적권리를 설정 받은 원고의 허락을 받지 아니한 채 이 사건 사이트를 통하여 이 사건 영상물을 업로드 하여 다른 이용자들이 이를 다운로드할 수 있도록 함으로써 원고 및 선정자들의 복제권 및 전송권을 침해하고 있고, 피고는 이러한 사정을 알면서도 이 사건 사이트 이용자들의 저작권 침해행위를 방조하면서 경제적 이득을 취하고 있다. 피고의 이러한 행위는 원고 및 선정자들의 저작권 내지 배타적발행권을 침해하는 행위에 해당하므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 영상물에 대한 저작권 침해정지 및 침해예방을 청구한다. 나. 이 사건 영상물이 저작권법의 보호대상인 저작물인지 여부 살피건대, ① 저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하고 있고(저작권법 제1조), 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 개정되기 전에는 저작물을 ‘문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물’(같은 법 제2조 제1호)로 정의하였다가 이후 ‘인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물’로 개정한 점, ② 특허법,2)상표법,3)디자인보호법4)에는 선량한 풍속에 반하는 지식재산권은 보호대상이 아님을 명백히 하고 있으나, 이와 달리 ‘보호받지 못하는 저작물’을 열거하고 있는 저작권법 제7조5)에는 이러한 규정이 없는 점, ③ 음란성에 대한 평가는 사회적·역사적 맥락에 따라 변화하는 데 이러한 유동적·상대적 개념을 저작권 보호범위의 기준으로 삼는 것은 적절하지 아니한 점, ④ 저작권법을 통하여 창작물과 이에 대한 권리를 보호하더라도 형법 등을 통하여 음란물의 제작이나 유통을 처벌하여 사회적 해악을 제거하는 것이 가능한 점 등에 비추어 보면, 저작권법의 보호대상이 되는 저작물이라 함은 저작권법 제7조에 열거된 보호받지 못하는 저작물에 속하지 아니하면서도 인간의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 것으로서 ‘창작적인 표현형식’을 담고 있으면 족하고, 그 표현되어 있는 내용 즉 사상 또는 감정 그 자체의 윤리성 여하는 문제 되지 아니한다고 할 것이므로, 설령 그 내용 중에 부도덕하거나 위법한 부분이 포함되어 있다 하더라도 저작권법상 저작물로 보호된다(대법원 1990. 10. 23. 선고 90다카8845 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2011도10872 판결 등 참조). [각주2] 제32조(특허를 받을 수 없는 발명) 공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 제29조제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. [각주3] 제34조(상표등록을 받을 수 없는 상표) ① 제33조에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다. 4. 상표 그 자체 또는 상표가 상품에 사용되는 경우 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있는 상표 [각주4] 제34조(디자인등록을 받을 수 없는 디자인) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 디자인에 대하여는 제33조에도 불구하고 디자인등록을 받을 수 없다. 2. 디자인이 주는 의미나 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념이나 선량한 풍속에 어긋나거나 공공질서를 해칠 우려가 있는 디자인 [각주5] 제7조(보호받지 못하는 저작물) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다. 1. 헌법·법률·조약·명령·조례 및 규칙 2. 국가 또는 지방자치단체의 고시·공고·훈령 그 밖에 이와 유사한 것 3. 법원의 판결·결정·명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결·결정 등 4. 국가 또는 지방자치단채가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물 5. 사실의 전달에 불과한 시사보도 그리고 영상물이 성행위 장면 등을 내용으로 삼고 있다 하더라도 그것이 아무런 창작적인 표현 없이 남녀의 실제 성행위 장면을 단순히 녹화하거나 몰래 촬영한 것이 아니라면 그 창작성을 부인할 수 없고, 영상물이 음란물에 해당하는 경우 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 등에 의하여 배포, 판매, 전시 등의 행위가 처벌되는 등으로 해당 영상저작물의 저작권자가 그 배포권, 판매권, 전시권 등 권리행사에 제한을 받을 수 있으나, 저작권자의 의사에 반하여 영상저작물이 유통되는 것을 막아달라는 취지의 저작권 등의 침해정지청구권까지 제한되는 것은 아니라고 보는 것이 타당하다. 이러한 법리에 비추어 보건대, 갑 15호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 영상물은 그 내용의 대부분이 남녀의 성행위나 성기 노출 등의 장면으로 구성되어 있으나, 이 사건 영상물이 음란물이라고 하더라도 시나리오를 바탕으로 이를 구체화하는 ‘기획과정’에서 촬영 장소와 배우의 선정, ‘촬영과정’에서 영상에 고정될 수 있는 실연과 배경의 선택, 촬영 조명 미술 작업, ‘편집과정’에서 하나의 영상물로 완성하기 위하여 촬영된 필름의 삭제, 연결 작업 등을 거쳐 제작과정에 참여한 저작자의 창작적인 표현형식을 담고 있는 사실이 인정되므로, 이 사건 영상물은 저작물로서 저작권법의 보호대상이 된다고 보아야 한다. 다. 이 사건 사이트 이용자들에 의한 저작권 침해행위의 존재 여부 갑 8, 24, 35 내지 38호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사이트 이용자들이 원고나 선정자들로부터 이용허락을 받지 않은 채 이 사건 영상물을 이 사건 사이트에서 업로드 또는 다운로드 한 사실이 인정된다. 위와 같이 이 사건 사이트 이용자들이 이 사건 영상물을 이 사건 사이트에 업로드 하여 그 저장 공간에 저장하거나 이를 다운로드 하여 이용자 자신의 컴퓨터 하드디스크 등에 저장하는 행위는 위 영상물을 유형물인 중앙서버 또는 컴퓨터의 하드디스크에 고정하는 경우(저권법 제2조 제22호)에 해당하여 원고나 선정자들의 복제권을 침해하는 것이고, 또 그 이용자들이 이 사건 사이트의 저장 공간에 이 사건 영상물 파일을 업로드 하여 이를 다른 회원들의 다운로드가 가능하도록 한 행위는 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 경우(저작권법 제2조 제10호)에 해당하여 원고나 선정자들의 전송권을 침해하는 것이다. 따라서 이 사건 사이트 이용자들에 의해 현재 이 사건 영상물에 관한 원고나 선정자들의 저작권을 침해하는 행위가 이루어지고 있는 것으로 볼 수 있다. 라. 피고가 저작권 침해행위를 방조하였는지 여부 1) 관련 법리 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. 다만 저작권 침해 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 기술적 수단의 도입에 따른 경제적 비용 등에 비추어, 위 서비스제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 침해 게시물의 불법성이 명백하고, 위 서비스제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며, 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는, 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취하여야 할 의무가 있으므로, 이를 위반하여 게시자의 저작권 침해를 용이하게 하는 경우에는 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조). 2) 판단 살피건대, 갑 26호증, 을 2 내지 4, 15, 16, 18 내지 24호증의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 피고는 이 사건 영상물이 이 사건 사이트에 게시되어 있었음을 구체적으로 인식하였다고 보기 어렵고, 또한 이 사건 영상물에 관하여 저작권법 및 그 시행령에서 정한 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치를 모두 취하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고가 이 사건 영상물의 복제권 및 전송권 등 저작권의 침해행위에 도움을 주지 아니하여야 할 주의 의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 가) 저작권법 제104조 제1항은 다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자(이하 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’라 한다)에게 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 ‘필요한 조치’를 하여야 한다고 규정하면 서 ‘필요한 조치’ 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 저작권법 시행령 제46조 제1항은 ‘필요한 조치’의 내용으로 “1. 저작물 등의 제호 등과 특징을 비교하여 저작물 등을 인식할 수 있는 기술적인 조치, 2. 제1호에 따라 인지한 저작물 등의 불법적인 송신을 차단하기 위한 검색제한 조치 및 송신제한 조치, 3. 해당 저작물 등의 불법적인 전송자룰 확인할 수 있는 경우에는 그 저작물 등의 전송자에게 저작권침해금지 등을 요청하는 경고문구의 발송”을 규정하고 있다. 나) 위와 같은 저작권법 및 그 시행령의 취지는 저작물 등의 불법적인 전송으로부터 저작권 등을 보호하기 위하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 가중된 의무를 지우면서도 다른 한편으로는, 이러한 입법 목적을 고려하더라도 기술적 한계 등으로 인하여 불법적인 전송을 전면적으로 차단할 의무를 부과할 수는 없다는 점을 고려하여 ‘권리자의 요청’이 있는 경우에 대통령령으로 규정하고 있는 ‘필요한 조치’를 취하도록 제한된 의무를 부과하려는 것이다. 따라서 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 저작권법 시행령 제46조 제1항이 규정하고 있는 ‘필요한 조치’를 취하였다면 저작권법 제104조 제1항에 따른 필요한 조치를 한 것으로 보아야 하고, 실제로 불법적인 전송이라는 결과가 발생하였다는 이유만으로 달리 판단하여서는 아니 된다(대법원 2017. 8. 31.자 2014마503 결정 등 참조). 다) 이 사건의 경우, 피고는 이 사건 사이트를 통하여 그 이용자들이 저작물을 복제 또는 전송할 수 있도록 하고, 파일을 업로드 한 사람에게 포인트 적립 등 상업적 이익을 제공하거나, 파일을 다운로드 받는 사람이 비용을 지급하도록 하는 것을 주된 사업으로 하는 사실이 인정되므로, 저작권법 제104조 제1항에서 규정한 “다른 사람들 상호 간에 컴퓨터를 이용하여 저작물 등을 전송하도록 하는 것을 주된 목적으로 하는 온라인서비스제공자” 즉 ‘특수한 유형의 온라인서비스제공자’에 해당하여 저작권법 제104조 제1항에 따라 권리자의 요청이 있는 경우 해당 저작물 등의 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치 등 필요한 조치를 취할 의무가 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 기술적 한계 등으로 인하여 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 저작물 등의 불법적인 전송을 전면적으로 차단할 의무를 부과할 수는 없으므로, 피고에게는 이 사건 영상물의 업로드 및 다운로드를 전면적으로 차단할 의무가 있다고 볼 수는 없고, 다만 저작권법 시행령 제46조 제1항에 따른 기술적 조치를 다하여 불법적인 전송을 방지해야 할 의무가 인정될 뿐이다. 라) 한편, 저작권법 시행령 제46조 제1항뿐만 아니라 전기통신사업법 제2조 제13호, 전기통신사업법 시행령 제30조의 3 제1항 제1, 2호에서도 피고와 같은 ‘특수한 유형의 부가통신사업자’에게 기술적 조치의무를 부과하고 있다. 이와 같은 기술적 조치의 종류에는 ① 검색어 기반 필터링(금칙어 설정을 통한 검색 제한 조치), ② 해쉬 기반 필터링(파일마다 고유한 해쉬값이 존재하므로 이를 이용하여 저작물을 인식·차단하는 방법), ③ 특징 기반 필터링[원본파일이 가지고 있는 고유한 특성(‘DNA’라고 한다)을 이용하여 저작물을 인식·차단하는 방법]이 있고, 이 중 특징 기반 필터링이 가장 효과적인 수단으로 알려져 있다. 그러나 방송통신위원회가 특수한 유형 부가통신사업자의 기술적 조치의무를 구체화하기 위하여 마련한 ‘특수한 유형 부가통신사업자의 불법음란정보 유통 방지 가이드라인’에 따르면 검색어 기반 필터링과 해쉬값 필터링은 불법음란정보의 유통방지를 위한 기술적 조치에 포함되어 있으나, 특징 기반 필터링은 여기에 포함되어 있지 않다. 마) 설령, 피고와 같은 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 이러한 특징 기반 필터링 방법에 의한 기술적 조치를 취할 의무가 있다고 하더라도, 특징 기반 필터링의 경우 저작물에 대한 DNA 추출을 위한 자료의 제공 등 저작권자의 협조가 반드시 필요하므로, 저작권자의 협조가 없는 경우에까지 일률적으로 그 의무의 이행을 강제할 수는 없다. 또한 온라인서비스제공자들에게만 과다한 비용을 부담시킬 수 없고 그들의 시스템이나 네트워크상에 지나친 부담을 줄 수 없다는 점도 함께 고려되어야 한다. 따라서 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게는 현 상태의 기술수준, 저작물의 성격, 기술적 조치 실행에 필요한 비용과 시간, 저작권자의 협조 정도 등을 고려하여 합리적으로 기대할 수 있는 수준의 저작권법 제104조 제1항, 그 시행령 제46조 제1항의 기술적 조치를 취하여 저작물의 불법적인 전송을 차단할 의무가 있다고 보아야 한다. 그런데 이 사건의 경우, 무려 7,701개에 이르는 이 사건 영상물에 대하여 특징 기반 필터링을 하기 위해서는 그 DNA 추출을 위한 비용이 상당히 많이 소요될 것으로 보이고, 또 피고는 원고의 협조를 받아 이 사건 사이트에서 특징 기반 필터링을 행하고 있는 업체인 주식회사 뮤○○를 통하여 이 사건 영상물의 DNA를 추출해서 특징 기반 필터링을 함으로써 이 사건 영상물의 불법적 전송을 차단할 의사가 있다는 점을 분명히 밝히고 있음에도, 원고는 이 사건 영상물의 DNA 추출을 위한 자료를 제공하는 등의 협조를 거의 하지 않고 있다. 그러므로 이러한 상황에서 피고에게 피고의 비용으로 이 사건 영상물의 특징(DNA)을 추출하여 필터링함으로써 이 사건 영상물의 업로드 및 다운로드를 차단할 의무가 있다고 보기도 어렵다. 바) 그럼에도, 피고는 2014. 3. 4.경부터 2019. 1. 9.경까지 이 사건 사이트에 게시된 260,741편의 이 사건 영상물을 삭제하였고, 394,338개의 금칙어와 958,512개의 해쉬값을 설정하는 등의 기술적 차단조치도 취하였으며, 이 사건 영상물을 업로드 한 이 사건 사이트 이용자의 판매자격을 영구히 정지시키는 조치도 취한 바 있다. 또한 피고는 2018. 12. 12. 이 사건 사이트 이용자들이 이 사건 영상물을 게시하고 다른 이용자들이 이를 다운로드 받는 과정에서 수익을 얻는 등으로 저작권 침해를 방조하였다는 범죄사실로 기소되기는 하였으나, 그 공소사실에 기재된 저작권 침해 대상 영상물은 2016. 6. 28.부터 2018. 3. 8.경까지 119건에 불과하여 이 사건 영상물 7,701건의 2%에도 미치지 못한다. 한편 저작권법 시행령 제77조 제1항에서는 저작물 불법 전송의 미차단율(다운로드 기준)이 5% 미만일 경우에는 과태료를 부과하지 않고 있는데, 이는 기술적 차단조치의 한계를 고려한 것으로 보인다. 따라서 이 사건 영상물 중 극히 일부에 대한 불법 전송의 결과가 발생하였다고 하더라도, 이를 근거로 곧바로 피고가 불법적인 전송을 차단하는 기술적인 조치를 제대로 취하지 아니하였다고 단정할 수는 없다. 사) 원고는 이 사건 사이트의 검색화면에서 이 사건 사이트에 게시된 순서에 따라 자동적으로 부여되는 게시물의 고유번호를 이용하여 이 사건 영상물을 검색하는 방법으로 이 사건 영상물이 이 사건 사이트에 게시되고 있음을 확인하였는데, 이러한 검색방법은 검색 이전에 이 사건 영상물의 게시번호를 알고 있어야 가능한 방법으로, 이 사건 사이트 이용자들이 사용하는 통상의 검색방법이라고 보기 어렵다. 뿐만 아니라 원고가 이 사건 사이트에서 검색이 된다고 주장하는 이 사건 영상물은 대부분 검색만 가능할 뿐 다운로드는 차단되어 있다. 아) 원고는 저작권법 시행령 제45조에 따라 피고에게 불법적인 전송을 차단하는 조치 등을 요청하면서도 영상물의 제목 등을 일본어로만 기재하여 제출하였고, 또한 앞서 본 바와 같이 피고가 2018. 2.경 차단기술사업자인 ‘주식회사 뮤○○’와 사이에 위 사업자의 DNA 필터링 기술을 기반으로 원고가 보유한 저작물의 권리보호를 위한 기술적 조치를 시행하기 위한 ‘영상저작물 필터링 업무 수행 계약’을 체결하였음에도, 원고는 위 사업자에게 현재까지 이 사건 영상물 중 약 805편만의 DNA를 추출하여 필터링을 하게 하는 것에 그침으로써, 원고의 주장과 달리, 실제로는 위와 같은 불법적인 전송을 차단하기 위한 적극적인 의지를 보이지 않고 있다. 오히려 피고는 원고 주장의 부당함을 본안의 소로 다투기 위해 원고를 상대로 서울중앙지방법원 2017가합505655호로 침해의 정지 등 청구권 부존재 확인의 소를 제기하였다가, 2018. 5. 30. 확인의 이익이 없음을 이유로 각하판결이 선고되자, 다시 곧바로 원고를 상대로 서울고등법원 2018카소3호로 제소명령을 신청하여 2018. 6. 19. 발령된 제소명령에 따라 원고가 비로소 이 사건 소를 제기하게 한 사실이 인정될 뿐이다. 마. 소결론 결국, 피고는 이 사건 사이트 이용자들이 이 사건 영상물에 관한 원고나 선정자들의 복제권·전송권 등의 저작권을 침해한 행위에 대하여 이를 방조한 책임을 부담한다고 볼 수 없으므로, 원고는 피고에 대하여 이 사건 영상물에 관하여 청구취지 기재와 같은 저작권의 침해정지 또는 침해예방을 구할 수 없다고 보아야 한다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 정완(재판장), 권순현, 박상훈

대법원 제2부 판결 【사건】 2018도7682 가. 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반, 나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반 【피고인】 김AA (9*년생) 【상고인】 피고인 【변호인】 변호사 이남열 【원심판결】 부산지방법원 2018. 4. 26. 선고 2017노4694 판결 【판결선고】 2019. 9. 26. 【주문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’이라 한다) 위반 부분 가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도14725 판결 등 참조). 대부업법 제19조 제1항 제1호는 같은 법 제3조가 규정하는 시·도지사에 대한 등록을 하지 아니하고 대부업등을 한 자를 처벌한다. 대부업법 제2조 제1호는 ‘“대부업”이란 금전의 대부(어음할인·양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다)를 업으로 하거나, 등록한 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 대부계약에 따른 채권을 양도받아 이를 추심하는 것을 업으로 하는 것을 말한다’고 규정하고 있다. 나. 대부업법의 관련규정과 입법목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 ‘금전의 대부’에 포함되는 것으로 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 대부업법 제1조는 ‘대부업·대부중개업의 등록 및 감독에 필요한 사항을 정하고 대부업자와 여신금융기관의 불법적 채권추심행위 및 이자율 등을 규제함으로써 대부업의 건전한 발전을 도모하는 한편, 금융이용자를 보호하고 국민의 경제생활 안정에 이바지함’을 그 입법목적으로 규정하고 있다. 대부업법은 대부원리금의 연체 시 불법적인 채권추심행위와 과도한 이자율을 규제하는 것을 일차적인 입법목적으로 하고, 이를 위해 대부업자 등에게 등록의무를 부과하고(제3조), 대부업자의 이자율을 제한하며(제8조), 이를 위반하는 경우를 형사처벌 대상으로 규정하고 있다. ② ‘금전의 대부’에 대한 사전적인 정의는 ‘이자와 기한을 정하고 돈을 빌려주는 것’이다. 이에 따르면 금전의 대부는 일정한 장래에 반환받을 것을 전제로 금전을 교부하여 사용·수익하게 하고, 그 대가로서 사용·수익한 기간에 따른 약정한 이자를 수취하는 등의 행위를 전제로 하고 있다. ③ 대부업법 제2조 제1호는 어음할인, 양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부도 대부의 개념에 포함하고 있다. 어음할인은 통상 아직 만기가 도래하지 아니한 어음의 소지인이 은행 등 금융업자에게 어음을 양도하고 은행 등이 어음금액으로부터 만기까지의 이자 기타 비용을 공제한 금액을 할인의뢰인에게 수여하는 거래를 말한다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다20709 판결 등 참조). 어음할인의 대상이 되는 어음은 어음금채권 즉 어음에 기재된 만기에 지급될 어음금액에 상응하는 금전채권이 화체되어 있는 유가증권이다. 어음할인을 통해 어음 취득자는 금전채권인 어음금채권을 취득하고, 어음에 배서하여 이를 교부한 할인의뢰인은 어음이 부도나는 경우 소구의무 등을 부담하게 된다. 또한 어음할인을 통해 어음을 매입할 때 적용되는 할인율에 따라 산출되는 어음할인금과 어음에 기재된 어음금액의 차액은 어음 만기에 지급될 어음금액에 관한 이자와 마찬가지로 볼 수 있다(대부업법 제8조 제2항 참조). 따라서 어음할인을 통한 금전의 교부, 즉 어음을 만기 전에 할인하여 할인의뢰인에게 금전을 교부하는 행위는 그 자체로 사전적 의미의 대부와 마찬가지로 할인의뢰인에게 일정한 기간 동안 신용을 제공하는 행위를 포함한다고 볼 수 있다. 한편, 양도담보는 채권자의 채무자에 대한 금전채권, 즉 피담보채권의 존재를 전제로 하는 것으로서, 피담보채권을 담보하고 채무자의 채무불이행시 채권자가 채권원리금을 회수하는 수단이 된다. 따라서 양도담보를 통한 금전의 교부 역시 그 피담보채권인 금전채권 관계를 통해 신용을 제공하는 행위를 포함한다. 다. 따라서 재화 또는 용역을 할인하여 매입하는 거래를 통해 금전을 교부하는 경우, 해당 사안에서 문제되는 금전 교부에 관한 구체적 거래 관계와 경위, 당사자의 의사, 그밖에 이와 관련된 구체적·개별적 제반 사정을 종합하여 합리적으로 평가할 때, 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다. 라. 이 사건 변경된 공소사실 중 피고인에 대한 대부업법 위반의 점의 요지는 아래와 같다. “대부업을 영위하고자 하는 자는 해당 영업소를 관할하는 시·도지사에게 등록하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피고인은 관할관청에 등록하지 아니하고 2015. 7.경 자신의 집에서 www.good******.com, 트위터, 유투브 등 인터넷 사이트에 ‘소액대출 및 소액결제 현금화' 등의 문구를 적시한 광고글을 게시하여 이를 보고 접근한 김BB에게 컬쳐랜드 등 문화상품권 45,000원을 소액결제를 하고 구매 후 인증되는 문화상품권의 핀번호를 자신에게 알려주게 하여 위 김BB이 구매한 문화상품권 액면가의 22% 금액인 10,000원을 선이자 명목으로 공제하고 나머지 77.8% 금액인 35,000원을 대부해주고, 이후 위 핀번호를 상품권업자에게 판매하는 방법으로 대부업을 영위한 것을 비롯하여 제1심판결 별지 범죄일람표와 같이 2015. 7. 28.경부터 2015. 11. 30.경까지 총 5,089회에 걸쳐 합계 295,190,050원을 대부하였다.” 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유를 들어 피고인의 위와 같은 행위는 대부업법이 규정하는 금전의 대부행위에 해당한다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 본 제1심의 판단을 유지하였다. ① 피고인은 인터넷 카페나 블로그, 홈페이지 등을 통해 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 광고를 수회 게재하였고, 위 광고를 본 의뢰인들은 상품권을 결제하였다. 피고인은 위 결제금액 중 수수료를 제외한 돈을 의뢰인들 명의의 계좌에 바로 송금해주었다. 즉 의뢰인들이 상품권을 결제한 후 받은 것은 물품이 아닌 돈이었다. ② 의뢰인들의 목적은 상품권의 구매가 아닌 피고인으로부터 즉시 돈을 교부받기 위한 것이었고, 피고인 또한 위와 같은 방법을 통해 일부 수수료를 공제하고 의뢰인들에게 돈을 교부할 목적이었다. ③ 피고인은 의뢰인들에게 휴대전화 결제를 통해 상품권을 구매하도록 한 후 그 결제대금 중 일부만을 의뢰인들에게 송금하고, 의뢰인들은 휴대전화요금 결제일에 위 결제금액 전액을 지불하여야 하므로, 결국 피고인으로부터 선이자가 공제된 금원을 차용하고, 약 1~2개월 후 원금 전액을 변제하여야 하는 형식이다. 마. 그러나 위 법리와 기록에 의하여 인정되는 사정에 비추어 보면, 피고인이 의뢰인들로부터 공소사실 기재 상품권을 할인 매입하면서 그 대금으로 금전을 교부한 것은 위에서 본 대부의 개념요소를 갖추었다고 보기 어려우므로, 대부업법의 규율 대상이 되는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 볼 수 없다. 보다 상세한 이유는 다음과 같다. ① 피고인은 의뢰인들에게 일정한 할인료를 공제한 금전을 교부하고, 이와 상환하여 제1심판결 기재 상품권을 교부받았다. 이들 상품권은 그 소지자가 발행자 또는 발행자가 지정하는 일정한 자에게 이를 제시 또는 교부하는 등의 방법으로 사용함으로써 그 권면금액에 상응하는 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이 화체된 유가증권의 일종으로 보인다. ② 피고인은 의뢰인들로부터 상품권을 실제로 할인 매입한 것으로 보인다. 피고인과 의뢰인들 간의 위 상품권 할인 매입은 매매에 해당하고, 피고인과 의뢰인들 간의 관계는 피고인이 의뢰인들로부터 상품권 핀(PIN) 번호를 넘겨받고 상품권 할인 매입 대금을 지급함으로써 모두 종료된다고 보는 것이 타당하다. 금전 교부 이후 피고인은 의뢰인들에 대해 대금반환채권 등을 비롯한 어떠한 권리도 취득하지 않고, 의뢰인들 역시 피고인에 대해 아무런 의무를 부담하지 않는다. 피고인이 의뢰인들에게 상품권 대금으로 금전을 교부하면서 나중에 그 권면금액 등에 상응하는 금액을 금전으로 돌려받기로 정하였다거나 위 상품권을 교부된 금전의 담보로 제공한 것이라고 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. ③ 피고인이 이와 같이 할인 매입한 상품권은 위에서 본 것과 같이 유가증권의 일종이기는 하나, 여기에 화체되어 있는 권리는 권면금액에 상응한 물품 또는 용역을 제공받을 수 있는 청구권이다. 피고인이 상품권을 제3의 상품권 유통업자를 상대로 위 상품권 할인 매입 대금보다 고가에 처분하여 그 대금을 얻게 되거나, 의뢰인들이 이동통신회사 등 통신과금서비스제공자를 상대로 나중에 상품권 대금을 결제하는 것을 두고, 피고인이 의뢰인들에게 지급한 상품권 대금 자체를 의뢰인들로부터 직접 또는 제3자를 통해 상환받는 것과 마찬가지로 평가할 수는 없다. ④ 따라서 피고인이 의뢰인들로부터 상품권을 할인 매입하면서 의뢰인들에게 교부하는 상품권 대금과 관련해, 피고인이 장래에 위 상품권 대금을 돌려받을 것을 전제로 의뢰인들에게 이를 교부함으로써 이를 통해 의뢰인들에게 신용을 제공하였다고 볼 수 없다. 바. 그럼에도 원심은 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 상고이유 주장과 같이 대부업법이 규정하는 금전의 대부의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 2. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반 부분 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 변경된 공소사실 중 정보통신망법 위반 부분을 유죄로 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 정보통신망법 제72조에 규정된 ‘재화등’의 해석에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 파기범위 원심판결 중 대부업법 위반 부분은 파기되어야 하고, 이 부분과 원심이 유죄로 인정한 정보통신망법 위반 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 전부 파기되어야 한다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박상옥(재판장), 안철상, 노정희(주심), 김상환

서울중앙지방법원 제25민사부 판결 【사건】 2018가합583126 손해배상(기) 【원고】 정AA, 서울 ○○구 ○○로 *, ○○○○대학 ○○부(○○동, △△대학교), 소송대리인 변호사 임주환 【피고】 주식회사 ◇◇◇◇, 서울 ○○구 ○○로 ***, *층(○○동, ○○빌딩), 대표이사 유○○, 소송대리인 법무법인 심평, 담당변호사 박진석 【변론종결】 2019. 6. 14. 【판결선고】 2019. 8. 21. 【주문】 1. 원고의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 피고는 원고에게 10,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 피고는 ○○○넷 홈페이지(http://www.○○○○○○.net/)에 게재된 별지 목록 기재 각 웹 페이지를 삭제하라. 3. 피고가 제2항 기재 삭제의무를 이행하지 아니할 경우 피고는 원고에게 이 사건 판결이 확정된 다음날부터 의무이행완료일까지 매일 500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이유】 1. 기초사실 가. 원고는 △△대학교 자연과학대학 화학부 소속 교수이고, 피고는 국내 주요대학의 이공계 대학원 교수와 그 연구실에 관한 정보를 제공하는 인터넷사이트 ‘○○○ 넷’(http://www.○○○○○○.net/)을 운영하는 회사이다. 나. 피고는 ○○○넷을 통해 각 대학의 재학생 및 졸업생들로부터 해당 대학 소속 교수와 그 연구실에 관한 정보를 입력받아 이를 사이트방문자에게 제공하고 있는데, 정보를 입력하고자 하는 사람들은 해당 대학의 이메일 계정을 통해 재학생 또는 졸업생임을 인증받아야 관련 정보를 입력할 수 있다. 다. 피고가 ○○○넷을 통해 수집·제공하는 정보는 교수에 대한 한줄평과 연구실에 대한 등급점수이고, 위 등급점수는 ‘교수인품’, ‘실질인건비’, ‘논문지도력’, ‘강의전달력’, ‘연구실분위기’ 등 5가지 지표로 구성되며, 각 지표 별로 A+부터 F까지 등급으로 평가된다. 그리고 입력된 정보는 피고의 관여 없이 기계적으로 취합되어 아래 라항 기재 그림과 같이 5각형의 평가 그래프(이하 ‘평가 그래프’라 한다) 형태로 제공된다. 라. 원고는 피고에게 ○○○넷 내 원고 관련 정보의 삭제를 요청하였고, 이에 피고는 원고의 이름, 이메일, 사진을 삭제함과 아울러 원고에 대한 한줄평 전부를 ‘블락처리’(차단조치)하였으나, 원고 연구실에 대한 평가 그래프(이하 ‘이 사건 그래프’라 한다)의 삭제는 거부하였고, 이에 따라 이 사건 소제기 무렵 ○○○넷 내 원고 관련 ‘△△대학교 재학생/졸업생의 평가’ 항목은 아래와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 11호증의 각 기재와 영상(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 피고는 아래 표 제1, 2, 3항 기재 각 행위를 통하여 원고의 명예를 훼손하거나 원고를 모욕하여 원고의 인격권을 침해하였고, 같은 표 제2항 기재 행위를 통하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의2 제2항을 위반하여 원고에게 정신적 고통을 가하였다. 그러므로 피고는 원고에게 위 각 불법행위에 따른 위자료 1,000만 원과 그 지연손해금을 지급하고, 민법 제764조 소정의 명예회복에 적당한 처분으로서 별지 목록 기재 각 웹페이지를 삭제할 의무가 있다(아울러 원고는 웹페이지 삭제에 대한 간접강제도 구하고 있다). 3. 판단 가. 명예훼손 및 모욕 주장에 관한 판단 1) ○○○넷 운영 행위의 경우(표 제1항 기재 행위) 정보통신서비스 제공자가 해당 서비스 이용자의 검색·접근에 관한 창구 역할을 넘어서서, 제3자로부터 제공받은 표현물을 자신의 자료저장 컴퓨터 설비에 보관하면서 스스로 그 가운데 일부를 선별하여 자신이 직접 관리하는 게시공간에 게재하였고 그 게재된 표현물이 타인의 명예를 훼손하는 내용을 담고 있다면, 이는 위 서비스 제공자가 특정한 명예훼손적 내용을 인식하고 이를 적극적으로 선택하여 전파한 행위에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 이상 위 서비스 제공자는 명예훼손적 표현물을 작성한 제3자와 마찬가지로 그로 인하여 명예가 훼손된 피해자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상책임을 진다고 할 것이나(대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 판결 등 참조), 단순히 제3자의 표현물에 대한 검색·접근 기능을 제공하는 경우는 그와 같이 볼 수 없다. 위 법리에 비추어 피고의 ○○○넷 운영 행위에 관하여 보건대, 피고는 원고에 대한 한줄평 및 평가 그래프의 작성자가 아닌 게시 공간 관리자에 불과한바, 피고가 △△대학교 재학생 및 졸업생들로부터 제공받은 원고에 대한 평가정보를 자신의 자료저장 설비에 보관하면서 스스로 그 가운데 일부를 선별하여 ○○○넷에 게재하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상(오히려 앞서 본 바와 같이 ○○○넷에 입력된 정보는 피고의 관여 없이 기계적으로 취합되어 사이트 방문자들에게 제공됨이 인정될 뿐이다), 피고를 원고에 대한 평가를 게재한 재학생 및 졸업생들과 마찬가지로 평가할 수 없고, 피고의 역할은 단순히 제3자의 표현물에 대한 검색·접근 기능을 제공하는 것에 그쳤다고 볼 수밖에 없으므로, 피고의 ○○○넷 운영행위가 그 자체로 불법행위를 구성한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. 2) 평가 그래프 삭제거부 행위의 경우(표 제2항 기재 행위) 피고의 이 사건 그래프 삭제거부 행위가 명예훼손 내지 모욕에 해당하는지에 관하여 보건대, 명예훼손은 구체적 사실의 적시를 전제로 하는바, 피고가 이 사건 그래프의 삭제를 거부하였다고 하더라도, 이를 통해 원고에 관한 어떠한 구체적인 사실을 적시하였다고 볼 여지가 없고, 또한 모욕이란 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정을 표현하는 것을 의미하는데(대법원 2018. 11. 29. 선고 2017도2661 판결 등 참조), 피고가 이 사건 그래프의 삭제를 거부함으로써 원고에 대한 어떠한 추상적 판단이나 감정을 표현하였다고 볼 수도 없으므로(덧붙여, 원고의 삭제요청과 피고의 삭제거부가 공개적으로 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없는 이상, 피고의 삭제거부 행위가 공연성을 충족한다고 볼 수도 없다), 피고의 이 사건 그래프 삭제거부 행위가 명예훼손 내지 모욕에 해당한다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다. 3) 블락처리 문구 게시 행위의 경우(표 제3항 기재 행위) 피고가 ‘이 한줄평은 해당 교수의 요청으로 블락처리되었습니다’는 문구를 게시한 행위가 원고에 대한 명예훼손 혹은 모욕에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고의 모든 입증에 의하더라도 피고의 위 행위가 원고의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 것이라고 보기에 부족하다. 오히려 정보통신망법 제44조의 2 제2항1)제2문은 정보통신서비스 제공자에게 ‘권리가 침해되었음을 주장하는 자의 요청에 따라 해당 정보의 삭제·임시조치 등 필요한 조치를 취한 경우, 그 사실을 서비스 이용자가 알 수 있도록 공시할 의무’를 부과하고 있으므로, 피고의 위 문구 게시 행위는 정보통신망법이 정한 정보통신서비스 제공자로서의 의무를 이행한 것으로 보아야 하고, 그 실행방법 또한 법률이 예정하고 있는 것이므로, 이와 같은 행위가 원고의 사회적 평가를 저해시킨다거나 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다. [각주1] 제44조의2(정보의 삭제요청 등) ② 정보통신서비스 제공자는 제1항에 따른 해당 정보의 삭제등을 요청받으면 지체 없이 삭제·임시조치 등의 필요한 조치를 하고 즉시 신청인 및 정보게재자에게 알려야 한다. 이 경우 정보통신서비스 제공자는 필요한 조치를 한 사실을 해당 게시판에 공시하는 등의 방법으로 이용자가 알 수 있도록 하여야 한다. 4) 소결 그러므로 피고가 원고의 명예를 훼손하거나 원고를 모욕하였음을 전제로 한 원고의 청구는 모두 이유 없다. 나. 정보통신망법 위반 불법행위 주장에 판한 판단(표 제2항 기재 행위) 1) 관련 법리 정보통신서비스 제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하고, 위 서비스 제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 명예를 훼손당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 등의 경우, 위 서비스 제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단할 주의의무가 있고, 그 게시물 삭제 등의 처리를 위하여 필요한 상당한 기간이 지나도록 그 처리를 하지 아니함으로써 타인에게 손해가 발생한 경우에는 부작위에 의한 불법행위책임이 성립하나(대법원 2009. 4. 16. 선고 2008다53812 판결 등 참조). 정보통신서비스 제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 명예훼손적 게시물의 불법성이 명백하지 아니한 경우에는 그와 같이 볼 수 없다. 그리고 실제로 물품을 사용하거나 용역을 이용한 소비자가 인터넷에 자신이 겪은 객관적 사실을 바탕으로 사업자에게 불리한 내용의 글을 게시하는 행위에 위법성이 있는지는 제반 사정을 두루 심사하여 더욱 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012도10392 판결 등 참조). 2) 판단 위 법리에 비추어 피고의 이 사건 그래프 삭제거부 행위가 불법행위를 구성하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실과 갑 제11, 12호증 및 을 제1 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 그래프는 원고가 연구·강의활동을 하고 있는 △△대학교의 재학생 및 졸업생들이 직접 입력한 평가를 수치화한 결과물인 점, ② 이 사건 그래프는 연구비 부정 사용, 대학원생에 대한 권한의 사적 남용 등으로 사회적 관심의 대상이 되고 있는 대학원 연구 환경에 관한 정보로서 공공의 이익에 관한 것인 점, ③ 피고는 대학원 연구 환경을 개선함과 아울러 진학을 준비하는 학생들의 신중한 선택에 도움을 주기 위하여 ○○○넷을 운영하는 것이라고 동기를 밝혔고, 실제로 한국연구재단의 요청에 따라 ○○○넷에 ‘연구비 부정행위 신고센터’의 링크를 연결하거나 과학기술정보통신부가 주관하는 ‘건강한 연구실 문화 정착을 위한 브라운백 미팅’ 행사에 참여하는 등 공공의 이익에 부합하는 행보를 취해 왔으며, 달리 피고가 사익적 목적이나 동기로 평가 그래프를 게시한 것으로 보이지는 않는 점, ④ ○○○넷은 이공계 대학원 입학이라는 공통된 관심사를 가진 이용자들 사이에 연구실 분위기 등에 관한 정보교환이 활발하게 이뤄지는 공간으로, 교수나 연구실에 대한 부정적 평가만 게시되는 것이 아니라 일부 교수나 연구실에 관하여는 지극히 긍정적인 평가가 게시되기도 하며, 실제로 ○○○넷이 학생들의 대학원 진학 결정과 연구 환경 개선에 기여하고 있다고 보이는 점 등을 종합하면, 이 사건 그래프의 위법성이 명백하다고 보기 어렵고, 따라서 이 사건 그래프의 삭제요청을 거부한 원고의 행위가 정보통신망법 위반의 불법행위를 구성한다고 볼 수 없다. 그러므로 원고의 이 부분 청구도 이유 없다. 4 결론 그렇다면 원고의 각 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이동욱(재판장), 정덕기, 최지헌